Res. 00147-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00147-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104260 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ INTERESADOS: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA Y OTROS No. 147-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas cinco minutos del treinta y uno de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104260 , cédula de identidad número CED80552; contra la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ. Intervienen como terceros interesados, el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, representado por Nombre20427 , cédula de identidad número CED16638, en su condición de Apoderado General Judicial (folio 3 del expediente); Nombre104261 , cédula de identidad CED80553 y Nombre104262 , cédula número CED80554.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el dos de abril del dos mil trece, según consta en sello de pase visible a folio 21 del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 22 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.

IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por contrato número Placa17946 del once de junio del dos mil nueve, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, aprobó el proyecto presentado por el recurrente –quien para esa fecha era el propietario registral del inmueble con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948-, tendente a la construcción de apartamentos, sobre un área tasada de 356 metros cuadrados, en un terreno ubicado en: Aserrí, Dirección9212 , del Dirección12236 50 metros al sur y 50 metros al este, conforme a la siguiente descripción: “…primer nivel es sótano (60 m2), segundo nivel 173 m2, tercer nivel 123 m2…” (se desprende de los folios 223 y 222, 101 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 2)Que por resolución número RVLA-0487-2009-SETENA del 24 de junio del dos mil nueve, la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, otorgó al apelante “…VIABILIDAD (LICENCIA) AMBIENTAL, Apartamentos, 390 m2, de construcción, quedando abierta la etapa de gestión ambiental y en el entendido de cumplir con la Cláusula de Compromiso Ambiental fundamental…”. Que del diseño de sitio presentado por el recurrente, se desprende que el proyecto consistía en un edificio de dos pisos y un sótano, con seis apartamentos (folio 251, 249 a 247 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 3)Que el tres de julio del dos mil nueve, el recurrente presentó solicitud de permiso de construcción ante la Municipalidad de Aserrí, a fin de edificar en el inmueble con plano catastrado número SJ-1043608-2005, matrícula de folio real número Placa17948, y del que en ese momento era propietario, seis apartamentos para uso residencial con tres cocheras, con un área de construcción de 390 metros cuadrados, ubicado en Aserrí, Dirección9212 , del Albergue de Niños 50 metros al sur y 50 metros al este (folios 249 a 247, 101, 100 y 97 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 4)Que el dieciséis de setiembre del dos mil nueve, la Coordinadora de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, otorgó al recurrente Nombre104260 –en ese momento, propietario registral del inmueble- permiso de construcción número 208-09, para edificar apartamentos de uso residencial, en el inmueble con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948, con un área de construcción de 390 metros cuadrados, teniendo la obra un valor de ¢93.536.100,00. (folio 120 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 5)Que el dieciocho de setiembre del dos mil nueve, el apelante pagó la suma de ¢935.361,00, por concepto del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones (folio 118 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 6)Que el diecisiete de noviembre del dos mil nueve, se inscribió en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, a nombre de Nombre104261 , cédula de identidad número CED80553 e hijo del recurrente, la finca del Partido de San José, con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948, terreno sobre el cual, se constituyó una hipoteca de primer grado a favor del Banco Nacional de Costa Rica, el tres de noviembre del dos mil once (folio 269 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; ver página web: www.tse.go.cr/consulta_persona/ );
• 7)Que por informe número DRD-INSP-428-2011 del treinta de setiembre del dos mil once, rendido por el Jefe del Departamento de Régimen Disciplinario del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, se indica –entre otros aspectos- los resultados de la inspección realizada el veintinueve de agosto del dos mil once, tanto a la construcción edificada en el inmueble como matrícula de folio real número Placa17948, como a la vivienda de Nombre104262 . En ese sentido y respecto al proyecto de apartamentos levantado por el recurrente, se señala que “…El proyecto ya finalizó y no fue posible localizar los documentos, tampoco fue posible ingresar a la propiedad. Por el lado frontal se ve una edificación de 2 niveles y un mezanine, sin embargo, por el lado posterior se observa un edificio de 4 niveles (aparentemente 1 nivel es sótano)…” (folios 227 a 212 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 8)Que a consecuencia de la denuncia presentada por Nombre104262 , cédula de identidad número CED80554, el diecinueve de mayo del dos mil once –y ampliada mediante escrito recibido el veinte de junio del mismo año-, por resolución de las trece horas treinta minutos del trece de octubre del dos mil once, el órgano director del procedimiento municipal dictó el auto inicial del procedimiento iniciado en contra del recurrente Nombre104260 , en el cual, se le hizo traslado de los siguientes cargos: i) Que el permiso de construcción número 208-09, que le fue otorgado al recurrente el 16 de setiembre del dos mil nueve, no cumplía los requisitos necesarios para su otorgamiento, toda vez que el proyecto no contaba con: disponibilidad de agua potable; uso de suelo; tratamiento de aguas negras y no indicaba la escala de localización; ii) Que las obras realizadas por el recurrente, con autorización de la Municipalidad de Aserrí, presuntamente causaron daños a la propiedad del denunciante, que no le han sido indemnizados; aunado a que sin su autorización, peones ingresaron a su propiedad a efecto de excavar una zanja para presuntamente impermeabilizar la pared, los que con posterioridad tuvieron que salir y rellenar la zanja, lego de ser requeridos por las autoridades de policía (folios 72 a 66, 14 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 9)Que la comparecencia oral y privada se realizó a las nueve horas quince minutos del diez de noviembre del dos mil once, en la cual, participó y declaró el recurrente Nombre104260 , quién –en lo que interesa- manifestó ante las preguntas del Licenciado Ricardo Marín Vargas –abogado del denunciante- y del Órgano Director del procedimiento, lo siguiente: “… Esa propiedad es suya o es de otra persona? Ahorita no es mía, estuvo a nombre mío pero yo se lo doné a mi hijo y ya después de que se hicieran los planos yo se lo di a mi hijo porque yo no tenía tiempo para seguir con la construcción por lo que se lo traspasé (…) Quién hizo los trámites ante la Municipalidad? Yo los empecé y cuando se hicieron los planos y estaban firmados ya fue cuando se lo di a mi hijo (…) Qué gestionó usted, qué permiso, qué licencia municipal solicitó y para qué? Para construir apartamentos, no puedo especificar lo que gestioné, no puedo explicar (…) Le acaba de decir al Lic. Marín que ese inmueble ya no es sueño (sic), cuando se empezó a gestionar ante la Municipalidad, era usted el dueño o no? Cuando se empezaron los permisos sí, pero cuando estaban listos hice el traspaso…” . Asimismo, rindió declaración testimonial el hijo del recurrente Nombre104261 , quién –en lo que interesa- manifestó ante las preguntas del abogado del denunciante, lo siguiente: “…De cuántos apartamentos constaba el proyecto? Seis apartamentos se generó la solicitud. Y cuántos se construyeron al final? Se hizo uno adicional por lo que consta de siete apartamentos (…) Se reportó la ampliación de ese séptimo apartamento? Yo desconozco si el profesional lo reportó, pero me mencionó que eso se faculta en la parte del área técnica de ellos el ampliar hasta un cierto porcentaje, pero desconozco si se reportó (…) Sobre ese séptimo apartamento se pagó impuestos de construcción? Yo pagué lo es que los permisos de construcción por lo que originalmente se hizo, lo que dijo el arquitecto del 10% que se podía utilizar, pero no pagué ese impuesto del séptimo apartamento…” (folios 159 a 139 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; ver página web: www.tse.go.cr/consulta_persona/ ; el resaltado no es el original);
• 10)Que por resolución número 028-2012-SETENA de las ocho horas del seis de enero del dos mil doce, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indica que de conformidad con la inspección realizada el 23 de noviembre del dos mil once, al área de proyecto “…se observó un edificio de 4 niveles de apartamentos (…) En el proyecto se observó una acometida eléctrica para conectar 7 medidores…”. Asimismo, tiene por demostrado lo siguiente: “…4. En el folio 000020 del Expediente Administrativo se encuentra la Resolución Nº RVLA-487-2009-SETENA del día 24 de junio del 2009, en donde se le otorga la Viabilidad Licencia Ambiental al proyecto Apartamentos para la construcción de un edificio de 2 niveles más un sótano con un área constructiva de 390 m2. 5. En el Expediente Administrativo del proyecto consta en los folios 000001 a 000003 el diseño del sitio donde se observa que el proyecto consiste en un edificio de 2 niveles con un sótano. 6. Al momento de la visita de inspección al área del proyecto se observó que el proyecto consiste en un edificio de apartamentos de 4 pisos, incumpliendo con lo establecido dentro de la Viabilidad Licencia Ambiental otorgada por esta Secretaría. 7. En el Informe Nº DRD-INSP-428-2011 del día 30 de setiembre del 2011, del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, el cual consta en el folio 000047 del Expediente Administrativo consta que el edificio de apartamentos que se ubica en el área del proyecto es de 4 niveles contando el sótano…” (folios 211 a 207 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es el original);
• 11)Que a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del seis de enero del dos mil doce, se realizó diligencia de inspección y reconocimiento en el inmueble ubicado en Aserrí, Dirección9212 , del Dirección12236 50 metros al sur y 50 metros al este. Que en el acta respectiva se consignó -en lo que interesa- que: "...Se trata de la finca número Placa17948, inscrita actualmente en el Registro Público a nombre de Nombre104261 , en la que existe una edificación en block y cemento a la que no se tuvo acceso, la cual se encuentra terminada completamente, consta de cuatro niveles que incluye uno bajo nivel de la calle pública en una especie de sótano en donde aparentemente existe un apartamento habitado; en los tres niveles superiores construidos a partir del nivel de la calle pública se observa en apariencia la existencia de seis apartamentos.- Contiguo al inmueble en cuestión se ubica la propiedad del Sr. Nombre104262 que presenta una obra constructiva inconclusa, de la cual se desprende la existencia de algunos daños estructurales que en apariencia datan de hace más de dos años, que a simple vista no es posible determinar su origen…” (folios 268 a 266 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 12)Que por resolución de las trece horas treinta minutos del doce de abril del dos mil doce, el órgano director del procedimiento resolvió –en lo que interesa- que “…siendo el propietario actual de la finca con matrícula Placa17948 ante el Registro Nacional es el Sr. Nombre104261 y que sobre el mismo bien pesa un gravamen de hipoteca a favor del Banco Nacional de Costa Rica, a fin de no dejar en estado de indefensión a tales interesados, se ordena poner en conocimiento de todo lo actuado en este procedimiento ordinario administrativo tanto al Sr. Nombre104261 como al Gerente de la citada institución bancaria en la ciudad de Aserrí para los efectos legales correspondientes…”. Que Nombre104261 fue notificado, a las nueve horas treinta y un minutos del diecisiete de abril del dos mil del dos mil doce, en el Dirección7321 , sin embargo, no se apersonó al procedimiento, a contrario del representante del Banco Nacional de Costa Rica, quién solicitó que se respeten todos sus derivados de su condición de acreedor hipotecario de primer grado, sobre el inmueble con matrícula de folio real Placa17949 (folios 276 a 270 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 13)Que por oficio DJ-042-07-12 del 13 de julio del dos mil doce, el órgano director del procedimiento, rindió la recomendación final en el sentido de que “…ha quedado en evidencia y debidamente acreditado con prueba documental y testimonial que con sus acciones y omisiones el procesado Nombre104260 infringió los artículos 18, 89 incisos c), d), f) y j) de la Ley de Construcciones, IV.10 y IV.11 del Reglamento de Construcciones…”. Que en razón de lo anterior, recomendó al órgano decisor lo siguiente: “…Considerando que el procesado incurrió en cinco infracciones diversas con ocasión de la ejecución de la obra civil para la que se le concedió licencia municipal, lo cual es el parámetro esencial para fijar el cuantum de la multa a imponer, se parte de la base de que la eventual lesión económica que hubiese sufrido la Municipalidad por la falta de percepción del derecho de licencia constructiva sería la suma de novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y uno colones exactos…” (folios 285 a 279 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 14)Que por resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Aserrí, resolvió "... Este órgano decisor emite el acto final del procedimiento ordinario administrativo número 015-2011 seguido a instancias de Nombre104262 contra Nombre104260 y en el que intervienen como terceros interesados Nombre104261 , en su calidad de propietario actual del inmueble objete de este proceso, y el Banco Nacional de Costa Rica, en su carácter de acreedor hipotecario, y en consecuencia, se procede a acoger la recomendación emitida por el órgano director en su propuesta contenida en el oficio Nº DJ-042-07-12 de fecha 13 de junio (sic) del 2012, y este órgano decisor decreta lo siguiente: "Conforme a todo lo expuesto y citas de ley invocadas, se declara con lugar el presente procedimiento ordinario administrativo de Nombre104262 contra Nombre104260 , y en consecuencia se condena a este último a la cancelación de una multa por un monto de novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y uno colones exactos (¢Placa17950) que deberá depositar dentro de un plazo perentorio de diez días hábiles en la cuenta número 096-000787-8-4-1 (…) del Banco Nacional de Costa Rica, bajo el apercibimiento de que si en ese plazo no lo hiciere dicha obligación generará intereses moratorios, podrá ser ejecutada en la vía judicial de conformidad con lo establecido en la Ley de Cobro Judicial…". Dicha resolución fue notificada al recurrente, por medio del sistema de fax, el diecisiete de julio del dos mil doce (folios 288 a 286 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 15)Que el veinticuatro de julio del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución administrativa Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí (folios 291 y 290 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 16)Que por resolución administrativa de las diez horas treinta minutos del nueve de octubre del dos mil doce, el Alcalde Municipal rechazó el recurso de revocatoria, pues consideró que “…para la imposición de la multa en la resolución impugnada se tomó en cuenta la totalidad de las infracciones cometidas por el apelante y además no se le está imponiendo la sanción más gravosa que hubiese sido la demolición parcial de la obra construida…”. Asimismo, elevó el recurso de apelación ante este Tribunal y emplazó a la parte para acudiera ante este Tribunal, a hacer valer sus derechos (folios 298 y 297 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad).

IIIo.- HECHO NO DEMOSTRADO. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho: a) Que de previo a calcular el monto de la multa impuesta al recurrente, el Alcalde Municipal de Aserrí estableciera a partir de una rectificación de los planos constructivos, cuál es el área de construcción del sétimo departamento edificado al margen de la licencia número 208-09 otorgada al recurrente, a efecto de determinar no sólo el monto de la multa, sino también, el quantum del impuesto sobre las construcciones (no hay prueba en el expediente que así lo demuestre).

IVo.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, indica que apela la resolución administrativa Placa17945, “…solamente en cuanto al monto de la multa fijada, la cual se solicita se calcule como a los hechos y al derecho corresponde…”. En ese sentido, alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Construcciones, “…la multa o puede ser mayor al perjuicio económico que sufrió la Municipalidad por el no pago del importe correspondiente al pago de la licencia, misma que no se hecha (sic) de menos en el presente asunto. El permiso se otorgó solamente que se construyó más de lo concedido. Nótese que la suma que se está cobrando, en concepto de multa, la Municipalidad no la dejó de percibir, véase el folio 118 en donde consta dicho pago. Esta suma de acuerdo a este recibo ingresó a la Municipalidad. Si algo dejó de percibir la Municipalidad es lo concerniente a lo construido fuera de lo permitido en el permiso municipal que equivale a un 14.2 por ciento de todo lo construido.

Lo que implicaría que la multa debe ser consecuente con este porcentaje porque lo demás ya se había cancelado a esa Entidad. No hacerlo así contraviene el artículo 90 supra citado…”. Asimismo indica, que “… la multa no es proporcional, por el contrario se aprecia que la misma es antojadiza y nunca apeada a la proporcionalidad que ésta debería mostrar. Claramente se me impone una multa tan igual como si se hubiesen construido dos proyectos de similar envergadura (…) Ciertamente si se hubiese construido otro proyecto tan igual como el tramitado entonces la Municipalidad hubiese dejado de percibir otros ¢935,361.00 como parte de los permisos constructivos, como para que a este momento trate de multarme con otros ¢ 935,361.00 siendo que esto no se dio…”.

Vo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Considera este Tribunal que el acto impugnado, resulta sustancialmente contrario a derecho, únicamente en cuanto a la determinación del quantum de la multa a pagar por parte del recurrente y por haber omitido establecer el monto del impuesto previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación, por las razones que de seguido se exponen: i) El artículo 90 de la Ley de Construcciones establece que "El importe de la multa en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado." (el resaltado no es del original). De la norma transcrita se desprende, que contrario a lo que sostiene el Alcalde Municipal en la resolución impugnada -que acoge en todos sus extremos la recomendación emitida por el órgano director del procedimiento en oficio número DJ-042-07-12 del 13 de julio del dos mil doce-, la determinación del monto de la multa, no depende de la cantidad de faltas cometidas por el infractor, sino de la diferencia no percibida por la Municipalidad, a consecuencia de haberse levantado una edificación por carecer parcial o totalmente de permiso de construcción y del respectivo pago del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones; ii) En el caso concreto, el Alcalde Municipal de Aserrí impuso al recurrente una multa de ¢ 935,361.00 (novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y un colones exactos), bajo el argumento de que "...incurrió en cinco infracciones diversas con ocasión de la ejecución de la obra civil para la cual se le concedió licencia municipal..." (folios 287, 286, 285 y 288 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad).

Tal y como se indicó supra, el parámetro utilizado por la autoridad recurrida para calcular el monto de la multa a pagar por parte del recurrente, es contrario al establecido al efecto, por el numeral 90 de la Ley de Construcciones. Aunado a lo anterior, la suma impuesta por concepto de multa también resulta irrazonable y desproporcionado, toda vez que le fija la misma cantidad que el apelante canceló el dieciocho de setiembre del dos mil nueve, cuando pagó el impuesto a fin de que el permiso de construcción número 208-09 surtiera efectos, conforme a lo dispuesto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana, 74, 78 y 79 de la Ley de Construcciones (folios 287, 286, 120 y 118 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Ello a pesar de que, el monto que debe cobrar la Municipalidad por multa, "...en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado...".

Aparte de lo anteriormente expuesto, el Alcalde Municipal también omitió establecer la suma que deberá pagar el recurrente, por concepto del impuesto sobre las construcciones, respecto del tercer nivel (sétimo apartamento) que se construyó al margen de lo autorizado en la licencia de construcción antes indicada, tributo que de conformidad con la declaración testimonial de Nombre104261 no ha sido cancelado (ver folios 145 y 146 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); iii) Cabe resaltar, que si bien es cierto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 88 de la Ley de Construcciones, las Municipalidades pueden imponer sanciones -como por ejemplo: multas, clausura, desocupación, destrucción de obras, entre otros- por las infracciones a las reglas contenidas en ese mismo cuerpo normativo; también lo es, que en el momento en que la Corporación Municipal pretenda imponer una sanción de multa y calcular la suma a pagar por ese concepto, no sólo deberá limitarse a indicar un monto total por ese concepto, sino que además, deberá acreditar mediante los instrumentos (rectificación de planos constructivos), mecanismos (inspección a la obra) y fórmulas de cálculo correspondientes, los parámetros para establecer la diferencia dejada de percibir por la Municipalidad y por ende, el monto que le cobra al infractor; el cual a su vez, tiene derecho a tener acceso a todos los documentos que le permitan establecer cómo y porqué la Municipalidad le cobra una determinada suma por la sanción de multa cobrada en su contra.

Ello no sólo tiene incidencia en la fundamentación del acto sancionatorio emitido por la Corporación Municipal (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública); sino también, en el ejercicio efectivo del derecho de defensa de la persona a la que va dirigida el requerimiento (artículos 39 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Caso contrario, se incurre en un vicio de falta de motivación del acto en que se impone la sanción de multa y el monto a pagar por ese concepto, que a su vez, repercute en los elementos de motivo, contenido y fin del acto administrativo; iv) En la especie, se tiene por no acreditado que de previo a calcular el monto de la multa impuesta al recurrente, la Municipalidad recurrida estableciera a partir de una rectificación de los planos constructivos, cuál es el área de construcción del sétimo departamento edificado al margen de la licencia número 208-09 otorgada al recurrente, a efecto de determinar no sólo el monto de la multa, sino también, del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones (considerando II aparte a de esta resolución).

En consecuencia, la no determinación de dichos extremos para fijar el quantum de la multa y del impuesto a pagar, aunado a la utilización de parámetros no previstos para tal efecto en el numeral 90 de la Ley de Construcciones, provocan la nulidad del acto impugnado únicamente respecto al monto a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente, como sanción por haber incurrido en las faltas previstas en los incisos c), d), f) y j) del artículo 89 de la Ley de Construcciones -aspecto este último, sobre el que no existe controversia- . Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anula la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí, únicamente en cuanto a la determinación de la suma a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, se devuelve el expediente a la Alcaldía Municipal, a fin de que determine: i) el quantum de la sanción impuesta, conforme a los parámetros establecidos en este considerando; ii) el monto del impuesto de construcciones a pagar por el área edificada al margen de lo autorizado en el permiso número 208-09, que le fue otorgado al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí, únicamente en cuanto a la determinación de la suma a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, se devuelve el expediente a la Alcaldía Municipal, a fin de que determine: i) El quantum de la sanción impuesta, conforme a los parámetros establecidos en el considerando V de esta resolución; ii) El monto del impuesto de construcciones a pagar por el área edificada al margen de lo autorizado en el permiso número 208-09, que le fue otorgado al recurrente.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104260 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ INTERESADOS: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA Y OTROS 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104260 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ INTERESADOS: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA Y OTROS No. 147-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas cinco minutos del treinta y uno de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104260 , cédula de identidad número CED80552; contra la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ. Intervienen como terceros interesados, el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, representado por Nombre20427 , cédula de identidad número CED16638, en su condición de Apoderado General Judicial (folio 3 del expediente); Nombre104261 , cédula de identidad CED80553 y Nombre104262 , cédula número CED80554.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el dos de abril del dos mil trece, según consta en sello de pase visible a folio 21 del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 22 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.

IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por contrato número Placa17946 del once de junio del dos mil nueve, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, aprobó el proyecto presentado por el recurrente –quien para esa fecha era el propietario registral del inmueble con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948-, tendente a la construcción de apartamentos, sobre un área tasada de 356 metros cuadrados, en un terreno ubicado en: Aserrí, Dirección9212 , del Dirección12236 50 metros al sur y 50 metros al este, conforme a la siguiente descripción: “…primer nivel es sótano (60 m2), segundo nivel 173 m2, tercer nivel 123 m2…” (se desprende de los folios 223 y 222, 101 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 2)Que por resolución número RVLA-0487-2009-SETENA del 24 de junio del dos mil nueve, la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, otorgó al apelante “…VIABILIDAD (LICENCIA) AMBIENTAL, Apartamentos, 390 m2, de construcción, quedando abierta la etapa de gestión ambiental y en el entendido de cumplir con la Cláusula de Compromiso Ambiental fundamental…”. Que del diseño de sitio presentado por el recurrente, se desprende que el proyecto consistía en un edificio de dos pisos y un sótano, con seis apartamentos (folio 251, 249 a 247 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 3)Que el tres de julio del dos mil nueve, el recurrente presentó solicitud de permiso de construcción ante la Municipalidad de Aserrí, a fin de edificar en el inmueble con plano catastrado número SJ-1043608-2005, matrícula de folio real número Placa17948, y del que en ese momento era propietario, seis apartamentos para uso residencial con tres cocheras, con un área de construcción de 390 metros cuadrados, ubicado en Aserrí, Dirección9212 , del Albergue de Niños 50 metros al sur y 50 metros al este (folios 249 a 247, 101, 100 y 97 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 4)Que el dieciséis de setiembre del dos mil nueve, la Coordinadora de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, otorgó al recurrente Nombre104260 –en ese momento, propietario registral del inmueble- permiso de construcción número 208-09, para edificar apartamentos de uso residencial, en el inmueble con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948, con un área de construcción de 390 metros cuadrados, teniendo la obra un valor de ¢93.536.100,00. (folio 120 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 5)Que el dieciocho de setiembre del dos mil nueve, el apelante pagó la suma de ¢935.361,00, por concepto del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones (folio 118 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 6)Que el diecisiete de noviembre del dos mil nueve, se inscribió en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, a nombre de Nombre104261 , cédula de identidad número CED80553 e hijo del recurrente, la finca del Partido de San José, con plano catastrado número Placa17947, matrícula de folio real número Placa17948, terreno sobre el cual, se constituyó una hipoteca de primer grado a favor del Banco Nacional de Costa Rica, el tres de noviembre del dos mil once (folio 269 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; ver página web: www.tse.go.cr/consulta_persona/ );
• 7)Que por informe número DRD-INSP-428-2011 del treinta de setiembre del dos mil once, rendido por el Jefe del Departamento de Régimen Disciplinario del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, se indica –entre otros aspectos- los resultados de la inspección realizada el veintinueve de agosto del dos mil once, tanto a la construcción edificada en el inmueble como matrícula de folio real número Placa17948, como a la vivienda de Nombre104262 . En ese sentido y respecto al proyecto de apartamentos levantado por el recurrente, se señala que “…El proyecto ya finalizó y no fue posible localizar los documentos, tampoco fue posible ingresar a la propiedad. Por el lado frontal se ve una edificación de 2 niveles y un mezanine, sin embargo, por el lado posterior se observa un edificio de 4 niveles (aparentemente 1 nivel es sótano)…” (folios 227 a 212 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 8)Que a consecuencia de la denuncia presentada por Nombre104262 , cédula de identidad número CED80554, el diecinueve de mayo del dos mil once –y ampliada mediante escrito recibido el veinte de junio del mismo año-, por resolución de las trece horas treinta minutos del trece de octubre del dos mil once, el órgano director del procedimiento municipal dictó el auto inicial del procedimiento iniciado en contra del recurrente Nombre104260 , en el cual, se le hizo traslado de los siguientes cargos: i) Que el permiso de construcción número 208-09, que le fue otorgado al recurrente el 16 de setiembre del dos mil nueve, no cumplía los requisitos necesarios para su otorgamiento, toda vez que el proyecto no contaba con: disponibilidad de agua potable; uso de suelo; tratamiento de aguas negras y no indicaba la escala de localización; ii) Que las obras realizadas por el recurrente, con autorización de la Municipalidad de Aserrí, presuntamente causaron daños a la propiedad del denunciante, que no le han sido indemnizados; aunado a que sin su autorización, peones ingresaron a su propiedad a efecto de excavar una zanja para presuntamente impermeabilizar la pared, los que con posterioridad tuvieron que salir y rellenar la zanja, lego de ser requeridos por las autoridades de policía (folios 72 a 66, 14 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 9)Que la comparecencia oral y privada se realizó a las nueve horas quince minutos del diez de noviembre del dos mil once, en la cual, participó y declaró el recurrente Nombre104260 , quién –en lo que interesa- manifestó ante las preguntas del Licenciado Ricardo Marín Vargas –abogado del denunciante- y del Órgano Director del procedimiento, lo siguiente: “… Esa propiedad es suya o es de otra persona? Ahorita no es mía, estuvo a nombre mío pero yo se lo doné a mi hijo y ya después de que se hicieran los planos yo se lo di a mi hijo porque yo no tenía tiempo para seguir con la construcción por lo que se lo traspasé (…) Quién hizo los trámites ante la Municipalidad? Yo los empecé y cuando se hicieron los planos y estaban firmados ya fue cuando se lo di a mi hijo (…) Qué gestionó usted, qué permiso, qué licencia municipal solicitó y para qué? Para construir apartamentos, no puedo especificar lo que gestioné, no puedo explicar (…) Le acaba de decir al Lic. Marín que ese inmueble ya no es sueño (sic), cuando se empezó a gestionar ante la Municipalidad, era usted el dueño o no? Cuando se empezaron los permisos sí, pero cuando estaban listos hice el traspaso…” . Asimismo, rindió declaración testimonial el hijo del recurrente Nombre104261 , quién –en lo que interesa- manifestó ante las preguntas del abogado del denunciante, lo siguiente: “…De cuántos apartamentos constaba el proyecto? Seis apartamentos se generó la solicitud. Y cuántos se construyeron al final? Se hizo uno adicional por lo que consta de siete apartamentos (…) Se reportó la ampliación de ese séptimo apartamento? Yo desconozco si el profesional lo reportó, pero me mencionó que eso se faculta en la parte del área técnica de ellos el ampliar hasta un cierto porcentaje, pero desconozco si se reportó (…) Sobre ese séptimo apartamento se pagó impuestos de construcción? Yo pagué lo es que los permisos de construcción por lo que originalmente se hizo, lo que dijo el arquitecto del 10% que se podía utilizar, pero no pagué ese impuesto del séptimo apartamento…” (folios 159 a 139 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; ver página web: www.tse.go.cr/consulta_persona/ ; el resaltado no es el original);
• 10)Que por resolución número 028-2012-SETENA de las ocho horas del seis de enero del dos mil doce, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indica que de conformidad con la inspección realizada el 23 de noviembre del dos mil once, al área de proyecto “…se observó un edificio de 4 niveles de apartamentos (…) En el proyecto se observó una acometida eléctrica para conectar 7 medidores…”. Asimismo, tiene por demostrado lo siguiente: “…4. En el folio 000020 del Expediente Administrativo se encuentra la Resolución Nº RVLA-487-2009-SETENA del día 24 de junio del 2009, en donde se le otorga la Viabilidad Licencia Ambiental al proyecto Apartamentos para la construcción de un edificio de 2 niveles más un sótano con un área constructiva de 390 m2. 5. En el Expediente Administrativo del proyecto consta en los folios 000001 a 000003 el diseño del sitio donde se observa que el proyecto consiste en un edificio de 2 niveles con un sótano. 6. Al momento de la visita de inspección al área del proyecto se observó que el proyecto consiste en un edificio de apartamentos de 4 pisos, incumpliendo con lo establecido dentro de la Viabilidad Licencia Ambiental otorgada por esta Secretaría. 7. En el Informe Nº DRD-INSP-428-2011 del día 30 de setiembre del 2011, del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, el cual consta en el folio 000047 del Expediente Administrativo consta que el edificio de apartamentos que se ubica en el área del proyecto es de 4 niveles contando el sótano…” (folios 211 a 207 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es el original);
• 11)Que a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del seis de enero del dos mil doce, se realizó diligencia de inspección y reconocimiento en el inmueble ubicado en Aserrí, Dirección9212 , del Dirección12236 50 metros al sur y 50 metros al este. Que en el acta respectiva se consignó -en lo que interesa- que: "...Se trata de la finca número Placa17948, inscrita actualmente en el Registro Público a nombre de Nombre104261 , en la que existe una edificación en block y cemento a la que no se tuvo acceso, la cual se encuentra terminada completamente, consta de cuatro niveles que incluye uno bajo nivel de la calle pública en una especie de sótano en donde aparentemente existe un apartamento habitado; en los tres niveles superiores construidos a partir del nivel de la calle pública se observa en apariencia la existencia de seis apartamentos.- Contiguo al inmueble en cuestión se ubica la propiedad del Sr. Nombre104262 que presenta una obra constructiva inconclusa, de la cual se desprende la existencia de algunos daños estructurales que en apariencia datan de hace más de dos años, que a simple vista no es posible determinar su origen…” (folios 268 a 266 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 12)Que por resolución de las trece horas treinta minutos del doce de abril del dos mil doce, el órgano director del procedimiento resolvió –en lo que interesa- que “…siendo el propietario actual de la finca con matrícula Placa17948 ante el Registro Nacional es el Sr. Nombre104261 y que sobre el mismo bien pesa un gravamen de hipoteca a favor del Banco Nacional de Costa Rica, a fin de no dejar en estado de indefensión a tales interesados, se ordena poner en conocimiento de todo lo actuado en este procedimiento ordinario administrativo tanto al Sr. Nombre104261 como al Gerente de la citada institución bancaria en la ciudad de Aserrí para los efectos legales correspondientes…”. Que Nombre104261 fue notificado, a las nueve horas treinta y un minutos del diecisiete de abril del dos mil del dos mil doce, en el Dirección7321 , sin embargo, no se apersonó al procedimiento, a contrario del representante del Banco Nacional de Costa Rica, quién solicitó que se respeten todos sus derivados de su condición de acreedor hipotecario de primer grado, sobre el inmueble con matrícula de folio real Placa17949 (folios 276 a 270 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 13)Que por oficio DJ-042-07-12 del 13 de julio del dos mil doce, el órgano director del procedimiento, rindió la recomendación final en el sentido de que “…ha quedado en evidencia y debidamente acreditado con prueba documental y testimonial que con sus acciones y omisiones el procesado Nombre104260 infringió los artículos 18, 89 incisos c), d), f) y j) de la Ley de Construcciones, IV.10 y IV.11 del Reglamento de Construcciones…”. Que en razón de lo anterior, recomendó al órgano decisor lo siguiente: “…Considerando que el procesado incurrió en cinco infracciones diversas con ocasión de la ejecución de la obra civil para la que se le concedió licencia municipal, lo cual es el parámetro esencial para fijar el cuantum de la multa a imponer, se parte de la base de que la eventual lesión económica que hubiese sufrido la Municipalidad por la falta de percepción del derecho de licencia constructiva sería la suma de novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y uno colones exactos…” (folios 285 a 279 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original);
• 14)Que por resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Aserrí, resolvió "... Este órgano decisor emite el acto final del procedimiento ordinario administrativo número 015-2011 seguido a instancias de Nombre104262 contra Nombre104260 y en el que intervienen como terceros interesados Nombre104261 , en su calidad de propietario actual del inmueble objete de este proceso, y el Banco Nacional de Costa Rica, en su carácter de acreedor hipotecario, y en consecuencia, se procede a acoger la recomendación emitida por el órgano director en su propuesta contenida en el oficio Nº DJ-042-07-12 de fecha 13 de junio (sic) del 2012, y este órgano decisor decreta lo siguiente: "Conforme a todo lo expuesto y citas de ley invocadas, se declara con lugar el presente procedimiento ordinario administrativo de Nombre104262 contra Nombre104260 , y en consecuencia se condena a este último a la cancelación de una multa por un monto de novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y uno colones exactos (¢Placa17950) que deberá depositar dentro de un plazo perentorio de diez días hábiles en la cuenta número 096-000787-8-4-1 (…) del Banco Nacional de Costa Rica, bajo el apercibimiento de que si en ese plazo no lo hiciere dicha obligación generará intereses moratorios, podrá ser ejecutada en la vía judicial de conformidad con lo establecido en la Ley de Cobro Judicial…". Dicha resolución fue notificada al recurrente, por medio del sistema de fax, el diecisiete de julio del dos mil doce (folios 288 a 286 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 15)Que el veinticuatro de julio del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución administrativa Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí (folios 291 y 290 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad);
• 16)Que por resolución administrativa de las diez horas treinta minutos del nueve de octubre del dos mil doce, el Alcalde Municipal rechazó el recurso de revocatoria, pues consideró que “…para la imposición de la multa en la resolución impugnada se tomó en cuenta la totalidad de las infracciones cometidas por el apelante y además no se le está imponiendo la sanción más gravosa que hubiese sido la demolición parcial de la obra construida…”. Asimismo, elevó el recurso de apelación ante este Tribunal y emplazó a la parte para acudiera ante este Tribunal, a hacer valer sus derechos (folios 298 y 297 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad).

IIIo.- HECHO NO DEMOSTRADO. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho: a) Que de previo a calcular el monto de la multa impuesta al recurrente, el Alcalde Municipal de Aserrí estableciera a partir de una rectificación de los planos constructivos, cuál es el área de construcción del sétimo departamento edificado al margen de la licencia número 208-09 otorgada al recurrente, a efecto de determinar no sólo el monto de la multa, sino también, el quantum del impuesto sobre las construcciones (no hay prueba en el expediente que así lo demuestre).

IVo.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, indica que apela la resolución administrativa Placa17945, “…solamente en cuanto al monto de la multa fijada, la cual se solicita se calcule como a los hechos y al derecho corresponde…”. En ese sentido, alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Construcciones, “…la multa o puede ser mayor al perjuicio económico que sufrió la Municipalidad por el no pago del importe correspondiente al pago de la licencia, misma que no se hecha (sic) de menos en el presente asunto. El permiso se otorgó solamente que se construyó más de lo concedido. Nótese que la suma que se está cobrando, en concepto de multa, la Municipalidad no la dejó de percibir, véase el folio 118 en donde consta dicho pago. Esta suma de acuerdo a este recibo ingresó a la Municipalidad. Si algo dejó de percibir la Municipalidad es lo concerniente a lo construido fuera de lo permitido en el permiso municipal que equivale a un 14.2 por ciento de todo lo construido.

Lo que implicaría que la multa debe ser consecuente con este porcentaje porque lo demás ya se había cancelado a esa Entidad. No hacerlo así contraviene el artículo 90 supra citado…”. Asimismo indica, que “… la multa no es proporcional, por el contrario se aprecia que la misma es antojadiza y nunca apeada a la proporcionalidad que ésta debería mostrar. Claramente se me impone una multa tan igual como si se hubiesen construido dos proyectos de similar envergadura (…) Ciertamente si se hubiese construido otro proyecto tan igual como el tramitado entonces la Municipalidad hubiese dejado de percibir otros ¢935,361.00 como parte de los permisos constructivos, como para que a este momento trate de multarme con otros ¢ 935,361.00 siendo que esto no se dio…”.

Vo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Considera este Tribunal que el acto impugnado, resulta sustancialmente contrario a derecho, únicamente en cuanto a la determinación del quantum de la multa a pagar por parte del recurrente y por haber omitido establecer el monto del impuesto previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación, por las razones que de seguido se exponen: i) El artículo 90 de la Ley de Construcciones establece que "El importe de la multa en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado." (el resaltado no es del original). De la norma transcrita se desprende, que contrario a lo que sostiene el Alcalde Municipal en la resolución impugnada -que acoge en todos sus extremos la recomendación emitida por el órgano director del procedimiento en oficio número DJ-042-07-12 del 13 de julio del dos mil doce-, la determinación del monto de la multa, no depende de la cantidad de faltas cometidas por el infractor, sino de la diferencia no percibida por la Municipalidad, a consecuencia de haberse levantado una edificación por carecer parcial o totalmente de permiso de construcción y del respectivo pago del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones; ii) En el caso concreto, el Alcalde Municipal de Aserrí impuso al recurrente una multa de ¢ 935,361.00 (novecientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y un colones exactos), bajo el argumento de que "...incurrió en cinco infracciones diversas con ocasión de la ejecución de la obra civil para la cual se le concedió licencia municipal..." (folios 287, 286, 285 y 288 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad).

Tal y como se indicó supra, el parámetro utilizado por la autoridad recurrida para calcular el monto de la multa a pagar por parte del recurrente, es contrario al establecido al efecto, por el numeral 90 de la Ley de Construcciones. Aunado a lo anterior, la suma impuesta por concepto de multa también resulta irrazonable y desproporcionado, toda vez que le fija la misma cantidad que el apelante canceló el dieciocho de setiembre del dos mil nueve, cuando pagó el impuesto a fin de que el permiso de construcción número 208-09 surtiera efectos, conforme a lo dispuesto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana, 74, 78 y 79 de la Ley de Construcciones (folios 287, 286, 120 y 118 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Ello a pesar de que, el monto que debe cobrar la Municipalidad por multa, "...en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado...".

Aparte de lo anteriormente expuesto, el Alcalde Municipal también omitió establecer la suma que deberá pagar el recurrente, por concepto del impuesto sobre las construcciones, respecto del tercer nivel (sétimo apartamento) que se construyó al margen de lo autorizado en la licencia de construcción antes indicada, tributo que de conformidad con la declaración testimonial de Nombre104261 no ha sido cancelado (ver folios 145 y 146 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); iii) Cabe resaltar, que si bien es cierto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 88 de la Ley de Construcciones, las Municipalidades pueden imponer sanciones -como por ejemplo: multas, clausura, desocupación, destrucción de obras, entre otros- por las infracciones a las reglas contenidas en ese mismo cuerpo normativo; también lo es, que en el momento en que la Corporación Municipal pretenda imponer una sanción de multa y calcular la suma a pagar por ese concepto, no sólo deberá limitarse a indicar un monto total por ese concepto, sino que además, deberá acreditar mediante los instrumentos (rectificación de planos constructivos), mecanismos (inspección a la obra) y fórmulas de cálculo correspondientes, los parámetros para establecer la diferencia dejada de percibir por la Municipalidad y por ende, el monto que le cobra al infractor; el cual a su vez, tiene derecho a tener acceso a todos los documentos que le permitan establecer cómo y porqué la Municipalidad le cobra una determinada suma por la sanción de multa cobrada en su contra.

Ello no sólo tiene incidencia en la fundamentación del acto sancionatorio emitido por la Corporación Municipal (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública); sino también, en el ejercicio efectivo del derecho de defensa de la persona a la que va dirigida el requerimiento (artículos 39 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Caso contrario, se incurre en un vicio de falta de motivación del acto en que se impone la sanción de multa y el monto a pagar por ese concepto, que a su vez, repercute en los elementos de motivo, contenido y fin del acto administrativo; iv) En la especie, se tiene por no acreditado que de previo a calcular el monto de la multa impuesta al recurrente, la Municipalidad recurrida estableciera a partir de una rectificación de los planos constructivos, cuál es el área de construcción del sétimo departamento edificado al margen de la licencia número 208-09 otorgada al recurrente, a efecto de determinar no sólo el monto de la multa, sino también, del impuesto sobre las construcciones previsto en los artículos 70 de la Ley de Planificación Urbana y 78 de la Ley de Construcciones (considerando II aparte a de esta resolución).

En consecuencia, la no determinación de dichos extremos para fijar el quantum de la multa y del impuesto a pagar, aunado a la utilización de parámetros no previstos para tal efecto en el numeral 90 de la Ley de Construcciones, provocan la nulidad del acto impugnado únicamente respecto al monto a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente, como sanción por haber incurrido en las faltas previstas en los incisos c), d), f) y j) del artículo 89 de la Ley de Construcciones -aspecto este último, sobre el que no existe controversia- . Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anula la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí, únicamente en cuanto a la determinación de la suma a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, se devuelve el expediente a la Alcaldía Municipal, a fin de que determine: i) el quantum de la sanción impuesta, conforme a los parámetros establecidos en este considerando; ii) el monto del impuesto de construcciones a pagar por el área edificada al margen de lo autorizado en el permiso número 208-09, que le fue otorgado al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula la resolución administrativa número Placa17945 de las siete horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí, únicamente en cuanto a la determinación de la suma a pagar por concepto de la multa que le fue impuesta al recurrente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, se devuelve el expediente a la Alcaldía Municipal, a fin de que determine: i) El quantum de la sanción impuesta, conforme a los parámetros establecidos en el considerando V de esta resolución; ii) El monto del impuesto de construcciones a pagar por el área edificada al margen de lo autorizado en el permiso número 208-09, que le fue otorgado al recurrente.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104260 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ INTERESADOS: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA Y OTROS 3