Res. 00146-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00146-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104086 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS No. 146-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas del treinta y uno de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104086 , cédula de identidad número CED80335, en su condición de Albacea Provisional de la Sucesión de Nombre104087 (folios 54 a 64 del expediente); contra la resolución de las ocho horas treinta minutos del Dirección12184 , dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE TIBÁS.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que el inmueble inscrito en el Registro Nacional bajo plano catastrado número Placa17878, matrícula de folio real Placa17879, se encuentra en Zona Residencial -conforme a la zonificación contenida en el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana- y corresponde al Bar El Castillo, localizado en Llorente de Tibás, 200 metros al norte del Dirección4632 (folios 8, 12 y 25 de expediente; y el módulo de consultas por número de finca de la página web:www.rnpdigital.com);
• 2)Que por oficio número DHST-0328-2013 del veintiséis de abril del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, le comunicó al patentado Nombre104087 del Bar El Castillo, que “… La Municipalidad de Tibás, aprobó patente Nº Placa17880, únicamente para la actividad de Bar. No obstante se han recibido denuncias por las actividades de Espectáculo Público, dentro del establecimiento. Por lo tanto se le informa que de comprobarse, la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución se procederá con la clausura inmediata del local comercial…” (folio 07 del expediente; el resaltado no es del original);
• 3)Que antes y después que se notificara a la apelante, la prevención contenida en el oficio DHST-0328-2013, se levantaron las siguientes actas de observación policial en el Bar El Castillo, a solicitud de Nombre5895 y Guillermo Salazar Corrales –identificado este último como el dueño del bar-: i) De las veintiún horas treinta minutos del diecinueve de marzo del dos mil trece, levantada por los oficiales Heiner Morales A. y Christopher Vargas G., de la Policía de Proximidad de Tibás Región Uno del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Se llega al lugar Bar El Castillo encontrando sus instalaciones en funcionamiento normal sin exceso de ruido o escándalo ni ningún tipo de anomalía o escándalo, sin ostruccción (sic) de la vía en su parqueo ni gente haciendo problema…”; ii) De las veintitrés horas del veinte de junio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Delegación Policial de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…El Bar se encuentra en orden con todos los artículos de la ley, el ruido está a un nivel considerable y cumple con los requisitos de la patente de cierre de bares…”; iii) De las veintiún horas del diez de julio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…El Bar El Castillo se encuentra con todos los documentos en orden y sin anomalías, con un volumen considerable …”; iv) De las veintidós horas treinta y cuatro minutos del veinte de julio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Delegación Policial de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Todo se encuentra en orden (…) Lo que es los documentos en orden y la música a un volumen considerable…”; v) De las veintitrés horas del veintiuno de agosto del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Luis Osvaldo Vargas Ramírez, de la Fuerza Pública de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Al hacer el ingreso todo se encuentra en buena forma no se ubican elementos fumando dentro. Todo se encuentra bien. Con los permisos municipales y el volumen moderado…” (folios 16 a 22 del expediente; el resaltado no es del original);
• 4)Que el treinta de mayo del dos mil trece, la recurrente presentó ante la Dirección de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, una solicitud de patente comercial nueva, para realizar la actividad de espectáculos públicos (karaoke) con un horario de las trece a las diecinueve horas sábados y domingos, en el negocio denominado Bar El Castillo, ubicado en el inmueble descrito en el plano catastrado número 1-1372-70, sito en Llorente de Tibás, 200 metros al norte del Dirección4632 (folios 25 a 26 del expediente);
• 5)Que el diecinueve de julio del dos mil trece, la recurrente planteó solicitud de uso de suelo, a efecto de que se le otorgue una patente comercial nueva, para realizar la actividad de espectáculos públicos (karaoke), en el negocio denominado Bar El Castillo (folio 08 del expediente);
• 6)Que el doce de agosto del dos mil trece, la Dirección de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, emitió certificado de uso de suelo “no conforme” número 108417, pues con base en la inspección realizada el dieciséis de agosto del mil año, se determinó que “… la actividad no es compatible con la zona residencial en que se encuentra. El local no cuenta con condiciones de confinamiento de ruido por lo que se consideraría un foco de contaminación sónica (…) y no tiene estacionamientos…”. Que dicho documento fue entregado a Eduardo Ramírez Solano, el veintiuno de agosto del dos mil trece (folios 12 a 14, 29 del expediente; el resaltado no es del original);
• 7)Que por oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, le comunicó al patentado Nombre104087 del Bar El Castillo, que “…Mediante oficio número DHST-0328-2013, se le comunicó que la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar. No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento. Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…”. Que dicho oficio, fue notificado el veintiocho de agosto del dos mil trece (folios 6 y 7 del expediente; el resaltado no es del original);
• 8)Que el tres de setiembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio número DHST-0604-2013 emitido el veintisiete de agosto del dos mil trece, por el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás y el certificado de uso de suelo “no conforme” número 108417 dictado el doce de agosto del mismo año, por la Dirección de Gestión Urbana de esa misma Municipalidad. La recurrente señaló para notificaciones el fax número 2256-7916 o las instalaciones del local comercial (folios 02 a 05 del expediente);
• 9)Que por oficio DHST-0622-2012 del cuatro de setiembre del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, resolvió “…en respuesta al Recurso de Revocatoria con Apelación, en contra del oficio DHST-0604-2013, del 27 de agosto del presente año, manifiesto lo siguiente: El oficio DHST-0604-2013, es un recordatorio de que la patente otorgada, es únicamente para la actividad de Bar y por lo tanto, debe abstenerse de ejercer una actividad diferente a la aprobada por la Institución. Así mismo (sic), se procederá a remitir el recurso presentado por su persona, a la Dirección Urbana, ya que la aprobación de los usos de suelo e inspecciones de ingeniería, es competencia de dicha dependencia…”. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el cuatro de setiembre del dos mil trece (folios 22 y 23 del expediente; el resaltado no es del original);
• 10)Que por resolución número DGU-R-011-2013 de las quince horas del diez de octubre del dos mil trece, el Director a.i. de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la denegatoria del uso de suelo número Placa17881 y elevó la apelación a conocimiento de la Alcaldía Municipal. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el once de octubre del dos mil trece (folios 31 a 34 del expediente; el resaltado no es del original);
• 11)Que por resolución de las ocho horas treinta minutos del catorce de octubre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás, rechazó el recurso apelación “…planteado contra el oficio DHST-0604-2013 del 27 de agosto del 2013 por ser un acto administrativo de mero trámite en el cual no se deniega ningún derecho y (…) contra la solicitud de Uso de Suelo para la actividad de espectáculo público al no cumplir con los requisitos necesarios para ser otorgado conforme…”. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el veintitrés de octubre del dos mil trece (folios 31 a 34 del expediente; el resaltado no es del original);
• 12)Que el treinta de octubre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de las ocho horas treinta minutos del catorce de octubre del dos mil trece, dictada por el Alcalde Municipal de Tibás. La apelante señaló como nuevo medio para recibir notificaciones, el fax número 2291-7158 (folios 65 a 69 del expediente);
• 13)Que por resolución de las trece horas del treinta de octubre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás, declaró sin lugar el recurso de revocatoria; elevó la apelación ante la Sección Tercera de este Tribunal y emplazó a la parte para que se apersonara ante este Despacho, a hacer valer sus derechos. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el primero de noviembre del dos mil trece (folios 70 a 77 vuelto del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho, toda vez que el Bar El Castillo no atenta contra la moral ni las buenas costumbres, aunado a que se encuentra al día en las obligaciones derivadas de la licencia comercial número 19441, otorgada desde hace más de cuarenta y cinco años para realizar la actividad de bar en el inmueble ubicado 100 metros al norte del Dirección4632 en Llorente de Tibás; actividad que pretende ampliar mediante la autorización para realizar espectáculos públicos en la modalidad de karaoke. Considera que en razón de lo anterior, no se le puede aplicar de manera retroactiva el Plan Director Urbano para el Gran Área Metropolitana, porque es “absolutamente reciente y de nueva aplicación”, por lo que, estima “…no pueden rechazar dicho uso de suelo por área de estacionamiento, no puede obligarse a lo imposible, y en zonas aledañas al negocio existen zonas de parqueo público y propiamente en la zona del negocio existe posibilidad de parqueo en la carretera, ni tampoco la realización del karaoke ocasionaría caos vial alguno…”.

Asimismo, sostiene que el confinamiento de ruido es competencia del Ministerio de Salud, lo cual es relevante, dado que “…en ningún momento a la hora de la inspección, para realizar el uso de suelo supra, el personero municipal tenía los instrumentos válidos para tal efecto y tampoco había para ese momento ninguna actividad para evaluar (…) si el establecimiento cumple o no con condiciones para confinar ruidos, ni han hecho prevenciones ni mucho menos pruebas de carácter técnico como para arribar a tal conclusión…”. Por último, indica que en cuanto a lo indicado en el oficio número DHST-0604-2013, de las actas de inspección policial se desprende que no hay anomalías o escándalos en el local comercial y que el “…ruido se encuentra a un nivel moderado o considerable…”, aparte de que según su dicho, es un único vecino el que se encuentra inconforme o incómodo con el funcionamiento del Bar El Castillo.

IIIo.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EN CUANTO AL OFICIO DHST-0604-2013 DEL VEINTISIETE DE AGOSTO DEL DOS MIL TRECE.- El recurso interpuesto debe rechazarse, por cuanto el oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece (folios 6 y 7 del expediente), que se confirmó en el acto que aquí se impugna, es de mero trámite, por lo que no tiene recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en el numeral 154 inciso b) del Código Municipal, con relación al 163 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, el acto impugnado se limita a confirmar la prevención hecha a la recurrente, en el sentido de que “…Mediante oficio número DHST-0328-2013, se le comunicó que la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar. No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento.

Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…” (folios 6 y 7 del expediente) . En ese sentido, el oficio DHST-0604-2013 constituye un acto preparativo tendiente a formar la voluntad de la administración, la cual se ha de manifestar con el acto final, mediante el cual se adoptaría -en un futuro- la decisión administrativa. Por ende, este tipo de actuación carece de la fuerza para afectar la esfera jurídica de derechos subjetivos o intereses legítimos de la apelante, imponiendo sanción alguna o anulando derechos subjetivos a favor de quién ahora impugna, pues no resuelve sobre el fondo del problema planteado ni produce estado de ningún tipo. Al no ser un acto final, carece de autonomía funcional, por lo que no puede producir derechos ni obligaciones, ni lesiona o favorece por sí mismo a la recurrente.

Como “acto de trámite” solamente integra los procedimientos anteriores al acto final, o sea, es preparatorio de la resolución administrativa de fondo, si ésta llegare a recaer, sin expresar voluntad alguna de la administración sino un mero juicio. Más sencillo, no produce en forma directa efectos jurídicos frente a terceros (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 43 de las quince horas cinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y uno y número 31 de las catorce horas veinticinco minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis). Por ende, se rechaza la gestión interpuesta por recaer -tal y como sostiene el Alcalde en la resolución impugnada- sobre un acto que no es susceptible de impugnación, y por ende, se declara mal elevado el recurso en ese aspecto.

IVo.- SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS REGULACIONES URBANÍSTICAS PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LUCRATIVAS. La vinculación de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. Asimismo, el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que tienen una afectación por protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:

"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber:

a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada .

(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos.

Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales.

Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación.

De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado (...) (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)

El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación, toda vez que lo contrario implicaría una violación al principio de inderogabilidad del ordenamiento jurídico a un caso concreto y con ello, al principio de igualdad y no discriminación (ver en igual sentido, la resolución número 47-2013 de las once horas veinte minutos del ocho de febrero del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal).

Vo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Estima este Tribunal que el acto impugnado debe confirmarse por las siguientes razones: i) En primera instancia, cabe aclarar que la supuesta falta de confinamiento del ruido en el Bar El Castillo -competencia del Ministerio de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido- y la carencia de área de estacionamientos en dicho local comercial -requisito exigible para efectos de otorgar un permiso de construcción o remodelación (artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones) o bien, para efectos de otorgar una licencia comercial (artículo 79 del Código Municipal)-, no son motivos para denegar un uso de suelo, toda vez que dichos aspectos no tienen relación alguna con la normativa de zonificación que determina, a fin de cuentas, el uso que se le puede dar en definitiva a un inmueble dependiendo de la zona en la que se encuentre.

No obstante lo anterior, en el caso concreto dicha circunstancia no tiene el efecto de anular el acto impugnado, toda vez que la denegatoria del uso de suelo también encuentra sustento en lo dispuesto por los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y punto 23 de la Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE); ii) En ese sentido, es menester indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad de Tibás está sujeta en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlas ni desaplicarlas para un caso concreto. En consecuencia, dado que el inmueble en que se pretende desarrollar la actividad de espectáculo público de karaoke, se encuentra situado en la Zona Residencial regulada en los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE) -extremo que la agraviada no controvierte- (folios 12 a 14, 29, 31 a 34, 65 a 69 del expediente), la recurrente no puede pretender que se le otorgue un uso de suelo conforme, toda vez que los artículos 7.B), 12, 13 y 14, y el punto 23 de la Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación del Reglamento Parcial de Zonificación del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, establecen que es un uso no conforme, el funcionamiento en la zona residencial de "...Discotheques, clubes nocturnos, bares..." y otros "...usos que produzcan un grado similar de molestia a alguno de los aquí descritos...", independientemente que esa actividad sea accesoria a la de bar que ya ejerce en el inmueble; iii) En este punto, debe resaltarse que conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana, y 2.C del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, la concesión de nuevas patentes está condicionada a la conformidad del uso de suelo, con la zona en que se encuentre ubicado el inmueble, razón por la cual, sin el certificado de uso correspondiente, no sólo la Municipalidad no le otorgará la patente respectiva, sino que además, en caso de que se continuara con el ejercicio de la actividad no conforme con la zonificación vigente, la autoridad municipal competente procederá a la clausura total o parcial del local, en este último caso, únicamente en lo no cubierto por la licencia comercial previamente otorgada (artículos 79, 80 y 81 bis del Código Municipal y 29 de la Ley de Planificación Urbana), tal y como sucede en este caso, dado que mediante oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece, se advirtió a la apelante que “… la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar .

No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento. Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…”. (folios 6 y 7 del expediente); iv) Por último y contrario a lo que afirma la recurrente, la Municipalidad de Tibás no le está aplicando de manera retroactiva lo dispuesto en los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE). Ello por cuanto, los cuerpos normativos antes indicados entraron en vigencia el dos de julio de mil novecientos ochenta y dos, y el siete de abril de mil novecientos noventa y cuatro -respectivamente- (ver la versión digital en la página web: www.pgr.go.cr/scij) , razón por la cual, las disposiciones urbanísticas a aplicar a la solicitud de certificado de uso de suelo planteada por la apelante, son las que se encuentran vigentes a la fecha en que dicha gestión se presentó -a saber: diecinueve de julio del dos mil trece (folio 08 del expediente)-, o sea, el Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; y el Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE, normas en las que precisamente la Corporación Municipal recurrida sustenta la resolución impugnada. Por las razones dadas, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara mal elevado el recurso en cuanto al acto de trámite contenido en el oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece. En los demás extremos y por las razones dadas, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104086 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104086 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS No. 146-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas del treinta y uno de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104086 , cédula de identidad número CED80335, en su condición de Albacea Provisional de la Sucesión de Nombre104087 (folios 54 a 64 del expediente); contra la resolución de las ocho horas treinta minutos del Dirección12184 , dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE TIBÁS.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que el inmueble inscrito en el Registro Nacional bajo plano catastrado número Placa17878, matrícula de folio real Placa17879, se encuentra en Zona Residencial -conforme a la zonificación contenida en el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana- y corresponde al Bar El Castillo, localizado en Llorente de Tibás, 200 metros al norte del Dirección4632 (folios 8, 12 y 25 de expediente; y el módulo de consultas por número de finca de la página web:www.rnpdigital.com);
• 2)Que por oficio número DHST-0328-2013 del veintiséis de abril del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, le comunicó al patentado Nombre104087 del Bar El Castillo, que “… La Municipalidad de Tibás, aprobó patente Nº Placa17880, únicamente para la actividad de Bar. No obstante se han recibido denuncias por las actividades de Espectáculo Público, dentro del establecimiento. Por lo tanto se le informa que de comprobarse, la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución se procederá con la clausura inmediata del local comercial…” (folio 07 del expediente; el resaltado no es del original);
• 3)Que antes y después que se notificara a la apelante, la prevención contenida en el oficio DHST-0328-2013, se levantaron las siguientes actas de observación policial en el Bar El Castillo, a solicitud de Nombre5895 y Guillermo Salazar Corrales –identificado este último como el dueño del bar-: i) De las veintiún horas treinta minutos del diecinueve de marzo del dos mil trece, levantada por los oficiales Heiner Morales A. y Christopher Vargas G., de la Policía de Proximidad de Tibás Región Uno del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Se llega al lugar Bar El Castillo encontrando sus instalaciones en funcionamiento normal sin exceso de ruido o escándalo ni ningún tipo de anomalía o escándalo, sin ostruccción (sic) de la vía en su parqueo ni gente haciendo problema…”; ii) De las veintitrés horas del veinte de junio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Delegación Policial de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…El Bar se encuentra en orden con todos los artículos de la ley, el ruido está a un nivel considerable y cumple con los requisitos de la patente de cierre de bares…”; iii) De las veintiún horas del diez de julio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…El Bar El Castillo se encuentra con todos los documentos en orden y sin anomalías, con un volumen considerable …”; iv) De las veintidós horas treinta y cuatro minutos del veinte de julio del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Osvaldo Vargas R., de la Delegación Policial de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Todo se encuentra en orden (…) Lo que es los documentos en orden y la música a un volumen considerable…”; v) De las veintitrés horas del veintiuno de agosto del dos mil trece, levantada por los oficiales Byron López Quirós y Luis Osvaldo Vargas Ramírez, de la Fuerza Pública de Tibás del Ministerio de Seguridad Pública, en el sentido de que “…Al hacer el ingreso todo se encuentra en buena forma no se ubican elementos fumando dentro. Todo se encuentra bien. Con los permisos municipales y el volumen moderado…” (folios 16 a 22 del expediente; el resaltado no es del original);
• 4)Que el treinta de mayo del dos mil trece, la recurrente presentó ante la Dirección de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, una solicitud de patente comercial nueva, para realizar la actividad de espectáculos públicos (karaoke) con un horario de las trece a las diecinueve horas sábados y domingos, en el negocio denominado Bar El Castillo, ubicado en el inmueble descrito en el plano catastrado número 1-1372-70, sito en Llorente de Tibás, 200 metros al norte del Dirección4632 (folios 25 a 26 del expediente);
• 5)Que el diecinueve de julio del dos mil trece, la recurrente planteó solicitud de uso de suelo, a efecto de que se le otorgue una patente comercial nueva, para realizar la actividad de espectáculos públicos (karaoke), en el negocio denominado Bar El Castillo (folio 08 del expediente);
• 6)Que el doce de agosto del dos mil trece, la Dirección de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, emitió certificado de uso de suelo “no conforme” número 108417, pues con base en la inspección realizada el dieciséis de agosto del mil año, se determinó que “… la actividad no es compatible con la zona residencial en que se encuentra. El local no cuenta con condiciones de confinamiento de ruido por lo que se consideraría un foco de contaminación sónica (…) y no tiene estacionamientos…”. Que dicho documento fue entregado a Eduardo Ramírez Solano, el veintiuno de agosto del dos mil trece (folios 12 a 14, 29 del expediente; el resaltado no es del original);
• 7)Que por oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, le comunicó al patentado Nombre104087 del Bar El Castillo, que “…Mediante oficio número DHST-0328-2013, se le comunicó que la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar. No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento. Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…”. Que dicho oficio, fue notificado el veintiocho de agosto del dos mil trece (folios 6 y 7 del expediente; el resaltado no es del original);
• 8)Que el tres de setiembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio número DHST-0604-2013 emitido el veintisiete de agosto del dos mil trece, por el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás y el certificado de uso de suelo “no conforme” número 108417 dictado el doce de agosto del mismo año, por la Dirección de Gestión Urbana de esa misma Municipalidad. La recurrente señaló para notificaciones el fax número 2256-7916 o las instalaciones del local comercial (folios 02 a 05 del expediente);
• 9)Que por oficio DHST-0622-2012 del cuatro de setiembre del dos mil trece, el Coordinador Tributario de la Municipalidad de Tibás, resolvió “…en respuesta al Recurso de Revocatoria con Apelación, en contra del oficio DHST-0604-2013, del 27 de agosto del presente año, manifiesto lo siguiente: El oficio DHST-0604-2013, es un recordatorio de que la patente otorgada, es únicamente para la actividad de Bar y por lo tanto, debe abstenerse de ejercer una actividad diferente a la aprobada por la Institución. Así mismo (sic), se procederá a remitir el recurso presentado por su persona, a la Dirección Urbana, ya que la aprobación de los usos de suelo e inspecciones de ingeniería, es competencia de dicha dependencia…”. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el cuatro de setiembre del dos mil trece (folios 22 y 23 del expediente; el resaltado no es del original);
• 10)Que por resolución número DGU-R-011-2013 de las quince horas del diez de octubre del dos mil trece, el Director a.i. de Gestión Urbana de la Municipalidad de Tibás, rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la denegatoria del uso de suelo número Placa17881 y elevó la apelación a conocimiento de la Alcaldía Municipal. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el once de octubre del dos mil trece (folios 31 a 34 del expediente; el resaltado no es del original);
• 11)Que por resolución de las ocho horas treinta minutos del catorce de octubre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás, rechazó el recurso apelación “…planteado contra el oficio DHST-0604-2013 del 27 de agosto del 2013 por ser un acto administrativo de mero trámite en el cual no se deniega ningún derecho y (…) contra la solicitud de Uso de Suelo para la actividad de espectáculo público al no cumplir con los requisitos necesarios para ser otorgado conforme…”. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el veintitrés de octubre del dos mil trece (folios 31 a 34 del expediente; el resaltado no es del original);
• 12)Que el treinta de octubre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de las ocho horas treinta minutos del catorce de octubre del dos mil trece, dictada por el Alcalde Municipal de Tibás. La apelante señaló como nuevo medio para recibir notificaciones, el fax número 2291-7158 (folios 65 a 69 del expediente);
• 13)Que por resolución de las trece horas del treinta de octubre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás, declaró sin lugar el recurso de revocatoria; elevó la apelación ante la Sección Tercera de este Tribunal y emplazó a la parte para que se apersonara ante este Despacho, a hacer valer sus derechos. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio del sistema de fax, el primero de noviembre del dos mil trece (folios 70 a 77 vuelto del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho, toda vez que el Bar El Castillo no atenta contra la moral ni las buenas costumbres, aunado a que se encuentra al día en las obligaciones derivadas de la licencia comercial número 19441, otorgada desde hace más de cuarenta y cinco años para realizar la actividad de bar en el inmueble ubicado 100 metros al norte del Dirección4632 en Llorente de Tibás; actividad que pretende ampliar mediante la autorización para realizar espectáculos públicos en la modalidad de karaoke. Considera que en razón de lo anterior, no se le puede aplicar de manera retroactiva el Plan Director Urbano para el Gran Área Metropolitana, porque es “absolutamente reciente y de nueva aplicación”, por lo que, estima “…no pueden rechazar dicho uso de suelo por área de estacionamiento, no puede obligarse a lo imposible, y en zonas aledañas al negocio existen zonas de parqueo público y propiamente en la zona del negocio existe posibilidad de parqueo en la carretera, ni tampoco la realización del karaoke ocasionaría caos vial alguno…”.

Asimismo, sostiene que el confinamiento de ruido es competencia del Ministerio de Salud, lo cual es relevante, dado que “…en ningún momento a la hora de la inspección, para realizar el uso de suelo supra, el personero municipal tenía los instrumentos válidos para tal efecto y tampoco había para ese momento ninguna actividad para evaluar (…) si el establecimiento cumple o no con condiciones para confinar ruidos, ni han hecho prevenciones ni mucho menos pruebas de carácter técnico como para arribar a tal conclusión…”. Por último, indica que en cuanto a lo indicado en el oficio número DHST-0604-2013, de las actas de inspección policial se desprende que no hay anomalías o escándalos en el local comercial y que el “…ruido se encuentra a un nivel moderado o considerable…”, aparte de que según su dicho, es un único vecino el que se encuentra inconforme o incómodo con el funcionamiento del Bar El Castillo.

IIIo.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EN CUANTO AL OFICIO DHST-0604-2013 DEL VEINTISIETE DE AGOSTO DEL DOS MIL TRECE.- El recurso interpuesto debe rechazarse, por cuanto el oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece (folios 6 y 7 del expediente), que se confirmó en el acto que aquí se impugna, es de mero trámite, por lo que no tiene recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en el numeral 154 inciso b) del Código Municipal, con relación al 163 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, el acto impugnado se limita a confirmar la prevención hecha a la recurrente, en el sentido de que “…Mediante oficio número DHST-0328-2013, se le comunicó que la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar. No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento.

Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…” (folios 6 y 7 del expediente) . En ese sentido, el oficio DHST-0604-2013 constituye un acto preparativo tendiente a formar la voluntad de la administración, la cual se ha de manifestar con el acto final, mediante el cual se adoptaría -en un futuro- la decisión administrativa. Por ende, este tipo de actuación carece de la fuerza para afectar la esfera jurídica de derechos subjetivos o intereses legítimos de la apelante, imponiendo sanción alguna o anulando derechos subjetivos a favor de quién ahora impugna, pues no resuelve sobre el fondo del problema planteado ni produce estado de ningún tipo. Al no ser un acto final, carece de autonomía funcional, por lo que no puede producir derechos ni obligaciones, ni lesiona o favorece por sí mismo a la recurrente.

Como “acto de trámite” solamente integra los procedimientos anteriores al acto final, o sea, es preparatorio de la resolución administrativa de fondo, si ésta llegare a recaer, sin expresar voluntad alguna de la administración sino un mero juicio. Más sencillo, no produce en forma directa efectos jurídicos frente a terceros (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 43 de las quince horas cinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y uno y número 31 de las catorce horas veinticinco minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis). Por ende, se rechaza la gestión interpuesta por recaer -tal y como sostiene el Alcalde en la resolución impugnada- sobre un acto que no es susceptible de impugnación, y por ende, se declara mal elevado el recurso en ese aspecto.

IVo.- SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS REGULACIONES URBANÍSTICAS PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LUCRATIVAS. La vinculación de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. Asimismo, el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que tienen una afectación por protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:

"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber:

a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada .

(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos.

Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales.

Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación.

De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado (...) (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)

El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación, toda vez que lo contrario implicaría una violación al principio de inderogabilidad del ordenamiento jurídico a un caso concreto y con ello, al principio de igualdad y no discriminación (ver en igual sentido, la resolución número 47-2013 de las once horas veinte minutos del ocho de febrero del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal).

Vo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Estima este Tribunal que el acto impugnado debe confirmarse por las siguientes razones: i) En primera instancia, cabe aclarar que la supuesta falta de confinamiento del ruido en el Bar El Castillo -competencia del Ministerio de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido- y la carencia de área de estacionamientos en dicho local comercial -requisito exigible para efectos de otorgar un permiso de construcción o remodelación (artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones) o bien, para efectos de otorgar una licencia comercial (artículo 79 del Código Municipal)-, no son motivos para denegar un uso de suelo, toda vez que dichos aspectos no tienen relación alguna con la normativa de zonificación que determina, a fin de cuentas, el uso que se le puede dar en definitiva a un inmueble dependiendo de la zona en la que se encuentre.

No obstante lo anterior, en el caso concreto dicha circunstancia no tiene el efecto de anular el acto impugnado, toda vez que la denegatoria del uso de suelo también encuentra sustento en lo dispuesto por los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y punto 23 de la Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE); ii) En ese sentido, es menester indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad de Tibás está sujeta en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlas ni desaplicarlas para un caso concreto. En consecuencia, dado que el inmueble en que se pretende desarrollar la actividad de espectáculo público de karaoke, se encuentra situado en la Zona Residencial regulada en los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE) -extremo que la agraviada no controvierte- (folios 12 a 14, 29, 31 a 34, 65 a 69 del expediente), la recurrente no puede pretender que se le otorgue un uso de suelo conforme, toda vez que los artículos 7.B), 12, 13 y 14, y el punto 23 de la Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación del Reglamento Parcial de Zonificación del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, establecen que es un uso no conforme, el funcionamiento en la zona residencial de "...Discotheques, clubes nocturnos, bares..." y otros "...usos que produzcan un grado similar de molestia a alguno de los aquí descritos...", independientemente que esa actividad sea accesoria a la de bar que ya ejerce en el inmueble; iii) En este punto, debe resaltarse que conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana, y 2.C del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, la concesión de nuevas patentes está condicionada a la conformidad del uso de suelo, con la zona en que se encuentre ubicado el inmueble, razón por la cual, sin el certificado de uso correspondiente, no sólo la Municipalidad no le otorgará la patente respectiva, sino que además, en caso de que se continuara con el ejercicio de la actividad no conforme con la zonificación vigente, la autoridad municipal competente procederá a la clausura total o parcial del local, en este último caso, únicamente en lo no cubierto por la licencia comercial previamente otorgada (artículos 79, 80 y 81 bis del Código Municipal y 29 de la Ley de Planificación Urbana), tal y como sucede en este caso, dado que mediante oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece, se advirtió a la apelante que “… la patente Nº Placa17880, únicamente se aprobó para la actividad de Bar .

No obstante han continuado las denuncias de vecinos, con respecto al ruido y actividades de espectáculo público, dentro del establecimiento. Por lo tanto, de comprobarse la realización de otra actividad diferente a la aprobada por la Institución, se procederá con la clausura inmediata del local comercial y se iniciará con los trámites de la cancelación de la patente…”. (folios 6 y 7 del expediente); iv) Por último y contrario a lo que afirma la recurrente, la Municipalidad de Tibás no le está aplicando de manera retroactiva lo dispuesto en los artículos 2.C, 7, 9, 12, 13, 14 y Lista de Usos Anexa del Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; 1 y 4 de la Reforma al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE). Ello por cuanto, los cuerpos normativos antes indicados entraron en vigencia el dos de julio de mil novecientos ochenta y dos, y el siete de abril de mil novecientos noventa y cuatro -respectivamente- (ver la versión digital en la página web: www.pgr.go.cr/scij) , razón por la cual, las disposiciones urbanísticas a aplicar a la solicitud de certificado de uso de suelo planteada por la apelante, son las que se encuentran vigentes a la fecha en que dicha gestión se presentó -a saber: diecinueve de julio del dos mil trece (folio 08 del expediente)-, o sea, el Reglamento de Zonificación Parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana; y el Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE, normas en las que precisamente la Corporación Municipal recurrida sustenta la resolución impugnada. Por las razones dadas, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara mal elevado el recurso en cuanto al acto de trámite contenido en el oficio número DHST-0604-2013 del veintisiete de agosto del dos mil trece. En los demás extremos y por las razones dadas, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre104086 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS 3