Res. 00155-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00155-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Inmobiliaria Talamanca S.A. vrs Municipalidad de San Rafael de Heredia N° 155-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas del dieciocho de abril del dos mil trece.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103657 , quien es mayor de edad, divorciada, abogada, en cu condición de apoderada generalísima sin límite de suma de Inmobiliaria Talamanca S.A., cédula jurídica CED60288, contra la resolución del Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) La finca con matrícula de folio real No. Placa12873 del Partido de Heredia, es propiedad de Inmobiliaria Talamanca S.A., cuya adquisición quedó inscrita en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, como "terreno de bosques y potrero", con una medida de 3069,65 m2, ubicada en el distrito Angeles del cantón de San Rafael. Actualmente ese inmueble corresponde al lote 33-E del residencial Del Monte, y tiene como antecedentes de dominio, la finca No. 80622, la cual nació por división de la finca No. 59835, que nació a su vez por reunión de la finca No. 2988 y otras. Asimismo, la finca No. 2988 nació por medio de información posesoria en fecha 16 de noviembre de 1869 (ver certificación registral, a folios 106 y 107, plano de diseño del residencial a folio 19); 2) El Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 103-2007 celebrada el 9 de julio el 2007, dispuso: "No otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en la jurisdicción territorial del cantón de San Rafael de Heredia, que se encuentren comprendidos dentro del área que abarca el Decreto Ejecutivo Ley LXV del 28 de julio de 1888" (folios 1 y 2); 3) En memorial presentado a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el 5 de octubre del 2011, la representante de la sociedad recurrente solicitó formal uso del suelo sobre la finca de su propiedad, a efecto de construir una casa de habitación de trescientos metros cuadrados, con vía de entrada e instalaciones de tratamiento de aguas grises y negras "a fin de no contaminar el subsuelo" (folio 19); 4) En oficio No. AL-176-MSRH-2011 del 23 de noviembre del 2011, la Asesoría Legal comunicó al Alcalde Municipal, que según informe de la Ing. Lidia Barquero Paniagua, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, mediante oficio No. 5771-2008-DIM-SRH del 4 de julio del 2008, las coordenadas de la citada finca "están dentro del área dada por las coordenadas correspondientes al área inalienable, limitación que fuera impuesta desde 1888..." Asimismo, en dicho memorial se indica que " de acuerdo a lo establecido por el Instituto Geográfico Nacional en su oficio No. DGT-437-08, se determinaron las coordenadas exactas que demarcan la zona inalienable establecida por Decreto Ley No. LXV del año 1888 y se denota que la propiedad de la sociedad anónima representada por la señora Nombre103657 se encuentra dentro de la zona inalienable." (folio 20); 5) En oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 8 de diciembre del 2011, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael, rechazó la solicitud de uso de suelo gestionado, sustentándose en el contenido del Decreto-Ley LXV, el Voto 12109-08 de la Sala Constitucional, el acuerdo del Concejo Municipal tomando en la sesión ordinaria No. 103-2007 del 9 de julio del 2007, el oficio No. AL-176-MSRH- 2011, y artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública (folios 22 y 23); 6) Contra el anterior oficio, la señora Nombre103657 interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de las 12:00 horas del 23 de diciembre del 2011 (recurso a folio 24, resolución a folios 30 a 34); 7) En resolución No. el Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012 se rechazó por el fondo el recurso de apelación interpuesto (folios 39 a 46).

II.- Objeto del recurso: En resumen, la apelante alega que lo resuelto por el Alcalde de San Rafael es nulo, pues pretende imponer limitaciones a la propiedad privada por la vía de un simple acuerdo del Concejo Municipal, haciendo una errónea lectura de lo establecido en la Ley No. 65 de 1888, del acuerdo municipal No. 103-2007 y la orden dada por la Sala Constitucional en el voto 12109-08. Expresa que la Ley No. 65, claramente excluye del territorio sometido al régimen de protección los terrenos privados preexistentes a la fecha de vigencia de esa norma, pues abarca expresamente sólo las propiedades nacionales y municipales. Indica que la Sala Constitucional fue clara al indicar que habría que expropiar los terrenos, mas no negar indefinidamente el uso como se hace con el acto impugnado. Agrega que no hay necesidad ambiental de limitar el lote de su representada, puesto que la delimitación espacial del área protegida consignada por el IGN indicó en el oficio No. DGT-437-08, aclara que se trata de una simple aproximación con base en un plano del siglo antepasado y que tiene muchos errores. Manifiesta que el Tribunal Constitucional dispuso que fuera el MINAET el encargado de delimitar para efectos ambientales esa zona de protección, lo cual todavía no ha hecho, pidiendo se aplique el precepto contenido en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Además, indica que el lote está dentro de una urbanización con plano visado y permisos de construcción dado por el INVU y la Municipalidad para rechazar el uso del suelo. Estima que con la redacción del acto impugnado, se establece que la limitación no nace del decreto-ley, sino de la aplicación del propio acuerdo del cuerpo edil, con lo cual limita la propiedad privada de su representada.

III.- Sobre el certificado de uso de suelo. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso del suelo a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística. Para el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, dispone en el Artículo 2, párrafos B) y C), tres tipo de "Certificado de Uso de Suelo", a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanismo, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta a la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. La finca de la apelante, con matrícula de folio real No. Placa17567, con el plano catastrado No. Placa12893, tiene una medida de 3069,75mts2. Se encuentra ubicada en el Distrito 4 Angeles, del cantón de San Rafael de Heredia. La normativa de zonificación que le aplica es el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana y sus anexos -Decreto Ejecutivo No. 3332 del 26 de abril de 1982-, documento que reúne todo lo relativo al uso del suelo y fraccionamientos en la zona. Precisamente, dicho cuerpo normativo definió que el distrito de Los Angeles de San Rafael de Heredia, se encuentra circunscrito en el Area de Control Urbanístico y dentro de lo que se denomina "Zona Especial de Protección" (artículos 1 a 4), cuyo uso es predominantemente agrícola, permitiéndose urbanizaciones solamente dentro de las áreas de expansión de los cuadrantes de cabecera (situación que no es la presente), con grandes limitaciones respecto del área mínima por lote (dos hectáreas), construcciones frente a calles públicas. Esa superficie mínima de los fraccionamientos, tiene una única excepción, que se encuentra en el artículo 3.3, pues permite la creación de lotes con frente a servidumbre o caminos privados, en porciones resultantes no menores de siete mil metros cuadrados, condicionado a que su uso sea para fines estrictamente agrícolas. Por mecanismos que desconoce este Tribunal, en contraposición a la regulación urbanística descrita, el lote adquirido por la sociedad reclamante tiene una cabida menor a la permitida, mas su naturaleza concuerda con el destino de la tierra para la zona, en el tanto se indica registralmente que es "terreno de bosques y potrero", o sea, su nacimiento no se previó para construcción, sino para preservarlo. Aprecia esta cámara, además, que la adquirió e inscribió en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, o sea, conociendo esta circunstancia, cuando ya estaba vigente la normativa de cita con las limitaciones indicadas.

IV.- Sobre la normativa aplicada por la Municipalidad. En aplicación de esta regulación, el oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 08 de diciembre del 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, posteriormente confirmado por el Alcalde en la resolución que aquí se revisa, rechazó el uso del suelo para construcción de una vivienda, en aplicación del decreto-ley No. 65 del 28 de julio de 1888, emitido por el Congreso Constitucional de Costa Rica, dispuso lo siguiente:

"Art. 1.- Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona propiedad nacional o municipal." (folio 17 del expediente) Asimismo, se sustentó en un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, el Voto de la Sala Constitucional No. 12109-08 y en un acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión ordinaria No. 103-2007 del lunes 9 de julio del 2007, que dispuso no otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en los terrenos abarcados por el citado decreto. En primer lugar, es claro que el acuerdo no es más que aplicación de la norma indicada y de lo resuelto por el Tribunal Constitucional que expresamente había indicado que "dicha protección es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno", en el tanto declaró inalienable la zona, situación que tiene la fuerza de afectar no sólo a las autoridades locales sino también a los administrados. Cualquier tesis tendiente a sostener, como lo hace la apelante, que dicho acuerdo impone limitaciones sobre el derecho de propiedad, es claramente incorrecta, pues la limitación nace claramente de la disposición normativa. La base de la defensa de la representante de la sociedad apelante, se sustenta en el hecho de que la ley dispone que la afectación se dirige solamente a terrenos que sean propiedad nacional o municipal, por ende, excluyente de las propiedades privadas. Al efecto, busca demostrar que la finca madre que dio origen al lote de su propiedad, surgió como propiedad privada desde antes de la entrada en vigencia de la norma aplicada y con ello, obtener el beneficio de que la limitación no le afecte. Para ello, aporta las certificaciones registrales que demuestran que la finca madre había nacido como propiedad privada desde el año 1869, o sea, antes del citado decreto-ley. Ahora bien, la tesis planteada, muy respetable y de buen análisis del derecho, efectivamente es digna de estudio por parte de esta Cámara o cualquier órgano jurisdiccional. Ello en el tanto el área inalienable cubierta en el decreto-ley 65 de cita, carece de una clara delimitación y requiere, sin duda, del estudio de expertos en topografía a efecto de definir sus límites y área de cobertura, función en la que deben intervenir las instituciones estatales competentes al efecto. No obstante ello, no se debe perder cuál es el norte de esta causa, que es, se reitera, la obtención de un certificado de uso de suelo para construir una casa de habitación en el terreno propiedad de la apelante, ubicado en Angeles de San Rafael. Si bien es cierto, la Municipalidad de San Rafael rechazó el uso del suelo con base en los indicados fundamentos, es claro que omitió hacer aplicación, además, de la regulación de orden urbanístico vigente al efecto, que se indicó en el Considerando anterior, que tiene la fuerza de imponerse también en este caso.

V.- Sobre la afectación al derecho de propiedad de la recurrente. La vinculancia de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. El artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación, se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros. Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que están destinadas a protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:

"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber:

a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico. Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado.

b.- el de FRACCIONAMIENTO y URBANIZACIÓN : que conforme al artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, señala el Tribunal Superior Contencioso Administrativo:

“IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.)

Y es que, en efecto, el omitir los controles (visados) para efectos de fraccionamiento es una de las formas más comunes y peligrosas de burlar los estándares urbanísticos y dar al traste con todos los instrumentos de regulación en la materia, lo que provoca serias consecuencias. Entre éstas, podemos citar la imposibilidad de planificar y suministrar servicios básicos, la construcción de conjuntos de vivienda en zonas de alto riesgo por emergencias naturales o la edificación en zonas que por sus características no deben ser destinadas a construcciones, por ser de recarga acuífera o tener un alto valor desde el punto de vista ambiental; solo por citar algunos ejemplos; (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)

Como se aprecia del análisis transcrito, existe una clara diferenciación entre lo que es el uso del suelo y su fraccionamiento. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación. A criterio de esta Cámara, más allá de los fundamentos utilizados por el gobierno local para autorizar los fraccionamientos, lo cierto es que, para el caso sometido a estudio, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana no permite que se destinen estas tierras a usos residenciales, siendo en la realidad que lotes con cabidas como el de la señora apelante, con apenas 3069-75mts2 de superficie, no logran cumplir con la finalidad de la norma, cual es el uso agrícola de la tierra con fines productivos. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional ha definido con claridad cuales son los atributos de la propiedad agraria que definen el contenido esencial de este derecho, autorizadas conforme al artículo 45 de la Carta Magna, y que definen, hasta dónde se puede hacer uso y aprovechamiento del bien, al indicar que:

"En diversos fallos este Tribunal (así por ejemplo, en sentencias número 7355-94, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, 2000-9119, de las quince horas catorce minutos del diecisiete de octubre del dos mil, y 2003-6434, de las diez horas veinte minutos del cuatro de julio del dos mil tres) ha reconocido como legítimas las limitaciones y régimen que se imponen a la propiedad agraria, en tanto las mismas encuentran su sustento en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, así como en la conceptualización de nuestra organización política en un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, ya que se trata de verdaderas limitaciones de interés social, en tanto se asignan en atención a la vocación agrícola a que se destina el inmueble, conforme a los objetivos previstos en el artículo primero de la Ley de Tierras y Colonización, esto es, para la promoción gradual de la productividad y justa distribución de la riqueza, en tanto se reconoce en ella un destino específico –función social– al tenerla como un bien productivo, y que se traduce en un régimen que se califica como derecho-deber, para su titular. Ello implica que la estructura del derecho de propiedad agraria se encuentra integrado por deberes especiales, y en un modo particular de ejercer las facultades inherentes de la propiedad, en tanto su titular está obligado a destinarlo a la actividad agrícola, que precisamente sustenta su existencia. " (Sala Constitucional, No. 2006-1806 de las 14:55 del 15 de febrero del 2006) En el presente caso, existen varios inconvenientes reales sobre este inmueble, a saber: primero, la delimitación del área inalienable creada por el decreto- Ley LXV, solamente se puede determinar con absoluta certeza mediante un estudio pericial que, para el caso de la finca sometido a estudio, fue emitido por el Instituto Geográfico Nacional, en oficio DGT-437-08, de lo cual no existe prueba en contrario; segundo, el análisis respecto de si el decreto-ley tiene la fuerza de abarcar las propiedades privadas para su fecha de entrada en vigencia, pierde interés en el tanto la medida de la finca de la sociedad y el uso habitacional que se le pretende dar, no puede llegar a satisfacer la finalidad prevista en la norma urbanística vigente hoy en día. En este sentido, el correcto ejercicio de los poderes de fiscalización y policía del Gobierno Local son determinantes, pues el área en que se encuentra este lote, es de recarga acuífera y tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar. Sin duda, dentro de una zona especial de protección, únicamente se permite la construcción de "una única vivienda para uso del propietario y otras construcciones necesarias par uso o servicios de las fincas" (artículo 4.1), dentro de parcelas cuyo mínimo, según se indicó, es de dos hectáreas, o bien, de 7000mts2, según la excepción indicada supra. Lo anterior quiere decir que aún cuando la exposición de agravios fue aceptada en su totalidad por este Tribunal, tampoco es posible otorgarle a la parte recurrente, el Certificado de Uso de Suelo conforme, para construcción de una casa de habitación, en las condiciones actuales de su terreno, debiendo someterse por imperativo constitucional, a las limitaciones legítimas impuestas sobre el uso y disfrute de la tierra en beneficio de la colectividad, contenidas en la ordenación territorial desarrollada en el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area metropolitana y sus anexos. Por ende, en aplicación del numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública, esta Cámara está habilitada legalmente para aplicar normativa no invocada, por lo que debe hacer uso de estas normas de orden público de alcance urbanístico que cubren la zona del distrito Los Angeles de San Rafael de Heredia y, por esta razón, deberá confirmarse la resolución del Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012, venida en alzada, conforme los términos aquí expresados. Finalmente, cabe indicar que si la parte considera que tiene un derecho a ser indemnizada a raíz de las limitaciones impuestas sobre su derecho de propiedad, no es esta la vía para invocarlo, en el tanto la jerarquía impropia se limita a revisar a de la legalidad objetiva de lo actuado por la administración municipal, no declarándose aquí los derechos de carácter restitutivo (artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública). No habiendo ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Por las razones dadas, se confirma la resolución impugnada y se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Nombre60439 Jorge Leiva Poveda

Inmobiliaria Talamanca S.A. vrs Municipalidad de San Rafael de Heredia N° 155-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas del dieciocho de abril del dos mil trece.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre103657 , quien es mayor de edad, divorciada, abogada, en cu condición de apoderada generalísima sin límite de suma de Inmobiliaria Talamanca S.A., cédula jurídica CED60288, contra la resolución del Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) La finca con matrícula de folio real No. Placa12873 del Partido de Heredia, es propiedad de Inmobiliaria Talamanca S.A., cuya adquisición quedó inscrita en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, como "terreno de bosques y potrero", con una medida de 3069,65 m2, ubicada en el distrito Angeles del cantón de San Rafael. Actualmente ese inmueble corresponde al lote 33-E del residencial Del Monte, y tiene como antecedentes de dominio, la finca No. 80622, la cual nació por división de la finca No. 59835, que nació a su vez por reunión de la finca No. 2988 y otras. Asimismo, la finca No. 2988 nació por medio de información posesoria en fecha 16 de noviembre de 1869 (ver certificación registral, a folios 106 y 107, plano de diseño del residencial a folio 19); 2) El Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 103-2007 celebrada el 9 de julio el 2007, dispuso: "No otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en la jurisdicción territorial del cantón de San Rafael de Heredia, que se encuentren comprendidos dentro del área que abarca el Decreto Ejecutivo Ley LXV del 28 de julio de 1888" (folios 1 y 2); 3) En memorial presentado a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el 5 de octubre del 2011, la representante de la sociedad recurrente solicitó formal uso del suelo sobre la finca de su propiedad, a efecto de construir una casa de habitación de trescientos metros cuadrados, con vía de entrada e instalaciones de tratamiento de aguas grises y negras "a fin de no contaminar el subsuelo" (folio 19); 4) En oficio No. AL-176-MSRH-2011 del 23 de noviembre del 2011, la Asesoría Legal comunicó al Alcalde Municipal, que según informe de la Ing. Lidia Barquero Paniagua, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, mediante oficio No. 5771-2008-DIM-SRH del 4 de julio del 2008, las coordenadas de la citada finca "están dentro del área dada por las coordenadas correspondientes al área inalienable, limitación que fuera impuesta desde 1888..." Asimismo, en dicho memorial se indica que " de acuerdo a lo establecido por el Instituto Geográfico Nacional en su oficio No. DGT-437-08, se determinaron las coordenadas exactas que demarcan la zona inalienable establecida por Decreto Ley No. LXV del año 1888 y se denota que la propiedad de la sociedad anónima representada por la señora Nombre103657 se encuentra dentro de la zona inalienable." (folio 20); 5) En oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 8 de diciembre del 2011, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael, rechazó la solicitud de uso de suelo gestionado, sustentándose en el contenido del Decreto-Ley LXV, el Voto 12109-08 de la Sala Constitucional, el acuerdo del Concejo Municipal tomando en la sesión ordinaria No. 103-2007 del 9 de julio del 2007, el oficio No. AL-176-MSRH- 2011, y artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública (folios 22 y 23); 6) Contra el anterior oficio, la señora Nombre103657 interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de las 12:00 horas del 23 de diciembre del 2011 (recurso a folio 24, resolución a folios 30 a 34); 7) En resolución No. el Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012 se rechazó por el fondo el recurso de apelación interpuesto (folios 39 a 46).

II.- Objeto del recurso: En resumen, la apelante alega que lo resuelto por el Alcalde de San Rafael es nulo, pues pretende imponer limitaciones a la propiedad privada por la vía de un simple acuerdo del Concejo Municipal, haciendo una errónea lectura de lo establecido en la Ley No. 65 de 1888, del acuerdo municipal No. 103-2007 y la orden dada por la Sala Constitucional en el voto 12109-08. Expresa que la Ley No. 65, claramente excluye del territorio sometido al régimen de protección los terrenos privados preexistentes a la fecha de vigencia de esa norma, pues abarca expresamente sólo las propiedades nacionales y municipales. Indica que la Sala Constitucional fue clara al indicar que habría que expropiar los terrenos, mas no negar indefinidamente el uso como se hace con el acto impugnado. Agrega que no hay necesidad ambiental de limitar el lote de su representada, puesto que la delimitación espacial del área protegida consignada por el IGN indicó en el oficio No. DGT-437-08, aclara que se trata de una simple aproximación con base en un plano del siglo antepasado y que tiene muchos errores. Manifiesta que el Tribunal Constitucional dispuso que fuera el MINAET el encargado de delimitar para efectos ambientales esa zona de protección, lo cual todavía no ha hecho, pidiendo se aplique el precepto contenido en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Además, indica que el lote está dentro de una urbanización con plano visado y permisos de construcción dado por el INVU y la Municipalidad para rechazar el uso del suelo. Estima que con la redacción del acto impugnado, se establece que la limitación no nace del decreto-ley, sino de la aplicación del propio acuerdo del cuerpo edil, con lo cual limita la propiedad privada de su representada.

III.- Sobre el certificado de uso de suelo. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso del suelo a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística. Para el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, dispone en el Artículo 2, párrafos B) y C), tres tipo de "Certificado de Uso de Suelo", a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanismo, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta a la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. La finca de la apelante, con matrícula de folio real No. Placa17567, con el plano catastrado No. Placa12893, tiene una medida de 3069,75mts2. Se encuentra ubicada en el Distrito 4 Angeles, del cantón de San Rafael de Heredia. La normativa de zonificación que le aplica es el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana y sus anexos -Decreto Ejecutivo No. 3332 del 26 de abril de 1982-, documento que reúne todo lo relativo al uso del suelo y fraccionamientos en la zona. Precisamente, dicho cuerpo normativo definió que el distrito de Los Angeles de San Rafael de Heredia, se encuentra circunscrito en el Area de Control Urbanístico y dentro de lo que se denomina "Zona Especial de Protección" (artículos 1 a 4), cuyo uso es predominantemente agrícola, permitiéndose urbanizaciones solamente dentro de las áreas de expansión de los cuadrantes de cabecera (situación que no es la presente), con grandes limitaciones respecto del área mínima por lote (dos hectáreas), construcciones frente a calles públicas. Esa superficie mínima de los fraccionamientos, tiene una única excepción, que se encuentra en el artículo 3.3, pues permite la creación de lotes con frente a servidumbre o caminos privados, en porciones resultantes no menores de siete mil metros cuadrados, condicionado a que su uso sea para fines estrictamente agrícolas. Por mecanismos que desconoce este Tribunal, en contraposición a la regulación urbanística descrita, el lote adquirido por la sociedad reclamante tiene una cabida menor a la permitida, mas su naturaleza concuerda con el destino de la tierra para la zona, en el tanto se indica registralmente que es "terreno de bosques y potrero", o sea, su nacimiento no se previó para construcción, sino para preservarlo. Aprecia esta cámara, además, que la adquirió e inscribió en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, o sea, conociendo esta circunstancia, cuando ya estaba vigente la normativa de cita con las limitaciones indicadas.

IV.- Sobre la normativa aplicada por la Municipalidad. En aplicación de esta regulación, el oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 08 de diciembre del 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, posteriormente confirmado por el Alcalde en la resolución que aquí se revisa, rechazó el uso del suelo para construcción de una vivienda, en aplicación del decreto-ley No. 65 del 28 de julio de 1888, emitido por el Congreso Constitucional de Costa Rica, dispuso lo siguiente:

"Art. 1.- Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona propiedad nacional o municipal." (folio 17 del expediente) Asimismo, se sustentó en un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, el Voto de la Sala Constitucional No. 12109-08 y en un acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión ordinaria No. 103-2007 del lunes 9 de julio del 2007, que dispuso no otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en los terrenos abarcados por el citado decreto. En primer lugar, es claro que el acuerdo no es más que aplicación de la norma indicada y de lo resuelto por el Tribunal Constitucional que expresamente había indicado que "dicha protección es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno", en el tanto declaró inalienable la zona, situación que tiene la fuerza de afectar no sólo a las autoridades locales sino también a los administrados. Cualquier tesis tendiente a sostener, como lo hace la apelante, que dicho acuerdo impone limitaciones sobre el derecho de propiedad, es claramente incorrecta, pues la limitación nace claramente de la disposición normativa. La base de la defensa de la representante de la sociedad apelante, se sustenta en el hecho de que la ley dispone que la afectación se dirige solamente a terrenos que sean propiedad nacional o municipal, por ende, excluyente de las propiedades privadas. Al efecto, busca demostrar que la finca madre que dio origen al lote de su propiedad, surgió como propiedad privada desde antes de la entrada en vigencia de la norma aplicada y con ello, obtener el beneficio de que la limitación no le afecte. Para ello, aporta las certificaciones registrales que demuestran que la finca madre había nacido como propiedad privada desde el año 1869, o sea, antes del citado decreto-ley. Ahora bien, la tesis planteada, muy respetable y de buen análisis del derecho, efectivamente es digna de estudio por parte de esta Cámara o cualquier órgano jurisdiccional. Ello en el tanto el área inalienable cubierta en el decreto-ley 65 de cita, carece de una clara delimitación y requiere, sin duda, del estudio de expertos en topografía a efecto de definir sus límites y área de cobertura, función en la que deben intervenir las instituciones estatales competentes al efecto. No obstante ello, no se debe perder cuál es el norte de esta causa, que es, se reitera, la obtención de un certificado de uso de suelo para construir una casa de habitación en el terreno propiedad de la apelante, ubicado en Angeles de San Rafael. Si bien es cierto, la Municipalidad de San Rafael rechazó el uso del suelo con base en los indicados fundamentos, es claro que omitió hacer aplicación, además, de la regulación de orden urbanístico vigente al efecto, que se indicó en el Considerando anterior, que tiene la fuerza de imponerse también en este caso.

V.- Sobre la afectación al derecho de propiedad de la recurrente. La vinculancia de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. El artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación, se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros. Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que están destinadas a protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:

"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber:

a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico. Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado.

b.- el de FRACCIONAMIENTO y URBANIZACIÓN : que conforme al artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, señala el Tribunal Superior Contencioso Administrativo:

“IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.)

Y es que, en efecto, el omitir los controles (visados) para efectos de fraccionamiento es una de las formas más comunes y peligrosas de burlar los estándares urbanísticos y dar al traste con todos los instrumentos de regulación en la materia, lo que provoca serias consecuencias. Entre éstas, podemos citar la imposibilidad de planificar y suministrar servicios básicos, la construcción de conjuntos de vivienda en zonas de alto riesgo por emergencias naturales o la edificación en zonas que por sus características no deben ser destinadas a construcciones, por ser de recarga acuífera o tener un alto valor desde el punto de vista ambiental; solo por citar algunos ejemplos; (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)

Como se aprecia del análisis transcrito, existe una clara diferenciación entre lo que es el uso del suelo y su fraccionamiento. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación. A criterio de esta Cámara, más allá de los fundamentos utilizados por el gobierno local para autorizar los fraccionamientos, lo cierto es que, para el caso sometido a estudio, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana no permite que se destinen estas tierras a usos residenciales, siendo en la realidad que lotes con cabidas como el de la señora apelante, con apenas 3069-75mts2 de superficie, no logran cumplir con la finalidad de la norma, cual es el uso agrícola de la tierra con fines productivos. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional ha definido con claridad cuales son los atributos de la propiedad agraria que definen el contenido esencial de este derecho, autorizadas conforme al artículo 45 de la Carta Magna, y que definen, hasta dónde se puede hacer uso y aprovechamiento del bien, al indicar que:

"En diversos fallos este Tribunal (así por ejemplo, en sentencias número 7355-94, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, 2000-9119, de las quince horas catorce minutos del diecisiete de octubre del dos mil, y 2003-6434, de las diez horas veinte minutos del cuatro de julio del dos mil tres) ha reconocido como legítimas las limitaciones y régimen que se imponen a la propiedad agraria, en tanto las mismas encuentran su sustento en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, así como en la conceptualización de nuestra organización política en un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, ya que se trata de verdaderas limitaciones de interés social, en tanto se asignan en atención a la vocación agrícola a que se destina el inmueble, conforme a los objetivos previstos en el artículo primero de la Ley de Tierras y Colonización, esto es, para la promoción gradual de la productividad y justa distribución de la riqueza, en tanto se reconoce en ella un destino específico –función social– al tenerla como un bien productivo, y que se traduce en un régimen que se califica como derecho-deber, para su titular. Ello implica que la estructura del derecho de propiedad agraria se encuentra integrado por deberes especiales, y en un modo particular de ejercer las facultades inherentes de la propiedad, en tanto su titular está obligado a destinarlo a la actividad agrícola, que precisamente sustenta su existencia. " (Sala Constitucional, No. 2006-1806 de las 14:55 del 15 de febrero del 2006) En el presente caso, existen varios inconvenientes reales sobre este inmueble, a saber: primero, la delimitación del área inalienable creada por el decreto- Ley LXV, solamente se puede determinar con absoluta certeza mediante un estudio pericial que, para el caso de la finca sometido a estudio, fue emitido por el Instituto Geográfico Nacional, en oficio DGT-437-08, de lo cual no existe prueba en contrario; segundo, el análisis respecto de si el decreto-ley tiene la fuerza de abarcar las propiedades privadas para su fecha de entrada en vigencia, pierde interés en el tanto la medida de la finca de la sociedad y el uso habitacional que se le pretende dar, no puede llegar a satisfacer la finalidad prevista en la norma urbanística vigente hoy en día. En este sentido, el correcto ejercicio de los poderes de fiscalización y policía del Gobierno Local son determinantes, pues el área en que se encuentra este lote, es de recarga acuífera y tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar. Sin duda, dentro de una zona especial de protección, únicamente se permite la construcción de "una única vivienda para uso del propietario y otras construcciones necesarias par uso o servicios de las fincas" (artículo 4.1), dentro de parcelas cuyo mínimo, según se indicó, es de dos hectáreas, o bien, de 7000mts2, según la excepción indicada supra. Lo anterior quiere decir que aún cuando la exposición de agravios fue aceptada en su totalidad por este Tribunal, tampoco es posible otorgarle a la parte recurrente, el Certificado de Uso de Suelo conforme, para construcción de una casa de habitación, en las condiciones actuales de su terreno, debiendo someterse por imperativo constitucional, a las limitaciones legítimas impuestas sobre el uso y disfrute de la tierra en beneficio de la colectividad, contenidas en la ordenación territorial desarrollada en el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area metropolitana y sus anexos. Por ende, en aplicación del numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública, esta Cámara está habilitada legalmente para aplicar normativa no invocada, por lo que debe hacer uso de estas normas de orden público de alcance urbanístico que cubren la zona del distrito Los Angeles de San Rafael de Heredia y, por esta razón, deberá confirmarse la resolución del Alcalde de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012, venida en alzada, conforme los términos aquí expresados. Finalmente, cabe indicar que si la parte considera que tiene un derecho a ser indemnizada a raíz de las limitaciones impuestas sobre su derecho de propiedad, no es esta la vía para invocarlo, en el tanto la jerarquía impropia se limita a revisar a de la legalidad objetiva de lo actuado por la administración municipal, no declarándose aquí los derechos de carácter restitutivo (artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública). No habiendo ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Por las razones dadas, se confirma la resolución impugnada y se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Nombre60439 Jorge Leiva Poveda