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Res. 00128-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 19/03/2014
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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ No. 128-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cuarenta minutos del diecinueve de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916; contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,
CONSIDERANDO:
Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el veintiuno de junio del dos mil doce, según consta en sello de pase visible a folio 127 vuelto del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 213 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.
IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:
II Io.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "...En forma contradictoria el órgano director recomienda se proceda a la destrucción de la obra erigida en mi propiedad (…), sin que se entienda, al menos con total claridad, cuál o cuáles son los elementos probatorios en que se sustenta tal decisión, pues es claro que no los señala ni los menciona...". Mas aún cuando “…cuando se arriba a una primaria conclusión que no se está ante los presupuestos contenidos por la normativa analizada, verbigracia; artículo 31, inc A) de la Ley de Aguas y artículos 33 inciso a) y 34 de la Ley Forestal…”. En razón de lo anterior, considera que “…debe interpretarse que no existe motivo alguno para sancionárseme y por ende debí haber salido ileso, es decir, la recomendación debió imperiosamente ser favorable a mis intereses (…) lo que no se comparte es que al menos en lo que respecta a la sanción impuesta se imponga la más severa, cuando en la misma resolución el órgano reconoce que existe diversidad de sanciones, entre ellas multas, que perfectamente pueden imponerse al suscito por ser una cuestión facultativa para la Administración.
Tampoco se está tomando en consideración el daño irreparable que se me causaría con esa situación, pues allí resido con mi familia ; ii) Considera que se incurre en una indebida valoración de la prueba, "...al señalarse que el plano catastrado no. 1-1161461-1997 correspondiente a la finca en que se erigió la construcción que hoy se intenta derribar, carece de visado, cuando lo cierto es que el citado plano fue aprobado y visado por la Municipalidad desde el 25 de marzo del año 2010, independientemente que se haya introducido en este una leyenda que reza de la siguiente manera: “Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable”. Ergo, es claro que si está visado, en todo caso, lo atinente a esa leyenda también superado con posterioridad, pues a la fecha, como consta en el expediente se cuenta con agua potable. Tampoco se valoró debidamente que con relación a los requisitos exigidos por ley, se cumplió con todos y cada uno de ellos..."; iii) Que no obstante, en la recomendación emitida por el Órgano Director del Procedimiento, se concluyó que no eran aplicables al caso concreto, lo dispuesto en los artículos 31 inciso a) de la Ley de Aguas y 33 inciso a) de la Ley Forestal, resulta improcedente que se les deniegue la solicitud del permiso de construcción, aplicando como fundamento la medida cautelar dispuesta por el Tribuna Ambiental Administrativo, en resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, toda vez que "...tampoco es válido que se intente añadir a una resolución algo que no expresa, pues lo expuesto en aquella resolución, relacionado al tema de la prevención hecha a la Municipalidad es a todas luces clara y no permite que se interprete de otra forma como ahora se pretende, pues con ello se le daría un alcance que no posee y esto es abiertamente ilegal y contradice en un todo el debido proceso y por ende el derecho de defensa, pues se añade, mediando un criterio eminentemente subjetivo, una frase que no contiene...".
IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primera instancia cabe indicar, que el procedimiento descrito en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, inicia concediéndole al propietario del inmueble un plazo de 30 días naturales para que ajuste a derecho las obras construídas ilegalmente. Si transcurrido el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, la Municipalidad deberá hacer al propietario una segunda prevención por el plazo de quince días, conforme a lo dispuesto en el numeral 94 de esa Ley. En el supuesto de que no presente el proyecto o no haga las modificaciones ordenadas, la Municipalidad mediante acto final motivado, ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario y en ningún caso, autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.
En otras palabras, para imponer la sanción de demolición y clausura de las obras ilegítimamente edificadas, prevista en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones, la Corporación competente de previo deberá tramitar el procedimiento antes descrito, a fin de que el propietario del inmueble se ponga a derecho y en su defecto, dictará el acto final respectivo, con las sanciones que sean aplicables al caso concreto (ver en igual sentido, la resolución número 518-2013 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas cinco minutos del once de diciembre del dos mil trece). En síntesis, el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, tiende a que el propietario del inmueble se ponga a derecho y por ende, obtenga el permiso de construcción respectivo y sólo en defecto de ello, procederá a imponerle las sanciones que correspondan conforme a derecho.
En el caso concreto y contrario a lo que sostiene el recurrente, el acto impugnado -que acoge en todos sus extremos la recomendación final contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce-, tiene por demostrado que el recurrente construyó en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, una casa de habitación de 36 metros cuadrados, sin que contara previamente con el permiso de construcción respectivo extendido por la Municipalidad de Aserrí (artículo 89 inciso a de la Ley de Construcciones). En ese sentido, el Alcalde Municipal de Aserrí tuvo por demostrado que el recurrente incurrió en esa falta, no sólo mediante prueba documental -verbigracia: el acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí; las dos prevenciones realizadas a la agraviado a efecto de que se pusiera a derecho; en la solicitud presentada para que se le otorgara el permiso de construcción; los dos escritos presentado por el apelante para que la Municipalidad le prorrogara los plazos otorgados, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción (folios 2 vuelto, 3 a 8, 16 a 19, 20 a 23, 25 a 28 del expediente)-; sino también, del propio dicho del abogado del recurrente, quién en las conclusiones rendidas durante la audiencia oral y privada -en lo que interesa- manifestó: "...el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original).
No obstante lo anterior, este Tribunal considera que la resolución impugnada adolece de vicios de nulidad absoluta en los elementos motivo y contenido, por las razones que de seguido se exponen: i) Si bien es cierto, al momento de realizarse la audiencia oral y privada, el recurrente no había completado los requisitos solicitados por la Municipalidad para tramitar y otorgar un permiso de construcción, lo cual se desprende de las conclusiones dadas por su abogado director a las que se hizo referencia supra; también lo es, que el Alcalde Municipal acogió la recomendación contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, en el sentido de que “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 .
Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…” (folio 104 del expediente); ii) Considera este Tribunal que resulta contrario al ordenamiento jurídico, extender a un supuesto de hecho diferente, las consecuencias derivadas de la medida cautelar impuesta al órgano municipal recurrido mediante resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once (folios 83 y 86 del expediente), como presunto fundamento para denegarle al recurrente la solicitud de permiso de construcción, que presentó a efecto de ponerse a derecho y evitar que se le impusiera la sanción más grave contemplada en el artículo 96 de la Ley de Construcciones.
Ello por cuanto, la prohibición impuesta al Alcalde Municipal de Aserrí, respecto a no otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad, era para aquellos inmuebles ubicados en un radio de doscientos metros de las nacientes para consumo humano; supuesto en que no encuadra el caso del recurrente, toda vez que en el propio acto impugnado se tiene por un "hecho no probado", "...que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente...", lo cual, se desprende de los criterios técnicos vertidos por el Director del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (folios 28, 40, 81, 98, 100 a 104 del expediente). Por el contrario, en ese mismo acto se tiene por acreditado que lo que existe en el inmueble en que se edificó la vivienda, es un tanque de captación (folios 43 a 45 del expediente), lo cual responde a que mediante oficio número DA-4418-2011 del Dirección12033 , la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número 1-1031447-05.
Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); iii) Aunado a lo anterior, la Municipalidad tomó la decisión de imponerle la sanción más drástica consistente en la destrucción, desalojo y clausura de las obras edificadas sin contar con un permiso de construcción previo, a pesar de que no se cumple el elemento condicionante para imponer la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, que consiste en la no presentación del proyecto o en la no realización de las modificaciones ordenadas. En este punto es menester resaltar, que el recurrente sí había presentado la solicitud del permiso de construcción (folio 25 del expediente) y que si bien estaba incompleta al momento de celebrarse la audiencia oral y privada; también lo es, que se comprometió a presentar a la brevedad los requisitos que le faltaban, puesto que adujo que aún no le habían entregado los planos constructivos en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (folios 75 y 76 del expediente).
No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida no sólo denegó el permiso de construcción sobre la base de un supuesto que no es aplicable al caso concreto -tal y como se analizó supra- ; sino que a partir de lo anterior, también impuso la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones; iv) Si bien es cierto, este Tribunal no pretende desconocer que las construcciones edificadas en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, no podrían -en principio- ser utilizadas, ni permanecer en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables; también lo es, que en este caso y por las razones expuestas, el motivo que sustenta tanto la denegatoria del permiso de construcción, como la sanción tendente a desalojar, destruir y clausurar la vivienda del recurrente, era ilegítimo y no existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto impugnado.
En consecuencia, el contenido del acto, consistente en la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, no es lícito ni abarcó todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, toda vez que no se cumplió el elemento condicionante previsto en dicha norma legal, para imponer al recurrente la sanción indicada; v) En todo caso, valga resaltar que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once (folio 200 a 212 del expediente). En consecuencia y por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí.
Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En razón de los motivos que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta la resolución impugnada, resulta innecesario referirse a los restantes agravios en que el agraviada sustenta su recurso de apelación.
POR TANTO.
Se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ 3
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ No. 128-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cuarenta minutos del diecinueve de marzo del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103762 , cédula de residencia número CED79916; contra la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ASERRÍ.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,
CONSIDERANDO:
Io.- DE PREVIO. Cabe resaltar, que este recurso de apelación fue remitido para el dictado del fallo pertinente, el veintiuno de junio del dos mil doce, según consta en sello de pase visible a folio 127 vuelto del expediente. Sin embargo, al haberse dispuesto una reasignación del caso, se remitió a esta integración en fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, según consta en segundo sello de pase visible a folio 213 del principal, por lo que se procede a la resolución del mismo en este acto.
IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:
II Io.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "...En forma contradictoria el órgano director recomienda se proceda a la destrucción de la obra erigida en mi propiedad (…), sin que se entienda, al menos con total claridad, cuál o cuáles son los elementos probatorios en que se sustenta tal decisión, pues es claro que no los señala ni los menciona...". Mas aún cuando “…cuando se arriba a una primaria conclusión que no se está ante los presupuestos contenidos por la normativa analizada, verbigracia; artículo 31, inc A) de la Ley de Aguas y artículos 33 inciso a) y 34 de la Ley Forestal…”. En razón de lo anterior, considera que “…debe interpretarse que no existe motivo alguno para sancionárseme y por ende debí haber salido ileso, es decir, la recomendación debió imperiosamente ser favorable a mis intereses (…) lo que no se comparte es que al menos en lo que respecta a la sanción impuesta se imponga la más severa, cuando en la misma resolución el órgano reconoce que existe diversidad de sanciones, entre ellas multas, que perfectamente pueden imponerse al suscito por ser una cuestión facultativa para la Administración.
Tampoco se está tomando en consideración el daño irreparable que se me causaría con esa situación, pues allí resido con mi familia ; ii) Considera que se incurre en una indebida valoración de la prueba, "...al señalarse que el plano catastrado no. 1-1161461-1997 correspondiente a la finca en que se erigió la construcción que hoy se intenta derribar, carece de visado, cuando lo cierto es que el citado plano fue aprobado y visado por la Municipalidad desde el 25 de marzo del año 2010, independientemente que se haya introducido en este una leyenda que reza de la siguiente manera: “Únicamente para localizar derecho. Por no contar con disponibilidad de agua potable”. Ergo, es claro que si está visado, en todo caso, lo atinente a esa leyenda también superado con posterioridad, pues a la fecha, como consta en el expediente se cuenta con agua potable. Tampoco se valoró debidamente que con relación a los requisitos exigidos por ley, se cumplió con todos y cada uno de ellos..."; iii) Que no obstante, en la recomendación emitida por el Órgano Director del Procedimiento, se concluyó que no eran aplicables al caso concreto, lo dispuesto en los artículos 31 inciso a) de la Ley de Aguas y 33 inciso a) de la Ley Forestal, resulta improcedente que se les deniegue la solicitud del permiso de construcción, aplicando como fundamento la medida cautelar dispuesta por el Tribuna Ambiental Administrativo, en resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once, toda vez que "...tampoco es válido que se intente añadir a una resolución algo que no expresa, pues lo expuesto en aquella resolución, relacionado al tema de la prevención hecha a la Municipalidad es a todas luces clara y no permite que se interprete de otra forma como ahora se pretende, pues con ello se le daría un alcance que no posee y esto es abiertamente ilegal y contradice en un todo el debido proceso y por ende el derecho de defensa, pues se añade, mediando un criterio eminentemente subjetivo, una frase que no contiene...".
IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primera instancia cabe indicar, que el procedimiento descrito en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, inicia concediéndole al propietario del inmueble un plazo de 30 días naturales para que ajuste a derecho las obras construídas ilegalmente. Si transcurrido el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, la Municipalidad deberá hacer al propietario una segunda prevención por el plazo de quince días, conforme a lo dispuesto en el numeral 94 de esa Ley. En el supuesto de que no presente el proyecto o no haga las modificaciones ordenadas, la Municipalidad mediante acto final motivado, ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario y en ningún caso, autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.
En otras palabras, para imponer la sanción de demolición y clausura de las obras ilegítimamente edificadas, prevista en los artículos 88 y 96 de la Ley de Construcciones, la Corporación competente de previo deberá tramitar el procedimiento antes descrito, a fin de que el propietario del inmueble se ponga a derecho y en su defecto, dictará el acto final respectivo, con las sanciones que sean aplicables al caso concreto (ver en igual sentido, la resolución número 518-2013 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas cinco minutos del once de diciembre del dos mil trece). En síntesis, el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, tiende a que el propietario del inmueble se ponga a derecho y por ende, obtenga el permiso de construcción respectivo y sólo en defecto de ello, procederá a imponerle las sanciones que correspondan conforme a derecho.
En el caso concreto y contrario a lo que sostiene el recurrente, el acto impugnado -que acoge en todos sus extremos la recomendación final contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce-, tiene por demostrado que el recurrente construyó en el inmueble con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número Placa17638, una casa de habitación de 36 metros cuadrados, sin que contara previamente con el permiso de construcción respectivo extendido por la Municipalidad de Aserrí (artículo 89 inciso a de la Ley de Construcciones). En ese sentido, el Alcalde Municipal de Aserrí tuvo por demostrado que el recurrente incurrió en esa falta, no sólo mediante prueba documental -verbigracia: el acta de inspección levantada a las nueve horas del treinta de diciembre del dos mil nueve por la Coordinadora de la Gestión de Desarrollo y Control Urbano y el Inspector de la Municipalidad de Aserrí; las dos prevenciones realizadas a la agraviado a efecto de que se pusiera a derecho; en la solicitud presentada para que se le otorgara el permiso de construcción; los dos escritos presentado por el apelante para que la Municipalidad le prorrogara los plazos otorgados, a fin de cumplir los requisitos necesarios para obtener el permiso de construcción (folios 2 vuelto, 3 a 8, 16 a 19, 20 a 23, 25 a 28 del expediente)-; sino también, del propio dicho del abogado del recurrente, quién en las conclusiones rendidas durante la audiencia oral y privada -en lo que interesa- manifestó: "...el señor Nombre103762 ha venido a aportar la prueba necesaria para que se le otorgue lo que es el permiso de construcción, lo cual es objeto de este proceso administrativo por incumplimiento que supuestamente él llevó y que efectivamente pues él ha reconocido por los atrasos que se han indicado y que a la fecha se han presentado los requisitos, entonces por éste motivo yo solicito que se deje en suspensión este proceso administrativo hasta tanto no se cumpla con el último requisito que es el del Colegio de Ingenieros, para eventualmente establecer si es del caso, una sanción para el señor Nombre103762 que se estaría llevando a cabo efectivamente si es del caso (…) Únicamente solicitarle al Órgano Director lectura de la buena fe que el señor Nombre103762 ha demostrado con respecto al incumplimiento (sic) de las solicitudes de la Municipalidad..." (folios 64 a 77 del expediente; el resaltado no es del original).
No obstante lo anterior, este Tribunal considera que la resolución impugnada adolece de vicios de nulidad absoluta en los elementos motivo y contenido, por las razones que de seguido se exponen: i) Si bien es cierto, al momento de realizarse la audiencia oral y privada, el recurrente no había completado los requisitos solicitados por la Municipalidad para tramitar y otorgar un permiso de construcción, lo cual se desprende de las conclusiones dadas por su abogado director a las que se hizo referencia supra; también lo es, que el Alcalde Municipal acogió la recomendación contenida en el oficio DJ-014-02-12 del 17 de febrero del dos mil doce, en el sentido de que “…se estima que esta Municipalidad debe acatar con rigurosidad lo establecido en la resolución número 1362-11-TAA de las 07:30 horas del 14 de diciembre del 2011, donde se le ordena a la Alcaldía abstenerse de otorgar permisos para cualquier actividad relacionada con licencias de construcción en un radio de 200 metros alrededor de las nacientes captadas para consumo humano en el sector donde se encuentra situada la casa de habitación construida sin licencia municipal del señor Nombre103762 .
Pese a que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo indica que la limitación está referida a las nacientes y no a las tomas o tanques de captación resulta prevalente aquí aplicar el “principio in dubio pro natura” que establece que ante cualquier duda se debe proteger el medio ambiente…” (folio 104 del expediente); ii) Considera este Tribunal que resulta contrario al ordenamiento jurídico, extender a un supuesto de hecho diferente, las consecuencias derivadas de la medida cautelar impuesta al órgano municipal recurrido mediante resolución número 1362-11-TAA de las siete horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil once (folios 83 y 86 del expediente), como presunto fundamento para denegarle al recurrente la solicitud de permiso de construcción, que presentó a efecto de ponerse a derecho y evitar que se le impusiera la sanción más grave contemplada en el artículo 96 de la Ley de Construcciones.
Ello por cuanto, la prohibición impuesta al Alcalde Municipal de Aserrí, respecto a no otorgar permisos para cualquier movimiento de tierra, obra o actividad, era para aquellos inmuebles ubicados en un radio de doscientos metros de las nacientes para consumo humano; supuesto en que no encuadra el caso del recurrente, toda vez que en el propio acto impugnado se tiene por un "hecho no probado", "...que la obra constructiva del señor Nombre103762 esté situada dentro de un radio de 200 metros de alguna fuente proveedora de agua o naciente...", lo cual, se desprende de los criterios técnicos vertidos por el Director del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (folios 28, 40, 81, 98, 100 a 104 del expediente). Por el contrario, en ese mismo acto se tiene por acreditado que lo que existe en el inmueble en que se edificó la vivienda, es un tanque de captación (folios 43 a 45 del expediente), lo cual responde a que mediante oficio número DA-4418-2011 del Dirección12033 , la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió inscribir en el Registro de Aprovechamiento de Agua y Cauce, el aprovechamiento sobre un pozo artesanal, para uso doméstico, con un caudal de 0.02 litros por segundo, a nombre de Nombre103762 , en el inmueble inscrito con matrícula de folio real Placa17637, plano catastrado número 1-1031447-05.
Se indica además, que “…El pozo artesanal tiene una profundidad de 5 metros y un metro de diámetro, a la orilla de éste se encontraban las alcantarillas para ser colocadas…” (folio 41 del expediente); iii) Aunado a lo anterior, la Municipalidad tomó la decisión de imponerle la sanción más drástica consistente en la destrucción, desalojo y clausura de las obras edificadas sin contar con un permiso de construcción previo, a pesar de que no se cumple el elemento condicionante para imponer la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, que consiste en la no presentación del proyecto o en la no realización de las modificaciones ordenadas. En este punto es menester resaltar, que el recurrente sí había presentado la solicitud del permiso de construcción (folio 25 del expediente) y que si bien estaba incompleta al momento de celebrarse la audiencia oral y privada; también lo es, que se comprometió a presentar a la brevedad los requisitos que le faltaban, puesto que adujo que aún no le habían entregado los planos constructivos en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (folios 75 y 76 del expediente).
No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida no sólo denegó el permiso de construcción sobre la base de un supuesto que no es aplicable al caso concreto -tal y como se analizó supra- ; sino que a partir de lo anterior, también impuso la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones; iv) Si bien es cierto, este Tribunal no pretende desconocer que las construcciones edificadas en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, no podrían -en principio- ser utilizadas, ni permanecer en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables; también lo es, que en este caso y por las razones expuestas, el motivo que sustenta tanto la denegatoria del permiso de construcción, como la sanción tendente a desalojar, destruir y clausurar la vivienda del recurrente, era ilegítimo y no existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto impugnado.
En consecuencia, el contenido del acto, consistente en la sanción prevista en el artículo 96 de la Ley de Construcciones, no es lícito ni abarcó todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, toda vez que no se cumplió el elemento condicionante previsto en dicha norma legal, para imponer al recurrente la sanción indicada; v) En todo caso, valga resaltar que por resolución número 07-14-TAA de las catorce horas cincuenta y siete minutos del siete de enero del dos mil catorce, el Tribunal Ambiental Administrativo declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la Asociación Administradora del Acueducto Comunal de Poás de Aserrí, tramitada en el expediente número 312-11-03-TAA y por ende, dejó sin efecto la medida cautelar dictada en la resolución número 1362-11-TAA del catorce de diciembre del dos mil once (folio 200 a 212 del expediente). En consecuencia y por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí.
Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En razón de los motivos que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta la resolución impugnada, resulta innecesario referirse a los restantes agravios en que el agraviada sustenta su recurso de apelación.
POR TANTO.
Se declara con lugar el recurso de apelación; se anula la resolución administrativa número MA-087-12 de las ocho horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Aserrí. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar el permiso de construcción al recurrente y con base en ello, vuelva a dictar el acto final del procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre103762 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ 3
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