Res. 00114-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00114-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: EMPRESA LC CONSTRUCTORES, S.A. Y OTRA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OREAMUNO No. 114-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas cincuenta minutos del veintidós de marzo del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre70990 , mayor, casado, ingeniero civil, vecino de San Francisco de Dos Ríos, cédula de identidad número CED79888, en su condición de apoderado y representante legal de la empresa LC CONSTRUCTORES, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED79889; y Nombre103744 , mayor, casado, cédula de identidad número CED79890, en su condición de apoderado y representante legal de la ASOCIACIÓN PROMOTORA DE BIENESTAR SOCIAL Y DE VIVIENDA DE SANTA EDUVIGES DE COT DE OREAMUNO DE CARTAGO, cédula jurídica número CED79891; contra el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, de la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, adoptado por el CONCEJO MUNICIPAL DE OREAMUNO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y del juez Muñoz Chacón; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que veintiocho de julio del dos mil once, los recurrentes plantearon ante el Concejo Municipal de Oreamuno, una solicitud para que se procediera a aprobar el Proyecto Final de los Planos Constructivos y los permisos de construcción, del Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, en la finca con matrícula de folio real Placa17628, plano catastrado número Placa17629 en Dirección12024 (folios 378 y 379 del expediente); 2) Que el catorce de octubre del dos mil once, los recurrentes solicitaron al Concejo Municipal de Oreamuno, que aplicara el silencio positivo, a la gestión presentada el veintiocho de julio del dos mil once, a efecto de que se tengan por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, como los permisos de construcción de 130 casas. Ello por cuanto, consideraron que habían transcurrido más de dos meses desde que se había planteado la solicitud y el artículo 11 párrafo 4º del Reglamento para la Obtención de Permisos de Construcción; Visado de Planos y Fiscalización de Obras de la Municipalidad recurrida, establece para tal efecto, el plazo de un mes (folios 412 a 423 del expediente); 3) Que por acuerdo número 1277-2011, artículo 20, adoptado en la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, el Concejo Municipal de Oreamuno, acordó de manera definitiva, denegar la solicitud de silencio positivo, por las siguientes razones: i) Porque carece de los requisitos formales, toda vez que el anteproyecto no se ha aprobado; ii) No se ha determinado la viabilidad y riesgo para la vida humana, con relación al desagüe de aguas residuales de la futura urbanización; iii) La disponibilidad hídrica otorgada por la ASADA, tenía un año de vigencia y para esa fecha, ya había vencido (folios 373 a 377, 424 y 426, 437 a 438 del expediente); 4) Que el veintiséis de octubre del dos mil once, los agraviados plantearon recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, adoptado en la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, por el Concejo Municipal de Oreamuno (folios 427 a 436 del expediente); 5) Que por acuerdo número 1324-2011, artículo 25, de la sesión número 129-2011 del siete de noviembre del dos mil once, el Concejo Municipal de Oreamuno, acogió el dictamen rendido por la Comisión de Asuntos Jurídicos y rechazó el recurso de revocatoria y elevar el de apelación ante la Sección Tercera de este Tribunal (folios 459 a 479 del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. Los representantes de las empresas apelantes indican que el acuerdo impugnado resulta contrario a derecho, por las siguientes razones: a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 8220, el silencio positivo opera de pleno derecho y ninguna institución puede desconocer lo rechazar la aplicación de esa figura; b) En caso contrario, deberá aplicar el procedimiento de nulidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o iniciar un proceso de lesividad, sino se cumplieron los requisitos correspondientes; c) Que les es aplicable lo resuelto por la Sección II de este Tribunal, en resolución 215-2007 de las once horas quince minutos del treinta de abril del dos mil siete, en la cual, se reconoció que el Alcalde Municipal tuvo por configurado el silencio positivo a favor de la empresa Desarrollo Habitaciones Vista Real y que al no haberse impugnado oportunamente dicha conducta formal, el Concejo Municipal no podía anular de oficio el acto de aplicación del silencio positivo, sin seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o el proceso de lesividad; d) En consecuencia, solicita que se anule el acuerdo impugnado y se tenga por aplicado el silencio positivo, para efecto de tener por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos, como los permisos de construcción correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa. Por su parte, la autoridad municipal recurrida sostiene que conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así como, de la Sección Tercera de este Tribunal, no aplica de pleno derecho el silencio positivo en materia urbanística, por ser una extensión del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sostiene que el artículo 7 de la Ley 8220, lo que establece son pautas a seguir, a fin de determinar si procede aplicar o no la figura del silencio positivo. Indica que la resolución número 215-2007 dictada por la Sección II de este Tribunal, como jerarca impropio, no es aplicable al caso concreto, toda vez que el supuesto de hecho es diverso.

IIIo.- SOBRE LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Nombre25610. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Nombre43. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio expuesto por la parte recurrente, tendiente a que se reconozca el silencio positivo a efectos de que se tenga por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos, como los permisos de construcción correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, debe ser rechazado pues conforme lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

IVo.- RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o entre competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto. Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el veintiocho de julio del dos mil once, mediante la cual, los recurrentes gestionaron que el Concejo Municipal de Oreamuno, procediera a aprobar el Proyecto Final de los Planos Constructivos y a otorgar los permisos de construcción, del Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, en la finca con matrícula de folio real Placa17628, plano catastrado número Placa17629 en Cot de Oreamuno de Cartago (folios 378 y 379 del expediente), no cumplía los requisitos necesarios para tal efecto, conforme a lo indicado en los artículos VI. A VI.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, toda vez que: i) Carecía de los requisitos formales, toda vez que el anteproyecto no se ha aprobado; ii) No se había determinado la viabilidad y riesgo para la vida humana, con relación al desagüe de las aguas residuales de la futura urbanización; iii) La disponibilidad hídrica otorgada por la ASADA, tenía un año de vigencia y para esa fecha, ya había vencido (folios 373 a 377, 424 y 426, 437 a 438 del expediente). Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por los recurrentes, no reunía los requisitos esenciales antes indicados.

Vo.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN AL CASO CONCRETO DE LO RESUELTO EN EL PRONUNCIAMIENTO NÚMERO 215-2007 DICTADO POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Los recurrentes alegan que les es aplicable lo resuelto por la Sección II de este Tribunal –en funciones de jerarca impropio bifásico-, en el pronunciamiento número 215-2007 de las once horas quince minutos del treinta de abril del dos mil siete, pues allí se reconoce que el Alcalde Municipal está facultado para tener por configurado el silencio positivo en materia urbanística. Para tal efecto, es menester transcribir –en lo que interesa- la resolución indicada:

“… IV.- Luego del estudio de los atestados, el Tribunal concluye, que asiste razón al señor Walter Granados Torres, en su veto, motivo para acogerlo y por ende, anular, el artículo 4, acuerdo número 0104-2006, de la sesión 008-2006 de 8 de junio de 2006. En esta materia, el señor Alcalde está facultado, por ley, para tomar decisiones como la que hizo, de tener por configurado el silencio positivo a favor del desarrollo habitacional Vista Real, acto que por sí mismo, creó derechos subjetivos a favor de la empresa Aros y Llantas Mundiales E.E. Sociedad Anónima. No implica lo anterior, que sus actos sean inmutables, dado que, a tenor de los numeral 153 del Código Municipal, pueden interponerse recursos ordinarios contra las decisiones de este funcionario, siendo competente para conocer la apelación, el Concejo Municipal, a tenor del ordinal 156 ibídem. Sin embargo, en la especie, no existió impugnación alguna – al menos así no consta -, en contra de lo acordado por el señor Alcalde, y esta circunstancia impide, que de oficio, el Ayuntamiento entre a conocer pedimentos sin que hayan sido sometidos a su conocimiento y sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que fue precisamente lo que sucedió en el sub examine. Sin que existiera oposición alguna, el Concejo se tomó atribuciones fuera de la ley, motivo por el cual, el acto impugnado es inválido.- V.- Por demás cabe recordar, que si el cuerpo de ediles estimaba que lo decidido por el mencionado funcionario era lesivo a los intereses de la corporación, debió acudir al procedimiento establecido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y no actuar en la forma en que lo hizo…” (el resaltado no es el original) Este Tribunal considera que la resolución transcrita, no es aplicable al caso concreto, toda vez que el supuesto de hecho es diverso al que aquí se plantea. Ello por cuanto, en la especie no se ha dictado un acto en que el Concejo Municipal haya tenido por aprobados los planos constructivos y por otorgados los permisos de construcción gestionados por los recurrentes, en aplicación del silencio positivo; ya que más bien, el Concejo Municipal de Oreamuno mediante el acuerdo cuestionado denegó la solicitud planteada para tal efecto (folios 424 a 426 del expediente). Por el contrario, en el supuesto objeto de la resolución 215-2007, al no haberse impugnado oportunamente el acto, mediante el cual, el Alcalde tuvo por configurado el silencio positivo a favor de la empresa Desarrollo Habitaciones Vista Real, el Concejo Municipal se encontraba imposibilitado para anular de oficio dicha conducta formal, sin seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o el proceso de lesividad. En consecuencia, nos encontramos ante supuestos de hecho diferentes, por lo que, el alegato planteado por los apelantes, resulta improcedente. Por todo lo expuesto, se confirma el acuerdo el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, de la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, adoptado por el Concejo Municipal de Oreamuno y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: EMPRESA LC CONSTRUCTORES, S.A. Y OTRA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OREAMUNO 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: EMPRESA LC CONSTRUCTORES, S.A. Y OTRA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OREAMUNO No. 114-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas cincuenta minutos del veintidós de marzo del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre70990 , mayor, casado, ingeniero civil, vecino de San Francisco de Dos Ríos, cédula de identidad número CED79888, en su condición de apoderado y representante legal de la empresa LC CONSTRUCTORES, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED79889; y Nombre103744 , mayor, casado, cédula de identidad número CED79890, en su condición de apoderado y representante legal de la ASOCIACIÓN PROMOTORA DE BIENESTAR SOCIAL Y DE VIVIENDA DE SANTA EDUVIGES DE COT DE OREAMUNO DE CARTAGO, cédula jurídica número CED79891; contra el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, de la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, adoptado por el CONCEJO MUNICIPAL DE OREAMUNO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y del juez Muñoz Chacón; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que veintiocho de julio del dos mil once, los recurrentes plantearon ante el Concejo Municipal de Oreamuno, una solicitud para que se procediera a aprobar el Proyecto Final de los Planos Constructivos y los permisos de construcción, del Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, en la finca con matrícula de folio real Placa17628, plano catastrado número Placa17629 en Dirección12024 (folios 378 y 379 del expediente); 2) Que el catorce de octubre del dos mil once, los recurrentes solicitaron al Concejo Municipal de Oreamuno, que aplicara el silencio positivo, a la gestión presentada el veintiocho de julio del dos mil once, a efecto de que se tengan por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, como los permisos de construcción de 130 casas. Ello por cuanto, consideraron que habían transcurrido más de dos meses desde que se había planteado la solicitud y el artículo 11 párrafo 4º del Reglamento para la Obtención de Permisos de Construcción; Visado de Planos y Fiscalización de Obras de la Municipalidad recurrida, establece para tal efecto, el plazo de un mes (folios 412 a 423 del expediente); 3) Que por acuerdo número 1277-2011, artículo 20, adoptado en la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, el Concejo Municipal de Oreamuno, acordó de manera definitiva, denegar la solicitud de silencio positivo, por las siguientes razones: i) Porque carece de los requisitos formales, toda vez que el anteproyecto no se ha aprobado; ii) No se ha determinado la viabilidad y riesgo para la vida humana, con relación al desagüe de aguas residuales de la futura urbanización; iii) La disponibilidad hídrica otorgada por la ASADA, tenía un año de vigencia y para esa fecha, ya había vencido (folios 373 a 377, 424 y 426, 437 a 438 del expediente); 4) Que el veintiséis de octubre del dos mil once, los agraviados plantearon recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, adoptado en la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, por el Concejo Municipal de Oreamuno (folios 427 a 436 del expediente); 5) Que por acuerdo número 1324-2011, artículo 25, de la sesión número 129-2011 del siete de noviembre del dos mil once, el Concejo Municipal de Oreamuno, acogió el dictamen rendido por la Comisión de Asuntos Jurídicos y rechazó el recurso de revocatoria y elevar el de apelación ante la Sección Tercera de este Tribunal (folios 459 a 479 del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. Los representantes de las empresas apelantes indican que el acuerdo impugnado resulta contrario a derecho, por las siguientes razones: a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 8220, el silencio positivo opera de pleno derecho y ninguna institución puede desconocer lo rechazar la aplicación de esa figura; b) En caso contrario, deberá aplicar el procedimiento de nulidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o iniciar un proceso de lesividad, sino se cumplieron los requisitos correspondientes; c) Que les es aplicable lo resuelto por la Sección II de este Tribunal, en resolución 215-2007 de las once horas quince minutos del treinta de abril del dos mil siete, en la cual, se reconoció que el Alcalde Municipal tuvo por configurado el silencio positivo a favor de la empresa Desarrollo Habitaciones Vista Real y que al no haberse impugnado oportunamente dicha conducta formal, el Concejo Municipal no podía anular de oficio el acto de aplicación del silencio positivo, sin seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o el proceso de lesividad; d) En consecuencia, solicita que se anule el acuerdo impugnado y se tenga por aplicado el silencio positivo, para efecto de tener por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos, como los permisos de construcción correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa. Por su parte, la autoridad municipal recurrida sostiene que conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así como, de la Sección Tercera de este Tribunal, no aplica de pleno derecho el silencio positivo en materia urbanística, por ser una extensión del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sostiene que el artículo 7 de la Ley 8220, lo que establece son pautas a seguir, a fin de determinar si procede aplicar o no la figura del silencio positivo. Indica que la resolución número 215-2007 dictada por la Sección II de este Tribunal, como jerarca impropio, no es aplicable al caso concreto, toda vez que el supuesto de hecho es diverso.

IIIo.- SOBRE LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Nombre25610. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Nombre43. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio expuesto por la parte recurrente, tendiente a que se reconozca el silencio positivo a efectos de que se tenga por aprobados tanto el Proyecto Final de los Planos Constructivos, como los permisos de construcción correspondientes al Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, debe ser rechazado pues conforme lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

IVo.- RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o entre competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto. Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el veintiocho de julio del dos mil once, mediante la cual, los recurrentes gestionaron que el Concejo Municipal de Oreamuno, procediera a aprobar el Proyecto Final de los Planos Constructivos y a otorgar los permisos de construcción, del Conjunto Residencial Aquitava II Etapa, en la finca con matrícula de folio real Placa17628, plano catastrado número Placa17629 en Cot de Oreamuno de Cartago (folios 378 y 379 del expediente), no cumplía los requisitos necesarios para tal efecto, conforme a lo indicado en los artículos VI. A VI.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, toda vez que: i) Carecía de los requisitos formales, toda vez que el anteproyecto no se ha aprobado; ii) No se había determinado la viabilidad y riesgo para la vida humana, con relación al desagüe de las aguas residuales de la futura urbanización; iii) La disponibilidad hídrica otorgada por la ASADA, tenía un año de vigencia y para esa fecha, ya había vencido (folios 373 a 377, 424 y 426, 437 a 438 del expediente). Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por los recurrentes, no reunía los requisitos esenciales antes indicados.

Vo.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN AL CASO CONCRETO DE LO RESUELTO EN EL PRONUNCIAMIENTO NÚMERO 215-2007 DICTADO POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Los recurrentes alegan que les es aplicable lo resuelto por la Sección II de este Tribunal –en funciones de jerarca impropio bifásico-, en el pronunciamiento número 215-2007 de las once horas quince minutos del treinta de abril del dos mil siete, pues allí se reconoce que el Alcalde Municipal está facultado para tener por configurado el silencio positivo en materia urbanística. Para tal efecto, es menester transcribir –en lo que interesa- la resolución indicada:

“… IV.- Luego del estudio de los atestados, el Tribunal concluye, que asiste razón al señor Walter Granados Torres, en su veto, motivo para acogerlo y por ende, anular, el artículo 4, acuerdo número 0104-2006, de la sesión 008-2006 de 8 de junio de 2006. En esta materia, el señor Alcalde está facultado, por ley, para tomar decisiones como la que hizo, de tener por configurado el silencio positivo a favor del desarrollo habitacional Vista Real, acto que por sí mismo, creó derechos subjetivos a favor de la empresa Aros y Llantas Mundiales E.E. Sociedad Anónima. No implica lo anterior, que sus actos sean inmutables, dado que, a tenor de los numeral 153 del Código Municipal, pueden interponerse recursos ordinarios contra las decisiones de este funcionario, siendo competente para conocer la apelación, el Concejo Municipal, a tenor del ordinal 156 ibídem. Sin embargo, en la especie, no existió impugnación alguna – al menos así no consta -, en contra de lo acordado por el señor Alcalde, y esta circunstancia impide, que de oficio, el Ayuntamiento entre a conocer pedimentos sin que hayan sido sometidos a su conocimiento y sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que fue precisamente lo que sucedió en el sub examine. Sin que existiera oposición alguna, el Concejo se tomó atribuciones fuera de la ley, motivo por el cual, el acto impugnado es inválido.- V.- Por demás cabe recordar, que si el cuerpo de ediles estimaba que lo decidido por el mencionado funcionario era lesivo a los intereses de la corporación, debió acudir al procedimiento establecido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y no actuar en la forma en que lo hizo…” (el resaltado no es el original) Este Tribunal considera que la resolución transcrita, no es aplicable al caso concreto, toda vez que el supuesto de hecho es diverso al que aquí se plantea. Ello por cuanto, en la especie no se ha dictado un acto en que el Concejo Municipal haya tenido por aprobados los planos constructivos y por otorgados los permisos de construcción gestionados por los recurrentes, en aplicación del silencio positivo; ya que más bien, el Concejo Municipal de Oreamuno mediante el acuerdo cuestionado denegó la solicitud planteada para tal efecto (folios 424 a 426 del expediente). Por el contrario, en el supuesto objeto de la resolución 215-2007, al no haberse impugnado oportunamente el acto, mediante el cual, el Alcalde tuvo por configurado el silencio positivo a favor de la empresa Desarrollo Habitaciones Vista Real, el Concejo Municipal se encontraba imposibilitado para anular de oficio dicha conducta formal, sin seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o el proceso de lesividad. En consecuencia, nos encontramos ante supuestos de hecho diferentes, por lo que, el alegato planteado por los apelantes, resulta improcedente. Por todo lo expuesto, se confirma el acuerdo el acuerdo número 1277-2011, artículo 20, de la sesión número 125-2011 del diecisiete de octubre del dos mil once, adoptado por el Concejo Municipal de Oreamuno y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: EMPRESA LC CONSTRUCTORES, S.A. Y OTRA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OREAMUNO 3