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Res. 00102-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 15/03/2013
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N° 102-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas del quince de marzo del dos mil trece.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103401 , Nombre103402 , Olman Gerardo Fernández Montero, Juanita Vargas, Mario Fernández Montero, Jazmín C-Taggart Díaz, Gloria Díaz Mesén, Manuel Mondul Morera, Luis Enrique Fernández Vargas, Mabel Patricia Carmona Aguero, en contra de la resolución del Alcalde de San José, No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012. Intervienen como interesados directos, Nombre103403 , cédula CED79432, en su condición de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de Genmotec S.A. , cédula jurídica CED79433, Víctor Julio Sánchez López, cédula CED79435, en su condición de apoderado de VS Autotrónica MB Ltda., cédula jurídica CED79437, William Enrique Romero Zúñiga, cédula CED79439, y Fanny Arias Marchena, cédula CED79441 por sí y en representación de Falu Arimar S.A., cédula jurídica CED79442, y Nombre103404 , cédula CED79443 Redacta la Juez Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Antecedentes.- Se tienen como antecedentes de relevancia, para la solución del caso, los siguientes: 1) En memoriales presentados el 10 y el 24 de noviembre del 2011, los apelantes, en su condición de vecinos de San Sebastián, del Supermercado Walmart 200mts sur, hiceron llegar a la Municipalidad de San José, documento titulado "proceso administrativo" en el que solicitaban la anulación de las patentes conferidas en los negocios existentes en los inmuebles con el número de matrícula de folio real Placa17461, Placa17462 y Placa17463, propiedad de la sociedad Falu Arimar S.A., y la finca con matrícula Placa17464 propiedad de Nombre103404 . Acusaron que, sin licencias constructivas, en el lugar se levantaron talleres y bodegas industriales, en donde están instalados un taller de reparación y pintura de montacargas, un taller de precisión, un taller de pintura y tapicería de autos, una taller de mecánica automotriz y un galerón donde pintas autos. Acusan que para la entrada en funcionamiento de esos negocios, se dieron las siguientes irregularidades: construcción de los talleres sin los retiros de ley ni áreas de parqueos, incompatibilidad de dichas actividades con la regulación contenida en el Plan Director Urbano de San José, artículos 5 y 6 del Título Dos, Capítulo 1, que establece que la zona es residencial, además de producción de contaminación sónica y ambiental (folios 154 a 63); 2) El Departamento de Gestión Ambiental, mediante oficio No. OF-DGA-INSPA-0267-11, indicó lo siguiente: "Ubicación, Dirección11942 , que consultado el portal geográfico de la Municipalidad se ubican en Dirección11943 , así las cosas y en alusión a los permisos de Salud, todos a pesar de que se ubican uno contiguo al otro tienen diferentes direcciones. 2. Se realizó inspección el día 15 de noviembre del 2011, a cargo de los inspectores Carlos Salas y Carlos Madrigal, en el cual notificaron a cada local (no. 19898, 19899, 19900) tendientes a regular las inconformidades ambientales, queda pendiente si a bien lo tiene el denunciante solicitar una medición sónica desde su casa de habitación, se hace la salvedad que lo que se producen son ruidos de impacto o picos al tener estos la particularidad de no ser continuos" (folio 131); 3) En memorial de fecha 6 de febrero del 2012, los apelantes adicionaron su queja, en el sentido de que los talleres que se construyeron en el año 2007 y actualmente operan en el lugar, se les confirió uso de suelo no conforme, lo cual consideran incorrecto toda vez que no eran una actividad preexistente al Plan Director Urbano de San José, que está vigente desde 1995 (folios 196 a 204); 4) La Sección Permisos y Patentes de la Municipalidad de San José, en oficio No. ALSPP-092-5-2010 del 20 de febrero del 2012, determinó la improcedencia de abrir órganos directores del procedimiento sobre las licencias autorizadas, "quedando a salvo la posibilidad de fiscalizar las actividades" teniendo presente que las edificaciones eran existentes, con base en los fundamentos que seguidamente se resumen: a) En oficio No. ALSPP-063-5-2012 del 2 de febrero del 2012, la Comisión de Usos no conformes expidió un criterio en el sentido de que haciendo aplicación del inciso d) del artículo 3.3.1 del Plan Director Urbano (valoración de Infraestructura), se avaló el uso del suelo no conforme para "venta y reconstrucción de cocinas de gas", "taller de enderezado", "venta de sobres de granito" y "taller de reparación de montacargas", según acta No. 12-2011 Consejo Técnico PDU del 24 de marzo del 2011, Además, que se expidió el uso de suelo no conforme No. Placa17465. Indicó al respecto que "la Comisión de Inspección de Usos de Suelo No Conforme se enfoca en verificar solamente que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura desarrollada, no valora, ya que la norma no lo indica, características de inicio constructivo, fecha de construcción, o bien de inicio de la actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, ya que la norma no lo solicita. - Por lo tanto los Uso de Suelo no Conformes citados en este oficio y en amparo de lo indicado en el art. 3.3.1 inciso d, se dieron apegados a lo que indica la norma." En el punto V. de dicho oficio, expresó además que "...en el caso del Taller de Enderezado, se enfocan a que el administrado ejerza esta actividad y no la de pintura de automotores como en realidad es la actividad que priva en el sitio, así mismo se ha denotado en el caso de que el taller de electrónica de vehículos, no está respetando la licencia en cuanto a los espacios disponibles de parqueo con que debe contar, y por ello en virtud de lo dispuesto en las potestades de la Administración, en cuanto a la suspensión de la licencia, podría actuar la Municipalidad siguiendo el debido proceso, y adoptando las acciones a efectos de ajustar las actividades a lo autorizado." (folios 220 a 230); 5) Habiendo interpuesto los reclamantes recurso de apelación en contra del anterior oficio, el Alcalde de San José, en oficio No. ALCALDIA 1705-2012 del 128 de marzo del 2012, estimó que los usos de suelo no conformes se otorgaron conforme a derecho, puesto que las normas no solicitan como requisito expreso la temporalidad de las construcciones donde se otorgaron los derechos, que se asignan bajo las potestades de imperio de la Municipalidad, aún en detrimento del uso normal de la zona (folios 261 a 266).
II.- Motivos del recurso. Contra la resolución del Alcalde de San José, los recurrentes interpusieron recurso de apelación para ante este Tribunal, en el tanto resolvió la negativa de iniciar el trámite para la nulidad de unas patentes ubicadas en San Sebastián, que fueron autorizadas con fundamento en lo que ellos consideran, median certificados de uso de suelo no conformes. Estiman que donde se ubican los locales comerciales son, según el Plan Director Urbano de San José, Dirección11944 . Acusan las siguientes irregularidades: a) respecto de la patente No. Identificacion412 a nombre de Genmotec S.A., se autorizó para taller de torno y reparación de montacargas, pero realizan labores de reparación y pintura de montacargas; b) la patente No. Identificacion413 a nombre del VS Autotrónica MB Ltda, fue autorizada para diagnóstico electrónico automotriz, y se dedica a diagnóstico y taller de mecánica automotriz en general; c) patente No. Identificacion414 a nombre de Romero Zúñiga Enrique, se autorizó para enderezado y se utiliza para enderezado y pintura de automóviles. Acusan que el funcionamiento irregular de estos talleres les provoca grandes inconvenientes por contaminación sónica y ambiental, así como aglomeración de vehículos que obstruyen la servidumbre privada que les da acceso a sus propiedades, además que fueron levantados sin permisos de construcción, sin las respectivas áreas de parqueo y sin cumplir el retiro obligatorio. Agregan que de los talleres emanan olores a pintura, "siner" y polvo, que les afectan la salud. Consideran que los usos de suelo no conformes que les sustentan, contrarían el ordenamiento jurídico y son absolutamente nulos, por lo que pretenden que la Municipalidad de San José inicie diligencias conforme al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues la aplicación que se hace de artículo 3 del Plan Director Urbano, es incorrecta, sobre todo porque las patentes otorgadas transgreden los artículos 27 a 30 de la Ley de Planificación Urbana. Manifiestan que en la resolución venida en alzada, el Alcalde se limita a transcribir, textualmente y de forma completa, la resolución dictada por su inferior jerárquico, sin externar un criterio propio, limitándose a decir que no se necesita comprobar la temporalidad de las construcciones y que el Consejo Técnico se enfocó solamente en verificar que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura solicitada, a pesar de que se viene acusando que las construcciones son posteriores al año 2007, o sea, muchos años después de haber entrado en vigencia el Plan Director Urbano de San José.
III.-Argumentos de la Municipalidad.- El apoderado del gobierno local, sostiene la legalidad de lo actuado, en el tanto se respetó su derecho de petición y respuesta. estima que la atención dada al recurrente fue correcta, en el tanto fue asumida por la Sección de Permisos y Patentes y fue sometida a estudio ante la Comisión de Usos de Suelo no Conformes. Sostiene que los certificados de uso de suelo expedidos se hicieron conforme lo dispone el inciso d) del artículo 3.3.1 del Plan Director Urbano, por -valoración de infraestructura-, siendo que no se valora el inicio constructivo o inicio de actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, puesto que la norma no lo solicita. Estima que lo resuelto se encuentra debidamente motivado, por lo que pide que lo resuelto por el Alcalde sea confirmado por esta alzada.
IV.- Posición de los patentados. Los patentados se hicieron apersonar a este procedimiento recursivo, a efecto de defender los derechos conferidos para la explotación de sus actividades comerciales. Sobre el particular, a manera de resumen, indican que la Municipalidad ha realizado los estudios técnicos para estimular las actividades industriales y comerciales, garantizando el acceso al trabajo, como un deber y derecho para la sociedad. Aclara que lo resuelto por las autoridades municipales responde a los criterios de la ciencia y la técnica, conforme lo exige la ley General de la Administración Pública. Sin embargo, informan que el recurrente Olman Fernández Montero no puede beneficiarse de su propio dolo, puesto que es dueño del taller Fernández, que opera en su propiedad al frente de las otras patentes y a la servidumbre que les da acceso. Estima que la Municipalidad realizó las visitas de campo y corroboró que no se infringe la normativa ambiental , puesto que no existen irregularidades, según se desprende de los documentos de la Sección de Inspección Municipal, concluyendo que los usos de suelo no conformes se otorgaron apegados a derecho.
V.- Sobre el fondo. En el presente asunto, la causa que originó la cadena recursiva que ahora se conoce, deriva de lo que los quejosos consideraron que la operación de los locales comerciales cuestionados, era producto de una abierta irregularidad, en el tanto se construyeron sin licencia constructiva, se obtuvieron certificados de uso de suelo no conformes en transgresión a la normativa aplicable y, finalmente, se expidieron patentes comerciales sobre la base de esos certificados ilegales, para terminar acusando que las actividades que se realizan en los locales son distintas a las que fueron autorizadas en las patentes respectivas, mismas que, además, resultan contaminantes. Por la naturaleza de la gestión, la causa debe ser analizada de manera integral, a efecto de dar atención completa a los motivos de agravios expuestos, tal y como se desarrollará seguidamente.
VI.- Alcances de la regulación urbanística. La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras, el Reglamento de Zonificación. El control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus obras a la regulación urbanística. En caso de incumplimiento a esta obligación, las autoridades de gobierno -Central o local-, no pueden ni deben evadir su atención oportuna y efectiva, lo que implica por supuesto, iniciar los procedimientos de rigor e, inclusive, aplicar las sanciones que correspondan, en su justa medida y en total concordancia con la magnitud de las infracciones cometidas. Esta facultad, que es por su propia naturaleza obligatoria, se trata de un poder-deber de las autoridades municipales que no puede dejar de aplicar y procede donde se compruebe el acaecimiento de transgresiones al ordenamiento urbanístico. De lo contrario, incurrirían en un incumplimiento grave de sus funciones y ello podría generar responsabilidad no sólo disciplinaria, sino civil y eventualmente penal para los funcionarios intervinientes. Ello no es más que el ejercicio de las potestades de imperio de la administración municipal. Para ello, tanto la Administración como los administrados deben someterse a la regulación urbanística local y, específicamente, a los Planes Reguladores locales, pues mediante los reglamentos de zonificación "se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial , Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) ... Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener..." (Ver resolución de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.). Es mediante la regulación urbanística que se imponen limitaciones a los administrados y, para el caso específico, regulan el destino y uso que se puede dar a la tierra. Lo anterior se desarrolla en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente:
"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.
En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.
Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios.
Artículo 29.- Sin el certificado de uso correspondiente, no se concederán patentes para establecimiento comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra." Partiendo de esta base normativa, se concluye que dentro del ejercicio de los atributos del dominio que integran el derecho de propiedad inmobiliaria, se encuentra el "ius edificandi", o derecho de edificar, cuyo contenido queda delimitado por las disposiciones de carácter urbanístico existentes. Es por ello que ese derecho, conforme lo dispone el artículo 74 del Decreto-Ley de Construcciones, debe ejercerse previa autorización del gobierno local, la cual se convierte en una habilitación para iniciar las actividades constructivas, una vez que se ha cumplido a cabalidad con las exigencias del ordenamiento. Bajo esta óptica, nadie puede levantar una obra sin licencia constructiva, la cual debe ser precedida por el respectivo certificado de uso de suelo. La inexistencia del permiso de construcción impone al ayuntamiento de la localidad respectiva, iniciar el procedimiento especial que al efecto se prevé a partir del artículo 93 del citado Decreto-Ley, dando espacio para que el administrado se ponga a derecho, complete los requisitos y, de resultar conforme a la regulación territorial, pague los impuestos y multas respectivas. El artículo 96 dispone que la ausencia de ello, faculta al gobierno local para ordenar la clausura de la obra y hasta su demolición. En el presente asunto, la queja referente al incumplimiento de este requisito por parte del dueño de los locales comerciales destinados a talleres no ha sido atendida por el ayuntamiento, pues su estudio se limitó a conocer respecto de la contaminación acusada y los usos del suelo, dejando pendiente y sin contenido, esta parte de la denuncia. Tampoco existe un estudio en los términos solicitados por los quejosos, en el sentido de que se corroborara que la construcción era de data posterior (año 2007) a la entrada en vigencia del Plan Director Urbano del Cantón de San José, el cual rige desde el 3 de agosto del 2005, cuando se publicó en el Diario Oficial La Gaceta No. 148.
VII.- Partiendo también de la base normativa urbanística expuesta supra, debe indicarse que conforme dispone el artículo 81 del Código Municipal, toda actividad lucrativa requiere de una licencia comercial. Este tipo de permiso se puede otorgar una vez verificado el cumplimiento de las exigencias tradicionales, pero además, la municipalidad debe verificar si los locales en que se pretende explotar cada actividad están ubicados físicamente en un lugar permitido por las leyes o los reglamentos municipales. Bajo esta misma inteligencia, se desprenden varios aspectos de importancia, útiles y necesarios para resolver la presente causa, a saber: 1) Conforme lo regula la Ley de Planificación Urbana, para la explotación de una patente comercial, se debe obtener el certificado de uso de suelo conforme; 2) Los usos de suelo no conformes, se emiten ante el supuesto de que la actividad sea preexistente a la entrada en vigencia de la regulación urbanística, de modo tal que estas normas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación de la prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, deben respetar las autorizaciones y permisos existentes a la fecha de su entrada en vigor. En este sentido se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, indicó que, "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.-" (El resaltado es nuestro.) Según se aprecia del elenco de hechos probados, los quejosos y ahora recurrentes, cuestionaron ante la Municipalidad de San José que los locales comerciales obtuvieron un uso de suelo "no conforme" a pesar de que fueron construidos estando vigente el Plan Director Urbano de San José. Del resultado del estudio realizado por las autoridades del gobierno local, concluye este Tribunal varios vicios que lo llevó a soluciones equivocadas, que de seguido se analizan. En primer lugar, en el oficio No. ALSPP-063-5-2012 del 2 de febrero del 2012, la Comisión de Usos no conformes arriba a la conclusión de que todos los certificados de uso del suelo no conforme estuvieron bien otorgados, pues se ha limitado a "verificar solamente que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura desarrollada, no valora, ya que la norma no lo indica, características de inicio constructivo, fecha de construcción, o bien de inicio de la actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, ya que la norma no lo solicita. - Por lo tanto los Uso de Suelo no Conformes citados en este oficio y en amparo de lo indicado en el art. 3.3.1 inciso d, se dieron apegados a lo que indica la norma." Conforme al Considerando anterior, según lo dispone el párrafo segundo del numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana transcrito supra, el uso de suelo no conforme podía ser otorgado únicamente si las actividades eran preexistentes a la entrada en vigencia del Plan Director Urbano y contaban con las debidas autorizaciones. Los motivos expuestos por dicha Comisión, en la forma en que se fundamentó, se alejan abiertamente de lo dispuesto en la norma indicada, pues pareciera que resolvió el uso del suelo únicamente bajo la premisa de que la construcción fuera preexistente a la solicitud, mas no a la entrada en vigencia de la normativa respectiva. Dicha Comisión hizo una incorrecta aplicación de la regulación urbanística, por dos razones esenciales: En primer lugar, desconoció el rango superior del segundo párrafo del artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que dispone cómo proceder en caso de un uso de suelo no conforme. Además, evadió los requisitos dispuestos en el Reglamento de Zonificación del Uso del Suelo contenido en el Plan Director Urbano del Cantón de San José, cuyo artículo 3, inciso 3), exige lo siguiente:
" 3) Usos existentes no conformes.
-Colegio Federado de Ingeniero y Arquitectos.
-Ministerio de Salud.
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.
Secretaría Técnica Nacional del Ambiente. " (La Municipalidad de San José, en sesión No. 116 del 20 de julio del 2004, publicado en La Gaceta No. 159 del 16 de agosto del 2004, entendió que los usos no conformes, se refieren a actividades en donde los propietarios de los predios logren demostrar tales requisitos).
La defensa del representante municipal se dirige a sostener que el único requisito revisado fue la existencia de infraestructura en el local. Lo resuelto en esa ocasión, como fácilmente se evidencia, divorcia el inciso c) del resto del artículo y, más grave aún, de la Ley de Planificación Urbana. No procedió dicha Comisión, como en rigor debió, a verificar si los locales cumplían con tales exigencias, limitándose únicamente a estudiar si en los locales que ya estaban construidos, era posible realizar la actividad. Debe aclararse que la manera en que resolvió la Comisión no es motivo legítimo para expedir un certificado de uso de suelo no conforme, pues el único previsto en la Ley es el contenido en el numeral 28 de la Ley de PLanificación Urbana, ya explicado líneas atrás, de modo tal que cualquier otra interpretación que se separe de ello, es abiertamente ilegal. Por ello, sí estima este Tribunal que existe vicio en el motivo de lo resuelto por el Alcalde, por separarse de la legalidad, que da motivos para anular lo allí dispuesto.
VIII.- Debe indicarse, además, que se evidencia una indebida atención a la queja interpuesta por los apelantes, en el tanto acusa que se otorgaron patentes comerciales cuyas actividades en realidad no son las autorizadas al efecto, las cuales producen distintos tipos de contaminación. La existencia de potestades municipales para ejercer la fiscalización de cualquier actividad comercial, deriva también del poder de policía que fue atribuido a dichos entes locales por los numerales 28, párrafo segundo, 169 y 170 de la Constitución Política, y 79 y 81 bis del Código Municipal, que someten a toda persona que ejerza actividades lucrativas a obtener la respectiva licencia y el pago del impuesto, debiendo acatar los lineamientos específicos de cada tipo de negocio. Cada Municipalidad, cuando constate la ocurrencia de alteraciones graves al orden público, en virtud del funcionamiento de un establecimiento comercial, puede y debe ordenar las medidas que correspondan, según lo prevé el ordenamiento, que permite imponer sanciones administrativas, tales como el cierre temporal o permanente del negocio, según la gravedad de la infracción. Sobre el contenido de tales disposiciones, la Sala Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse, destacando su conformidad con la Carta Fundamental. Al efecto, pueden verse las sentencias No. 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre; y 5653-97 de las dieciséis horas con seis minutos del dieciséis de setiembre, ambas de mil novecientos noventa y siete. La primera de ellas, en lo que interesa señaló que:
(...) el ejercicio del poder de policía puede hacerse por una doble vía : por virtud de una medida cautelar, que implica un cierre temporal del negocio, cuando las circunstancias así lo ameriten, sea por tratarse de flagrancia, o de hechos acusadamente graves; o bien, por la vía de la imposición de una sanción de cierre temporal o definitiva, que deberá tramitarse por los medios establecidos en la Ley General de la Administración Pública, ya sea por medio de un procedimiento ordinario, o de uno abreviado o sumario, también, según las circunstancias de cada caso." En este caso, la municipalidad procedió a notificar prevenciones a los patentados, pero es claro también, que en el ejercicio de sus competencias, debe proceder con las labores de fiscalización respectivas y dar solución efectiva a los quejosos -bajo el entendido de que sus denuncias son serias y constatables-, en resguardo de los derechos de las personas cuya tranquilidad o seguridad pueda verse comprometida por las irregularidades que genere determinada actividad comercial. Conforme lo dispone el numeral 79 del Código Municipal, si las actividades que allí se realizan no tienen la respectiva patente, no pueden operar, debiendo el gobierno local proceder conforme a derecho corresponde.
IX.- Así las cosas, teniendo que el Alcalde de San José, en la resolución venida en alzada, confirmó lo resuelto por la Comisión de Usos de suelo no conformes, sosteniendo idénticos fundamentos, lo actuado por la Municipalidad resulta contrario a las normas precitadas, a saber, numerales 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana y el ordinal 3.3 del Reglamento de Zonificación del Plan Director Urbano del Cantón de San José y artículos 79 y 81 del Código Municipal. Por lo anterior, es claro que la resolución impugnada tiene vicios de motivo, contenido y fin, que llevan a declarar su nulidad absoluta, por transgresión de los artículos 131 a 133 de la Ley General de la Administración Pública. Así las cosas, lo procedente es anular la resolución del Alcalde de San José, No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012 y, no quedando ulterior recurso, deberá darse por agotada la vía administrativa.
X.- Finalmente, se debe aclarar que los motivos que dieron origen a las quejas de recurrente en sede administrativa -acusados por los patentados-, en donde hacen presumir un interés directo y personal del señor Fernández Montero, no son impedimento para que se atienda su denuncia. El derecho de accionar en contra de cualquier transgresión de la normativa urbanística, en el tanto integra el derecho ambiental, está protegido a nivel constitucional en el artículo 50, por lo que no es de recibo el argumento expuesto, tendiente a deslegitimar su proceder. Es obligación de todas las autoridades estatales proceder a dar atención cabal de la queja, para lo cual deben desplegar todos sus esfuerzos a efecto de ejercer los poderes de policía en los términos aquí descritos.
POR TANTO:
Se anula la resolución venida en alzada, sea el oficio No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012, emitido por el Alcalde de San José. Se da por agotada la vía administrativa.
Evelyn Solano Ulloa Marianella Alvarez Molina Francisco Javier Muñoz Chacón
N° 102-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas del quince de marzo del dos mil trece.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103401 , Nombre103402 , Olman Gerardo Fernández Montero, Juanita Vargas, Mario Fernández Montero, Jazmín C-Taggart Díaz, Gloria Díaz Mesén, Manuel Mondul Morera, Luis Enrique Fernández Vargas, Mabel Patricia Carmona Aguero, en contra de la resolución del Alcalde de San José, No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012. Intervienen como interesados directos, Nombre103403 , cédula CED79432, en su condición de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de Genmotec S.A. , cédula jurídica CED79433, Víctor Julio Sánchez López, cédula CED79435, en su condición de apoderado de VS Autotrónica MB Ltda., cédula jurídica CED79437, William Enrique Romero Zúñiga, cédula CED79439, y Fanny Arias Marchena, cédula CED79441 por sí y en representación de Falu Arimar S.A., cédula jurídica CED79442, y Nombre103404 , cédula CED79443 Redacta la Juez Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Antecedentes.- Se tienen como antecedentes de relevancia, para la solución del caso, los siguientes: 1) En memoriales presentados el 10 y el 24 de noviembre del 2011, los apelantes, en su condición de vecinos de San Sebastián, del Supermercado Walmart 200mts sur, hiceron llegar a la Municipalidad de San José, documento titulado "proceso administrativo" en el que solicitaban la anulación de las patentes conferidas en los negocios existentes en los inmuebles con el número de matrícula de folio real Placa17461, Placa17462 y Placa17463, propiedad de la sociedad Falu Arimar S.A., y la finca con matrícula Placa17464 propiedad de Nombre103404 . Acusaron que, sin licencias constructivas, en el lugar se levantaron talleres y bodegas industriales, en donde están instalados un taller de reparación y pintura de montacargas, un taller de precisión, un taller de pintura y tapicería de autos, una taller de mecánica automotriz y un galerón donde pintas autos. Acusan que para la entrada en funcionamiento de esos negocios, se dieron las siguientes irregularidades: construcción de los talleres sin los retiros de ley ni áreas de parqueos, incompatibilidad de dichas actividades con la regulación contenida en el Plan Director Urbano de San José, artículos 5 y 6 del Título Dos, Capítulo 1, que establece que la zona es residencial, además de producción de contaminación sónica y ambiental (folios 154 a 63); 2) El Departamento de Gestión Ambiental, mediante oficio No. OF-DGA-INSPA-0267-11, indicó lo siguiente: "Ubicación, Dirección11942 , que consultado el portal geográfico de la Municipalidad se ubican en Dirección11943 , así las cosas y en alusión a los permisos de Salud, todos a pesar de que se ubican uno contiguo al otro tienen diferentes direcciones. 2. Se realizó inspección el día 15 de noviembre del 2011, a cargo de los inspectores Carlos Salas y Carlos Madrigal, en el cual notificaron a cada local (no. 19898, 19899, 19900) tendientes a regular las inconformidades ambientales, queda pendiente si a bien lo tiene el denunciante solicitar una medición sónica desde su casa de habitación, se hace la salvedad que lo que se producen son ruidos de impacto o picos al tener estos la particularidad de no ser continuos" (folio 131); 3) En memorial de fecha 6 de febrero del 2012, los apelantes adicionaron su queja, en el sentido de que los talleres que se construyeron en el año 2007 y actualmente operan en el lugar, se les confirió uso de suelo no conforme, lo cual consideran incorrecto toda vez que no eran una actividad preexistente al Plan Director Urbano de San José, que está vigente desde 1995 (folios 196 a 204); 4) La Sección Permisos y Patentes de la Municipalidad de San José, en oficio No. ALSPP-092-5-2010 del 20 de febrero del 2012, determinó la improcedencia de abrir órganos directores del procedimiento sobre las licencias autorizadas, "quedando a salvo la posibilidad de fiscalizar las actividades" teniendo presente que las edificaciones eran existentes, con base en los fundamentos que seguidamente se resumen: a) En oficio No. ALSPP-063-5-2012 del 2 de febrero del 2012, la Comisión de Usos no conformes expidió un criterio en el sentido de que haciendo aplicación del inciso d) del artículo 3.3.1 del Plan Director Urbano (valoración de Infraestructura), se avaló el uso del suelo no conforme para "venta y reconstrucción de cocinas de gas", "taller de enderezado", "venta de sobres de granito" y "taller de reparación de montacargas", según acta No. 12-2011 Consejo Técnico PDU del 24 de marzo del 2011, Además, que se expidió el uso de suelo no conforme No. Placa17465. Indicó al respecto que "la Comisión de Inspección de Usos de Suelo No Conforme se enfoca en verificar solamente que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura desarrollada, no valora, ya que la norma no lo indica, características de inicio constructivo, fecha de construcción, o bien de inicio de la actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, ya que la norma no lo solicita. - Por lo tanto los Uso de Suelo no Conformes citados en este oficio y en amparo de lo indicado en el art. 3.3.1 inciso d, se dieron apegados a lo que indica la norma." En el punto V. de dicho oficio, expresó además que "...en el caso del Taller de Enderezado, se enfocan a que el administrado ejerza esta actividad y no la de pintura de automotores como en realidad es la actividad que priva en el sitio, así mismo se ha denotado en el caso de que el taller de electrónica de vehículos, no está respetando la licencia en cuanto a los espacios disponibles de parqueo con que debe contar, y por ello en virtud de lo dispuesto en las potestades de la Administración, en cuanto a la suspensión de la licencia, podría actuar la Municipalidad siguiendo el debido proceso, y adoptando las acciones a efectos de ajustar las actividades a lo autorizado." (folios 220 a 230); 5) Habiendo interpuesto los reclamantes recurso de apelación en contra del anterior oficio, el Alcalde de San José, en oficio No. ALCALDIA 1705-2012 del 128 de marzo del 2012, estimó que los usos de suelo no conformes se otorgaron conforme a derecho, puesto que las normas no solicitan como requisito expreso la temporalidad de las construcciones donde se otorgaron los derechos, que se asignan bajo las potestades de imperio de la Municipalidad, aún en detrimento del uso normal de la zona (folios 261 a 266).
II.- Motivos del recurso. Contra la resolución del Alcalde de San José, los recurrentes interpusieron recurso de apelación para ante este Tribunal, en el tanto resolvió la negativa de iniciar el trámite para la nulidad de unas patentes ubicadas en San Sebastián, que fueron autorizadas con fundamento en lo que ellos consideran, median certificados de uso de suelo no conformes. Estiman que donde se ubican los locales comerciales son, según el Plan Director Urbano de San José, Dirección11944 . Acusan las siguientes irregularidades: a) respecto de la patente No. Identificacion412 a nombre de Genmotec S.A., se autorizó para taller de torno y reparación de montacargas, pero realizan labores de reparación y pintura de montacargas; b) la patente No. Identificacion413 a nombre del VS Autotrónica MB Ltda, fue autorizada para diagnóstico electrónico automotriz, y se dedica a diagnóstico y taller de mecánica automotriz en general; c) patente No. Identificacion414 a nombre de Romero Zúñiga Enrique, se autorizó para enderezado y se utiliza para enderezado y pintura de automóviles. Acusan que el funcionamiento irregular de estos talleres les provoca grandes inconvenientes por contaminación sónica y ambiental, así como aglomeración de vehículos que obstruyen la servidumbre privada que les da acceso a sus propiedades, además que fueron levantados sin permisos de construcción, sin las respectivas áreas de parqueo y sin cumplir el retiro obligatorio. Agregan que de los talleres emanan olores a pintura, "siner" y polvo, que les afectan la salud. Consideran que los usos de suelo no conformes que les sustentan, contrarían el ordenamiento jurídico y son absolutamente nulos, por lo que pretenden que la Municipalidad de San José inicie diligencias conforme al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues la aplicación que se hace de artículo 3 del Plan Director Urbano, es incorrecta, sobre todo porque las patentes otorgadas transgreden los artículos 27 a 30 de la Ley de Planificación Urbana. Manifiestan que en la resolución venida en alzada, el Alcalde se limita a transcribir, textualmente y de forma completa, la resolución dictada por su inferior jerárquico, sin externar un criterio propio, limitándose a decir que no se necesita comprobar la temporalidad de las construcciones y que el Consejo Técnico se enfocó solamente en verificar que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura solicitada, a pesar de que se viene acusando que las construcciones son posteriores al año 2007, o sea, muchos años después de haber entrado en vigencia el Plan Director Urbano de San José.
III.-Argumentos de la Municipalidad.- El apoderado del gobierno local, sostiene la legalidad de lo actuado, en el tanto se respetó su derecho de petición y respuesta. estima que la atención dada al recurrente fue correcta, en el tanto fue asumida por la Sección de Permisos y Patentes y fue sometida a estudio ante la Comisión de Usos de Suelo no Conformes. Sostiene que los certificados de uso de suelo expedidos se hicieron conforme lo dispone el inciso d) del artículo 3.3.1 del Plan Director Urbano, por -valoración de infraestructura-, siendo que no se valora el inicio constructivo o inicio de actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, puesto que la norma no lo solicita. Estima que lo resuelto se encuentra debidamente motivado, por lo que pide que lo resuelto por el Alcalde sea confirmado por esta alzada.
IV.- Posición de los patentados. Los patentados se hicieron apersonar a este procedimiento recursivo, a efecto de defender los derechos conferidos para la explotación de sus actividades comerciales. Sobre el particular, a manera de resumen, indican que la Municipalidad ha realizado los estudios técnicos para estimular las actividades industriales y comerciales, garantizando el acceso al trabajo, como un deber y derecho para la sociedad. Aclara que lo resuelto por las autoridades municipales responde a los criterios de la ciencia y la técnica, conforme lo exige la ley General de la Administración Pública. Sin embargo, informan que el recurrente Olman Fernández Montero no puede beneficiarse de su propio dolo, puesto que es dueño del taller Fernández, que opera en su propiedad al frente de las otras patentes y a la servidumbre que les da acceso. Estima que la Municipalidad realizó las visitas de campo y corroboró que no se infringe la normativa ambiental , puesto que no existen irregularidades, según se desprende de los documentos de la Sección de Inspección Municipal, concluyendo que los usos de suelo no conformes se otorgaron apegados a derecho.
V.- Sobre el fondo. En el presente asunto, la causa que originó la cadena recursiva que ahora se conoce, deriva de lo que los quejosos consideraron que la operación de los locales comerciales cuestionados, era producto de una abierta irregularidad, en el tanto se construyeron sin licencia constructiva, se obtuvieron certificados de uso de suelo no conformes en transgresión a la normativa aplicable y, finalmente, se expidieron patentes comerciales sobre la base de esos certificados ilegales, para terminar acusando que las actividades que se realizan en los locales son distintas a las que fueron autorizadas en las patentes respectivas, mismas que, además, resultan contaminantes. Por la naturaleza de la gestión, la causa debe ser analizada de manera integral, a efecto de dar atención completa a los motivos de agravios expuestos, tal y como se desarrollará seguidamente.
VI.- Alcances de la regulación urbanística. La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras, el Reglamento de Zonificación. El control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus obras a la regulación urbanística. En caso de incumplimiento a esta obligación, las autoridades de gobierno -Central o local-, no pueden ni deben evadir su atención oportuna y efectiva, lo que implica por supuesto, iniciar los procedimientos de rigor e, inclusive, aplicar las sanciones que correspondan, en su justa medida y en total concordancia con la magnitud de las infracciones cometidas. Esta facultad, que es por su propia naturaleza obligatoria, se trata de un poder-deber de las autoridades municipales que no puede dejar de aplicar y procede donde se compruebe el acaecimiento de transgresiones al ordenamiento urbanístico. De lo contrario, incurrirían en un incumplimiento grave de sus funciones y ello podría generar responsabilidad no sólo disciplinaria, sino civil y eventualmente penal para los funcionarios intervinientes. Ello no es más que el ejercicio de las potestades de imperio de la administración municipal. Para ello, tanto la Administración como los administrados deben someterse a la regulación urbanística local y, específicamente, a los Planes Reguladores locales, pues mediante los reglamentos de zonificación "se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial , Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) ... Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener..." (Ver resolución de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.). Es mediante la regulación urbanística que se imponen limitaciones a los administrados y, para el caso específico, regulan el destino y uso que se puede dar a la tierra. Lo anterior se desarrolla en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente:
"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.
En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.
Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios.
Artículo 29.- Sin el certificado de uso correspondiente, no se concederán patentes para establecimiento comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra." Partiendo de esta base normativa, se concluye que dentro del ejercicio de los atributos del dominio que integran el derecho de propiedad inmobiliaria, se encuentra el "ius edificandi", o derecho de edificar, cuyo contenido queda delimitado por las disposiciones de carácter urbanístico existentes. Es por ello que ese derecho, conforme lo dispone el artículo 74 del Decreto-Ley de Construcciones, debe ejercerse previa autorización del gobierno local, la cual se convierte en una habilitación para iniciar las actividades constructivas, una vez que se ha cumplido a cabalidad con las exigencias del ordenamiento. Bajo esta óptica, nadie puede levantar una obra sin licencia constructiva, la cual debe ser precedida por el respectivo certificado de uso de suelo. La inexistencia del permiso de construcción impone al ayuntamiento de la localidad respectiva, iniciar el procedimiento especial que al efecto se prevé a partir del artículo 93 del citado Decreto-Ley, dando espacio para que el administrado se ponga a derecho, complete los requisitos y, de resultar conforme a la regulación territorial, pague los impuestos y multas respectivas. El artículo 96 dispone que la ausencia de ello, faculta al gobierno local para ordenar la clausura de la obra y hasta su demolición. En el presente asunto, la queja referente al incumplimiento de este requisito por parte del dueño de los locales comerciales destinados a talleres no ha sido atendida por el ayuntamiento, pues su estudio se limitó a conocer respecto de la contaminación acusada y los usos del suelo, dejando pendiente y sin contenido, esta parte de la denuncia. Tampoco existe un estudio en los términos solicitados por los quejosos, en el sentido de que se corroborara que la construcción era de data posterior (año 2007) a la entrada en vigencia del Plan Director Urbano del Cantón de San José, el cual rige desde el 3 de agosto del 2005, cuando se publicó en el Diario Oficial La Gaceta No. 148.
VII.- Partiendo también de la base normativa urbanística expuesta supra, debe indicarse que conforme dispone el artículo 81 del Código Municipal, toda actividad lucrativa requiere de una licencia comercial. Este tipo de permiso se puede otorgar una vez verificado el cumplimiento de las exigencias tradicionales, pero además, la municipalidad debe verificar si los locales en que se pretende explotar cada actividad están ubicados físicamente en un lugar permitido por las leyes o los reglamentos municipales. Bajo esta misma inteligencia, se desprenden varios aspectos de importancia, útiles y necesarios para resolver la presente causa, a saber: 1) Conforme lo regula la Ley de Planificación Urbana, para la explotación de una patente comercial, se debe obtener el certificado de uso de suelo conforme; 2) Los usos de suelo no conformes, se emiten ante el supuesto de que la actividad sea preexistente a la entrada en vigencia de la regulación urbanística, de modo tal que estas normas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación de la prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, deben respetar las autorizaciones y permisos existentes a la fecha de su entrada en vigor. En este sentido se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, indicó que, "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.-" (El resaltado es nuestro.) Según se aprecia del elenco de hechos probados, los quejosos y ahora recurrentes, cuestionaron ante la Municipalidad de San José que los locales comerciales obtuvieron un uso de suelo "no conforme" a pesar de que fueron construidos estando vigente el Plan Director Urbano de San José. Del resultado del estudio realizado por las autoridades del gobierno local, concluye este Tribunal varios vicios que lo llevó a soluciones equivocadas, que de seguido se analizan. En primer lugar, en el oficio No. ALSPP-063-5-2012 del 2 de febrero del 2012, la Comisión de Usos no conformes arriba a la conclusión de que todos los certificados de uso del suelo no conforme estuvieron bien otorgados, pues se ha limitado a "verificar solamente que la actividad comercial solicitada se pueda desarrollar en la infraestructura desarrollada, no valora, ya que la norma no lo indica, características de inicio constructivo, fecha de construcción, o bien de inicio de la actividad comercial, o si cuenta con licencia de construcción, ya que la norma no lo solicita. - Por lo tanto los Uso de Suelo no Conformes citados en este oficio y en amparo de lo indicado en el art. 3.3.1 inciso d, se dieron apegados a lo que indica la norma." Conforme al Considerando anterior, según lo dispone el párrafo segundo del numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana transcrito supra, el uso de suelo no conforme podía ser otorgado únicamente si las actividades eran preexistentes a la entrada en vigencia del Plan Director Urbano y contaban con las debidas autorizaciones. Los motivos expuestos por dicha Comisión, en la forma en que se fundamentó, se alejan abiertamente de lo dispuesto en la norma indicada, pues pareciera que resolvió el uso del suelo únicamente bajo la premisa de que la construcción fuera preexistente a la solicitud, mas no a la entrada en vigencia de la normativa respectiva. Dicha Comisión hizo una incorrecta aplicación de la regulación urbanística, por dos razones esenciales: En primer lugar, desconoció el rango superior del segundo párrafo del artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que dispone cómo proceder en caso de un uso de suelo no conforme. Además, evadió los requisitos dispuestos en el Reglamento de Zonificación del Uso del Suelo contenido en el Plan Director Urbano del Cantón de San José, cuyo artículo 3, inciso 3), exige lo siguiente:
" 3) Usos existentes no conformes.
-Colegio Federado de Ingeniero y Arquitectos.
-Ministerio de Salud.
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.
Secretaría Técnica Nacional del Ambiente. " (La Municipalidad de San José, en sesión No. 116 del 20 de julio del 2004, publicado en La Gaceta No. 159 del 16 de agosto del 2004, entendió que los usos no conformes, se refieren a actividades en donde los propietarios de los predios logren demostrar tales requisitos).
La defensa del representante municipal se dirige a sostener que el único requisito revisado fue la existencia de infraestructura en el local. Lo resuelto en esa ocasión, como fácilmente se evidencia, divorcia el inciso c) del resto del artículo y, más grave aún, de la Ley de Planificación Urbana. No procedió dicha Comisión, como en rigor debió, a verificar si los locales cumplían con tales exigencias, limitándose únicamente a estudiar si en los locales que ya estaban construidos, era posible realizar la actividad. Debe aclararse que la manera en que resolvió la Comisión no es motivo legítimo para expedir un certificado de uso de suelo no conforme, pues el único previsto en la Ley es el contenido en el numeral 28 de la Ley de PLanificación Urbana, ya explicado líneas atrás, de modo tal que cualquier otra interpretación que se separe de ello, es abiertamente ilegal. Por ello, sí estima este Tribunal que existe vicio en el motivo de lo resuelto por el Alcalde, por separarse de la legalidad, que da motivos para anular lo allí dispuesto.
VIII.- Debe indicarse, además, que se evidencia una indebida atención a la queja interpuesta por los apelantes, en el tanto acusa que se otorgaron patentes comerciales cuyas actividades en realidad no son las autorizadas al efecto, las cuales producen distintos tipos de contaminación. La existencia de potestades municipales para ejercer la fiscalización de cualquier actividad comercial, deriva también del poder de policía que fue atribuido a dichos entes locales por los numerales 28, párrafo segundo, 169 y 170 de la Constitución Política, y 79 y 81 bis del Código Municipal, que someten a toda persona que ejerza actividades lucrativas a obtener la respectiva licencia y el pago del impuesto, debiendo acatar los lineamientos específicos de cada tipo de negocio. Cada Municipalidad, cuando constate la ocurrencia de alteraciones graves al orden público, en virtud del funcionamiento de un establecimiento comercial, puede y debe ordenar las medidas que correspondan, según lo prevé el ordenamiento, que permite imponer sanciones administrativas, tales como el cierre temporal o permanente del negocio, según la gravedad de la infracción. Sobre el contenido de tales disposiciones, la Sala Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse, destacando su conformidad con la Carta Fundamental. Al efecto, pueden verse las sentencias No. 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre; y 5653-97 de las dieciséis horas con seis minutos del dieciséis de setiembre, ambas de mil novecientos noventa y siete. La primera de ellas, en lo que interesa señaló que:
(...) el ejercicio del poder de policía puede hacerse por una doble vía : por virtud de una medida cautelar, que implica un cierre temporal del negocio, cuando las circunstancias así lo ameriten, sea por tratarse de flagrancia, o de hechos acusadamente graves; o bien, por la vía de la imposición de una sanción de cierre temporal o definitiva, que deberá tramitarse por los medios establecidos en la Ley General de la Administración Pública, ya sea por medio de un procedimiento ordinario, o de uno abreviado o sumario, también, según las circunstancias de cada caso." En este caso, la municipalidad procedió a notificar prevenciones a los patentados, pero es claro también, que en el ejercicio de sus competencias, debe proceder con las labores de fiscalización respectivas y dar solución efectiva a los quejosos -bajo el entendido de que sus denuncias son serias y constatables-, en resguardo de los derechos de las personas cuya tranquilidad o seguridad pueda verse comprometida por las irregularidades que genere determinada actividad comercial. Conforme lo dispone el numeral 79 del Código Municipal, si las actividades que allí se realizan no tienen la respectiva patente, no pueden operar, debiendo el gobierno local proceder conforme a derecho corresponde.
IX.- Así las cosas, teniendo que el Alcalde de San José, en la resolución venida en alzada, confirmó lo resuelto por la Comisión de Usos de suelo no conformes, sosteniendo idénticos fundamentos, lo actuado por la Municipalidad resulta contrario a las normas precitadas, a saber, numerales 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana y el ordinal 3.3 del Reglamento de Zonificación del Plan Director Urbano del Cantón de San José y artículos 79 y 81 del Código Municipal. Por lo anterior, es claro que la resolución impugnada tiene vicios de motivo, contenido y fin, que llevan a declarar su nulidad absoluta, por transgresión de los artículos 131 a 133 de la Ley General de la Administración Pública. Así las cosas, lo procedente es anular la resolución del Alcalde de San José, No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012 y, no quedando ulterior recurso, deberá darse por agotada la vía administrativa.
X.- Finalmente, se debe aclarar que los motivos que dieron origen a las quejas de recurrente en sede administrativa -acusados por los patentados-, en donde hacen presumir un interés directo y personal del señor Fernández Montero, no son impedimento para que se atienda su denuncia. El derecho de accionar en contra de cualquier transgresión de la normativa urbanística, en el tanto integra el derecho ambiental, está protegido a nivel constitucional en el artículo 50, por lo que no es de recibo el argumento expuesto, tendiente a deslegitimar su proceder. Es obligación de todas las autoridades estatales proceder a dar atención cabal de la queja, para lo cual deben desplegar todos sus esfuerzos a efecto de ejercer los poderes de policía en los términos aquí descritos.
POR TANTO:
Se anula la resolución venida en alzada, sea el oficio No. ALCALDIA 1705-2012 del 28 de marzo del 2012, emitido por el Alcalde de San José. Se da por agotada la vía administrativa.
Evelyn Solano Ulloa Marianella Alvarez Molina Francisco Javier Muñoz Chacón
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