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Res. 00381-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 26/09/2013
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Apelación en jerarquía impropia municipal Nombre103255 y otro c/ Municipalidad de Heredia N° 381-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas del veintiséis de setiembre del dos mil trece.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103255 , cédula CED79227, y Nombre103256 , cédula CED79228, contra el acuerdo del Concejo Municipal de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Hechos probados. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) Los señores Nombre103255 y Nombre103256 , en su condición de propietarios de los inmuebles con planos catastrados Nos. H-433071-1981 y CED79229, presentaron ante la Municipalidad de Heredia, como parte del proyecto constructivo de un Auto Mercado que se pretende edificar en las fincas de su propiedad, ubicadas en San Francisco, de la Clínica Jorge Volio, 300 metros al este, el "Estudio Hidrológico e Hidráulico -Tuberías sobre la ruta nacional No. 3 Heredia-San Joaquín, enero 2012", según el cual se buscaba determinar la capacidad del sistema pluvial existente, recientemente colocado, en el tramo que pasa frente a una propiedad ubicada exactamente entre las coordenadas 520345 y 220204 Lambert Norte, con el propósito de obtener la aprobación municipal del desfogue pluvial para dicho proyecto comercial. Para tales efectos, se propone instalar un tanque de detención de agua pluvial que evacuará únicamente el 50% de la escorrentía que produce el terreno hoy en día, el cual se pretende desfogar en una de las nuevas tuberías pluviales de 1,80 m de diámetro que pasa frente a la propiedad en la Dirección11895 . Según dicho informe, "se logró determinar que las tuberías colocadas frente al proyecto a desarrollar tienen una capacidad suficiente para transportar el caudal actualmente generado, así como el nuevo caudal del proyecto, el cual será menor de lo que el terreno genera hoy en día" (folios 1 a 13); 2) El Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Heredia, mediante oficio No. DOPR-IM-0291-2012 sin fecha, suscrito conjuntamente por el Ingeniero Municipal, Paulo Córdoba Sánchez y por la Coordinadora Ambiental, Lic. Rogers Araya Guerrero, emitió el "ANALISIS TECNICO DE DESFOGUE PLUVIAL - Proyecto; Automercado San Francisco", dirigido a la Comisión de Obras, arribó a la siguiente conclusión: "De acuerdo a la memoria de cálculo realizada por el Ing. Carolina Herrera Madriz y el análisis de la Unidad Ambiental y la Ingeniera Municipal, con el diseño del volumen de la laguna de detención, se realizará la retención del agua pluvial del proyecto.- Todos estos detalles técnico deberán ser incorporados en los planos constructivos cuando se gestione el respectivo Permiso de Construcción ante la Municipalidad de Heredia, de no contar con estos detalles en planos, el Departamento de Ingeniería rechazará el respectivo permiso de construcción. Además una vez de iniciado el proceso constructivo del sistema de retención, el propietario deberá coordinar una visita con la Comisión de Obras del Concejo Municipal.- Por lo tanto, la Unidad Ambiental y la Dirección Operativa avalan la solución planteada .-" (folios 15 y 16); 3) El Concejo Municipal de Heredia, en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V, conoció del Informe No. 06 de la Comisión de Obras, en donde se transcribió el anterior documento, y dispuso: "Se acuerda por unanimidad: Aprobar la recomendación del punto diez de la Comisión de Obras en todos sus extremos tal y como ha sido presentado. En consecuencia: Se rechaza la solicitud de desfogue pluvial del proyecto Auto Mercado San Francisco, por cuanto este Concejo tomó un acuerdo de no permitir más desfogues a la Quebrada Seca y río Burío, hasta tanto no se resuelva lo que indica el Voto 4050. Acuerdo definitivamente aprobado." (folios 17 y 18); 4) Contra dicho acuerdo se interpusieron los recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria No. 167-2012, celebrada el 14 de mayo del 2012, artículo IV (folios 20 a 24, 50 a 52).
II.- Motivos del recurso. Acusa el apelante que siendo el desfogue pluvial un acto reglado, impone el cumplimiento de los requerimientos que al efecto amerite el ordenamiento y, una vez satisfechos, procede su otorgamiento. Estima que el desfogue pluvial es preexistente e intrínseco a los bienes inmuebles, por lo que de haberse superado todos los requisitos exigidos, no se puede denegar con un criterio meramente discrecional. Acusa además que no se adjuntó el acuerdo municipal en el que se fundamenta lo resuelto por el Concejo, así como tampoco el Voto al que hace referencia, omisión que implica que se declare la nulidad de lo actuado por la indebida comunicación de la conducta municipal. Indica que buscó el voto 4050-2005 del Tribunal Constitucional que utilizó el Concejo Municipal, para conocer su contenido, pero resulta que recientemente la misma Municipalidad ha autorizado desfogues pluviales a la Quebrada Seca, de donde se deriva que se han superado los efectos del acuerdo municipal invocado para el rechazo de su solicitud, por lo que no existen obstáculos para denegar la solicitud. Estima que han transcurrido siete años desde que se emitió el fallo de la Sala Constitucional, sin que se le haya suministrado una explicación clara y precisa de un obstáculo que a su saber, es inexistente. La Municipalidad , representada por el Presidente del Concejo Municipal y el Alcalde, respondieron que han actuado con base en las potestades urbanísticas que el ordenamiento les confiere como gobierno local, en aras de defender la seguridad, la salubridad, la comodidad y la belleza. Sostienen que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal, No. 135-2011 del 19 de diciembre del 2011, se dispuso no otorgar más desfogues en los ríos Quebrada Seca y Río Burío, en alusión a la resolución de la Sala Constitucional de cita, que ordenó prohibir la autorización de actividades que causen contaminación por vertidos en el primero de ellos, en su paso por el cantón de Heredia. Agrega que en la resolución No. 52-2008 del Tribunal Contencioso Administrativo reafirmó la prohibición señalada, lo cual se refuerza con el informe CI-4050-001-2012 de la Comisión Interinstitucional que emitió recomendaciones a los municipios para que no se sobrepasen los límites de capacidad hidráulica de los cauces en mención, las cuales no se pueden desatender.
III.- Sobre el fondo. Las potestades municipales, entendidas en su doble condición de poder-deber, son atribuciones que el ordenamiento costarricense encomienda a los gobiernos locales que incluyen facultades de planificación, vigilancia, control y dirección que se despliegan a través de la autonomía otorgada en los ordinales 170 y siguientes de la Constitución Política y a lo largo de todo el texto del Código Municipal. Sus funciones son llevadas a cabo mediante las potestades de imperio, competencias que devienen en indelegables, intransferibles e irrenunciables, conforme lo establece el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública. Esas facultades incluyen, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico y el aseguramiento del cumplimiento de todas las normas de salubridad pública y constructivas a efectos de garantizar que se brinden condiciones ambientales idóneas. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los gobiernos locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. El otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad, pues el desarrollo local debe ir aparejado con los controles necesarios tendientes a no impactar negativamente el medio ambiente, con la afectación de las vidas humanas que ello conlleva. Desde esta óptica, durante las fases de planeación de un proyecto urbanístico, son varios los elementos que cada desarrollador debe ir programando con antelación, a efecto de que su propuesta resulte exitosa y no impacte negativamente la comunidad en la que se pretende instalar. El manejo de desechos líquidos, dentro de los que se incluye las aguas servidas (jabonosas o negras) y las aguas llovidas, son parte de esas previsiones que deben quedar definidas con certeza con la debida antelación. En todos estos casos, la aprobación municipal del tratamiento que de ellas se haga supone, por excelencia, que el administrado satisfaga los requisitos del ordenamiento a efecto de continuar con sus planes constructivos. En el presente caso, la propuesta constructiva de la parte apelante es el levantamiento de un Automercado, cuyo diseño implica la impermeabilización del terreno en más de cuatro mil metros cuadrados de construcción, los cuales serían abarcados por un edificio y zonas de aparcamiento. La escorrentía que naturalmente se produce en esta área de terreno impone que cualquier obra nueva que se pretenda levantar, realice las obras de infraestructura necesarias a efecto de que la alteración del terreno que se pretende llevar a cabo, no modifique de manera perjudicial el medio ambiente ni afecte a la comunidad. Por ello se requiere de un adecuado manejo de aguas llovidas, para lo cual, deben presentarse propuestas ingenieriles tendientes a reducir el impacto que ello produciría. Obviamente, en el estado actual del terreno, un porcentaje de la lluvia es absorbido de manera natural por las capas terrestres, mientras que otra proporción, discurre generando una escorrentía que va a dar a los canales de desfogue actualmente existentes, sean naturales o artificiales. Las dimensiones del proyecto implican una capa importante de impermeabilización de la tierra, por lo que se varía de manera sustancial el comportamiento actual del agua que se reciba en las épocas de precipitaciones. En palabras más sencillas, la lluvia que hoy día se absorbe por la tierra, dejará de penetrar el terreno, debido a la incorporación de capas de concreto encima del suelo. Este recurso hídrico, junto con el agua que actualmente discurre por escorrentía, deberá ser debidamente canalizado a efecto de no generar problemas. Es por ello que todo proyecto debe suministrar soluciones ingenieriles que mitiguen el efecto desarrollador, creando sistemas de captación adecuada que permitan el desfogue de aguas pluviales hacia fuentes que tengan capacidad de recibirlas. En el Estudio Hidrológico e Hidráulico aportado por los apelantes, se propone la recolección de estas aguas y su interconexión con la tubería local, la cual finalmente va a dar a las quebradas o ríos de la zona. Para ello, se planea construir una laguna de detención, cuya propuesta indica que tendrá la capacidad, científicamente medida, de generar un caudal menor al que naturalmente se genera hoy en día, por lo que las tuberías a las que se pretende conectar, tienen plena capacidad para recibirlo. Ello resultó avalado por el órgano técnico municipal, mediante oficio No. DOPR-IM- 0291-2012 sin fecha, suscrito conjuntamente por el Ingeniero Municipal, Ing. Paulo Córdoba Sánchez y por la Coordinadora Ambiental, Lic. Rogers Araya Guerrero, quienes avalaron la propuesta.
IV.- Sobre la debida motivación del acto administrativo impugnado. La parte apelante, ha acusado falta de motivación del acuerdo impugnado, en el tanto no se le suministró siquiera el acto administrativo anterior en que se fundamentó, ni se precisó el Voto al que hacía referencia. El régimen de nulidades absolutas de los actos administrativos está desarrollado en la Ley General de la Administración Pública, las cuales se presentan cuando estamos en presencia de omisiones formales o sustanciales del acto administrativo. El artículo 182 de ese mismo cuerpo normativo, sanciona con nulidad absoluta en los casos de infracciones sustanciales relativas a los elementos formales del acto administrativo referidos al sujeto, procedimiento o la forma (artículos 102, 129), así como al deber de motivar la decisión administrativa (artículos 136). Respecto del deber de motivar los actos administrativos, esta obligación consiste "en una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la respectiva administración pública al dictado o emanación del acto administrativo. La motivación es la expresión formal del motivo y, normalmente, en cualquier resolución administrativa, está contenida en los denominados "considerandos" -parte considerativa-. La motivación, al consistir en una enunciación de hechos y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de esta y una pauta indispensable para interpretar y aplicar el respectivo acto administrativo." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Parte General, Biblioteca Jurídica Diké, Primera edición, Medellín, Colombia, 2002. p. 388). Relacionado con esto último y, aplicado al caso concreto, en lo que interesa, dispone el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública:
"Artículos 136.- 1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:
2. La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien, a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia." En este caso, lo resuelto por el Concejo Municipal tiene serios vicios en su motivación, en transgresión clara a la norma recién transcrita, pues lo mínimo que debió hacer el cuerpo edil a efecto de fundamentar su decisión de manera debida, conforme a la norma transcrita, era referirse expresamente al acuerdo previo en el que se sustentó y adjuntarlo al rechazo del desfogue pluvial -el cual a la fecha desconoce este Tribunal- y brindar el detalle del número de voto, con fecha y hora, de la autoridad judicial que lo dictó, a efecto de conocer su contenido. No es sino hasta la audiencia conferida por este Tribunal, cuando el gobierno local explica que la decisión se tomó con base en el acuerdo tomado por el cuerpo edil, en la sesión ordinaria No. 135-2011 del 19 de diciembre del 2011 -cuyo contenido aún se desconoce-, así como en el informe de la Comisión Interinstitucional No. CI-4050-001-2012, momento para el cual, sus alegatos obviamente resultan inoportunos y tardíos a efectos de sustentar o convalidar lo actuado.
V.- Sobre lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto 2005-4050.- No obstante lo anterior, en el escrito de impugnación, la parte apelante expresa tener conocimiento del voto indicado, logrando precisarlo e individualizarlo y, de seguido, procede a defenderse. Sobre este particular, cabe indicar que la sentencia No. 4050-2005 de las 10:02 horas del 15 de abril del 2005 de la Sala Constitucional, conoció un recurso de amparo en donde el quejoso acusó a varias instituciones estatales, por la contaminación del Río Burío y la Quebrada Seca que, durante el período de lluvias de cierta intensidad, creaban grandes problemas de congestionamiento e inundaciones. En la parte dispositiva, para los efectos de interés, el Tribunal Constitucional dispuso lo siguiente:
"Por tanto:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso. Se ordena a Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Virginia Céspedes Gaitán, Jorge Isaac Herrera Paniagua, Víctor Víquez Bolaños, Javier Carvajal Molina, Omar Trigueros Salas, Marvin Murillo Garro, Edgar Allan Benavides Vílchez y Olman Chacón Garita, o a quienes ocupen los cargos de Ministro del Ambiente y Energía, Directora de la Región Central Norte del Ministerio de Salud, Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, Alcalde Municipal de Belén, Alcalde Municipal de Heredia, Alcalde de Barva, Alcalde de la Municipalidad de Flores, Gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, Sociedad Anónima y Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, cumplir con las recomendaciones ordenadas a las autoridades recurridas en los informes finales emitidos por la Defensoría de los Habitantes, Nos. 1825-23-97 y 09653-23-2000-QJ, así como las disposiciones técnicas ordenadas por el Gerente General de Servicios Municipales a.i. de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República en el informe No. DFOE-SM-106/2004 sobre los resultados del estudio efectuado en la Municipalidad de Flores, en relación con el otorgamiento de permisos de construcción, el manejo del acueducto municipal y el alcantarillado pluvial y su impacto en el crecimiento urbano de ese cantón, todo este en el término improrrogable de TRES MESES, contado a partir de la notificación de esta resolución. Pasado este plazo, deberán las autoridades recurridas coordinar entre sí la presentación de un único informe cada seis meses acerca de las acciones tomadas, dirigidas a la erradicación de los problemas ambientales acusados por el recurrente..." (El resaltado es agregado.)
Tal y como se indicó en esa sentencia, se impuso obligaciones a la Municipalidad de Heredia, en coordinación con otros ayuntamientos y algunos entes públicos, a efecto de dar solución coordinada a la problemática, rindiendo informes cada seis meses. A la fecha han transcurrido ocho años de haberse dictado ese Voto y, ni el apelante, ni este Tribunal, conocen cuál es el estado actual de riesgo del cauce del Río Burío y la Quebrada Seca, pues bien fue conocido en los medios de comunicación respecto de los esfuerzos que desde hace años se hicieron por dragar el margen de dichos ríos. Desde esta óptica, razón tiene el apelante para no encontrar los motivos en el proceder del gobierno local, pues existen sendos dictámenes de ingeniería favorables, uno de los cuales ha emanado del propio gobierno local en donde se aclara que con la propuesta presentada, el caudal del proyecto sería menor al actual, dado que se pondría en operación la laguna de detención. Desde esta óptica, no resulta razonable, menos aún lógico, que se acuse de la existencia de un riesgo que no se logra detallar, máxime con la forma en que se ha presentado el proyecto, el cual propone aminorar el impacto ambiental actual que producen naturalmente las precipitaciones. Se nota del acuerdo impugnado, serias deficiencias en su contenido que impiden conocer los motivos que llevaron al gobierno local a tomar su decisión.
VI.- Hace notar además este Tribunal, que ciertamente la existencia de pruebas científicas que demuestran que la propuesta de desfogue pluvial no impacta negativamente la tubería local existente así como tampoco el caudal de la Quebrada Seca, deben ser rebatidas con elementos del mismo carácter técnico científico que permitan arribar a una conclusión contraria. Bajo este entendido, el acuerdo transgrede las normas elementales que regulan el contenido del acto administrativo, contenidas en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia y la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia." Debe advertirse, adicionalmente, que el apego a lo dispuesto en esta norma, integra el bloque de legalidad que permite someter el acto a revisión y cuya transgresión, tiene la fuerza de anularlo.
VII.Corolario.- Bajo esta inteligencia, es claro que el acuerdo impugnado tiene serios vicios en su fundamentación y en su contenido, carente de aplicación de criterios técnicos de la ciencia y de la lógica (artículo 16 LGAP). Ello impone a este Tribunal declarar su nulidad por vicios en sus elementos formales y materiales, lo cual se dispone en este acto, debiendo entonces, el Concejo Municipal, volver a dictar el acto administrativo que conoció de la solicitud de desfogue pluvial del apelante, indicando expresamente y con claridad los motivos por los cuales toma su decisión.
POR TANTO:
Se anula el acuerdo del Concejo Municipal de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V. Se ordena devolver el expediente al Concejo Municipal de Heredia, para que resuelva conforme a derecho.
Evelyn Solano Ulloa Francisco Javier Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda
Apelación en jerarquía impropia municipal Nombre103255 y otro c/ Municipalidad de Heredia N° 381-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas del veintiséis de setiembre del dos mil trece.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103255 , cédula CED79227, y Nombre103256 , cédula CED79228, contra el acuerdo del Concejo Municipal de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Hechos probados. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) Los señores Nombre103255 y Nombre103256 , en su condición de propietarios de los inmuebles con planos catastrados Nos. H-433071-1981 y CED79229, presentaron ante la Municipalidad de Heredia, como parte del proyecto constructivo de un Auto Mercado que se pretende edificar en las fincas de su propiedad, ubicadas en San Francisco, de la Clínica Jorge Volio, 300 metros al este, el "Estudio Hidrológico e Hidráulico -Tuberías sobre la ruta nacional No. 3 Heredia-San Joaquín, enero 2012", según el cual se buscaba determinar la capacidad del sistema pluvial existente, recientemente colocado, en el tramo que pasa frente a una propiedad ubicada exactamente entre las coordenadas 520345 y 220204 Lambert Norte, con el propósito de obtener la aprobación municipal del desfogue pluvial para dicho proyecto comercial. Para tales efectos, se propone instalar un tanque de detención de agua pluvial que evacuará únicamente el 50% de la escorrentía que produce el terreno hoy en día, el cual se pretende desfogar en una de las nuevas tuberías pluviales de 1,80 m de diámetro que pasa frente a la propiedad en la Dirección11895 . Según dicho informe, "se logró determinar que las tuberías colocadas frente al proyecto a desarrollar tienen una capacidad suficiente para transportar el caudal actualmente generado, así como el nuevo caudal del proyecto, el cual será menor de lo que el terreno genera hoy en día" (folios 1 a 13); 2) El Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Heredia, mediante oficio No. DOPR-IM-0291-2012 sin fecha, suscrito conjuntamente por el Ingeniero Municipal, Paulo Córdoba Sánchez y por la Coordinadora Ambiental, Lic. Rogers Araya Guerrero, emitió el "ANALISIS TECNICO DE DESFOGUE PLUVIAL - Proyecto; Automercado San Francisco", dirigido a la Comisión de Obras, arribó a la siguiente conclusión: "De acuerdo a la memoria de cálculo realizada por el Ing. Carolina Herrera Madriz y el análisis de la Unidad Ambiental y la Ingeniera Municipal, con el diseño del volumen de la laguna de detención, se realizará la retención del agua pluvial del proyecto.- Todos estos detalles técnico deberán ser incorporados en los planos constructivos cuando se gestione el respectivo Permiso de Construcción ante la Municipalidad de Heredia, de no contar con estos detalles en planos, el Departamento de Ingeniería rechazará el respectivo permiso de construcción. Además una vez de iniciado el proceso constructivo del sistema de retención, el propietario deberá coordinar una visita con la Comisión de Obras del Concejo Municipal.- Por lo tanto, la Unidad Ambiental y la Dirección Operativa avalan la solución planteada .-" (folios 15 y 16); 3) El Concejo Municipal de Heredia, en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V, conoció del Informe No. 06 de la Comisión de Obras, en donde se transcribió el anterior documento, y dispuso: "Se acuerda por unanimidad: Aprobar la recomendación del punto diez de la Comisión de Obras en todos sus extremos tal y como ha sido presentado. En consecuencia: Se rechaza la solicitud de desfogue pluvial del proyecto Auto Mercado San Francisco, por cuanto este Concejo tomó un acuerdo de no permitir más desfogues a la Quebrada Seca y río Burío, hasta tanto no se resuelva lo que indica el Voto 4050. Acuerdo definitivamente aprobado." (folios 17 y 18); 4) Contra dicho acuerdo se interpusieron los recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria No. 167-2012, celebrada el 14 de mayo del 2012, artículo IV (folios 20 a 24, 50 a 52).
II.- Motivos del recurso. Acusa el apelante que siendo el desfogue pluvial un acto reglado, impone el cumplimiento de los requerimientos que al efecto amerite el ordenamiento y, una vez satisfechos, procede su otorgamiento. Estima que el desfogue pluvial es preexistente e intrínseco a los bienes inmuebles, por lo que de haberse superado todos los requisitos exigidos, no se puede denegar con un criterio meramente discrecional. Acusa además que no se adjuntó el acuerdo municipal en el que se fundamenta lo resuelto por el Concejo, así como tampoco el Voto al que hace referencia, omisión que implica que se declare la nulidad de lo actuado por la indebida comunicación de la conducta municipal. Indica que buscó el voto 4050-2005 del Tribunal Constitucional que utilizó el Concejo Municipal, para conocer su contenido, pero resulta que recientemente la misma Municipalidad ha autorizado desfogues pluviales a la Quebrada Seca, de donde se deriva que se han superado los efectos del acuerdo municipal invocado para el rechazo de su solicitud, por lo que no existen obstáculos para denegar la solicitud. Estima que han transcurrido siete años desde que se emitió el fallo de la Sala Constitucional, sin que se le haya suministrado una explicación clara y precisa de un obstáculo que a su saber, es inexistente. La Municipalidad , representada por el Presidente del Concejo Municipal y el Alcalde, respondieron que han actuado con base en las potestades urbanísticas que el ordenamiento les confiere como gobierno local, en aras de defender la seguridad, la salubridad, la comodidad y la belleza. Sostienen que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal, No. 135-2011 del 19 de diciembre del 2011, se dispuso no otorgar más desfogues en los ríos Quebrada Seca y Río Burío, en alusión a la resolución de la Sala Constitucional de cita, que ordenó prohibir la autorización de actividades que causen contaminación por vertidos en el primero de ellos, en su paso por el cantón de Heredia. Agrega que en la resolución No. 52-2008 del Tribunal Contencioso Administrativo reafirmó la prohibición señalada, lo cual se refuerza con el informe CI-4050-001-2012 de la Comisión Interinstitucional que emitió recomendaciones a los municipios para que no se sobrepasen los límites de capacidad hidráulica de los cauces en mención, las cuales no se pueden desatender.
III.- Sobre el fondo. Las potestades municipales, entendidas en su doble condición de poder-deber, son atribuciones que el ordenamiento costarricense encomienda a los gobiernos locales que incluyen facultades de planificación, vigilancia, control y dirección que se despliegan a través de la autonomía otorgada en los ordinales 170 y siguientes de la Constitución Política y a lo largo de todo el texto del Código Municipal. Sus funciones son llevadas a cabo mediante las potestades de imperio, competencias que devienen en indelegables, intransferibles e irrenunciables, conforme lo establece el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública. Esas facultades incluyen, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico y el aseguramiento del cumplimiento de todas las normas de salubridad pública y constructivas a efectos de garantizar que se brinden condiciones ambientales idóneas. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los gobiernos locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. El otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad, pues el desarrollo local debe ir aparejado con los controles necesarios tendientes a no impactar negativamente el medio ambiente, con la afectación de las vidas humanas que ello conlleva. Desde esta óptica, durante las fases de planeación de un proyecto urbanístico, son varios los elementos que cada desarrollador debe ir programando con antelación, a efecto de que su propuesta resulte exitosa y no impacte negativamente la comunidad en la que se pretende instalar. El manejo de desechos líquidos, dentro de los que se incluye las aguas servidas (jabonosas o negras) y las aguas llovidas, son parte de esas previsiones que deben quedar definidas con certeza con la debida antelación. En todos estos casos, la aprobación municipal del tratamiento que de ellas se haga supone, por excelencia, que el administrado satisfaga los requisitos del ordenamiento a efecto de continuar con sus planes constructivos. En el presente caso, la propuesta constructiva de la parte apelante es el levantamiento de un Automercado, cuyo diseño implica la impermeabilización del terreno en más de cuatro mil metros cuadrados de construcción, los cuales serían abarcados por un edificio y zonas de aparcamiento. La escorrentía que naturalmente se produce en esta área de terreno impone que cualquier obra nueva que se pretenda levantar, realice las obras de infraestructura necesarias a efecto de que la alteración del terreno que se pretende llevar a cabo, no modifique de manera perjudicial el medio ambiente ni afecte a la comunidad. Por ello se requiere de un adecuado manejo de aguas llovidas, para lo cual, deben presentarse propuestas ingenieriles tendientes a reducir el impacto que ello produciría. Obviamente, en el estado actual del terreno, un porcentaje de la lluvia es absorbido de manera natural por las capas terrestres, mientras que otra proporción, discurre generando una escorrentía que va a dar a los canales de desfogue actualmente existentes, sean naturales o artificiales. Las dimensiones del proyecto implican una capa importante de impermeabilización de la tierra, por lo que se varía de manera sustancial el comportamiento actual del agua que se reciba en las épocas de precipitaciones. En palabras más sencillas, la lluvia que hoy día se absorbe por la tierra, dejará de penetrar el terreno, debido a la incorporación de capas de concreto encima del suelo. Este recurso hídrico, junto con el agua que actualmente discurre por escorrentía, deberá ser debidamente canalizado a efecto de no generar problemas. Es por ello que todo proyecto debe suministrar soluciones ingenieriles que mitiguen el efecto desarrollador, creando sistemas de captación adecuada que permitan el desfogue de aguas pluviales hacia fuentes que tengan capacidad de recibirlas. En el Estudio Hidrológico e Hidráulico aportado por los apelantes, se propone la recolección de estas aguas y su interconexión con la tubería local, la cual finalmente va a dar a las quebradas o ríos de la zona. Para ello, se planea construir una laguna de detención, cuya propuesta indica que tendrá la capacidad, científicamente medida, de generar un caudal menor al que naturalmente se genera hoy en día, por lo que las tuberías a las que se pretende conectar, tienen plena capacidad para recibirlo. Ello resultó avalado por el órgano técnico municipal, mediante oficio No. DOPR-IM- 0291-2012 sin fecha, suscrito conjuntamente por el Ingeniero Municipal, Ing. Paulo Córdoba Sánchez y por la Coordinadora Ambiental, Lic. Rogers Araya Guerrero, quienes avalaron la propuesta.
IV.- Sobre la debida motivación del acto administrativo impugnado. La parte apelante, ha acusado falta de motivación del acuerdo impugnado, en el tanto no se le suministró siquiera el acto administrativo anterior en que se fundamentó, ni se precisó el Voto al que hacía referencia. El régimen de nulidades absolutas de los actos administrativos está desarrollado en la Ley General de la Administración Pública, las cuales se presentan cuando estamos en presencia de omisiones formales o sustanciales del acto administrativo. El artículo 182 de ese mismo cuerpo normativo, sanciona con nulidad absoluta en los casos de infracciones sustanciales relativas a los elementos formales del acto administrativo referidos al sujeto, procedimiento o la forma (artículos 102, 129), así como al deber de motivar la decisión administrativa (artículos 136). Respecto del deber de motivar los actos administrativos, esta obligación consiste "en una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la respectiva administración pública al dictado o emanación del acto administrativo. La motivación es la expresión formal del motivo y, normalmente, en cualquier resolución administrativa, está contenida en los denominados "considerandos" -parte considerativa-. La motivación, al consistir en una enunciación de hechos y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de esta y una pauta indispensable para interpretar y aplicar el respectivo acto administrativo." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Parte General, Biblioteca Jurídica Diké, Primera edición, Medellín, Colombia, 2002. p. 388). Relacionado con esto último y, aplicado al caso concreto, en lo que interesa, dispone el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública:
"Artículos 136.- 1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:
2. La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien, a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia." En este caso, lo resuelto por el Concejo Municipal tiene serios vicios en su motivación, en transgresión clara a la norma recién transcrita, pues lo mínimo que debió hacer el cuerpo edil a efecto de fundamentar su decisión de manera debida, conforme a la norma transcrita, era referirse expresamente al acuerdo previo en el que se sustentó y adjuntarlo al rechazo del desfogue pluvial -el cual a la fecha desconoce este Tribunal- y brindar el detalle del número de voto, con fecha y hora, de la autoridad judicial que lo dictó, a efecto de conocer su contenido. No es sino hasta la audiencia conferida por este Tribunal, cuando el gobierno local explica que la decisión se tomó con base en el acuerdo tomado por el cuerpo edil, en la sesión ordinaria No. 135-2011 del 19 de diciembre del 2011 -cuyo contenido aún se desconoce-, así como en el informe de la Comisión Interinstitucional No. CI-4050-001-2012, momento para el cual, sus alegatos obviamente resultan inoportunos y tardíos a efectos de sustentar o convalidar lo actuado.
V.- Sobre lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto 2005-4050.- No obstante lo anterior, en el escrito de impugnación, la parte apelante expresa tener conocimiento del voto indicado, logrando precisarlo e individualizarlo y, de seguido, procede a defenderse. Sobre este particular, cabe indicar que la sentencia No. 4050-2005 de las 10:02 horas del 15 de abril del 2005 de la Sala Constitucional, conoció un recurso de amparo en donde el quejoso acusó a varias instituciones estatales, por la contaminación del Río Burío y la Quebrada Seca que, durante el período de lluvias de cierta intensidad, creaban grandes problemas de congestionamiento e inundaciones. En la parte dispositiva, para los efectos de interés, el Tribunal Constitucional dispuso lo siguiente:
"Por tanto:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso. Se ordena a Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Virginia Céspedes Gaitán, Jorge Isaac Herrera Paniagua, Víctor Víquez Bolaños, Javier Carvajal Molina, Omar Trigueros Salas, Marvin Murillo Garro, Edgar Allan Benavides Vílchez y Olman Chacón Garita, o a quienes ocupen los cargos de Ministro del Ambiente y Energía, Directora de la Región Central Norte del Ministerio de Salud, Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, Alcalde Municipal de Belén, Alcalde Municipal de Heredia, Alcalde de Barva, Alcalde de la Municipalidad de Flores, Gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, Sociedad Anónima y Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, cumplir con las recomendaciones ordenadas a las autoridades recurridas en los informes finales emitidos por la Defensoría de los Habitantes, Nos. 1825-23-97 y 09653-23-2000-QJ, así como las disposiciones técnicas ordenadas por el Gerente General de Servicios Municipales a.i. de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República en el informe No. DFOE-SM-106/2004 sobre los resultados del estudio efectuado en la Municipalidad de Flores, en relación con el otorgamiento de permisos de construcción, el manejo del acueducto municipal y el alcantarillado pluvial y su impacto en el crecimiento urbano de ese cantón, todo este en el término improrrogable de TRES MESES, contado a partir de la notificación de esta resolución. Pasado este plazo, deberán las autoridades recurridas coordinar entre sí la presentación de un único informe cada seis meses acerca de las acciones tomadas, dirigidas a la erradicación de los problemas ambientales acusados por el recurrente..." (El resaltado es agregado.)
Tal y como se indicó en esa sentencia, se impuso obligaciones a la Municipalidad de Heredia, en coordinación con otros ayuntamientos y algunos entes públicos, a efecto de dar solución coordinada a la problemática, rindiendo informes cada seis meses. A la fecha han transcurrido ocho años de haberse dictado ese Voto y, ni el apelante, ni este Tribunal, conocen cuál es el estado actual de riesgo del cauce del Río Burío y la Quebrada Seca, pues bien fue conocido en los medios de comunicación respecto de los esfuerzos que desde hace años se hicieron por dragar el margen de dichos ríos. Desde esta óptica, razón tiene el apelante para no encontrar los motivos en el proceder del gobierno local, pues existen sendos dictámenes de ingeniería favorables, uno de los cuales ha emanado del propio gobierno local en donde se aclara que con la propuesta presentada, el caudal del proyecto sería menor al actual, dado que se pondría en operación la laguna de detención. Desde esta óptica, no resulta razonable, menos aún lógico, que se acuse de la existencia de un riesgo que no se logra detallar, máxime con la forma en que se ha presentado el proyecto, el cual propone aminorar el impacto ambiental actual que producen naturalmente las precipitaciones. Se nota del acuerdo impugnado, serias deficiencias en su contenido que impiden conocer los motivos que llevaron al gobierno local a tomar su decisión.
VI.- Hace notar además este Tribunal, que ciertamente la existencia de pruebas científicas que demuestran que la propuesta de desfogue pluvial no impacta negativamente la tubería local existente así como tampoco el caudal de la Quebrada Seca, deben ser rebatidas con elementos del mismo carácter técnico científico que permitan arribar a una conclusión contraria. Bajo este entendido, el acuerdo transgrede las normas elementales que regulan el contenido del acto administrativo, contenidas en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia y la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia." Debe advertirse, adicionalmente, que el apego a lo dispuesto en esta norma, integra el bloque de legalidad que permite someter el acto a revisión y cuya transgresión, tiene la fuerza de anularlo.
VII.Corolario.- Bajo esta inteligencia, es claro que el acuerdo impugnado tiene serios vicios en su fundamentación y en su contenido, carente de aplicación de criterios técnicos de la ciencia y de la lógica (artículo 16 LGAP). Ello impone a este Tribunal declarar su nulidad por vicios en sus elementos formales y materiales, lo cual se dispone en este acto, debiendo entonces, el Concejo Municipal, volver a dictar el acto administrativo que conoció de la solicitud de desfogue pluvial del apelante, indicando expresamente y con claridad los motivos por los cuales toma su decisión.
POR TANTO:
Se anula el acuerdo del Concejo Municipal de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 0152-2012, celebrada el 12 de marzo del 2012, artículo V. Se ordena devolver el expediente al Concejo Municipal de Heredia, para que resuelva conforme a derecho.
Evelyn Solano Ulloa Francisco Javier Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda
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