Res. 00140-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00140-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Apelación de jarquía impropia Hurricane Holdings S.A.. Dirección4268/ N° 140-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas treinta y cinco minutos del cuatro de abril del dos mil trece.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Hurricane Holdings S.A., con cédula jurídica CED79497, representada por el señor Alonso Medina Medina, quien es mayor, casado, abogado, en su condición de apoderado especial judicial, contra la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Sobre la prueba para mejor proveer. En el escrito de impugnación, la sociedad recurrente ofreció como nuevo elemento probatorio, el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA, según la cual se confiere la viabilidad ambiental sobre el proyecto constructivo de su propiedad. Siendo resorte exclusivo de este Tribunal la admisión de la prueba en esta alzada, se considera útil e indispensable para resolver la presente causa, motivo por el cual, en aplicación supletoria del numeral 575 del Código Procesal Civil, se admite.

II.Hechos probados. Se tienen como hechos relevantes para resolver la presente causa, los siguientes:

• 1)En oficio No. SG 514 del 23 de agosto de 1999, la Secretaría Técnica Ambiental, tuvo por cumplido el proceso de evaluación de Impacto Ambiental y abrió la etapa para el Proyecto Urbanización Las Palmas, ubicado en Sardinal de Carrillo, en la provincia de Guanacaste, para viviendas unifamiliares y áreas recreativas (oficio a folio 102, certificación de Nombre3456 a folio 208);
• 2)La empresa Medina y Medina Consultores S.A. adquiere un inmueble ubicado dentro de dicho proyecto, denominado Urbanización Las Palmas, Dirección11952 , , , con matrícula de folio real No Placa17473, con una cabida de 1621,41m2, plano catastrado Placa17474, cuya inscripción en el Registro Público se realiza el 31 de enero del 2007 (informe registral a folio 4, plano a folio 2);
• 3)El 01 de junio del 2007, el señor Nombre103447 , cédula CED79498, presentó ante la Municipalidad de Carrillo, permiso de construcción para "levantamiento oficentro" con un área total de 1030 m2, dos pisos, sobre el citado inmueble (folio 111);
• 4)En formulario de fecha 01 de junio del 2007, se informó a Medina y Medina S.A., que no se aprobaba el permiso constructivo por faltante de requisitos, entre ellos, la viabilidad ambiental (folio 112);
• 5)El 28 de noviembre del 2007, el Departamento de Ingeniería y Construcciones de la Municipalidad de Carrillo, notifica a Medina y Medina Consultores S.A., en la dirección de Villas Mapache, orden de prevención y clausura de obras, por "construcción oficentro 1030m2", y otorgó treinta días hábiles para que solicitara el respectivo permiso constructivo (folio 113);
• 6)El 22 de enero del 2008, se notifica en la misma dirección a Medina y Medina Consultores S.A., una segunda prevención y clausura de obras, por el mismo concepto, pero otorgando otros quince días a efecto de que se pusiera a derecho (folio 114);
• 7)El 17 de abril del 2009, se notifica "prevención y clausura de obras" a Medina y Medina Consultores S.A., cita en Dirección11953 , Dirección11954 , , por concepto de "Oficentro con 1030 m2 y obra totalmente terminada", otorgando 30 días para que se pusiera a derecho con la licencia constructiva (folio 136);
• 8)La sociedad Medina y Medina Consultores S.A., representada por su apoderado, el señor Alonso Medina Medina, el 27 de abril del 2009, confirió poder al señor Nombre103447 , para que en su nombre pudiera "gestionar y darle seguimiento a los permisos de construcción de una obra, ubicada en la propiedad de esta compañía... presentar la documentación requerida por la Municipalidad de Carrillo, presentar solicitudes y formularios, recibir acuerdos o notificaciones, efectuar depósitos y todos aquellos actos que sean necesarios a efectos de poder cumplir a cabalidad con la consecución de los permisos municipales" (folios 137 y 138);
• 9)El 08 de julio del 2009, la sociedad Medina y Medina Consultores S.A., es notificada mediante el señor Nombre103447 , con una nueva orden de prevención y clausura de las mismas obras, en la cual se le confirió quince días para que se pusiera a derecho (folio 141);
• 10)Hurricane Holdings S.A. adquiere el mismo inmueble mediante escritura No. 56-3 levantada ante la Notaria Pública Lucrecia Gómez Mora, y el traspaso queda inscrito en el Registro Público el 27 de julio del 2009 (escritura a folio 142, informe registral a folio 5);
• 11)En memorial de fecha 01 de febrero del 2010, los representantes de Hurricane Holdings S.A. dirigen memorial al Departamento de Ingeniería y Construcciones de la Municipalidad de Carrillo, con el cual aportaban algunos de los requisitos faltantes para obtener el respectivo permiso de construcción (folios 160 y 161);
• 12)En oficio No. NMC-IM-278-10 del 15 de abril del 2010, el Departamento de Ingeniería y Construcciones comunica a la sociedad, entre otros faltantes, que debía presentar la "copia del expediente 250-99 de la SETENA" a efecto de verificar si la construcción estaba contemplada dentro del Plan de Gestión Ambiental y Declaración Jurada de Compromisos Ambientales aprobados para la Urbanización Las Palmas. Tal solicitud se reiteró en oficio MC-IM-532-10 del 28 de junio del 2010 del mismo Departamento (folios 165 y 174);
• 13)En certificación de la SETENA, No. SG-ASA-853-2011-SETENA del 01 de junio del 2011, se indica que la viabilidad ambiental se confirió a Urbanización Las Palmas solamente para viviendas unifamiliares y áreas recreativas (folio 186);
• 14)En memorial presentado el 11 de agosto del 2011, los representantes de la sociedad informan a la Ingeniera Municipal que la Nombre3456 le comunicó que no puede otorgar la viabilidad ambiental sobre un proyecto ya construido (folio 191);
• 15)En resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011, comunicó a Hurricane Holdings S.A., que por no contar con la licencia constructiva, dentro del plazo de ocho días hábiles, procediera en definitiva y voluntaria al desalojo y demolición de las construcciones ilegales erigidas en la citada finca, so pena de proceder, vencido dicho término, con el desalojo y demolición por parte de la Municipalidad (folios 195 a 197);
• 16)En memorial presentado el 19 de setiembre del 2011, la sociedad interpuso recursos ordinarios en contra de lo resuelto por el Alcalde (folio 236);
• 17)En oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA del 22 de setiembre del 2011, la Nombre3456 otorga la viabilidad ambiental sobre el proyecto levantado en la finca de la provincia de Guanacaste, con matrícula de folio real No. Placa17473, plano catastrado No. Placa17474 consistente en "operación de locales comerciales", cinco edificios de dos niveles cada uno para condicionar la operación de locales comerciales (folio 244);
• 18)En oficio No. MC-AM-0792-2011 de las 9:30 horas del 22 de setiembre del 2011, el Alcalde rechazó la revocatoria y elevó el recurso de apelación interpuesto (folio 246 a 250).

III.Agravios del recurrente. En resumen, alega el recurrente, que la resolución impugnada tiene vicios de nulidad, por las siguientes razones:

• 1)que Medina y Medina Consultores S.A. nunca construyó de manera clandestina y al margen de la Ley, puesto que se adjudicó la finca en subasta realizada. La construcción la realizaron terceras personas.
• 2)Que Medida y Medina Consultores S.A. no es la propietaria de la finca y su domicilio social es en San José, nunca en Villa Mapache como indica la prevención y clausura de obra, por lo que no ha sido notificada correctamente, conforme lo dispone el numeral 93 de la Ley de Construcciones y el artículo 293 de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual se crea una indefensión. Indica que el señor Nombre103447 gestionó un permiso de construcción sin tener legitimación alguna para ello, lo cual conduce a error a la Municipalidad al indicar sin sustento y fundamento legal la supuesta dirección de Medida y Medina Consultores S.A.
• 3)Acusa, además, que en la notificación que se hiciera a Villas Mapache no se le informa al verdadero propietario del inmueble cuáles son los supuestos requisitos que hacen falta para la obtención del permiso municipal.
• 4)Indica transgresión al procedimiento dispuesto en la Ley de Construcciones, artículos 93, 94 y 97, supuesto que exige que se nombre un técnico diferente al que puso la sanción para que estudie el caso y en vista de su dictamen sólo puede resolver el Colegio de Ingenieros.
• 5)Indica que son múltiples sus gestiones tendientes a cumplir con los requisitos que faltan para la obtención del permiso municipal.
• 6)Finalmente, aportó el oficio de Nombre3456 en que se aprobó la viabilidad ambiental.

IV.Sobre los vicios de procedimiento invocados. Analizados los agravios de la parte apelante, tendientes a desacreditar el procedimiento de prevención y clausura d obras, debe indicarse lo siguiente. Al revisarse todo el trámite que ha llevado este asunto, es claro que la edificación que se levantara en el inmueble se hizo de manera irregular, ajena a toda licencia constructiva municipal. Desde las dos primeras prevenciones, que datan del 01 de junio y 28 de noviembre del 2007, cuando Medina y Medina S.A. era el propietario de la obra, es más que evidente que la construcción la hizo al margen de la Ley, pues no contaba con licencia constructiva alguna. Posteriormente, cuando Hurricane Holdings S.A. adquiere el inmueble, el 27 de abril del 2009, la Municipalidad de Carrillo recién había iniciado nuevamente un segundo procedimiento de clausura de obra y prevención, notificando todavía a Medina y Medina Consultores S.A. en razón de que era quien aún figuraba como propietario registral.

Ese es un primer motivo para entender que, conforme lo dispone el artículo 89 de la Ley de Construcciones, la notificación se había realizado correctamente, pues para efectos de terceros, era dicha sociedad quien todavía era la dueña del proyecto. Los agravios de la parte apelante, tendientes a anular dichas actuaciones no son de recibo, puesto que los vicios invocados si se hubieran dado, tendría la fuerza de anular lo actuado, únicamente si le hubieren producido algún tipo de indefensión, siguiendo la doctrina contenida en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública. La tesis de la parte impugnante, tiende a sostener que los defectos de tramitación, respecto del lugar en que se atendieron las notificaciones de las prevenciones y la persona que participara en las distintas gestiones ante las autoridades municipales, no es de recibo. A esta conclusión arriba el Tribunal, en el tanto la sociedad alega que desconocía los requisitos faltantes para poner a derecho el inmueble construido, a pesar de que constan dentro del expediente reiteradas intervenciones de sus representantes, en memoriales presentados a partir del 01 de febrero del 2010, así como de los reiterados oficios del Departamento de Ingeniería y Construcciones (oficios del 15 de abril, 18 de mayo y 28 de junio del 2010), en que lo comunicaba los requisitos todavía omisos y necesarios para otorgarles la licencia constructiva y lograr finalmente poner a derecho la obra.

Es precisamente en el oficio No. MC-IM-532-10 del 28 de junio del 2010, que la misma oficina municipal les informa que aún queda pendiente la viabilidad ambiental conferida por la SETENA, debido a que, de manera correcta, consideraba que la viabilidad ambiental originalmente conferida sobre todo el residencial, no tenía la fuerza de cubrir al proyecto comercial, toda vez que aquella se limitaba a pronunciarse sobre un aprovechamiento exclusivamente residencial y recreativo. Todo este procedimiento concluye con el memorial de fecha 10 de agosto del 2011, en donde la sociedad informa que "Nombre3456 no puede otorgar la viabilidad ambiental a un proyecto que ya está construido". Es precisamente con posterioridad, que el Alcalde resuelve, el 2 de setiembre del 2011, en definitiva y en el acto que se impugna, el desalojo y demolición de las edificaciones. A criterio de esta Cámara, lo resuelto en ese momento por el Alcalde, bien se ajustó a derecho, siendo un hecho incuestionable que, desde que Hurricane Holdings S.A. adquiere el inmueble, es conocedora de los vicios del trámite del permiso constructivo, haciendo esfuerzos por entregar todo aquello que hacía falta, mas finalmente, no pudiendo aportar un requisito esencial para obtener su licencia constructiva, cual era la viabilidad ambiental.

Así pues, es claro que el procedimiento previsto en el numeral 93 de la Ley de Construcciones había sido abundantemente cumplido, con creces inclusive, puesto que se había satisfecho la finalidad de la norma, cual es que el propietario conozca de la imperiosa necesidad de contar con licencia constructiva, so pena de clausurar obras en un primer momento, y ordenar el desalojo y demolición en caso de persistir con el vicio, bajo el supuesto de que concurre aún -a pesar de las advertencias- la transgresión a sus cargas y deberes legales. En este caso, lo procedente era, como en rigor procedía, ordenar el desalojo y la demolición, resultando entonces que lo actuado por el jerarca municipal se encuentra apegado a derecho. El agravio que indica la parte, respecto de la intervención del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, no es de recibo, pues ello procede, por lógica, únicamente en los supuestos en que el citado gremio tiene competencia, o sea, respecto del visado y fiscalización de las obras contenidas en planos.

Diferente ocurre con el requisito de la viabilidad ambiental, pues éste no puede ser elevado a su conocimiento y, menos aún, asumirlo como un requisito que pudiera ser obviado, pues ello sí seria actuar en total transgresión del bloque de legalidad.

V.Sobre la viabilidad ambiental aportada. Si bien ha quedado claro que lo actuado por el Alcalde fue ajustado a derecho, lo cierto es también que el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está envestido por limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente regulada en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las exigencias para que se emitan las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado. En otras palabras, una vez que el interesado da cabal cumplimiento de todos los requisitos del ordenamiento y, a la vez, ello queda debidamente verificado por la administración activa, la licencia emerge como el acto de habilitación que le faculta para el legítimo ejercicio de su derecho.

En el presente caso, el obstáculo que se apreciaba que la sociedad no había cumplido, era el de la viabilidad ambiental, debidamente conferido por la SETENA, lo cual dio origen a la sanción legítimamente impuesta por el Alcalde. Sin embargo, una vez que la parte recurre, logra aportar el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA con fecha 22 de setiembre del 2011, según el cual se otorga la viabilidad ambiental al proyecto, cuya indicación es clara al decir que consiste en la "operación de locales comerciales" a efecto de cinco edificios de dos niveles cada uno para condicionar la operación de locales comerciales. Desde este punto de vista, si ese era el único impedimento que no permitía otorgar la licencia, bien pudo haberlo atendido el Alcalde en el momento de conocer la revocatoria, mas hizo caso omiso y no se pronunció. A criterio de esta Cámara, a partir de ese momento ese defecto fue correctamente subsanado por el apelante, por lo que ha habido un cambio de circunstancias que permiten valorar la causa desde otra perspectiva.

Tomando en consideración que el derecho de propiedad y sus atributos son de raigambre constitucional, el cumplimiento de los requisitos de ley y la superación de las limitaciones legítimamente impuestas, dan mérito para cambiar lo resuelto por el Alcalde en aquella primera ocasión, dada la existencia de una nulidad sobrevenida de lo actuado. Bajo esta inteligencia, de no existir ningún otro impedimento dentro del ordenamiento jurídico, bien puede la Municipalidad de Carrillo expedir la licencia constructiva a favor de la sociedad recurrente, cuya eficacia quedaría sometida al pago del importe total correspondiente, junto con la multa que por ley corresponde, obligación que no puede ser evadida por la recurrente. Así las cosas y únicamente con base en estos motivos, lo procedente es anular la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011 y, no quedando ulterior recurso, deberá darse por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se admite la prueba para mejor proveer ofrecida por la parte apelante, consistente en el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA. En cuanto al fondo, por los motivos dados, se anula la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Francisco Javier Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda Tribunal Contencioso Administrativo Y Civil de Hacienda, Sección Tercera.

Resolución 140-2013 de las 16:35 horas del cuatro de abril del dos mil trece.

Apelación de jarquía impropia Hurricane Holdings S.A.. Dirección4268/ N° 140-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas treinta y cinco minutos del cuatro de abril del dos mil trece.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Hurricane Holdings S.A., con cédula jurídica CED79497, representada por el señor Alonso Medina Medina, quien es mayor, casado, abogado, en su condición de apoderado especial judicial, contra la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Sobre la prueba para mejor proveer. En el escrito de impugnación, la sociedad recurrente ofreció como nuevo elemento probatorio, el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA, según la cual se confiere la viabilidad ambiental sobre el proyecto constructivo de su propiedad. Siendo resorte exclusivo de este Tribunal la admisión de la prueba en esta alzada, se considera útil e indispensable para resolver la presente causa, motivo por el cual, en aplicación supletoria del numeral 575 del Código Procesal Civil, se admite.

II.Hechos probados. Se tienen como hechos relevantes para resolver la presente causa, los siguientes:

• 1)En oficio No. SG 514 del 23 de agosto de 1999, la Secretaría Técnica Ambiental, tuvo por cumplido el proceso de evaluación de Impacto Ambiental y abrió la etapa para el Proyecto Urbanización Las Palmas, ubicado en Sardinal de Carrillo, en la provincia de Guanacaste, para viviendas unifamiliares y áreas recreativas (oficio a folio 102, certificación de Nombre3456 a folio 208);
• 2)La empresa Medina y Medina Consultores S.A. adquiere un inmueble ubicado dentro de dicho proyecto, denominado Urbanización Las Palmas, Dirección11952 , , , con matrícula de folio real No Placa17473, con una cabida de 1621,41m2, plano catastrado Placa17474, cuya inscripción en el Registro Público se realiza el 31 de enero del 2007 (informe registral a folio 4, plano a folio 2);
• 3)El 01 de junio del 2007, el señor Nombre103447 , cédula CED79498, presentó ante la Municipalidad de Carrillo, permiso de construcción para "levantamiento oficentro" con un área total de 1030 m2, dos pisos, sobre el citado inmueble (folio 111);
• 4)En formulario de fecha 01 de junio del 2007, se informó a Medina y Medina S.A., que no se aprobaba el permiso constructivo por faltante de requisitos, entre ellos, la viabilidad ambiental (folio 112);
• 5)El 28 de noviembre del 2007, el Departamento de Ingeniería y Construcciones de la Municipalidad de Carrillo, notifica a Medina y Medina Consultores S.A., en la dirección de Villas Mapache, orden de prevención y clausura de obras, por "construcción oficentro 1030m2", y otorgó treinta días hábiles para que solicitara el respectivo permiso constructivo (folio 113);
• 6)El 22 de enero del 2008, se notifica en la misma dirección a Medina y Medina Consultores S.A., una segunda prevención y clausura de obras, por el mismo concepto, pero otorgando otros quince días a efecto de que se pusiera a derecho (folio 114);
• 7)El 17 de abril del 2009, se notifica "prevención y clausura de obras" a Medina y Medina Consultores S.A., cita en Dirección11953 , Dirección11954 , , por concepto de "Oficentro con 1030 m2 y obra totalmente terminada", otorgando 30 días para que se pusiera a derecho con la licencia constructiva (folio 136);
• 8)La sociedad Medina y Medina Consultores S.A., representada por su apoderado, el señor Alonso Medina Medina, el 27 de abril del 2009, confirió poder al señor Nombre103447 , para que en su nombre pudiera "gestionar y darle seguimiento a los permisos de construcción de una obra, ubicada en la propiedad de esta compañía... presentar la documentación requerida por la Municipalidad de Carrillo, presentar solicitudes y formularios, recibir acuerdos o notificaciones, efectuar depósitos y todos aquellos actos que sean necesarios a efectos de poder cumplir a cabalidad con la consecución de los permisos municipales" (folios 137 y 138);
• 9)El 08 de julio del 2009, la sociedad Medina y Medina Consultores S.A., es notificada mediante el señor Nombre103447 , con una nueva orden de prevención y clausura de las mismas obras, en la cual se le confirió quince días para que se pusiera a derecho (folio 141);
• 10)Hurricane Holdings S.A. adquiere el mismo inmueble mediante escritura No. 56-3 levantada ante la Notaria Pública Lucrecia Gómez Mora, y el traspaso queda inscrito en el Registro Público el 27 de julio del 2009 (escritura a folio 142, informe registral a folio 5);
• 11)En memorial de fecha 01 de febrero del 2010, los representantes de Hurricane Holdings S.A. dirigen memorial al Departamento de Ingeniería y Construcciones de la Municipalidad de Carrillo, con el cual aportaban algunos de los requisitos faltantes para obtener el respectivo permiso de construcción (folios 160 y 161);
• 12)En oficio No. NMC-IM-278-10 del 15 de abril del 2010, el Departamento de Ingeniería y Construcciones comunica a la sociedad, entre otros faltantes, que debía presentar la "copia del expediente 250-99 de la SETENA" a efecto de verificar si la construcción estaba contemplada dentro del Plan de Gestión Ambiental y Declaración Jurada de Compromisos Ambientales aprobados para la Urbanización Las Palmas. Tal solicitud se reiteró en oficio MC-IM-532-10 del 28 de junio del 2010 del mismo Departamento (folios 165 y 174);
• 13)En certificación de la SETENA, No. SG-ASA-853-2011-SETENA del 01 de junio del 2011, se indica que la viabilidad ambiental se confirió a Urbanización Las Palmas solamente para viviendas unifamiliares y áreas recreativas (folio 186);
• 14)En memorial presentado el 11 de agosto del 2011, los representantes de la sociedad informan a la Ingeniera Municipal que la Nombre3456 le comunicó que no puede otorgar la viabilidad ambiental sobre un proyecto ya construido (folio 191);
• 15)En resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011, comunicó a Hurricane Holdings S.A., que por no contar con la licencia constructiva, dentro del plazo de ocho días hábiles, procediera en definitiva y voluntaria al desalojo y demolición de las construcciones ilegales erigidas en la citada finca, so pena de proceder, vencido dicho término, con el desalojo y demolición por parte de la Municipalidad (folios 195 a 197);
• 16)En memorial presentado el 19 de setiembre del 2011, la sociedad interpuso recursos ordinarios en contra de lo resuelto por el Alcalde (folio 236);
• 17)En oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA del 22 de setiembre del 2011, la Nombre3456 otorga la viabilidad ambiental sobre el proyecto levantado en la finca de la provincia de Guanacaste, con matrícula de folio real No. Placa17473, plano catastrado No. Placa17474 consistente en "operación de locales comerciales", cinco edificios de dos niveles cada uno para condicionar la operación de locales comerciales (folio 244);
• 18)En oficio No. MC-AM-0792-2011 de las 9:30 horas del 22 de setiembre del 2011, el Alcalde rechazó la revocatoria y elevó el recurso de apelación interpuesto (folio 246 a 250).

III.Agravios del recurrente. En resumen, alega el recurrente, que la resolución impugnada tiene vicios de nulidad, por las siguientes razones:

• 1)que Medina y Medina Consultores S.A. nunca construyó de manera clandestina y al margen de la Ley, puesto que se adjudicó la finca en subasta realizada. La construcción la realizaron terceras personas.
• 2)Que Medida y Medina Consultores S.A. no es la propietaria de la finca y su domicilio social es en San José, nunca en Villa Mapache como indica la prevención y clausura de obra, por lo que no ha sido notificada correctamente, conforme lo dispone el numeral 93 de la Ley de Construcciones y el artículo 293 de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual se crea una indefensión. Indica que el señor Nombre103447 gestionó un permiso de construcción sin tener legitimación alguna para ello, lo cual conduce a error a la Municipalidad al indicar sin sustento y fundamento legal la supuesta dirección de Medida y Medina Consultores S.A.
• 3)Acusa, además, que en la notificación que se hiciera a Villas Mapache no se le informa al verdadero propietario del inmueble cuáles son los supuestos requisitos que hacen falta para la obtención del permiso municipal.
• 4)Indica transgresión al procedimiento dispuesto en la Ley de Construcciones, artículos 93, 94 y 97, supuesto que exige que se nombre un técnico diferente al que puso la sanción para que estudie el caso y en vista de su dictamen sólo puede resolver el Colegio de Ingenieros.
• 5)Indica que son múltiples sus gestiones tendientes a cumplir con los requisitos que faltan para la obtención del permiso municipal.
• 6)Finalmente, aportó el oficio de Nombre3456 en que se aprobó la viabilidad ambiental.

IV.Sobre los vicios de procedimiento invocados. Analizados los agravios de la parte apelante, tendientes a desacreditar el procedimiento de prevención y clausura d obras, debe indicarse lo siguiente. Al revisarse todo el trámite que ha llevado este asunto, es claro que la edificación que se levantara en el inmueble se hizo de manera irregular, ajena a toda licencia constructiva municipal. Desde las dos primeras prevenciones, que datan del 01 de junio y 28 de noviembre del 2007, cuando Medina y Medina S.A. era el propietario de la obra, es más que evidente que la construcción la hizo al margen de la Ley, pues no contaba con licencia constructiva alguna. Posteriormente, cuando Hurricane Holdings S.A. adquiere el inmueble, el 27 de abril del 2009, la Municipalidad de Carrillo recién había iniciado nuevamente un segundo procedimiento de clausura de obra y prevención, notificando todavía a Medina y Medina Consultores S.A. en razón de que era quien aún figuraba como propietario registral.

Ese es un primer motivo para entender que, conforme lo dispone el artículo 89 de la Ley de Construcciones, la notificación se había realizado correctamente, pues para efectos de terceros, era dicha sociedad quien todavía era la dueña del proyecto. Los agravios de la parte apelante, tendientes a anular dichas actuaciones no son de recibo, puesto que los vicios invocados si se hubieran dado, tendría la fuerza de anular lo actuado, únicamente si le hubieren producido algún tipo de indefensión, siguiendo la doctrina contenida en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública. La tesis de la parte impugnante, tiende a sostener que los defectos de tramitación, respecto del lugar en que se atendieron las notificaciones de las prevenciones y la persona que participara en las distintas gestiones ante las autoridades municipales, no es de recibo. A esta conclusión arriba el Tribunal, en el tanto la sociedad alega que desconocía los requisitos faltantes para poner a derecho el inmueble construido, a pesar de que constan dentro del expediente reiteradas intervenciones de sus representantes, en memoriales presentados a partir del 01 de febrero del 2010, así como de los reiterados oficios del Departamento de Ingeniería y Construcciones (oficios del 15 de abril, 18 de mayo y 28 de junio del 2010), en que lo comunicaba los requisitos todavía omisos y necesarios para otorgarles la licencia constructiva y lograr finalmente poner a derecho la obra.

Es precisamente en el oficio No. MC-IM-532-10 del 28 de junio del 2010, que la misma oficina municipal les informa que aún queda pendiente la viabilidad ambiental conferida por la SETENA, debido a que, de manera correcta, consideraba que la viabilidad ambiental originalmente conferida sobre todo el residencial, no tenía la fuerza de cubrir al proyecto comercial, toda vez que aquella se limitaba a pronunciarse sobre un aprovechamiento exclusivamente residencial y recreativo. Todo este procedimiento concluye con el memorial de fecha 10 de agosto del 2011, en donde la sociedad informa que "Nombre3456 no puede otorgar la viabilidad ambiental a un proyecto que ya está construido". Es precisamente con posterioridad, que el Alcalde resuelve, el 2 de setiembre del 2011, en definitiva y en el acto que se impugna, el desalojo y demolición de las edificaciones. A criterio de esta Cámara, lo resuelto en ese momento por el Alcalde, bien se ajustó a derecho, siendo un hecho incuestionable que, desde que Hurricane Holdings S.A. adquiere el inmueble, es conocedora de los vicios del trámite del permiso constructivo, haciendo esfuerzos por entregar todo aquello que hacía falta, mas finalmente, no pudiendo aportar un requisito esencial para obtener su licencia constructiva, cual era la viabilidad ambiental.

Así pues, es claro que el procedimiento previsto en el numeral 93 de la Ley de Construcciones había sido abundantemente cumplido, con creces inclusive, puesto que se había satisfecho la finalidad de la norma, cual es que el propietario conozca de la imperiosa necesidad de contar con licencia constructiva, so pena de clausurar obras en un primer momento, y ordenar el desalojo y demolición en caso de persistir con el vicio, bajo el supuesto de que concurre aún -a pesar de las advertencias- la transgresión a sus cargas y deberes legales. En este caso, lo procedente era, como en rigor procedía, ordenar el desalojo y la demolición, resultando entonces que lo actuado por el jerarca municipal se encuentra apegado a derecho. El agravio que indica la parte, respecto de la intervención del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, no es de recibo, pues ello procede, por lógica, únicamente en los supuestos en que el citado gremio tiene competencia, o sea, respecto del visado y fiscalización de las obras contenidas en planos.

Diferente ocurre con el requisito de la viabilidad ambiental, pues éste no puede ser elevado a su conocimiento y, menos aún, asumirlo como un requisito que pudiera ser obviado, pues ello sí seria actuar en total transgresión del bloque de legalidad.

V.Sobre la viabilidad ambiental aportada. Si bien ha quedado claro que lo actuado por el Alcalde fue ajustado a derecho, lo cierto es también que el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está envestido por limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente regulada en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las exigencias para que se emitan las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado. En otras palabras, una vez que el interesado da cabal cumplimiento de todos los requisitos del ordenamiento y, a la vez, ello queda debidamente verificado por la administración activa, la licencia emerge como el acto de habilitación que le faculta para el legítimo ejercicio de su derecho.

En el presente caso, el obstáculo que se apreciaba que la sociedad no había cumplido, era el de la viabilidad ambiental, debidamente conferido por la SETENA, lo cual dio origen a la sanción legítimamente impuesta por el Alcalde. Sin embargo, una vez que la parte recurre, logra aportar el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA con fecha 22 de setiembre del 2011, según el cual se otorga la viabilidad ambiental al proyecto, cuya indicación es clara al decir que consiste en la "operación de locales comerciales" a efecto de cinco edificios de dos niveles cada uno para condicionar la operación de locales comerciales. Desde este punto de vista, si ese era el único impedimento que no permitía otorgar la licencia, bien pudo haberlo atendido el Alcalde en el momento de conocer la revocatoria, mas hizo caso omiso y no se pronunció. A criterio de esta Cámara, a partir de ese momento ese defecto fue correctamente subsanado por el apelante, por lo que ha habido un cambio de circunstancias que permiten valorar la causa desde otra perspectiva.

Tomando en consideración que el derecho de propiedad y sus atributos son de raigambre constitucional, el cumplimiento de los requisitos de ley y la superación de las limitaciones legítimamente impuestas, dan mérito para cambiar lo resuelto por el Alcalde en aquella primera ocasión, dada la existencia de una nulidad sobrevenida de lo actuado. Bajo esta inteligencia, de no existir ningún otro impedimento dentro del ordenamiento jurídico, bien puede la Municipalidad de Carrillo expedir la licencia constructiva a favor de la sociedad recurrente, cuya eficacia quedaría sometida al pago del importe total correspondiente, junto con la multa que por ley corresponde, obligación que no puede ser evadida por la recurrente. Así las cosas y únicamente con base en estos motivos, lo procedente es anular la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011 y, no quedando ulterior recurso, deberá darse por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se admite la prueba para mejor proveer ofrecida por la parte apelante, consistente en el oficio No. RVLA-1206-2011-SETENA. En cuanto al fondo, por los motivos dados, se anula la resolución del Alcalde de Carrillo, de las 9:15 horas del 2 de setiembre del 2011. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Francisco Javier Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda Tribunal Contencioso Administrativo Y Civil de Hacienda, Sección Tercera.

Resolución 140-2013 de las 16:35 horas del cuatro de abril del dos mil trece.