Res. 00128-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00128-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ No. 128-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cuarenta minutos del diecinueve de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916; contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el veintiuno de junio del dos mil doce, según consta en sello de pase visible a folio 127 vuelto del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 213 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.

IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por oficio número SMA-967-09 del 29 de diciembre del dos mil nueve, la Secretaria del Concejo Municipal de Aserrí le comunicó al Alcalde Municipal, que a consecuencia de la denuncia interpuesta por la Junta Directiva de la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás y Barrio Corazón de Jesús de Aserrí, el Concejo Municipal mediante acuerdo número 02-191 adoptado en la sesión ordinaria número 191 del 28 de diciembre del dos mil nueve, “…acordó comisionar a su digna persona, para que de inmediato realice una inspección al lugar donde se está realizando este movimiento de tierras, (microcuenca de la Quebrada Azahar), y a la vez tome las medidas pertinentes…” (folios 1 y 2 del expediente) ; 2) Que por acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve, por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano, y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí, se consignó -en lo que interesa-, lo siguiente: “…nos apersonamos (…) al inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur donde se encontró una construcción con las siguientes características: Casa de habitación de treinta y seis metros cuadrados, en zócalo con altura de un metro en block y el resto de paredes en tablilla o Fibrolit, piso chorreado. La vivienda no se ha concluido por lo que no se observa con claridad ubicación de servicio sanitario, cocina, etc. Al momento de la visita no se encontró permiso de construcción de la misma. Además, se nos indicó que el propietario el inmueble es el señor Nombre103762 . Al momento se colocaron sellos de clausura…” (folios 2 vuelto, 7 y 8 del expediente); 3) Que por resolución administrativa DCU-204-2009-EXT de las once horas siete minutos del treinta de diciembre del dos mil nueve, la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, otorgó al recurrente un plazo improrrogable de treinta días hábiles, a fin de que se ajustara a derecho, pues edificó sin permiso una vivienda de aproximadamente 36 metros cuadrados, en el inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de Dirección12032 . Dicha resolución fue notificada personalmente a Nombre103762 , a las once horas cincuenta minutos del 30 de diciembre del dos mil nueve (folios 3 a 6 del expediente); 4) Que en fecha no determinada, el recurrente solicitó permiso de construcción para edificar una casa de habitación de 36 metros cuadrados, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur (folios 16, 25 a 28 del expediente); 5) Que por escritos presentados el dos de marzo y el veintiuno de abril del dos mil diez, el recurrente solicitó a la Municipalidad de Aserrí, que se les prorrogara el plazo otorgado, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción respectivo, ya que por razones de índole económico o de tramitología institucional, le ha sido imposible completarlos (folios 17 y 19 del expediente); 6) Que el veinticinco de marzo del dos mil diez, la Municipalidad de Aserrí visó el plano catastrado número Placa17638, en los siguiente términos: “…Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable…” (se desprende de los folios 27 vuelto, 111 y 116 del expediente) ; 7) Que el seis de mayo del dos mil diez, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, consignó en el plano catastrado número 1-1031447-05, que “…No se indica alineamiento por no contener este plano un curso de agua…”; lo cual, corroboró el Director a.i. de Urbanismo mediante oficio número PU-C-D-996-2011 del veintiocho de noviembre del dos mil once, en el que indicó: “…nos permitimos informarle que ambos sellos son verdaderos y por lo tanto válidos para los efectos contemplados en el artículo 33 de la Ley Forestal, toda vez que el que contiene el Nº 29932 versa precisamente sobre el número de trámite oficial, mientras que el segundo indica que no se otorga un alineamiento por no presentar el inmueble afectación o colindancia con un cauce de agua…” (folios 28 y 81 del expediente; el resaltado no es del original); 8) Que por resolución administrativa MA-DGUR-022-2010-EXT de las ocho horas siete minutos del veintitrés de diciembre del dos mil diez, la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, le otorgó al apelante un plazo improrrogable de quince días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción levantada en el terreno ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur. Dicha resolución fue notificada personalmente a Nombre103762 , a las ocho horas quince minutos del 01 de marzo del dos mil diez (folios 20 a 23 del expediente); 9) Que por resolución de las trece horas treinta minutos del veinticinco de agosto del dos mil once, el órgano director dictó el auto inicial del procedimiento, a fin de averiguar la verdad real de los hechos imputados al apelante, a saber: que presuntamente construyó una casa de habitación de 36 metros cuadrados sin licencia constructiva, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638. Que dicha resolución fue notificada al agraviado en su casa de habitación, a las once horas del treinta de agosto del dos mil once (folios 30 a 38 del expediente); 10) Que a las nueve horas del 23 de setiembre del dos mil once, se realizó diligencia de inspección y reconocimiento en el inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur. Que en el acta respectiva se consignó -en lo que interesa- que: "...Nos ubicamos en el inmueble con folio real 1-007020-004, propiedad de Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916, verificándose la existencia de construcción de una vivienda concluida , que presenta las siguientes características: las paredes son la mitad de cemento en la parte inferior y en la parte superior de fibrolit y madera, los marcos son de madera, no posee cielorraso, sin canoas. Además cabe destacar que frente a la propiedad se encuentra una pequeña quebrada a una distancia aproximada de sesenta y seis metros (Ver fotografías 1, 2, 3, y 4). Además se procedió a medir la distancia desde la línea de propiedad hasta el tanque de captación que se ubica dentro de la quebrada mencionada anteriormente, la cual midió ciento cincuenta metros. En varios tramos de la quebrada se observa claramente la existencia de tubos que presumimos conducen el agua hacia varios sectores. (Ver fotos 5, 6, 7 y 8)…” (folios 43 a 45 del expediente; el resaltado no es del original); 11) Que a las once horas del veintiséis de setiembre del dos mil once, el Director del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, extendió la certificación número SINAC-D-ACCVC-0630-2011, en que se indica –en lo que interesa- que: “…se ha determinado con base en la ubicación consignada en el plano catastrado con número Placa17639, propiedad de Nombre103763 vende a Nombre103762 , que este describe un terreno que se ubica FUERA DE CUALQUIER ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA SEA CUAL SEA SU CATEGORÍA DE MANERA ADMINISTRADA POR EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA. Asimismo certifico que para la eliminación de árboles se debe contar con el respectivo permiso (art. 27 de la Ley Forestal); se debe respetar las Áreas de Protección (art. 33 y 34 de la Ley Forestal)…” (folio 40 del expediente); 12) Que por oficio número DA-4418-2011 del veintiséis de setiembre del dos mil once, la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638. Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); 13) Que en la comparecencia oral y privada realizada por el órgano director del procedimiento, a las nueve horas del seis de octubre del dos mil once, el abogado del recurrente indicó: "... el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original); 14) Que por resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, dictada en el expediente número 312-11-03-TAA -en el cual, se tramitó denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, por el otorgamiento de permisos de construcción en un inmueble ubicado 250 metros al oeste de la última parada de buses de Poás de Aserrí, cuyas aguas residuales presuntamente causan contaminación de la Quebrada Azahar-; el Tribunal Ambiental Administrativo ordenó como medida cautelar lo siguiente: “…la Municipalidad de Aserrí, representada por su Alcalde, Sr. Víctor Morales Mora o quien ocupe el cargo, deberá de inmediato abstenerse de otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad en el radio de doscientos metros alrededor de nacientes captadas para consumo humano…” (folios 83 a 89 del expediente); 15) Que por oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, el órgano director del procedimiento, rindió la recomendación final en el sentido de que si bien es cierto, “… no se acreditó fehacientemente que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente…”; también lo es que, “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 . Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…”. Que en razón de lo anterior, recomendó al órgano decisor que se impusiera al agraviado la siguiente sanción: “…Del resultado final del presente procedimiento ordinario administrativo, ha quedado fehacientemente acreditado que el procesado Nombre103762 infringió los artículos 74, 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, y 57 de la Ley de Planificación Urbana, al ejecutar una obra civil o edificación sin haber obtenido previamente la licencia municipal de construcción. Así entonces, y de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones se le ordena al procesado que una vez que esté en firme esta resolución, debe proceder a la destrucción de la obra levantada por él en su finca del partido de San José Nº 007020-004 representada por el plano catastrado 1-1031447-2005, apercibidos de que en su omisión la destrucción la ejecutará esta Municipalidad por cuenta del propietario cargándole el costo de la diligencia correspondiente…” (folios 93 a 106 del expediente; el resaltado no es del original); 16) Que por resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Aserrí, resolvió "... Este órgano decisor emite el acto final del procedimiento ordinario administrativo número 023-2010 seguido contra el Sr. Nombre103762 , y acoge la recomendación emitida por el órgano director en su propuesta contenida en el ofiio Nº DJ-014-02-12 de fecha 17 de febrero del 2012, y decreta lo siguiente: "Conforme a todo lo expuesto y citas de ley invocadas, se declara con lugar el presente procedimiento ordinario administrativo contra Nombre103762 , y se le ordena que una vez que esté firme esta resolución, debe proceder a la destrucción de la obra levantada por él en su finca del partido de San José Nº 007020-004, representado en el plano catastrado 1-1031447-2005, apercibido de que si lo omite la destrucción será ejecutada por esta Municipalidad por cuenta del procesado (...) Ejecútese una vez firme …". Dicha resolución fue notificada al recurrente, a las dieciséis horas quince minutos del veinte de febrero del dos mil once (sic) (folios 107, 108 y 111 del expediente; el resaltado no es del original); 17) Que el veintisiete de febrero del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí (folios 109 a 113 del expediente); 18) Que por resolución administrativa número MA-412-12 de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de marzo del dos mil doce, el Alcalde Municipal rechazó el recurso de revocatoria; elevó el recurso de apelación ante este Tribunal y emplazó a la parte para acudiera ante este Tribunal, a hacer valer sus derechos. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, a las once horas cincuenta minutos del veintinueve de marzo del dos mil doce (folios 115 a 117, 120 del expediente); 19) Que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once. Ello por cuanto, entre otros aspectos, se consideró que “…no se encontraron expedientes de concesiones a nombre de la ASADA denunciada en la Quebrada Azahar, agrega que las concesiones de dicha ASADA se encuentran en el Río Poás (…) al ser consultados sobre el acueducto rural de Poás de Aserrí nos indicaron que el mismo está utilizando el líquido de la quebrada Azahar sin los permisos correspondientes…” (folio 200 a 212 del expediente) .

II Io.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "...En forma contradictoria el órgano director recomienda se proceda a la destrucción de la obra erigida en mi propiedad (…), sin que se entienda, al menos con total claridad, cuál o cuáles son los elementos probatorios en que se sustenta tal decisión, pues es claro que no los señala ni los menciona...". Mas aún cuando “…cuando se arriba a una primaria conclusión que no se está ante los presupuestos contenidos por la normativa analizada, verbigracia; artículo 31, inc A) de la Ley de Aguas y artículos 33 inciso a) y 34 de la Ley Forestal…”. En razón de lo anterior, considera que “…debe interpretarse que no existe motivo alguno para sancionárseme y por ende debí haber salido ileso, es decir, la recomendación debió imperiosamente ser favorable a mis intereses (…) lo que no se comparte es que al menos en lo que respecta a la sanción impuesta se imponga la más severa, cuando en la misma resolución el órgano reconoce que existe diversidad de sanciones, entre ellas multas, que perfectamente pueden imponerse al suscito por ser una cuestión facultativa para la Administración. Tampoco se está tomando en consideración el daño irreparable que se me causaría con esa situación, pues allí resido con mi familia ; ii) Considera que se incurre en una indebida valoración de la prueba, "...al señalarse que el plano catastrado no. 1-1161461-1997 correspondiente a la finca en que se erigió la construcción que hoy se intenta derribar, carece de visado, cuando lo cierto es que el citado plano fue aprobado y visado por la Municipalidad desde el 25 de marzo del año 2010, independientemente que se haya introducido en este una leyenda que reza de la siguiente manera: “Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable”. Ergo, es claro que si está visado, en todo caso, lo atinente a esa leyenda también superado con posterioridad, pues a la fecha, como consta en el expediente se cuenta con agua potable. Tampoco se valoró debidamente que con relación a los requisitos exigidos por ley, se cumplió con todos y cada uno de ellos..."; iii) Que no obstante, en la recomendación emitida por el Órgano Director del Procedimiento, se concluyó que no eran aplicables al caso concreto, lo dispuesto en los artículos 31 inciso a) de la Ley de Aguas y 33 inciso a) de la Ley Forestal, resulta improcedente que se les deniegue la solicitud del permiso de construcción, aplicando como fundamento la medida cautelar dispuesta por el Tribuna Ambiental Administrativo, en resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, toda vez que "...tampoco es válido que se intente añadir a una resolución algo que no expresa, pues lo expuesto en aquella resolución, relacionado al tema de la prevención hecha a la Municipalidad es a todas luces clara y no permite que se interprete de otra forma como ahora se pretende, pues con ello se le daría un alcance que no posee y esto es abiertamente ilegal y contradice en un todo el debido proceso y por ende el derecho de defensa, pues se añade, mediando un criterio eminentemente subjetivo, una frase que no contiene...".

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primera instancia cabe indicar, que el procedimiento descrito en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, inicia concediéndole al propietario del inmueble un plazo de 30 días naturales para que ajuste a derecho las obras construídas ilegalmente. Si transcurrido el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, la Municipalidad deberá hacer al propietario una segunda prevención por el plazo de quince días, conforme a lo dispuesto en el numeral 94 de esa Ley. En el supuesto de que no presente el proyecto o no haga las modificaciones ordenadas, la Municipalidad mediante acto final motivado, ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario y en ningún caso, autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella. En otras palabras, para imponer la sanción de demolición y clausura de las obras ilegítimamente edificadas, prevista en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones, la Corporación competente de previo deberá tramitar el procedimiento antes descrito, a fin de que el propietario del inmueble se ponga a derecho y en su defecto, dictará el acto final respectivo, con las sanciones que sean aplicables al caso concreto (ver en igual sentido, la resolución número 518-2013 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas cinco minutos del once de diciembre del dos mil trece). En síntesis, el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, tiende a que el propietario del inmueble se ponga a derecho y por ende, obtenga el permiso de construcción respectivo y sólo en defecto de ello, procederá a imponerle las sanciones que correspondan conforme a derecho. En el caso concreto y contrario a lo que sostiene el recurrente, el acto impugnado -que acoge en todos sus extremos la recomendación final contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce-, tiene por demostrado que el recurrente construyó en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, una casa de habitación de 36 metros cuadrados, sin que contara previamente con el permiso de construcción respectivo extendido por la Municipalidad de Aserrí (artículo 89 inciso a de la Ley de Construcciones). En ese sentido, el Alcalde Municipal de Aserrí tuvo por demostrado que el recurrente incurrió en esa falta, no sólo mediante prueba documental -verbigracia: el acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí; las dos prevenciones realizadas a la agraviado a efecto de que se pusiera a derecho; en la solicitud presentada para que se le otorgara el permiso de construcción; los dos escritos presentado por el apelante para que la Municipalidad le prorrogara los plazos otorgados, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción (folios 2 vuelto, 3 a 8, 16 a 19, 20 a 23, 25 a 28 del expediente)-; sino también, del propio dicho del abogado del recurrente, quién en las conclusiones rendidas durante la audiencia oral y privada -en lo que interesa- manifestó: "...el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original). No obstante lo anterior, este Tribunal considera que la resolución impugnada adolece de vicios de nulidad absoluta en los elementos motivo y contenido, por las razones que de seguido se exponen: i) Si bien es cierto, al momento de realizarse la audiencia oral y privada, el recurrente no había completado los requisitos solicitados por la Municipalidad para tramitar y otorgar un permiso de construcción, lo cual se desprende de las conclusiones dadas por su abogado director a las que se hizo referencia supra; también lo es, que el Alcalde Municipal acogió la recomendación contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, en el sentido de que “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 . Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…” (folio 104 del expediente); ii) Considera este Tribunal que resulta contrario al ordenamiento jurídico, extender a un supuesto de hecho diferente, las consecuencias derivadas de la medida cautelar impuesta al órgano municipal recurrido mediante resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once (folios 83 y 86 del expediente), como presunto fundamento para denegarle al recurrente la solicitud de permiso de construcción, que presentó a efecto de ponerse a derecho y evitar que se le impusiera la sanción más grave contemplada en el artículo 96 de la Ley de Construcciones. Ello por cuanto, la prohibición impuesta al Alcalde Municipal de Aserrí, respecto a no otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad, era para aquellos inmuebles ubicados en un radio de doscientos metros de las nacientes para consumo humano; supuesto en que no encuadra el caso del recurrente, toda vez que en el propio acto impugnado se tiene por un "hecho no probado", "...que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente...", lo cual, se desprende de los criterios técnicos vertidos por el Director del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (folios 28, 40, 81, 98, 100 a 104 del expediente). Por el contrario, en ese mismo acto se tiene por acreditado que lo que existe en el inmueble en que se edificó la vivienda, es un tanque de captación (folios 43 a 45 del expediente), lo cual responde a que mediante oficio número DA-4418-2011 del Dirección12033 , la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número 1-1031447-05. Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); iii) Aunado a lo anterior, la Municipalidad tomó la decisión de imponerle la sanción más drástica consistente en la destrucción, desalojo y clausura de las obras edificadas sin contar con un permiso de construcción previo, a pesar de que no se cumple el elemento condicionante para imponer la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, que consiste en la no presentación del proyecto o en la no realización de las modificaciones ordenadas. En este punto es menester resaltar, que el recurrente sí había presentado la solicitud del permiso de construcción (folio 25 del expediente) y que si bien estaba incompleta al momento de celebrarse la audiencia oral y privada; también lo es, que se comprometió a presentar a la brevedad los requisitos que le faltaban, puesto que adujo que aún no le habían entregado los planos constructivos en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (folios 75 y 76 del expediente). No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida no sólo denegó el permiso de construcción sobre la base de un supuesto que no es aplicable al caso concreto -tal y como se analizó supra- ; sino que a partir de lo anterior, también impuso la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones; iv) Si bien es cierto, este Tribunal no pretende desconocer que las construcciones edificadas en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, no podrían -en principio- ser utilizadas, ni permanecer en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables; también lo es, que en este caso y por las razones expuestas, el motivo que sustenta tanto la denegatoria del permiso de construcción, como la sanción tendente a desalojar, destruir y clausurar la vivienda del recurrente, era ilegítimo y no existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto impugnado. En consecuencia, el contenido del acto, consistente en la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, no es lícito ni abarcó todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, toda vez que no se cumplió el elemento condicionante previsto en dicha norma legal, para imponer al recurrente la sanción indicada; v) En todo caso, valga resaltar que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once (folio 200 a 212 del expediente). En consecuencia y por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En razón de los motivos que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta la resolución impugnada, resulta innecesario referirse a los restantes agravios en que el agraviada sustenta su recurso de apelación.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ No. 128-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cuarenta minutos del diecinueve de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916; contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el veintiuno de junio del dos mil doce, según consta en sello de pase visible a folio 127 vuelto del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 213 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.

IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por oficio número SMA-967-09 del 29 de diciembre del dos mil nueve, la Secretaria del Concejo Municipal de Aserrí le comunicó al Alcalde Municipal, que a consecuencia de la denuncia interpuesta por la Junta Directiva de la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás y Barrio Corazón de Jesús de Aserrí, el Concejo Municipal mediante acuerdo número 02-191 adoptado en la sesión ordinaria número 191 del 28 de diciembre del dos mil nueve, “…acordó comisionar a su digna persona, para que de inmediato realice una inspección al lugar donde se está realizando este movimiento de tierras, (microcuenca de la Quebrada Azahar), y a la vez tome las medidas pertinentes…” (folios 1 y 2 del expediente) ; 2) Que por acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve, por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano, y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí, se consignó -en lo que interesa-, lo siguiente: “…nos apersonamos (…) al inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur donde se encontró una construcción con las siguientes características: Casa de habitación de treinta y seis metros cuadrados, en zócalo con altura de un metro en block y el resto de paredes en tablilla o Fibrolit, piso chorreado. La vivienda no se ha concluido por lo que no se observa con claridad ubicación de servicio sanitario, cocina, etc. Al momento de la visita no se encontró permiso de construcción de la misma. Además, se nos indicó que el propietario el inmueble es el señor Nombre103762 . Al momento se colocaron sellos de clausura…” (folios 2 vuelto, 7 y 8 del expediente); 3) Que por resolución administrativa DCU-204-2009-EXT de las once horas siete minutos del treinta de diciembre del dos mil nueve, la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, otorgó al recurrente un plazo improrrogable de treinta días hábiles, a fin de que se ajustara a derecho, pues edificó sin permiso una vivienda de aproximadamente 36 metros cuadrados, en el inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de Dirección12032 . Dicha resolución fue notificada personalmente a Nombre103762 , a las once horas cincuenta minutos del 30 de diciembre del dos mil nueve (folios 3 a 6 del expediente); 4) Que en fecha no determinada, el recurrente solicitó permiso de construcción para edificar una casa de habitación de 36 metros cuadrados, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur (folios 16, 25 a 28 del expediente); 5) Que por escritos presentados el dos de marzo y el veintiuno de abril del dos mil diez, el recurrente solicitó a la Municipalidad de Aserrí, que se les prorrogara el plazo otorgado, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción respectivo, ya que por razones de índole económico o de tramitología institucional, le ha sido imposible completarlos (folios 17 y 19 del expediente); 6) Que el veinticinco de marzo del dos mil diez, la Municipalidad de Aserrí visó el plano catastrado número Placa17638, en los siguiente términos: “…Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable…” (se desprende de los folios 27 vuelto, 111 y 116 del expediente) ; 7) Que el seis de mayo del dos mil diez, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, consignó en el plano catastrado número 1-1031447-05, que “…No se indica alineamiento por no contener este plano un curso de agua…”; lo cual, corroboró el Director a.i. de Urbanismo mediante oficio número PU-C-D-996-2011 del veintiocho de noviembre del dos mil once, en el que indicó: “…nos permitimos informarle que ambos sellos son verdaderos y por lo tanto válidos para los efectos contemplados en el artículo 33 de la Ley Forestal, toda vez que el que contiene el Nº 29932 versa precisamente sobre el número de trámite oficial, mientras que el segundo indica que no se otorga un alineamiento por no presentar el inmueble afectación o colindancia con un cauce de agua…” (folios 28 y 81 del expediente; el resaltado no es del original); 8) Que por resolución administrativa MA-DGUR-022-2010-EXT de las ocho horas siete minutos del veintitrés de diciembre del dos mil diez, la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, le otorgó al apelante un plazo improrrogable de quince días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción levantada en el terreno ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur. Dicha resolución fue notificada personalmente a Nombre103762 , a las ocho horas quince minutos del 01 de marzo del dos mil diez (folios 20 a 23 del expediente); 9) Que por resolución de las trece horas treinta minutos del veinticinco de agosto del dos mil once, el órgano director dictó el auto inicial del procedimiento, a fin de averiguar la verdad real de los hechos imputados al apelante, a saber: que presuntamente construyó una casa de habitación de 36 metros cuadrados sin licencia constructiva, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638. Que dicha resolución fue notificada al agraviado en su casa de habitación, a las once horas del treinta de agosto del dos mil once (folios 30 a 38 del expediente); 10) Que a las nueve horas del 23 de setiembre del dos mil once, se realizó diligencia de inspección y reconocimiento en el inmueble ubicado en Poás de Aserrí, de la última parada de los autobuses de San José de la Montaña trescientos al sur. Que en el acta respectiva se consignó -en lo que interesa- que: "...Nos ubicamos en el inmueble con folio real 1-007020-004, propiedad de Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916, verificándose la existencia de construcción de una vivienda concluida , que presenta las siguientes características: las paredes son la mitad de cemento en la parte inferior y en la parte superior de fibrolit y madera, los marcos son de madera, no posee cielorraso, sin canoas. Además cabe destacar que frente a la propiedad se encuentra una pequeña quebrada a una distancia aproximada de sesenta y seis metros (Ver fotografías 1, 2, 3, y 4). Además se procedió a medir la distancia desde la línea de propiedad hasta el tanque de captación que se ubica dentro de la quebrada mencionada anteriormente, la cual midió ciento cincuenta metros. En varios tramos de la quebrada se observa claramente la existencia de tubos que presumimos conducen el agua hacia varios sectores. (Ver fotos 5, 6, 7 y 8)…” (folios 43 a 45 del expediente; el resaltado no es del original); 11) Que a las once horas del veintiséis de setiembre del dos mil once, el Director del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, extendió la certificación número SINAC-D-ACCVC-0630-2011, en que se indica –en lo que interesa- que: “…se ha determinado con base en la ubicación consignada en el plano catastrado con número Placa17639, propiedad de Nombre103763 vende a Nombre103762 , que este describe un terreno que se ubica FUERA DE CUALQUIER ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA SEA CUAL SEA SU CATEGORÍA DE MANERA ADMINISTRADA POR EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA. Asimismo certifico que para la eliminación de árboles se debe contar con el respectivo permiso (art. 27 de la Ley Forestal); se debe respetar las Áreas de Protección (art. 33 y 34 de la Ley Forestal)…” (folio 40 del expediente); 12) Que por oficio número DA-4418-2011 del veintiséis de setiembre del dos mil once, la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638. Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); 13) Que en la comparecencia oral y privada realizada por el órgano director del procedimiento, a las nueve horas del seis de octubre del dos mil once, el abogado del recurrente indicó: "... el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original); 14) Que por resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, dictada en el expediente número 312-11-03-TAA -en el cual, se tramitó denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, por el otorgamiento de permisos de construcción en un inmueble ubicado 250 metros al oeste de la última parada de buses de Poás de Aserrí, cuyas aguas residuales presuntamente causan contaminación de la Quebrada Azahar-; el Tribunal Ambiental Administrativo ordenó como medida cautelar lo siguiente: “…la Municipalidad de Aserrí, representada por su Alcalde, Sr. Víctor Morales Mora o quien ocupe el cargo, deberá de inmediato abstenerse de otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad en el radio de doscientos metros alrededor de nacientes captadas para consumo humano…” (folios 83 a 89 del expediente); 15) Que por oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, el órgano director del procedimiento, rindió la recomendación final en el sentido de que si bien es cierto, “… no se acreditó fehacientemente que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente…”; también lo es que, “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 . Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…”. Que en razón de lo anterior, recomendó al órgano decisor que se impusiera al agraviado la siguiente sanción: “…Del resultado final del presente procedimiento ordinario administrativo, ha quedado fehacientemente acreditado que el procesado Nombre103762 infringió los artículos 74, 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, y 57 de la Ley de Planificación Urbana, al ejecutar una obra civil o edificación sin haber obtenido previamente la licencia municipal de construcción. Así entonces, y de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones se le ordena al procesado que una vez que esté en firme esta resolución, debe proceder a la destrucción de la obra levantada por él en su finca del partido de San José Nº 007020-004 representada por el plano catastrado 1-1031447-2005, apercibidos de que en su omisión la destrucción la ejecutará esta Municipalidad por cuenta del propietario cargándole el costo de la diligencia correspondiente…” (folios 93 a 106 del expediente; el resaltado no es del original); 16) Que por resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Aserrí, resolvió "... Este órgano decisor emite el acto final del procedimiento ordinario administrativo número 023-2010 seguido contra el Sr. Nombre103762 , y acoge la recomendación emitida por el órgano director en su propuesta contenida en el ofiio Nº DJ-014-02-12 de fecha 17 de febrero del 2012, y decreta lo siguiente: "Conforme a todo lo expuesto y citas de ley invocadas, se declara con lugar el presente procedimiento ordinario administrativo contra Nombre103762 , y se le ordena que una vez que esté firme esta resolución, debe proceder a la destrucción de la obra levantada por él en su finca del partido de San José Nº 007020-004, representado en el plano catastrado 1-1031447-2005, apercibido de que si lo omite la destrucción será ejecutada por esta Municipalidad por cuenta del procesado (...) Ejecútese una vez firme …". Dicha resolución fue notificada al recurrente, a las dieciséis horas quince minutos del veinte de febrero del dos mil once (sic) (folios 107, 108 y 111 del expediente; el resaltado no es del original); 17) Que el veintisiete de febrero del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí (folios 109 a 113 del expediente); 18) Que por resolución administrativa número MA-412-12 de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de marzo del dos mil doce, el Alcalde Municipal rechazó el recurso de revocatoria; elevó el recurso de apelación ante este Tribunal y emplazó a la parte para acudiera ante este Tribunal, a hacer valer sus derechos. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, a las once horas cincuenta minutos del veintinueve de marzo del dos mil doce (folios 115 a 117, 120 del expediente); 19) Que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once. Ello por cuanto, entre otros aspectos, se consideró que “…no se encontraron expedientes de concesiones a nombre de la ASADA denunciada en la Quebrada Azahar, agrega que las concesiones de dicha ASADA se encuentran en el Río Poás (…) al ser consultados sobre el acueducto rural de Poás de Aserrí nos indicaron que el mismo está utilizando el líquido de la quebrada Azahar sin los permisos correspondientes…” (folio 200 a 212 del expediente) .

II Io.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "...En forma contradictoria el órgano director recomienda se proceda a la destrucción de la obra erigida en mi propiedad (…), sin que se entienda, al menos con total claridad, cuál o cuáles son los elementos probatorios en que se sustenta tal decisión, pues es claro que no los señala ni los menciona...". Mas aún cuando “…cuando se arriba a una primaria conclusión que no se está ante los presupuestos contenidos por la normativa analizada, verbigracia; artículo 31, inc A) de la Ley de Aguas y artículos 33 inciso a) y 34 de la Ley Forestal…”. En razón de lo anterior, considera que “…debe interpretarse que no existe motivo alguno para sancionárseme y por ende debí haber salido ileso, es decir, la recomendación debió imperiosamente ser favorable a mis intereses (…) lo que no se comparte es que al menos en lo que respecta a la sanción impuesta se imponga la más severa, cuando en la misma resolución el órgano reconoce que existe diversidad de sanciones, entre ellas multas, que perfectamente pueden imponerse al suscito por ser una cuestión facultativa para la Administración. Tampoco se está tomando en consideración el daño irreparable que se me causaría con esa situación, pues allí resido con mi familia ; ii) Considera que se incurre en una indebida valoración de la prueba, "...al señalarse que el plano catastrado no. 1-1161461-1997 correspondiente a la finca en que se erigió la construcción que hoy se intenta derribar, carece de visado, cuando lo cierto es que el citado plano fue aprobado y visado por la Municipalidad desde el 25 de marzo del año 2010, independientemente que se haya introducido en este una leyenda que reza de la siguiente manera: “Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable”. Ergo, es claro que si está visado, en todo caso, lo atinente a esa leyenda también superado con posterioridad, pues a la fecha, como consta en el expediente se cuenta con agua potable. Tampoco se valoró debidamente que con relación a los requisitos exigidos por ley, se cumplió con todos y cada uno de ellos..."; iii) Que no obstante, en la recomendación emitida por el Órgano Director del Procedimiento, se concluyó que no eran aplicables al caso concreto, lo dispuesto en los artículos 31 inciso a) de la Ley de Aguas y 33 inciso a) de la Ley Forestal, resulta improcedente que se les deniegue la solicitud del permiso de construcción, aplicando como fundamento la medida cautelar dispuesta por el Tribuna Ambiental Administrativo, en resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, toda vez que "...tampoco es válido que se intente añadir a una resolución algo que no expresa, pues lo expuesto en aquella resolución, relacionado al tema de la prevención hecha a la Municipalidad es a todas luces clara y no permite que se interprete de otra forma como ahora se pretende, pues con ello se le daría un alcance que no posee y esto es abiertamente ilegal y contradice en un todo el debido proceso y por ende el derecho de defensa, pues se añade, mediando un criterio eminentemente subjetivo, una frase que no contiene...".

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primera instancia cabe indicar, que el procedimiento descrito en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, inicia concediéndole al propietario del inmueble un plazo de 30 días naturales para que ajuste a derecho las obras construídas ilegalmente. Si transcurrido el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, la Municipalidad deberá hacer al propietario una segunda prevención por el plazo de quince días, conforme a lo dispuesto en el numeral 94 de esa Ley. En el supuesto de que no presente el proyecto o no haga las modificaciones ordenadas, la Municipalidad mediante acto final motivado, ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario y en ningún caso, autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella. En otras palabras, para imponer la sanción de demolición y clausura de las obras ilegítimamente edificadas, prevista en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones, la Corporación competente de previo deberá tramitar el procedimiento antes descrito, a fin de que el propietario del inmueble se ponga a derecho y en su defecto, dictará el acto final respectivo, con las sanciones que sean aplicables al caso concreto (ver en igual sentido, la resolución número 518-2013 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas cinco minutos del once de diciembre del dos mil trece). En síntesis, el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, tiende a que el propietario del inmueble se ponga a derecho y por ende, obtenga el permiso de construcción respectivo y sólo en defecto de ello, procederá a imponerle las sanciones que correspondan conforme a derecho. En el caso concreto y contrario a lo que sostiene el recurrente, el acto impugnado -que acoge en todos sus extremos la recomendación final contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce-, tiene por demostrado que el recurrente construyó en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, una casa de habitación de 36 metros cuadrados, sin que contara previamente con el permiso de construcción respectivo extendido por la Municipalidad de Aserrí (artículo 89 inciso a de la Ley de Construcciones). En ese sentido, el Alcalde Municipal de Aserrí tuvo por demostrado que el recurrente incurrió en esa falta, no sólo mediante prueba documental -verbigracia: el acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí; las dos prevenciones realizadas a la agraviado a efecto de que se pusiera a derecho; en la solicitud presentada para que se le otorgara el permiso de construcción; los dos escritos presentado por el apelante para que la Municipalidad le prorrogara los plazos otorgados, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción (folios 2 vuelto, 3 a 8, 16 a 19, 20 a 23, 25 a 28 del expediente)-; sino también, del propio dicho del abogado del recurrente, quién en las conclusiones rendidas durante la audiencia oral y privada -en lo que interesa- manifestó: "...el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original). No obstante lo anterior, este Tribunal considera que la resolución impugnada adolece de vicios de nulidad absoluta en los elementos motivo y contenido, por las razones que de seguido se exponen: i) Si bien es cierto, al momento de realizarse la audiencia oral y privada, el recurrente no había completado los requisitos solicitados por la Municipalidad para tramitar y otorgar un permiso de construcción, lo cual se desprende de las conclusiones dadas por su abogado director a las que se hizo referencia supra; también lo es, que el Alcalde Municipal acogió la recomendación contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, en el sentido de que “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 . Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…” (folio 104 del expediente); ii) Considera este Tribunal que resulta contrario al ordenamiento jurídico, extender a un supuesto de hecho diferente, las consecuencias derivadas de la medida cautelar impuesta al órgano municipal recurrido mediante resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once (folios 83 y 86 del expediente), como presunto fundamento para denegarle al recurrente la solicitud de permiso de construcción, que presentó a efecto de ponerse a derecho y evitar que se le impusiera la sanción más grave contemplada en el artículo 96 de la Ley de Construcciones. Ello por cuanto, la prohibición impuesta al Alcalde Municipal de Aserrí, respecto a no otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad, era para aquellos inmuebles ubicados en un radio de doscientos metros de las nacientes para consumo humano; supuesto en que no encuadra el caso del recurrente, toda vez que en el propio acto impugnado se tiene por un "hecho no probado", "...que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente...", lo cual, se desprende de los criterios técnicos vertidos por el Director del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (folios 28, 40, 81, 98, 100 a 104 del expediente). Por el contrario, en ese mismo acto se tiene por acreditado que lo que existe en el inmueble en que se edificó la vivienda, es un tanque de captación (folios 43 a 45 del expediente), lo cual responde a que mediante oficio número DA-4418-2011 del Dirección12033 , la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número 1-1031447-05. Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); iii) Aunado a lo anterior, la Municipalidad tomó la decisión de imponerle la sanción más drástica consistente en la destrucción, desalojo y clausura de las obras edificadas sin contar con un permiso de construcción previo, a pesar de que no se cumple el elemento condicionante para imponer la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, que consiste en la no presentación del proyecto o en la no realización de las modificaciones ordenadas. En este punto es menester resaltar, que el recurrente sí había presentado la solicitud del permiso de construcción (folio 25 del expediente) y que si bien estaba incompleta al momento de celebrarse la audiencia oral y privada; también lo es, que se comprometió a presentar a la brevedad los requisitos que le faltaban, puesto que adujo que aún no le habían entregado los planos constructivos en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (folios 75 y 76 del expediente). No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida no sólo denegó el permiso de construcción sobre la base de un supuesto que no es aplicable al caso concreto -tal y como se analizó supra- ; sino que a partir de lo anterior, también impuso la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones; iv) Si bien es cierto, este Tribunal no pretende desconocer que las construcciones edificadas en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, no podrían -en principio- ser utilizadas, ni permanecer en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables; también lo es, que en este caso y por las razones expuestas, el motivo que sustenta tanto la denegatoria del permiso de construcción, como la sanción tendente a desalojar, destruir y clausurar la vivienda del recurrente, era ilegítimo y no existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto impugnado. En consecuencia, el contenido del acto, consistente en la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, no es lícito ni abarcó todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, toda vez que no se cumplió el elemento condicionante previsto en dicha norma legal, para imponer al recurrente la sanción indicada; v) En todo caso, valga resaltar que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once (folio 200 a 212 del expediente). En consecuencia y por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En razón de los motivos que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta la resolución impugnada, resulta innecesario referirse a los restantes agravios en que el agraviada sustenta su recurso de apelación.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ 3