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Res. 00047-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII · 24/07/2013
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Sentencia 47-2013-VII Sentencia 47-2013-VII N° 47-2013-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección138 , , a las once horas cuarenta minutos del veinticuatro de julio del dos mil trece.
Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente, interpuesto por COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, en la persona de su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre102848 , ciudadano de los Estados Unidos de América, con número de pasaporte de su país Placa30620 (folios 1 y 2), contra la MUNICIPALIDAD DE SANTO DOMINGO. Interviene como apoderado especial judicial de la sociedad actora el abogado Aldo Milano Sánchez, vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED116889 (folio 339).
RESULTANDO:
Redacta la Juez Fernández Brenes , con el voto afirmativo de los Jueces Hess Araya y Córdoba Ramírez; y;
CONSIDERANDO:
Como tales se tiene los siguientes de relevancia para lo que se resuelve, con la indicación de que, salvo que se indique otra cosa, todas las referencias de foliatura corresponden al expediente judicial principal:
Códi-go Ubicación Propie- dad Plano Propietario Tipo de Contrato Estado de trámite ante Municipalidad CPX-0010 Estadio Saprissa 4-149080-000 H-770812-2002 Nombre150114 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda - suscrito el 22/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -No consta gestión alguna ante Municipalidad -oficio URBANO- EXT-No.023-10- PGN (12/10/2010) suspende trámite CPX-0054 San Miguel de Santo Domingo 4-041185-000 H-636112-1986 Nombre126640 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda., - suscrito el 27/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -Uso conforme de la Municipalidad (499 09, del 16/09/2009 (sin plazo) - El 28/07-2010 Nombre126640 reingresó trámite de licencia constructiva - Oficio DIA-DA- 07-09-2009, del 03/08/2009: rechazo disponibilidad de agua -oficio URBANO- EXT-No.022-10- PGN (13/10/2010) suspende trámite CPX-0956 Carretera 32 4-150641-000 H-648608 -1986 Nombre126641 y Nombre150115 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 12/08/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato -Oficio DIA-DA- 374-11-2010, del 5/11/2011: disponibilidad de agua, con vigencia de 1 año. *Se le advierte de los recursos del 161 Código del Municipal.
- Oficio del 03/02/2011: Uso de suelo suspendido (no conforme según normativa vigente), al tenor del Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo * Se le advirtió de la posibilidad de formular los recursos del art. 162 del Código Municipal CPX-1058 Dirección15428 - llea 4-071412-001 y 002 H-0026000-1976 Nombre126644 y Nombre126642 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 26/10/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - El 13/05/2011 Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de propiedad con plano "H-26000-76" * gestión que no consta haya sido resuelta CPX-3025 500 m Dirección18459 .
4-24776-000 H-0041600-1960 Ginou del Lago S.A.
- contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Alta Vista Towers S.A.
- suscrito el 19/09/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - oficio 474 09, del 01/09/2009: Uso de suelo conforme - Resolución DCUR-Permisos-038-11-PGN (12/04/2011), prevención de requisitos de licencia constructiva y contenido de Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo, pero no suspende trámite - Oficio 031-2011, del 12/05/2011, aprueba exoneración de disponibilidad de agua CPX- 1598-A Dirección15429 4-085596-000 H-1278616-2008 Nombre126645 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torres Ltda.
- suscrito el 28/12/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - No consta ningún trámite ante la Municipalidad de Santo Domingo (nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53; en relación a CPX-0010: contrato a folios 88 a 96, plano catastrado a folio 98, certificación de propiedad a folio 100 a 101; oficio URBANO-EXT-No.023-10-PGN, a folio 213; en relación a CPX-0054: contrato a folios 80 a 84, plano catastrado a folio 85, certificación de propiedad a folio 86; uso de suelo: a folio 205; oficio DIA-DA-07-09-2009, a folios 149 a 150 del legajo de medida cautelar; recibo de trámite de licencia constructiva a folio 151 del legajo de la medida cautelar; oficio URBANO-EXT-No.022-10-PGN, a folio 214; en relación a CPX-0956: contrato a folios 55 a 60; plano catastrado a folio 80 del legajo de medida cautelar; certificación de propiedad, a folios 82 a 83 del legajo de medida cautelar; plano catastrado a folio 179 del legajo de medida cautelar; oficio DIA-DA-374-11-2010 a folio 171 del legajo de medida cautelar; trámite de uso de suelo suspendido a folio 154; en relación a CPX-1058 : contrato a folios 103 a 120; recibo de gestión de trámite de uso de suelo ante Municipalidad a folio 144; en relación a CPX-3025: contrato a folios 62 a 78, plano catastrado a folio 212 del legajo de medida cautelar; uso de suelo conforme a folio 177 y Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN a folios 180 a 182; oficio DA-031-2011 a folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar; en relación a CPX1589-A: contrato a folios 103 a 118 del legajo de medida cautelar); 15.) Que el veintidós de diciembre del dos mil once, Nombre102848 , actuando en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Costa Pacífico Torres Limitada formuló ante el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo de Herida, recurso extraordinario de revisión contra el Acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, en el que requirió su anulación, así como que, "de forma temporal y hasta tanto no se emita el reglamento municipal que regule la construcción de torres y demás aspectos relacionados con la infraestructura de telecomunicaciones, aplíquese el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicada en la (sic) Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre del 2010" y el ajuste de las actuaciones municipales al Decreto 36324-S, Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencias hasta de 300 GHZ, emitido por el Ministerio de Salud, publicado en La Gaceta del cuatro de febrero del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto);
II.HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente:
III.ALEGATO DE LA SOCIEDAD ACTORA.- Con su escrito de interposición de la demanda, la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) requiere que en sentencia se hagan tres pronunciamientos: el primero: anulatorio, en relación al acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia en el Artículo II Inciso 6) de la sesión ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez; el segundo: declarativo, referido a que se le indique a la corporación municipal la normativa que debe aplicar -concretamente el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decreto número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez-, para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular; y el tercero: indemnizatorio , atinente al reconocimiento de daños y perjuicios causados con ocasión de la conducta impugnada, los cuales indica, "se determinarán en ejecución de sentencia." Para sustentar su demanda, señala que se encuentra debidamente legitimada para accionar, por ser afectada de manera directa en su situación jurídica con ocasión de la conducta administrativa impugnada, en los términos del artículo 10.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en razón del giro comercial de la empresa, en tanto, de manera sucinta arguye el apoderado de la actora, que su representada forma parte de un grupo económico que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones en diversos países, incluyendo a Costa Rica.
Como parte de este negocio, explica, la empresa arrienda espacios en las torres a los operadores de servicios de telefonía celular, quienes instalan antenas y demás equipo necesario para prestar el servicio público de telefonía celular. Como antecedente de su demanda indica que dichas torres son un elemento indispensable para el establecimiento, ampliación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones; de manera que con la conducta impugnada, alega, se impide, "de manera ilegítima, el ejercicio de la actividad comercial de mi representada en el Cantón de Santo Domingo, al introducir reglas que imponen una moratoria tácita de su actividad, se imposibilita materialmente la localización de terrenos que se ajusten a los restrictivos requerimientos del Reglamento (sic) impugnado", en tanto, como dijo, su giro comercial se refiere a la construcción de torres para telecomunicaciones y posterior arrendamiento de espacios en éstas a los operadores.
Dicha actividad se ve frustrada con la medida adoptada, en tanto impide o restringe la actividad comercial a la que se dedica. Aduce que en la medida adoptada por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, "se impide u obstaculiza gravemente cumplir con las metas establecidas en el "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014", al que responde el compromiso de cobertura que asumieron en el contrato de concesión los operadores, específicamente, con el Plan de Desarrollo de la Red (“Roll-Out Plan”) cuya segunda fase incluye, dentro de los distritos con cobertura, todos los que componen el cantón de Santo Domingo de Heredia. Tal circunstancia impide que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger –derecho a la elección– así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información (Res. No. 2010-12790 de las 8:58 hora del 30 de julio del 2010 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)." Explica que a partir de la apertura del mercado de las telecomunicaciones mediante la Ley número 8642, una de las variables de mayor impacto para asegurar una “competencia efectiva” (en los términos del artículo 3 inciso f), de esa ley), consiste en el desarrollo creciente de redes de telecomunicaciones, las cuales resultan indispensables para que los nuevos operadores logren prestar el servicio de forma eficiente y con calidad.
La propia ley sienta como uno de los principios rectores del campo de las telecomunicaciones, el de la “optimización de los recursos escasos”, el cual consiste en la “asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios” (artículo 3, inciso i). Sin infraestructura (que incluye a las torres de telecomunicaciones), no hay red y sin red no hay transmisión de señales, es decir, no habría competencia efectiva. Es por ello -concluye- que en el numeral 59 de la citada Ley 8642, se garantizó "... el acceso y la interconexión de redes públicas, de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios" y en la Ley 7593, se declaró como "... actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos ..." (artículo 74 párrafo primero), el deber jurídico de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) de garantizar "... el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocación de equipos" (artículo 77 párrafo primero).
Sobre la base de los antecedentes indicados, expone cuatro motivos -aunque sólo numera tres en el escrito- que a su criterio sustentan la nulidad absoluta del acuerdo municipal que impugna (artículos 67.1, 158.1, 166 y 182 de la Ley General de la Administración Pública): a.) por no aplicar de manera directa el Reglamento de Construcciones dictado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en tanto alega que los cantones que no cuentan con ordenación urbana, "deben implementar las normas que al respecto emita el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), según lo dispuesto en el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana", en los términos previamente señalados por la propia Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis; al tenor de lo cual, "la Municipalidad de Santo Domingo, al no contar con un Plan Regulador, debe aplicar el Reglamento de Construcciones, emitido por el INVU"; b.) por inaplicar lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, al tenor de lo cual, se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; c.) por falta de motivo del acto administrativo impugnado, en atención a que el supuesto del que parte el gobierno local para suspender el otorgamiento de los permisos para construcción de infraestructura de telecomunicaciones -afectación a la salud de las personas y al ambiente con las antenas y dispositivos que se instalan en las torres- es falso, esto es, es un "motivo" inexistente al momento de su adopción, toda vez que existe criterio técnico, en el que se ha indicado que no se genera este riesgo con la colocación de estas torres.
Así, se han pronunciado la Organización Mundial de la Salud -en documentos adjuntos a folios 217 a 227 vuelto-, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) en oficio 3712-SUTEL-2011, del catorce de diciembre del dos mil once, en el que indica que el tema de las distancias entre antenas no es un problema de salud sino de ordenación territorial; y, d.) finalmente, por falta de competencia del órgano que lo dictó, para lo cual indica que el Concejo invade la competencia que es propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al tratar de regular un tema ya normado por la única Autoridad competente para la materia, en tanto, en el Decreto Ejecutivo 36159 el Poder Ejecutivo, "en ejercicio de su rectoría en la materia de telecomunicaciones (art. 39 de la Ley No. 8660), deslindó competencias entre los distintos órganos y entes que intervienen en la materia, reiterando que es competencia del Ministerio de Salud reglar todo lo relativo a la salud pública conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud, No. 5395." Así, este ente dictó el Decreto 36324-S, que es Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ, de aplicación en todo el ámbito nacional.
Lo anterior, indica, es coincidente con el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en dictamen C-039-2012, del siete de febrero del dos mil doce -ante consulta de la Municipalidad de San Isidro de Heredia-, en que indicó que los efectos a la salud y el ambiente derivado de las ondas electromagnéticas, no depende de un criterio local. Finalmente, en relación a este tema, señala que es a la SETENA a quien corresponde analizar el impacto ambiental de toda actividad que se pretenda desarrollar y sobre la base de esa evaluación, otorgar o denegar la viabilidad (licencia) ambiental (artículos 83, 84 y 91 de la Ley Orgánica del Ambiente y Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, y demás normativa emitida por la SETENA). Finalmente, en lo atinente a la pretensión indemnizatoria, los daño los refiere al: "... costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos", y los perjuicios a "... los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados de los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no han sido posible construir." Aclara que los mismos se originan al "impedir el reglamento citado" (sic) la construcción de torres de telefonía celular, y con ello, la actividad comercial a la que se dedica.
En cuanto a su estimación, prudencialmente lo hace en la suma de cuatro millones ciento veintidós mil ciento cincuenta y cinco dólares ($4.122.155). (Escrito de interposición de la demanda, a folios 321 a 339.)
IV.DEL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE DE ESTE ASUNTO Y DE LA AUDIENCIA DE INADMISIBILIDAD CONFERIDA A LA SOCIEDAD ACTORA.- Previo a conocer sobre la admisibilidad o no de esta demanda, estima pertinente este Tribunal indicar que para la adopción de esta decisión, se ha dado pleno respeto del derecho de defensa a la sociedad actora, en los términos previstos en nuestro ordenamiento procesal contencioso; sin que pueda alegarse indefensión alguna en su perjuicio. Lo anterior se señala con ocasión de las manifestaciones expresadas por el apoderado especial judicial de Costa Pacífico Torres Limitada en escritos presentados al Despacho el cuatro y diecinueve de julio del dos mil trece, a folios 374 a 375 y 380 a 381, respectivamente, en atención a la audiencia oficiosa -conferida por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 a 370 vuelto)-, para que se pronunciase sobre una posible inadmisibilidad apreciada por este Tribunal, y sin prejuzgar sobre el punto.
Alegó el abogado Milano Sánchez en dicha ocasión, que "no se detalló e identificó la causal respectiva ", motivo por el que requirió que se le aclarase "la causal específica por medio de la cual el Tribunal considera que las conductas no son susceptibles de impugnación, lo anterior para poder referirse a ella" (folios 374 a 375). Rechazada la gestión, insistió que la audiencia concedida " obliga a mi representada a lo imposible en la medida en que se le pide pronunciarse sobre una inadmisibilidad de la demanda de contornos tan amplios como inciertos"; ya que agrega que "La mención de las normas señaladas del CPCA no es suficiente para poder presumir a cuál causal de inadmisibilidad podrá referirse el Tribunal." Luego se pronuncia respecto de la naturaleza jurídica del acto impugnado en los siguientes términos: "Lo cierto es que es un acto adoptado por la superior jerarquía que ha causado el efecto insuperable de obtener permisos de construcción para desarrollar infraestructura de interés público, por lo que aún siendo de mero trámite o no siendo final, si tiene efecto propio , tan lesivo que ha justificado una medida cautelar adoptada en vía judicial, por lo que sí resulta impugnable." Y finaliza manifestando que lo dicho es "... mera especulación en la medida en que no queda claro cuál es la causa de inadmisibilidad que estima el Tribunal que podría afectar al proceso, dada la escasa e insuficiente información que se ha suministrado." (Folios 380 a 381).
Disiente esta Autoridad de las anteriores consideraciones, en un doble sentido. Primero porque sí se le indicó con claridad y precisión sobre la posible inadmisibilidad advertida de manera oficiosa y previo a la decisión que ahora se adopta, otorgándole oportunidad suficiente para que se pronunciase sobre la misma, no en el plazo que confiere la ley, sino incluso extendiéndolo, por veinticuatro horas más, con ocasión del rechazo de la gestión de adición y aclaración formulada, no obstante su evidente improcedencia, que más pareciera una táctica dilatoria del proceso. Desde que se confirió la respectiva audiencia, claramente se le indicó a la accionante que lo era por la eventual inadmisibilidad de la acción, "por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación ", lo anterior en los términos en que lo faculta el ordenamiento jurídico, al tenor de los dispuesto en los numerales 36 inciso c), 66 inciso g) y 62 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folio 370 frente).
Además, al rechazársele la gestión formulada por el apoderado de la actora, se le indicó que debía de entender el contenido del inciso c) del artículo 36 supra citado, "con contenido adverso al dispuesto en el artículo, esto es, por no impugnarse actos finales, definitivos o de trámite con efecto propio" (folio 376 vuelto); y que no podía hacerse un mayor análisis, en razón de que ello estaba reservado para el pronunciamiento de fondo, con riesgo de posible adelanto de criterio. En efecto, como se constatará seguidamente, un mayor análisis del porqué en este caso no se cumple lo dispuesto en dicho numeral (inciso c) del artículo 36 del Código Procesal Contencioso Administrativo), es tarea ardua y de fondo; no siendo posible de hacerse en una audiencia previa, que tiene como única finalidad poner en conocimiento de las partes intervinientes en un proceso contencioso, de una situación de fondo no advertida por ellas, para que se pronuncien al respecto.
Y segundo, porque en efecto, el apoderado de la actora sí se pronunció en lo que a la audiencia de inadmisibilidad se refiere, al alegar que para él (y su representada), el acto impugnado -entiéndase el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, en el Artículo II, Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- es un acto impugnable conforme al derecho procesal administrativo, toda vez que surtió efectos en su perjuicio, al imposibilitar el levantamiento de infraestructura para la colocación de torres de telecomunicaciones en ese cantón; de manera que -indicó-, si no se le tiene como acto final, sí debería tenérsele como acto de trámite con efecto propio; situación que incluso ameritó la adopción de una medida cautelar en este proceso. Finalmente, debe quedar claro que también se advirtió a la sociedad actora de la necesidad de acreditar ante esta Cámara -conforme al mandato constitucional del 173 de la Constitución y que se desarrolla en la ley, en los términos del numeral 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el agotamiento de la vía administrativa, que en la materia municipal, es exigencia obligatoria. Sobre los dos puntos versa este pronunciamiento, ambos previamente puestos en conocimiento de quien promueve el proceso y con plena garantía de la bilateralidad de la audiencia.
V.DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO IMPUGNADO EN ESTA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.- Como se indica en la primera pretensión de la demanda que se conoce, Costa Pacífico Torres Limitada, requiere que en sentencia se declare "La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010." A tal efecto, lo primero a que debe atender este Tribunal es dilucidar la naturaleza jurídica de este acto administrativo, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo -que valga la redundancia, rige esta Jurisdicción-, permite o "admite" el cuestionamiento en esta sede, única y exclusivamente respecto de "Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio", o lo que es lo mismo, pero en sentido contrario, no será admisible la demanda que pretenda que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se realice el control de legalidad dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Política y primero del citado Código de rito, respecto de los actos que no sean finales, no sean definitivos o sean de mero trámite, esto es, sin efecto propio.
Ante cualquiera de estos supuestos, hay un impedimento legal para poder hacer pronunciamiento de fondo respecto de tales actos y, conforme a la previsión del 62 inciso 1) punto a) Ídem, se faculta al Juzgador a cargo de la tramitación del proceso, declarar ad portas, tal situación, esto es, la correspondiente inadmisibilidad, previa audiencia al efecto. Estudiado el expediente y la demanda que se formula en este asunto, y luego de conferida la correspondiente audiencia a la sociedad actora, concluye esta Cámara que en efecto, se da el supuesto indicado, de manera que el acto administrativo que se solicita anular -y en consecuencia sobre el cual correspondería hacer el análisis de legalidad- no cumple ninguno de los supuestos para su admisibilidad, ya que no es un acto final, ni un acto definitivo y tampoco un acto de trámite con efecto propio, con base en las siguientes consideraciones:
a.- Lo primero a que debe atenderse es al contenido del mismo, del que resulta evidente que no resuelve ni define ninguna situación jurídica en particular, y mucho menos, ninguna de las gestiones formuladas por la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles en los que la primera pretenda la construcción de una torre de telecomunicación para telefonía celular en el cantón de Santo Domingo. Se observa que el acuerdo en cuestión -Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- no se dictó con ocasión de ningún trámite pendiente, se repite, de la sociedad actora o de los propietarios de los inmuebles donde ésta pretende levantar torres de telefonía celular-, sino que el mismo surge por mutuo propio de la Autoridad local, más concretamente, a iniciativa de su Alcalde, como lo faculta el numeral 44 párrafo primero del Código Municipal, ante una situación concreta, esto es, como atender y resolver en un futuro las solicitudes atinentes a la materia de las telecomunicaciones (telefonía celular).
De manera que el contenido es de carácter general, esto es no individualizado a ningún administrado en particular. Recordemos que el acto final es aquél que se dicta al resolverse una gestión o luego de verificado un procedimiento administrativo y el acto definitivo , aquel que resuelve la impugnación formulada contra el primero; supuestos que obviamente no se dan en este caso, según se ha explicado.
b. La anterior indicación nos lleva a considerar que no se trata de un acto de trámite con efecto propio, toda vez que no es de carácter autoaplicativo, como parece entender el apoderado de la accionante, en tanto, no sólo no fue dispuesto de esta manera, sino que con la revisión de los autos se constata que en tres de los trámites o gestiones para construir torres de telecomunicación en el cantón de Santo Domingo que le interesan a la sociedad actora, las Autoridades locales dictaron un nuevo acto, en el cual lo suspendieron, en aplicación del acto aquí impugnado. En efecto, de la revisión de los documentos aportados -tanto en el legajo de medida cautelar como de la demanda propiamente- se tiene que únicamente tres gestiones fueron suspendidas en aplicación del acuerdo impugnado, pero para ello, se tuvo que dictar actos adicionales, según se detalla:
- en relación con el sitio con código CPX-0010: el oficio URBANO-EXT-No.023-10 PGN, del doce de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, al señor Nombre150114 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 214, hechos probados 8. y 14); - en relación con el sitio con código CPX-0054: el oficio URBANO-EXT-No.022-10 PGN, del trece de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, a la señora Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 215, hechos probados 8. y 14); y, - en relación el sitio con código CPX-0956: el oficio dictado el tres de febrero del dos mil once, dictado por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente. * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154, hechos probados 10 y 14).
Conviene aclarar que respecto de los otros sitios, los trámites no han sido suspendidos, sino que más bien se dan otras situaciones. Así, respecto del sitio con código CPX-1058 , no consta ningún rechazo de la gestión de licencia constructiva que hiciera la señora Nombre126642 , el trece de mayo del dos mil once (a folio 144, hecho probado 11. en relación con el no probado 3.); en relación al sitio con código CPX-3025 , consta, el otorgamiento del uso de suelo (por consecutivo 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve (a folio 205, hechos probados 3. y 14), y en la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se previno del cumplimiento de una serie de requisitos en torno a la gestión de la licencia constructiva (folios 180 a 182, hecho probados 12 y 14). Llama la atención que posterior a la adopción del acuerdo impugnado y la anterior resolución, el doce de mayo del dos mil once la Dirección de Acueducto Municipal dictó el oficio 031-2011, por el que se acogió la solicitud de eximir la instalación de paja de agua para construir la torre de telecomunicaciones, por no ser necesario para su funcionamiento (folios 200 a 201 del legajo de la medida cautelar, hechos probados 13. y 14.) Finalmente, no se tiene registro de ningún trámite ante la Municipalidad demandada respecto del sitio con código CPX-1598-A.
Lo anterior nos lleva a concluir que, el acuerdo impugnado no resulta de aplicación autoaplicativa, sino que necesariamente, en cada caso en concreto y respecto de cada trámite o gestión que se ventile ante la Municipalidad de Santo Domingo, se requiere de otro acto que lo aplique o individualice, y será ese acto, respecto del cual, sí es posible derivar la causación de efectos jurídicos en la esfera jurídica del interesado, lo que se daría, en este caso, respecto de los siguientes actos -en lo atinente a los intereses de la sociedad actora en este asunto-: los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. En este sentido, no resulta atendible la alegación del apoderado de la actora, en tanto intentó derivarle efectos al acto impugnado, de la consideración de que se adoptó una medida cautelar, por estimarse lesivo en sus efectos.
Conviene recordar al efecto, que el análisis que se efectúa en relación con este tipo de gestiones (medidas cautelares), en cuanto al fondo es realmente superficial, en tanto lo que puede revisarse se limita al elemento del "fummus boni iuris", que se circunscribe a que el proceso no sea irrisorio o en "apariencia" carente de seriedad, lo que implica que en modo alguno pueda realizarse un exhaustivo análisis sobre la procedencia o no de las razones de fondo que sustentan la demanda. Además debe recordarse que, en este caso, se trató de una medida cautelar "ante causam ", esto es, sin que se hubiese planteado este proceso, sustentándose la gestión, en la mera urgencia planteada, en ese momento, por las sociedades Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima; ameritando que, en el auto sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, al adoptarse la medida cautelar, el Tribunal de Apelación le advertiese a las sociedades gestiones de que debían interponer la correspondiente demanda, so pena de levantar la medida adoptada (minuta de voto a folio 421 frente y vuelto del legajo de medida cautelar), lo que se hizo finalmente hasta el primero de noviembre siguiente (sello de recibido a folio 1 de este expediente.)
VI.DEL INCUMPLIMIENTO DE LA EXIGENCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.- Ante la situación evidenciada en el punto anterior, resulta claro para este Tribunal otra grave situación que impide con la continuación del trámite de este proceso. Conforme a la previsión del mandato constitucional contenido en el artículo 173 de la Carta Fundamental, tratándose del control de legalidad de la función formal administrativa emanada de las municipalidades, referida a la impugnación de actos administrativos, más no así de las normas reglamentarias, se exige el agotamiento de la vía administrativa, previo al control jurisdiccional previsto en el artículo 49 de la Constitución Política; lo que encuentra refuerzo en lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en sentencias 2005-6866, de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio del dos mil cinco y número 2006 -3669, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis; y se desarrolla e n el inciso 1) del numeral 31 , 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación con lo dispuesto en los numerales 156 y 162 del Código Municipal .
En aplicación de lo anterior, es que este Tribunal, por auto de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce (a folios 341 a 342) y de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece (folio 346), le requirió a la sociedad accionante, como requisito previo a conferirle traslado a la demanda, que acreditara dicha condición, esto es, el agotamiento de la vía administrativa, que se repite, en lo concerniente a la materia municipal es obligatorio (preceptivo). En respuesta a la audiencia concedida, el personero de la actora indica que desde el veintidós de diciembre del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto, hecho probado 15.) formuló ante el Concejo de la Municipalidad recurrida, recurso extraordinario de revisión, contra el acuerdo adoptado por ese órgano en el Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez.
Adicionalmente manifestó que, ante la falta de resolución de esa impugnación, el veintitrés de julio del dos mil doce, formuló recurso de apelación "en contra del acto presunto derivado del silencio negativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367), de manera tal, que requirió que su recurso se elevara ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ahora bien, resulta necesario hacer dos consideraciones de interés respecto de este punto:
Incluso, llama la atención que en el oficio del tres de febrero del dos mil once, al rechazarse el uso de suelo para torre en el inmueble con matrícula Placa30629, con plano H-0041600-1960, a nombre de Nombre126643 Nombre137351 , por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo le advirtió al interesado, que contra esa decisión procedía la formulación de los recursos de ley, esto es, de revocatoria y apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Municipal, sin que conste que se hayan activado tales mecanismos. Es sabido que el régimen impugnativo en materia municipal está dispuesto como una escalerilla, de manera tal que, finalmente conoce la Sección Tercera de este Tribunal (Contencioso Administrativo), órgano encargado de agotar la vía administrativa de los gobiernos locales.
VII.DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.- Al tenor de las anteriores consideraciones, resulta entonces necesario atender a las pretensiones que se hacen en esta demanda, en los siguientes términos:
Consecuentemente, la declaración que se requiere hacer está subordinada a la nulidad del acto impugnado. Pero adicional a lo dicho, estima esta Cámara de Juzgadores que el pronunciamiento que se pide resulta inatendible, al estar relacionado con el ejercicio de una potestad pública, cuyo ejercicio está determinado conforme a la competencia asignada al ente, ya sea por mandato constitucional o legal (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), no teniendo entonces competencia esta Autoridad para su restricción, que en la forma como está pedida, implicaría sustituir a la Administración activa, en este caso a la Municipalidad del cantón de Santo Domingo, respecto de una materia determinada -trámites en su jurisdicción territorial para la colocación de torres de telefonía celular-. Nótese además, que no existe una relación jurídica administrativa que pudiera sustentar dicha declaración -no emana de un acto de aplicación individual a la actora que haya generado efectos jurídicos y en tal sentido haya sido impugnado en esta sede-, y que respecto del ejercicio de potestades públicas, los Jueces contenciosos solo podemos "Fijar los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, ... ", en los términos previstos en los incisos f) de los artículos 42 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que no fue pedido en este proceso.
De esta suerte y, se reitera, sin necesidad de ingresar a establecer si el daño reclamado existe en realidad o no, la sola ausencia de determinación de la existencia de una conducta administrativa lesiva, como resultado de la inadmisibilidad de las pretensiones anulatorias esbozadas en la demanda (lo cual, a su vez, implica que no se pueda establecer que medie un nexo causal entre daño y conducta pública), conlleva a la inadmisibilidad del reclamo reparatorio, por su evidente accesoriedad con la pretensión principal.
Por no estimar que exista una variación de circunstancias que aconseje ordenar otra cosa, la medida cautelar dispuesta mediante auto–sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones (véase el resultando 6 supra, conforme a minuta a folios 419 frente a 421 del legajo de la medida cautelar), se mantendrá hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos.-
IX.DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem).
Conviene precisar que, no obstante que no se dio traslado de la demanda, llamándose al proceso a la Municipalidad de Santo Domingo, sí se observa que esta corporación local sí tuvo que participar en lo que respecta a la atención y defensa de sus intereses en relación con la medida cautelar "ante causam ", interpuesta por Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima el veintiocho de marzo del dos mil doce. Así, consta el apersonamiento de su Alcaldesa -Nombre102872 -, en memorial del nueve de mayo del dos mil doce, a folios 327 a 33 ante el Tribunal Contencioso Administrativo; y ante el Tribunal de Apelaciones, en la audiencia celebrada el diez de octubre del dos mil diez, abogado Pablo Andrés Álvarez Granados (minuta de audiencia, a folios 419 a 420). Consecuentemente, no dándose ninguno de los supuestos supra indicados, procede la condena en costas, tanto procesales como personales de este proceso, a favor de la Municipalidad demandada, en lo que haya gestionado ésta dentro de este proceso.
POR TANTO:
De oficio, se declara INADMISIBLE en todos los extremos la demanda interpuesta por Costa Pacífico Torres, Limitada contra la Municipalidad de Santo Domingo. Se mantiene la medida cautelar dispuesta mediante auto-sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones, hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos. Se condena a la sociedad actora al pago de costas.
Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya Felipe Córdoba Ramírez
Sentencia 47-2013-VII Sentencia 47-2013-VII N° 47-2013-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección138 , , a las once horas cuarenta minutos del veinticuatro de julio del dos mil trece.
Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente, interpuesto por COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, en la persona de su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre102848 , ciudadano de los Estados Unidos de América, con número de pasaporte de su país Placa30620 (folios 1 y 2), contra la MUNICIPALIDAD DE SANTO DOMINGO. Interviene como apoderado especial judicial de la sociedad actora el abogado Aldo Milano Sánchez, vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED116889 (folio 339).
RESULTANDO:
Redacta la Juez Fernández Brenes , con el voto afirmativo de los Jueces Hess Araya y Córdoba Ramírez; y;
CONSIDERANDO:
Como tales se tiene los siguientes de relevancia para lo que se resuelve, con la indicación de que, salvo que se indique otra cosa, todas las referencias de foliatura corresponden al expediente judicial principal:
Códi-go Ubicación Propie- dad Plano Propietario Tipo de Contrato Estado de trámite ante Municipalidad CPX-0010 Estadio Saprissa 4-149080-000 H-770812-2002 Nombre150114 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda - suscrito el 22/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -No consta gestión alguna ante Municipalidad -oficio URBANO- EXT-No.023-10- PGN (12/10/2010) suspende trámite CPX-0054 San Miguel de Santo Domingo 4-041185-000 H-636112-1986 Nombre126640 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda., - suscrito el 27/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -Uso conforme de la Municipalidad (499 09, del 16/09/2009 (sin plazo) - El 28/07-2010 Nombre126640 reingresó trámite de licencia constructiva - Oficio DIA-DA- 07-09-2009, del 03/08/2009: rechazo disponibilidad de agua -oficio URBANO- EXT-No.022-10- PGN (13/10/2010) suspende trámite CPX-0956 Carretera 32 4-150641-000 H-648608 -1986 Nombre126641 y Nombre150115 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 12/08/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato -Oficio DIA-DA- 374-11-2010, del 5/11/2011: disponibilidad de agua, con vigencia de 1 año. *Se le advierte de los recursos del 161 Código del Municipal.
- Oficio del 03/02/2011: Uso de suelo suspendido (no conforme según normativa vigente), al tenor del Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo * Se le advirtió de la posibilidad de formular los recursos del art. 162 del Código Municipal CPX-1058 Dirección15428 - llea 4-071412-001 y 002 H-0026000-1976 Nombre126644 y Nombre126642 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 26/10/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - El 13/05/2011 Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de propiedad con plano "H-26000-76" * gestión que no consta haya sido resuelta CPX-3025 500 m Dirección18459 .
4-24776-000 H-0041600-1960 Ginou del Lago S.A.
- contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Alta Vista Towers S.A.
- suscrito el 19/09/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - oficio 474 09, del 01/09/2009: Uso de suelo conforme - Resolución DCUR-Permisos-038-11-PGN (12/04/2011), prevención de requisitos de licencia constructiva y contenido de Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo, pero no suspende trámite - Oficio 031-2011, del 12/05/2011, aprueba exoneración de disponibilidad de agua CPX- 1598-A Dirección15429 4-085596-000 H-1278616-2008 Nombre126645 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torres Ltda.
- suscrito el 28/12/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - No consta ningún trámite ante la Municipalidad de Santo Domingo (nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53; en relación a CPX-0010: contrato a folios 88 a 96, plano catastrado a folio 98, certificación de propiedad a folio 100 a 101; oficio URBANO-EXT-No.023-10-PGN, a folio 213; en relación a CPX-0054: contrato a folios 80 a 84, plano catastrado a folio 85, certificación de propiedad a folio 86; uso de suelo: a folio 205; oficio DIA-DA-07-09-2009, a folios 149 a 150 del legajo de medida cautelar; recibo de trámite de licencia constructiva a folio 151 del legajo de la medida cautelar; oficio URBANO-EXT-No.022-10-PGN, a folio 214; en relación a CPX-0956: contrato a folios 55 a 60; plano catastrado a folio 80 del legajo de medida cautelar; certificación de propiedad, a folios 82 a 83 del legajo de medida cautelar; plano catastrado a folio 179 del legajo de medida cautelar; oficio DIA-DA-374-11-2010 a folio 171 del legajo de medida cautelar; trámite de uso de suelo suspendido a folio 154; en relación a CPX-1058 : contrato a folios 103 a 120; recibo de gestión de trámite de uso de suelo ante Municipalidad a folio 144; en relación a CPX-3025: contrato a folios 62 a 78, plano catastrado a folio 212 del legajo de medida cautelar; uso de suelo conforme a folio 177 y Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN a folios 180 a 182; oficio DA-031-2011 a folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar; en relación a CPX1589-A: contrato a folios 103 a 118 del legajo de medida cautelar); 15.) Que el veintidós de diciembre del dos mil once, Nombre102848 , actuando en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Costa Pacífico Torres Limitada formuló ante el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo de Herida, recurso extraordinario de revisión contra el Acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, en el que requirió su anulación, así como que, "de forma temporal y hasta tanto no se emita el reglamento municipal que regule la construcción de torres y demás aspectos relacionados con la infraestructura de telecomunicaciones, aplíquese el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicada en la (sic) Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre del 2010" y el ajuste de las actuaciones municipales al Decreto 36324-S, Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencias hasta de 300 GHZ, emitido por el Ministerio de Salud, publicado en La Gaceta del cuatro de febrero del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto);
II.HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente:
III.ALEGATO DE LA SOCIEDAD ACTORA.- Con su escrito de interposición de la demanda, la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) requiere que en sentencia se hagan tres pronunciamientos: el primero: anulatorio, en relación al acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia en el Artículo II Inciso 6) de la sesión ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez; el segundo: declarativo, referido a que se le indique a la corporación municipal la normativa que debe aplicar -concretamente el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decreto número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez-, para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular; y el tercero: indemnizatorio , atinente al reconocimiento de daños y perjuicios causados con ocasión de la conducta impugnada, los cuales indica, "se determinarán en ejecución de sentencia." Para sustentar su demanda, señala que se encuentra debidamente legitimada para accionar, por ser afectada de manera directa en su situación jurídica con ocasión de la conducta administrativa impugnada, en los términos del artículo 10.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en razón del giro comercial de la empresa, en tanto, de manera sucinta arguye el apoderado de la actora, que su representada forma parte de un grupo económico que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones en diversos países, incluyendo a Costa Rica.
Como parte de este negocio, explica, la empresa arrienda espacios en las torres a los operadores de servicios de telefonía celular, quienes instalan antenas y demás equipo necesario para prestar el servicio público de telefonía celular. Como antecedente de su demanda indica que dichas torres son un elemento indispensable para el establecimiento, ampliación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones; de manera que con la conducta impugnada, alega, se impide, "de manera ilegítima, el ejercicio de la actividad comercial de mi representada en el Cantón de Santo Domingo, al introducir reglas que imponen una moratoria tácita de su actividad, se imposibilita materialmente la localización de terrenos que se ajusten a los restrictivos requerimientos del Reglamento (sic) impugnado", en tanto, como dijo, su giro comercial se refiere a la construcción de torres para telecomunicaciones y posterior arrendamiento de espacios en éstas a los operadores.
Dicha actividad se ve frustrada con la medida adoptada, en tanto impide o restringe la actividad comercial a la que se dedica. Aduce que en la medida adoptada por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, "se impide u obstaculiza gravemente cumplir con las metas establecidas en el "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014", al que responde el compromiso de cobertura que asumieron en el contrato de concesión los operadores, específicamente, con el Plan de Desarrollo de la Red (“Roll-Out Plan”) cuya segunda fase incluye, dentro de los distritos con cobertura, todos los que componen el cantón de Santo Domingo de Heredia. Tal circunstancia impide que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger –derecho a la elección– así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información (Res. No. 2010-12790 de las 8:58 hora del 30 de julio del 2010 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)." Explica que a partir de la apertura del mercado de las telecomunicaciones mediante la Ley número 8642, una de las variables de mayor impacto para asegurar una “competencia efectiva” (en los términos del artículo 3 inciso f), de esa ley), consiste en el desarrollo creciente de redes de telecomunicaciones, las cuales resultan indispensables para que los nuevos operadores logren prestar el servicio de forma eficiente y con calidad.
La propia ley sienta como uno de los principios rectores del campo de las telecomunicaciones, el de la “optimización de los recursos escasos”, el cual consiste en la “asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios” (artículo 3, inciso i). Sin infraestructura (que incluye a las torres de telecomunicaciones), no hay red y sin red no hay transmisión de señales, es decir, no habría competencia efectiva. Es por ello -concluye- que en el numeral 59 de la citada Ley 8642, se garantizó "... el acceso y la interconexión de redes públicas, de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios" y en la Ley 7593, se declaró como "... actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos ..." (artículo 74 párrafo primero), el deber jurídico de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) de garantizar "... el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocación de equipos" (artículo 77 párrafo primero).
Sobre la base de los antecedentes indicados, expone cuatro motivos -aunque sólo numera tres en el escrito- que a su criterio sustentan la nulidad absoluta del acuerdo municipal que impugna (artículos 67.1, 158.1, 166 y 182 de la Ley General de la Administración Pública): a.) por no aplicar de manera directa el Reglamento de Construcciones dictado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en tanto alega que los cantones que no cuentan con ordenación urbana, "deben implementar las normas que al respecto emita el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), según lo dispuesto en el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana", en los términos previamente señalados por la propia Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis; al tenor de lo cual, "la Municipalidad de Santo Domingo, al no contar con un Plan Regulador, debe aplicar el Reglamento de Construcciones, emitido por el INVU"; b.) por inaplicar lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, al tenor de lo cual, se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; c.) por falta de motivo del acto administrativo impugnado, en atención a que el supuesto del que parte el gobierno local para suspender el otorgamiento de los permisos para construcción de infraestructura de telecomunicaciones -afectación a la salud de las personas y al ambiente con las antenas y dispositivos que se instalan en las torres- es falso, esto es, es un "motivo" inexistente al momento de su adopción, toda vez que existe criterio técnico, en el que se ha indicado que no se genera este riesgo con la colocación de estas torres.
Así, se han pronunciado la Organización Mundial de la Salud -en documentos adjuntos a folios 217 a 227 vuelto-, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) en oficio 3712-SUTEL-2011, del catorce de diciembre del dos mil once, en el que indica que el tema de las distancias entre antenas no es un problema de salud sino de ordenación territorial; y, d.) finalmente, por falta de competencia del órgano que lo dictó, para lo cual indica que el Concejo invade la competencia que es propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al tratar de regular un tema ya normado por la única Autoridad competente para la materia, en tanto, en el Decreto Ejecutivo 36159 el Poder Ejecutivo, "en ejercicio de su rectoría en la materia de telecomunicaciones (art. 39 de la Ley No. 8660), deslindó competencias entre los distintos órganos y entes que intervienen en la materia, reiterando que es competencia del Ministerio de Salud reglar todo lo relativo a la salud pública conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud, No. 5395." Así, este ente dictó el Decreto 36324-S, que es Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ, de aplicación en todo el ámbito nacional.
Lo anterior, indica, es coincidente con el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en dictamen C-039-2012, del siete de febrero del dos mil doce -ante consulta de la Municipalidad de San Isidro de Heredia-, en que indicó que los efectos a la salud y el ambiente derivado de las ondas electromagnéticas, no depende de un criterio local. Finalmente, en relación a este tema, señala que es a la SETENA a quien corresponde analizar el impacto ambiental de toda actividad que se pretenda desarrollar y sobre la base de esa evaluación, otorgar o denegar la viabilidad (licencia) ambiental (artículos 83, 84 y 91 de la Ley Orgánica del Ambiente y Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, y demás normativa emitida por la SETENA). Finalmente, en lo atinente a la pretensión indemnizatoria, los daño los refiere al: "... costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos", y los perjuicios a "... los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados de los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no han sido posible construir." Aclara que los mismos se originan al "impedir el reglamento citado" (sic) la construcción de torres de telefonía celular, y con ello, la actividad comercial a la que se dedica.
En cuanto a su estimación, prudencialmente lo hace en la suma de cuatro millones ciento veintidós mil ciento cincuenta y cinco dólares ($4.122.155). (Escrito de interposición de la demanda, a folios 321 a 339.)
IV.DEL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE DE ESTE ASUNTO Y DE LA AUDIENCIA DE INADMISIBILIDAD CONFERIDA A LA SOCIEDAD ACTORA.- Previo a conocer sobre la admisibilidad o no de esta demanda, estima pertinente este Tribunal indicar que para la adopción de esta decisión, se ha dado pleno respeto del derecho de defensa a la sociedad actora, en los términos previstos en nuestro ordenamiento procesal contencioso; sin que pueda alegarse indefensión alguna en su perjuicio. Lo anterior se señala con ocasión de las manifestaciones expresadas por el apoderado especial judicial de Costa Pacífico Torres Limitada en escritos presentados al Despacho el cuatro y diecinueve de julio del dos mil trece, a folios 374 a 375 y 380 a 381, respectivamente, en atención a la audiencia oficiosa -conferida por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 a 370 vuelto)-, para que se pronunciase sobre una posible inadmisibilidad apreciada por este Tribunal, y sin prejuzgar sobre el punto.
Alegó el abogado Milano Sánchez en dicha ocasión, que "no se detalló e identificó la causal respectiva ", motivo por el que requirió que se le aclarase "la causal específica por medio de la cual el Tribunal considera que las conductas no son susceptibles de impugnación, lo anterior para poder referirse a ella" (folios 374 a 375). Rechazada la gestión, insistió que la audiencia concedida " obliga a mi representada a lo imposible en la medida en que se le pide pronunciarse sobre una inadmisibilidad de la demanda de contornos tan amplios como inciertos"; ya que agrega que "La mención de las normas señaladas del CPCA no es suficiente para poder presumir a cuál causal de inadmisibilidad podrá referirse el Tribunal." Luego se pronuncia respecto de la naturaleza jurídica del acto impugnado en los siguientes términos: "Lo cierto es que es un acto adoptado por la superior jerarquía que ha causado el efecto insuperable de obtener permisos de construcción para desarrollar infraestructura de interés público, por lo que aún siendo de mero trámite o no siendo final, si tiene efecto propio , tan lesivo que ha justificado una medida cautelar adoptada en vía judicial, por lo que sí resulta impugnable." Y finaliza manifestando que lo dicho es "... mera especulación en la medida en que no queda claro cuál es la causa de inadmisibilidad que estima el Tribunal que podría afectar al proceso, dada la escasa e insuficiente información que se ha suministrado." (Folios 380 a 381).
Disiente esta Autoridad de las anteriores consideraciones, en un doble sentido. Primero porque sí se le indicó con claridad y precisión sobre la posible inadmisibilidad advertida de manera oficiosa y previo a la decisión que ahora se adopta, otorgándole oportunidad suficiente para que se pronunciase sobre la misma, no en el plazo que confiere la ley, sino incluso extendiéndolo, por veinticuatro horas más, con ocasión del rechazo de la gestión de adición y aclaración formulada, no obstante su evidente improcedencia, que más pareciera una táctica dilatoria del proceso. Desde que se confirió la respectiva audiencia, claramente se le indicó a la accionante que lo era por la eventual inadmisibilidad de la acción, "por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación ", lo anterior en los términos en que lo faculta el ordenamiento jurídico, al tenor de los dispuesto en los numerales 36 inciso c), 66 inciso g) y 62 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folio 370 frente).
Además, al rechazársele la gestión formulada por el apoderado de la actora, se le indicó que debía de entender el contenido del inciso c) del artículo 36 supra citado, "con contenido adverso al dispuesto en el artículo, esto es, por no impugnarse actos finales, definitivos o de trámite con efecto propio" (folio 376 vuelto); y que no podía hacerse un mayor análisis, en razón de que ello estaba reservado para el pronunciamiento de fondo, con riesgo de posible adelanto de criterio. En efecto, como se constatará seguidamente, un mayor análisis del porqué en este caso no se cumple lo dispuesto en dicho numeral (inciso c) del artículo 36 del Código Procesal Contencioso Administrativo), es tarea ardua y de fondo; no siendo posible de hacerse en una audiencia previa, que tiene como única finalidad poner en conocimiento de las partes intervinientes en un proceso contencioso, de una situación de fondo no advertida por ellas, para que se pronuncien al respecto.
Y segundo, porque en efecto, el apoderado de la actora sí se pronunció en lo que a la audiencia de inadmisibilidad se refiere, al alegar que para él (y su representada), el acto impugnado -entiéndase el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, en el Artículo II, Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- es un acto impugnable conforme al derecho procesal administrativo, toda vez que surtió efectos en su perjuicio, al imposibilitar el levantamiento de infraestructura para la colocación de torres de telecomunicaciones en ese cantón; de manera que -indicó-, si no se le tiene como acto final, sí debería tenérsele como acto de trámite con efecto propio; situación que incluso ameritó la adopción de una medida cautelar en este proceso. Finalmente, debe quedar claro que también se advirtió a la sociedad actora de la necesidad de acreditar ante esta Cámara -conforme al mandato constitucional del 173 de la Constitución y que se desarrolla en la ley, en los términos del numeral 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el agotamiento de la vía administrativa, que en la materia municipal, es exigencia obligatoria. Sobre los dos puntos versa este pronunciamiento, ambos previamente puestos en conocimiento de quien promueve el proceso y con plena garantía de la bilateralidad de la audiencia.
V.DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO IMPUGNADO EN ESTA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.- Como se indica en la primera pretensión de la demanda que se conoce, Costa Pacífico Torres Limitada, requiere que en sentencia se declare "La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010." A tal efecto, lo primero a que debe atender este Tribunal es dilucidar la naturaleza jurídica de este acto administrativo, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo -que valga la redundancia, rige esta Jurisdicción-, permite o "admite" el cuestionamiento en esta sede, única y exclusivamente respecto de "Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio", o lo que es lo mismo, pero en sentido contrario, no será admisible la demanda que pretenda que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se realice el control de legalidad dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Política y primero del citado Código de rito, respecto de los actos que no sean finales, no sean definitivos o sean de mero trámite, esto es, sin efecto propio.
Ante cualquiera de estos supuestos, hay un impedimento legal para poder hacer pronunciamiento de fondo respecto de tales actos y, conforme a la previsión del 62 inciso 1) punto a) Ídem, se faculta al Juzgador a cargo de la tramitación del proceso, declarar ad portas, tal situación, esto es, la correspondiente inadmisibilidad, previa audiencia al efecto. Estudiado el expediente y la demanda que se formula en este asunto, y luego de conferida la correspondiente audiencia a la sociedad actora, concluye esta Cámara que en efecto, se da el supuesto indicado, de manera que el acto administrativo que se solicita anular -y en consecuencia sobre el cual correspondería hacer el análisis de legalidad- no cumple ninguno de los supuestos para su admisibilidad, ya que no es un acto final, ni un acto definitivo y tampoco un acto de trámite con efecto propio, con base en las siguientes consideraciones:
a.- Lo primero a que debe atenderse es al contenido del mismo, del que resulta evidente que no resuelve ni define ninguna situación jurídica en particular, y mucho menos, ninguna de las gestiones formuladas por la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles en los que la primera pretenda la construcción de una torre de telecomunicación para telefonía celular en el cantón de Santo Domingo. Se observa que el acuerdo en cuestión -Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- no se dictó con ocasión de ningún trámite pendiente, se repite, de la sociedad actora o de los propietarios de los inmuebles donde ésta pretende levantar torres de telefonía celular-, sino que el mismo surge por mutuo propio de la Autoridad local, más concretamente, a iniciativa de su Alcalde, como lo faculta el numeral 44 párrafo primero del Código Municipal, ante una situación concreta, esto es, como atender y resolver en un futuro las solicitudes atinentes a la materia de las telecomunicaciones (telefonía celular).
De manera que el contenido es de carácter general, esto es no individualizado a ningún administrado en particular. Recordemos que el acto final es aquél que se dicta al resolverse una gestión o luego de verificado un procedimiento administrativo y el acto definitivo , aquel que resuelve la impugnación formulada contra el primero; supuestos que obviamente no se dan en este caso, según se ha explicado.
b. La anterior indicación nos lleva a considerar que no se trata de un acto de trámite con efecto propio, toda vez que no es de carácter autoaplicativo, como parece entender el apoderado de la accionante, en tanto, no sólo no fue dispuesto de esta manera, sino que con la revisión de los autos se constata que en tres de los trámites o gestiones para construir torres de telecomunicación en el cantón de Santo Domingo que le interesan a la sociedad actora, las Autoridades locales dictaron un nuevo acto, en el cual lo suspendieron, en aplicación del acto aquí impugnado. En efecto, de la revisión de los documentos aportados -tanto en el legajo de medida cautelar como de la demanda propiamente- se tiene que únicamente tres gestiones fueron suspendidas en aplicación del acuerdo impugnado, pero para ello, se tuvo que dictar actos adicionales, según se detalla:
- en relación con el sitio con código CPX-0010: el oficio URBANO-EXT-No.023-10 PGN, del doce de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, al señor Nombre150114 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 214, hechos probados 8. y 14); - en relación con el sitio con código CPX-0054: el oficio URBANO-EXT-No.022-10 PGN, del trece de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, a la señora Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 215, hechos probados 8. y 14); y, - en relación el sitio con código CPX-0956: el oficio dictado el tres de febrero del dos mil once, dictado por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente. * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154, hechos probados 10 y 14).
Conviene aclarar que respecto de los otros sitios, los trámites no han sido suspendidos, sino que más bien se dan otras situaciones. Así, respecto del sitio con código CPX-1058 , no consta ningún rechazo de la gestión de licencia constructiva que hiciera la señora Nombre126642 , el trece de mayo del dos mil once (a folio 144, hecho probado 11. en relación con el no probado 3.); en relación al sitio con código CPX-3025 , consta, el otorgamiento del uso de suelo (por consecutivo 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve (a folio 205, hechos probados 3. y 14), y en la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se previno del cumplimiento de una serie de requisitos en torno a la gestión de la licencia constructiva (folios 180 a 182, hecho probados 12 y 14). Llama la atención que posterior a la adopción del acuerdo impugnado y la anterior resolución, el doce de mayo del dos mil once la Dirección de Acueducto Municipal dictó el oficio 031-2011, por el que se acogió la solicitud de eximir la instalación de paja de agua para construir la torre de telecomunicaciones, por no ser necesario para su funcionamiento (folios 200 a 201 del legajo de la medida cautelar, hechos probados 13. y 14.) Finalmente, no se tiene registro de ningún trámite ante la Municipalidad demandada respecto del sitio con código CPX-1598-A.
Lo anterior nos lleva a concluir que, el acuerdo impugnado no resulta de aplicación autoaplicativa, sino que necesariamente, en cada caso en concreto y respecto de cada trámite o gestión que se ventile ante la Municipalidad de Santo Domingo, se requiere de otro acto que lo aplique o individualice, y será ese acto, respecto del cual, sí es posible derivar la causación de efectos jurídicos en la esfera jurídica del interesado, lo que se daría, en este caso, respecto de los siguientes actos -en lo atinente a los intereses de la sociedad actora en este asunto-: los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. En este sentido, no resulta atendible la alegación del apoderado de la actora, en tanto intentó derivarle efectos al acto impugnado, de la consideración de que se adoptó una medida cautelar, por estimarse lesivo en sus efectos.
Conviene recordar al efecto, que el análisis que se efectúa en relación con este tipo de gestiones (medidas cautelares), en cuanto al fondo es realmente superficial, en tanto lo que puede revisarse se limita al elemento del "fummus boni iuris", que se circunscribe a que el proceso no sea irrisorio o en "apariencia" carente de seriedad, lo que implica que en modo alguno pueda realizarse un exhaustivo análisis sobre la procedencia o no de las razones de fondo que sustentan la demanda. Además debe recordarse que, en este caso, se trató de una medida cautelar "ante causam ", esto es, sin que se hubiese planteado este proceso, sustentándose la gestión, en la mera urgencia planteada, en ese momento, por las sociedades Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima; ameritando que, en el auto sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, al adoptarse la medida cautelar, el Tribunal de Apelación le advertiese a las sociedades gestiones de que debían interponer la correspondiente demanda, so pena de levantar la medida adoptada (minuta de voto a folio 421 frente y vuelto del legajo de medida cautelar), lo que se hizo finalmente hasta el primero de noviembre siguiente (sello de recibido a folio 1 de este expediente.)
VI.DEL INCUMPLIMIENTO DE LA EXIGENCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.- Ante la situación evidenciada en el punto anterior, resulta claro para este Tribunal otra grave situación que impide con la continuación del trámite de este proceso. Conforme a la previsión del mandato constitucional contenido en el artículo 173 de la Carta Fundamental, tratándose del control de legalidad de la función formal administrativa emanada de las municipalidades, referida a la impugnación de actos administrativos, más no así de las normas reglamentarias, se exige el agotamiento de la vía administrativa, previo al control jurisdiccional previsto en el artículo 49 de la Constitución Política; lo que encuentra refuerzo en lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en sentencias 2005-6866, de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio del dos mil cinco y número 2006 -3669, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis; y se desarrolla e n el inciso 1) del numeral 31 , 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación con lo dispuesto en los numerales 156 y 162 del Código Municipal .
En aplicación de lo anterior, es que este Tribunal, por auto de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce (a folios 341 a 342) y de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece (folio 346), le requirió a la sociedad accionante, como requisito previo a conferirle traslado a la demanda, que acreditara dicha condición, esto es, el agotamiento de la vía administrativa, que se repite, en lo concerniente a la materia municipal es obligatorio (preceptivo). En respuesta a la audiencia concedida, el personero de la actora indica que desde el veintidós de diciembre del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto, hecho probado 15.) formuló ante el Concejo de la Municipalidad recurrida, recurso extraordinario de revisión, contra el acuerdo adoptado por ese órgano en el Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez.
Adicionalmente manifestó que, ante la falta de resolución de esa impugnación, el veintitrés de julio del dos mil doce, formuló recurso de apelación "en contra del acto presunto derivado del silencio negativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367), de manera tal, que requirió que su recurso se elevara ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ahora bien, resulta necesario hacer dos consideraciones de interés respecto de este punto:
Incluso, llama la atención que en el oficio del tres de febrero del dos mil once, al rechazarse el uso de suelo para torre en el inmueble con matrícula Placa30629, con plano H-0041600-1960, a nombre de Nombre126643 Nombre137351 , por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo le advirtió al interesado, que contra esa decisión procedía la formulación de los recursos de ley, esto es, de revocatoria y apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Municipal, sin que conste que se hayan activado tales mecanismos. Es sabido que el régimen impugnativo en materia municipal está dispuesto como una escalerilla, de manera tal que, finalmente conoce la Sección Tercera de este Tribunal (Contencioso Administrativo), órgano encargado de agotar la vía administrativa de los gobiernos locales.
VII.DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.- Al tenor de las anteriores consideraciones, resulta entonces necesario atender a las pretensiones que se hacen en esta demanda, en los siguientes términos:
Consecuentemente, la declaración que se requiere hacer está subordinada a la nulidad del acto impugnado. Pero adicional a lo dicho, estima esta Cámara de Juzgadores que el pronunciamiento que se pide resulta inatendible, al estar relacionado con el ejercicio de una potestad pública, cuyo ejercicio está determinado conforme a la competencia asignada al ente, ya sea por mandato constitucional o legal (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), no teniendo entonces competencia esta Autoridad para su restricción, que en la forma como está pedida, implicaría sustituir a la Administración activa, en este caso a la Municipalidad del cantón de Santo Domingo, respecto de una materia determinada -trámites en su jurisdicción territorial para la colocación de torres de telefonía celular-. Nótese además, que no existe una relación jurídica administrativa que pudiera sustentar dicha declaración -no emana de un acto de aplicación individual a la actora que haya generado efectos jurídicos y en tal sentido haya sido impugnado en esta sede-, y que respecto del ejercicio de potestades públicas, los Jueces contenciosos solo podemos "Fijar los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, ... ", en los términos previstos en los incisos f) de los artículos 42 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que no fue pedido en este proceso.
De esta suerte y, se reitera, sin necesidad de ingresar a establecer si el daño reclamado existe en realidad o no, la sola ausencia de determinación de la existencia de una conducta administrativa lesiva, como resultado de la inadmisibilidad de las pretensiones anulatorias esbozadas en la demanda (lo cual, a su vez, implica que no se pueda establecer que medie un nexo causal entre daño y conducta pública), conlleva a la inadmisibilidad del reclamo reparatorio, por su evidente accesoriedad con la pretensión principal.
Por no estimar que exista una variación de circunstancias que aconseje ordenar otra cosa, la medida cautelar dispuesta mediante auto–sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones (véase el resultando 6 supra, conforme a minuta a folios 419 frente a 421 del legajo de la medida cautelar), se mantendrá hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos.-
IX.DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem).
Conviene precisar que, no obstante que no se dio traslado de la demanda, llamándose al proceso a la Municipalidad de Santo Domingo, sí se observa que esta corporación local sí tuvo que participar en lo que respecta a la atención y defensa de sus intereses en relación con la medida cautelar "ante causam ", interpuesta por Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima el veintiocho de marzo del dos mil doce. Así, consta el apersonamiento de su Alcaldesa -Nombre102872 -, en memorial del nueve de mayo del dos mil doce, a folios 327 a 33 ante el Tribunal Contencioso Administrativo; y ante el Tribunal de Apelaciones, en la audiencia celebrada el diez de octubre del dos mil diez, abogado Pablo Andrés Álvarez Granados (minuta de audiencia, a folios 419 a 420). Consecuentemente, no dándose ninguno de los supuestos supra indicados, procede la condena en costas, tanto procesales como personales de este proceso, a favor de la Municipalidad demandada, en lo que haya gestionado ésta dentro de este proceso.
POR TANTO:
De oficio, se declara INADMISIBLE en todos los extremos la demanda interpuesta por Costa Pacífico Torres, Limitada contra la Municipalidad de Santo Domingo. Se mantiene la medida cautelar dispuesta mediante auto-sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones, hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos. Se condena a la sociedad actora al pago de costas.
Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya Felipe Córdoba Ramírez
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