Res. 00047-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIIRes. 00047-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII

Sentencia 47-2013-VII Sentencia 47-2013-VII N° 47-2013-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección138 , , a las once horas cuarenta minutos del veinticuatro de julio del dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente, interpuesto por COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, en la persona de su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre102848 , ciudadano de los Estados Unidos de América, con número de pasaporte de su país Placa30620 (folios 1 y 2), contra la MUNICIPALIDAD DE SANTO DOMINGO. Interviene como apoderado especial judicial de la sociedad actora el abogado Aldo Milano Sánchez, vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED116889 (folio 339).

RESULTANDO:

1.- Que la actora, con base en los hechos y citas de derecho que expuso, en escrito presentado el primero de noviembre del dos mil doce, formuló proceso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, para que, con sustento en lo expuesto en el escrito de interposición de la demanda y en lo dispuesto en los artículos 42, 122 y 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se declare en sentencia lo siguiente: "1.- La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010. 2.- El deber de la Municipalidad de Santo Domingo de resolver las solicitudes de permisos de construcción de torres de telecomunicaciones, conforme a las disposiciones del Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES", así como la restante normativa aplicable, como lo es el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta No. 745, el 8 de setiembre del 2010. 3.- Se condene al pago de ambas costas a favor de mis representadas. 4.- Se condene al pago de los daños y perjuicios, que se determinarán en ejecución de sentencia." Asimismo, en ese memorial, se requirió la aplicación del trámite preferente, al tenor de lo dispuesto en el numeral 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo. (Escrito de interposición de la demanda a folios 320 a 338.)

2.- Mediante auto de las once horas seis minutos del siete de noviembre del dos mil doce, el Juez Tramitador José Iván Salas Leitón estimó que a este asunto debía otorgarse el trámite preferente previsto en el artículo 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo, remitiendo el expediente a conocimiento de la Sección de Juicio correspondiente. (Folio 340).

3.- Por resolución de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce, la Sección Sexta de este Tribunal aceptó dar trámite preferente al sub lite y, en razón de impugnarse una conducta formal emanada de un gobierno local, solicitó a la sociedad apelante, la acreditación del agotamiento de la vía administrativa, conforme a las previsiones de los artículos 173 de la Constitución Política, 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo y 154 y 157 del Código Municipal; con advertencia de declarar la inadmisibilidad de la acción, ante la no respuesta a esta prevención. Este requerimiento fue reiterada por auto de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece, por haberse consignado de manera errónea el acto impugnado.(Folios 341 a 342 y 346).

4.- Que por auto de las diez horas del ocho de abril del dos mil trece, se comunicó a la sociedad actora del traslado del asunto, a la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo. (Folio 351.)

5.- Que habiendo formulado el personero de la actora incidente de nulidad de notificaciones y contestado el requerimiento hecho por este Tribunal en escritos presentados el veintiuno y veintidós de mayo últimos (escritos folios 354 a 367 y 368); el mismo es rechazado por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 frente a 370 vuelto), oportunidad en que, previo a conferirle traslado a la demanda; y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se le confirió audiencia por cinco días hábiles, sobre la posible inadmisibilidad de la acción, por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación, conforme a la previsión de los artículos 36 inciso c) en relación con el 66 inciso g) del Código Procesal Contencioso Administrativo. La gestión de adición y aclaración formulada el cuatro de julio del año en curso (a folios 374 a 375) contra la última audiencia fue rechazada por decisión de las catorce horas cuarenta minutos del dieciséis de julio siguiente (folio 376 frente y vuelto), oportunidad en la que se confirió un plazo adicional de veinticuatro horas. Finalmente, el personero de la sociedad actora contestó la audiencia conferida mediante memorial del diecinueve de julio siguiente (folios 380 a 381).

6.- Que previo a la interposición de esta demanda, concretamente el veintiocho de marzo del dos mil doce, los personeros de las empresas Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima, interpusieron gestión de medida cautelar ante causam ante este Tribunal (Contencioso Administrativo); la cual, luego de la audiencia a la Municipalidad demandada, fue declarada sin lugar por auto-sentencia número 260-2012, de las quince horas cinco minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce. Apelada la decisión ante el Tribunal de Apelaciones, mediante resolución 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, se dispuso lo siguiente: "Se acoge la prueba para mejor resolver de la parte actora. Se revoca la resolución venida en alzada número 260-2102 de las 15:05 horas del 28/05/2012, en su lugar se resuelve: Se acoge la medida cautelar solicitada en los siguientes términos: podrán las empresas actoras, instalar temporalmente las torres de telecomunicaciones conocidas con las siglas en inglés COWs (sic) en las siguientes ubicaciones: CPX-0010 Dirección15425 en la dirección indicadas (sic) Dirección18458 el (sic) Colegio Lincoln; la CPX-0054 Dirección15426 , número 34-b, de la Subestación del ICE 300 este; la CPX-0956 Dirección15427 100 metros al este; la CPX-1058 del Hotel Bougainvillea (sic) 75 metros oeste del Hotel casa mano derecha 1775; la CPX-1589-A en los Ángeles 700 metros este de la Escuela Cristóbal Colón Barrio Los Ángeles y la CPX-3025 , de la Iglesia de Santo Domingo de Heredia 300 metros norte de la Municipalidad. Lo anterior estará sujeto como medida de contra cautela a que durante la vigencia de la medida deberán los demandantes mantener al día el pago de los tributos y cánones locales y nacionales requeridos para ese ejercicio, bajo la advertencia de que en caso (sic) incumplimiento se revocará de inmediato la medida otorgada en esta audiencia, la cual se adopta por todo el tiempo que dure el proceso principal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se advierte a la parte actora que cuenta con un plazo de quince días hábiles, que correrán a partir del día de mañana 11 de octubre, a efecto de que proceda a presentar la demanda de conocimiento que corresponde, bajo el apercibimiento de que de no hacerlo se ordenará el levantamiento de la medida cautelar y se le condenará al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se liquidarán y demostrarán en la etapa de ejecución de sentencia. Se hace la referencia además dentro de la parte dispositiva que de conformidad con el artículo 29 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo, de existir una modificación de circunstancias la medida podrá ser revisada por el juez de instancia" (escrito de interposición a folios 1 a 15; contestación de la accionada a folios 327 a 330; minuta de audiencia ante el Tribunal de Apelaciones y de la parte dispositiva del voto 609-2012, a folios 419 frente a 421 vuelto; todas las referencias del legajo de medida cautelar).

7.- Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Juez Fernández Brenes , con el voto afirmativo de los Jueces Hess Araya y Córdoba Ramírez; y;

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS. Como tales se tiene los siguientes de relevancia para lo que se resuelve, con la indicación de que, salvo que se indique otra cosa, todas las referencias de foliatura corresponden al expediente judicial principal:

1.) Que la sociedad Costa Pacífico Torres Limitada es una empresa que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones, cuyos espacios arrienda a los operadores de servicios de telefonía celular, para que éstos coloquen antenas y demás equipo necesario para prestar servicios de telefonía celular (certificación de personería jurídica a folios 1 a 4 y nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima, folios 51 y 52); 2.) Que en la condición indicada en el hecho anterior, la actora fue contratada por la empresa Telefónica de Costa Rica TC Sociedad Anónima (anteriormente denominada Azules y Platas Sociedad Anónima.) –la cual es titular de una concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles– a efectos de construir la infraestructura requerida por ella en cinco sitios ubicados en el cantón de Santo Domingo de Heredia, designados como “Placa30621”, “ CPX-0054”, “Placa23687”, " Placa30622" y "Placa30623 del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53 y contrato de concesión No. C-001-2011-MINAET, folios 255 a 294); 3.) Que por oficio con "consecutivo" 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve, el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia otorgó uso de suelo conforme con la zonificación, para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca " 24776", con el plano catastrado H-41600-60, propiedad de Ginou del Lago Sociedad Anónima, ubicado quinientos metros al Norte de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, oportunidad en la que se hicieron las siguientes advertencias: "- Debe tramitar la licencia municipal de construcción. - Debe respetar la Ley de Construcciones, Reglamentos, cobertura máxima por lote, alineamiento de construcción y demás legislación vigente para efectos de construcción. - Debe incluir aceras y desfogue fluvial en planos constructivos. - Debe tramitar la disponibilidad de agua ante el Departamento de Construcciones. - No debe iniciar la obra sin los permisos aprobados. - Debe tramitar la licencia municipal de funcionamiento. - Debe tramitar resolución municipal de ubicación. - Debe evitar ocupar los espacios públicos de la vía. - No debe iniciar la actividad sin los permisos aprobados. - Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 205); 4.) Que por por oficio con "consecutivo" 499 09, del dieciséis de setiembre del dos mil nueve, el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo otorgó uso de suelo conforme con la zonificación vigente, para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca " 41185", con el plano catastrado H-636112-86, propiedad de Nombre126640 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia, de la Estación del ICE 300 metros al Este y 100 metros al Norte, oportunidad en la que se hicieron las siguientes advertencias: "- Debe tramitar la licencia municipal de construcción. - Debe respetar la Ley de Construcciones, Reglamentos, cobertura máxima por lote, alineamiento de construcción y demás legislación vigente para efectos de construcción. - Debe tramitar la disponibilidad de agua ante el Departamento del Acueducto. - Debe respetar los artículos 6.4 y 5.1 del Reglamento de Construcciones. - Debe tramitar la licencia municipal de funcionamiento. - Debe tramitar resolución municipal de ubicación. - Debe evitar ocupar los espacios públicos de la vía. - No debe iniciar la actividad sin los permisos aprobados. - Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 177); 5.) Que por oficio DIA-DA-07-09-2009, del tres de agosto del dos mil nueve, la Dirección de Acueducto Municipal rechazó la solicitud de disponibilidad de agua para la propiedad correspondiente al plano catastrado H-636112-1986, lo anterior debido a la carencia de agua en la zona, en atención a que la demanda es superior a la disponible (folios 149 a 150 del legajo de la medida cautelar) 6.) Que el veintiocho de julio del dos mil diez, Nombre126640 reingresó su solicitud de licencia constructiva, en relación con la propiedad con plano catastrado "H-636112-82" (sic) (folio 151 del legajo de la medida cautelar); 7.) Que mediante acuerdo definitivamente aprobado, adoptado en el Artículo II inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo dispuso lo siguiente: "MOCIÓN PRESENTADA POR: Nombre150113 , ALCALDE MUNICIPAL. / ASUNTO: Consideración del componente salud en los trámites de solicitud de Instalación (sic) de antenas de telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo. / CONSIDERANDO / PRIMERO: De conformidad con el Artículo 169 de la Constitución Política de Costa Rica, la administración de intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley. / SEGUNDO: Que según el artículo 4 del Código Municipal, la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones incluye: / a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico. / TERCERO: Que mediante Directriz No. 037-MINAET publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 210 del 29 de octubre del 2009, el Presidente de la República y la Ministra de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, emiten los lineamientos Generales para la Tramitología en el sector de las Telecomunicaciones. CUARTO: La Directriz señala en su Artículo 1º- En el ejercicio de las facultades de la Rectoría de Telecomunicaciones y en coordinación con las municipalidades del país, el Poder Ejecutivo emitirá en el plazo de 22 días hábiles, los lineamientos generales sobre la instalación de infraestructura de telecomunicaciones; y en un plazo de 65 días hábiles, se elaborará un Protocolo único para los requisitos y procedimiento para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cada uno de los 81 cantones del país. QUINTO : Que producto de la Directriz supra citada, se crea el documento PAUTAS GENERALES PARA LA INSTALACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, siendo que en el capítulo IV Competencia específica institucional , y es (sic) especial a las competencias que cada uno de los entes encargados de velar por el sector de las Telecomunicaciones posee, entre ellos las Municipalidades que establece: 1. Gobiernos locales: les corresponde el dictado y aplicación de las reglas atinentes al otorgamiento de licencias y permisos en materia de instalación y construcción de infraestructuras, relativas al "sector de telecomunicaciones", todo de acuerdo a lo que dispone el Código Municipal, Ley No. 7794 del 18 de mayo de 1998, artículo 4 inciso a), en concordancia con lo dispuesto en la Ley de Construcciones, Ley No. 833, del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, (sic) y el artículo 63 de la Ley de Planificación Urbana No. 3226, el cual establece que corresponde a los Gobiernos Locales otorgar la adecuación del uso del suelo según el Plan Regulador de cada Municipio. Sin embargo, se deberá tomar en cuenta en esta decisión los principios de acceso universal y uso universal establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones. / SEXTO: Que existe controversia a nivel mundial del impacto a la salud humana y animal que puede causar la exposición a las radiaciones no ionizadas y en particular del espectro de microondas que emiten las torres de celulares, por lo que resulta necesario la incorporación del criterio técnico en este aspecto de impacto a la salud, al evaluar y resolver las diferentes solicitudes de uso de suelo y licencia que se presenten ante esta Municipalidad, para la instalación de torres celulares.- / SÉTIMO: Que la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en acatamiento de la Directriz antes citada, y en uso de sus facultades que por imperativo legal ostenta, y con el ánimo de velar por un espacio urbano ambiental adecuado y una regularización más ordenada, en la colocación de antenas y Torres de Telecomunicaciones, deberá elaborar la Reglamentación correspondiente a fin de contar con un instrumento técnico-legal, el cual establezca los procedimientos y regulaciones para la obtención de licencias tanto constructivas como comerciales en Telecomunicaciones, el cual deberá incorporar el criterio técnico de impacto a la salud que puede causar la exposición a las celulares (sic). OCTAVO: Que la Municipalidad no cuenta con personal idóneo que pueda elaborar el criterio técnico de impacto a la salud que puede causar la exposición a las radiaciones no ionizantes y en particular del espectro de microondas que emiten las torres de celulares. NOVENO: Que en el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública se dispone: "Cuando el Estado o un ente público carezca de personal idóneo que otro tenga, éste deberá facilitarlo al costo y a la inversa." / POR TANTO: / a) Por estar de por medio los derechos Constitucionales (sic) a la Salud (sic) y a un ambiente ecológicamente equilibrado, (sic) y en resguardo de nuestros administrados, se solicita a la Ministra de Salud, un informe científico y detallado de las implicaciones si las hubiere que produzcan las Antenas (sic) o Torres (sic) y demás dispositivos de Telecomunicaciones (sic) en los seres Vivos (sic).- b) Conformar una Comisión Especial, para el estudio, de Reglamento de instalación de las Antenas (sic) de Telecomunicaciones (sic) . c) Examinar las solicitudes de trámite de Uso de Suelo, Visto Bueno de Ubicación y Permiso de Construcción para la instalación de antenas para Telecomunicaciones, considerando el criterio técnico que emita Ministerio (sic) de Salud, solicitado en el punto a) anterior " (copia a folios 211 a 213); 8.) Que mediante oficios URBANO - EXT - Nº 023-10-PGN y URBANO - EXT - Nº 022-10-PGN, del doce y trece de octubre del dos mil diez, ambos dictados por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se le comunicó, a los señores Nombre150114 y Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) respectivamente, lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficios a folios 214 y 215); 9.) Que por oficio DIA-DA-374-11-2010, del tres de febrero del dos mil once, el cinco de noviembre del dos mil diez, la Dirección del Acueducto Municipal le otorgó la disponibilidad de agua requerida para la propiedad con matrícula de folio real Placa30624 y plano catastrado Placa30625, para la construcción de torre de telecomunicaciones. Asimismo se le advirtió al propietario que "La presente resolución NO implica aprobación alguna de permisos de construcción, número de construcciones por lote, visado de planos, aprobación de servidumbre, uso de suelo o Patente; trámites que tienen que realizarse, cumpliendo la normativa y trámite correspondientes, ante los Departamentos de Catastro y Control Urbano de esta Municipalidad, y Departamento de Patentes y Cobros según corresponda. / Esta resolución se emite por un plazo de UN AÑO, contado a partir de su fecha de emisión, transcurrido el cual se deberá proceder a tramitar una nueva disponibilidad de agua potable. / Para la presente resolución aplican el recurso de revocatoria y apelación, según los términos del numeral 161 del Código Municipal Vigente." (folio 171 del legajo de medida cautelar); 10.) Que el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641 ", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente . * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154) 11.) Que el trece de mayo del dos mil once, Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Santo Domingo para la propiedad con plano "H-26000-76", ubicada en Santo Tomás, veinticinco metros Oeste del "Hotel Bouganvilea", sin indicación alguna del destino del proyecto a levantar (folio 144); 12.) Que en relación con el trámite de licencia constructiva para torre de telecomunicaciones, en propiedad con plano catastrado H-41600-60, ubicado en el distrito centro y propietario Ginou del Lago Sociedad Anónima, el Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, mediante resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, de las siete horas veinte minutos del doce de abril del dos mil once (según literalidad del escrito "2010" ), resolvió: " CONSIDERANDO: I.- Que se deben respetar las indicaciones de la Ley, Reglamento de Construcciones, Código Sísmico de Costa Rica, Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo 34765-MINAET, Ley 8660, normativa de telecomunicaciones y demás legislación vigente; así como lo indicado por el Departamento de Gestión y Saneamiento Ambiental, SETENA-MINAET. / II.- Que no aporta: * Póliza del Instituto Nacional de Seguros. * Paja de agua aprobada por el Departamento Comercial del Acueducto Municipal para la obra a realizar, Certificación de Servicio Existente, o en su defecto nota que indica que no es necesario que el proyecto cuente con paja de agua emitida por la Dirección de Acueducto Municipal. * Cumplimiento de lo solicitado en el Oficio DGAC-IA-0476-2010 de la Dirección General de Aviación Civil. * Oficio de aprobación del Ministerio de Salud. / IV.- (sic) Que existe otras construcciones por lo cual debe indicar los retiros entre la torre y la construcción más próxima. / V.- (sic) Que debe de respetarse lo indicado en el Acuerdo del Concejo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria No. 28-2010, artículo II inciso 6 celebrada el 23 de Agosto del 2010. / VI.- (sic) Que debe presentar todos los requisitos solicitados para la obtención del permiso de construcción. POR TANTO: Se previene la solicitud de permiso de construcción. / Además, se le indica que las obras de construcción se deben iniciar solamente con la aprobación de la solicitud respectiva por parte de esta municipalidad. En caso de contravención se realizarán los trámites administrativos correspondientes y en conformidad con el Capítulo XXI, de las Sanciones de la Ley de Construcciones" (folios 180 a 182); 13.) Que por oficio DA-031-2011, del doce de mayo del dos mil once, la Dirección de Acueducto Municipal de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia aprobó la solicitud de eximir instalación de paja de agua para construir torre de telecomunicación, en propiedad con matrícula "Placa30626" y plano " Placa30627", por no ser requisito necesario para el funcionamiento de tal obra (folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar); 14.) Que los sitios requeridos para colocación de torres de telefonía celular que se gestionan en el cantón de Santo Domingo, de interés para la sociedad actora, tienen la siguiente ubicación y condición:

Códi-go Ubicación Propie- dad Plano Propietario Tipo de Contrato Estado de trámite ante Municipalidad CPX-0010 Estadio Saprissa 4-149080-000 H-770812-2002 Nombre150114 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda - suscrito el 22/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -No consta gestión alguna ante Municipalidad -oficio URBANO- EXT-No.023-10- PGN (12/10/2010) suspende trámite CPX-0054 San Miguel de Santo Domingo 4-041185-000 H-636112-1986 Nombre126640 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda., - suscrito el 27/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -Uso conforme de la Municipalidad (499 09, del 16/09/2009 (sin plazo) - El 28/07-2010 Nombre126640 reingresó trámite de licencia constructiva - Oficio DIA-DA- 07-09-2009, del 03/08/2009: rechazo disponibilidad de agua -oficio URBANO- EXT-No.022-10- PGN (13/10/2010) suspende trámite CPX-0956 Carretera 32 4-150641-000 H-648608 -1986 Nombre126641 y Nombre150115 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 12/08/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato -Oficio DIA-DA- 374-11-2010, del 5/11/2011: disponibilidad de agua, con vigencia de 1 año. *Se le advierte de los recursos del 161 Código del Municipal.

- Oficio del 03/02/2011: Uso de suelo suspendido (no conforme según normativa vigente), al tenor del Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo * Se le advirtió de la posibilidad de formular los recursos del art. 162 del Código Municipal CPX-1058 Dirección15428 - llea 4-071412-001 y 002 H-0026000-1976 Nombre126644 y Nombre126642 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 26/10/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - El 13/05/2011 Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de propiedad con plano "H-26000-76" * gestión que no consta haya sido resuelta CPX-3025 500 m Dirección18459 .

4-24776-000 H-0041600-1960 Ginou del Lago S.A.

- contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Alta Vista Towers S.A.

- suscrito el 19/09/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - oficio 474 09, del 01/09/2009: Uso de suelo conforme - Resolución DCUR-Permisos-038-11-PGN (12/04/2011), prevención de requisitos de licencia constructiva y contenido de Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo, pero no suspende trámite - Oficio 031-2011, del 12/05/2011, aprueba exoneración de disponibilidad de agua CPX- 1598-A Dirección15429 4-085596-000 H-1278616-2008 Nombre126645 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torres Ltda.

- suscrito el 28/12/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - No consta ningún trámite ante la Municipalidad de Santo Domingo (nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53; en relación a CPX-0010: contrato a folios 88 a 96, plano catastrado a folio 98, certificación de propiedad a folio 100 a 101; oficio URBANO-EXT-No.023-10-PGN, a folio 213; en relación a CPX-0054: contrato a folios 80 a 84, plano catastrado a folio 85, certificación de propiedad a folio 86; uso de suelo: a folio 205; oficio DIA-DA-07-09-2009, a folios 149 a 150 del legajo de medida cautelar; recibo de trámite de licencia constructiva a folio 151 del legajo de la medida cautelar; oficio URBANO-EXT-No.022-10-PGN, a folio 214; en relación a CPX-0956: contrato a folios 55 a 60; plano catastrado a folio 80 del legajo de medida cautelar; certificación de propiedad, a folios 82 a 83 del legajo de medida cautelar; plano catastrado a folio 179 del legajo de medida cautelar; oficio DIA-DA-374-11-2010 a folio 171 del legajo de medida cautelar; trámite de uso de suelo suspendido a folio 154; en relación a CPX-1058 : contrato a folios 103 a 120; recibo de gestión de trámite de uso de suelo ante Municipalidad a folio 144; en relación a CPX-3025: contrato a folios 62 a 78, plano catastrado a folio 212 del legajo de medida cautelar; uso de suelo conforme a folio 177 y Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN a folios 180 a 182; oficio DA-031-2011 a folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar; en relación a CPX1589-A: contrato a folios 103 a 118 del legajo de medida cautelar); 15.) Que el veintidós de diciembre del dos mil once, Nombre102848 , actuando en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Costa Pacífico Torres Limitada formuló ante el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo de Herida, recurso extraordinario de revisión contra el Acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, en el que requirió su anulación, así como que, "de forma temporal y hasta tanto no se emita el reglamento municipal que regule la construcción de torres y demás aspectos relacionados con la infraestructura de telecomunicaciones, aplíquese el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicada en la (sic) Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre del 2010" y el ajuste de las actuaciones municipales al Decreto 36324-S, Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencias hasta de 300 GHZ, emitido por el Ministerio de Salud, publicado en La Gaceta del cuatro de febrero del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto); 16.) Que el veintitrés de julio del dos mil doce, ante la falta de resolución de parte del Concejo municipal del recurso de revisión planteado por la sociedad actora, ésta interpone "recurso de apelación en contra del acto presunto derivado del silencio negativo", en atención a lo cual, solicita admitir la impugnación formulada para su trámite "y elevar el asunto ante el Tribunal Contencioso Administrativo, de conformidad con los artículos 32, 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367); 17.) Que ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no se tramita ningún asunto de la sociedad actora ni de Alta Vista Tower Sociedad Anónima, relacionado con la denegatoria o suspensión de trámites para la construcción de torres de telefonía celular en contra de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia (constancias a folios 350 y 382); y, 18.) Que para atender la gestión de medida cautelar ante causam interpuesta por Alta Vista Tower Sociedad Anónima y Costa Pacífico Torres Limitada, la Municipalidad de Santo Domingo se apersonó al proceso, con memorial suscrito por su Alcaldesa -Nombre102872 - y el abogado Pablo Andrés Álvarez Granados, para atender la audiencia oral y pública celebrada el diez de octubre del dos mil doce, ante el Tribunal de Apelaciones (folios 327 a 330 y 419 a 420 del legajo de medida cautelar.

II.- HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente:

1.) Que la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles respectivos, hubiesen recurrido conforme a la normativa que regula el régimen impugnativo de la conducta formal emanada de las Autoridades municipales, las siguientes actuaciones: URBANO-EXT-No. 023-10-PGN, del doce de octubre del dos mil diez (folio 213); URBANO-EXT-No. 022-10-PGN, del trece de octubre del dos mil diez (folio 214) en las que se suspendieron los trámites atinentes a los sitios CPX-0010 y CPX-0054, respectivamente; el oficio del tres de febrero del dos mil once, suscrito por el Encargado de Catastro, Visados Municipales, Usos de Suelo y Resoluciones Municipales de Ubicación (folio 154), en que se suspendió el trámite de uso de suelo del sitio CPX-0956; o la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, de las siete horas veinte minutos del doce de abril del dos mil once (folios 180 a 182) en que previnieron una serie de requisitos para el otorgamiento de la licencia constructiva del sitio CPX-3025; 2.) Que respecto de las actuaciones municipales indicadas en el hecho no probado anterior, se haya agotado la vía administrativa; 3.) Que la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia haya resuelto (admitiendo o rechazando) el trámite de licencia constructiva presentado por Nombre126642 el trece de mayo del dos mil once, respecto de la propiedad con matrícula de folio real número Placa30628 , o suspendido toda gestión o trámite concerniente al levantamiento de torre de telefonía celular en esa propiedad; 4.) Que la sociedad actora o la propietaria de la finca con matrícula de folio real Placa30629 -Ginou del Lago Sociedad Anónima-, hayan presentado los requerimientos que le hiciera la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia mediante Resolución DCU-PERMISOS-038-11-PGN, del doce de abril del dos mil once; 5.) Que la sociedad actora o el propietario del sitio Placa23688, en propiedad con plano Placa30630 hayan realizado gestiones administrativas para poder levantar una torre de telefonía celular en el sitio; y, 6.) Que la Municipalidad de Santo Domingo haya aprobado algún reglamento para regular la instalación de torres de telecomunicación para telefonía celular.

III.- ALEGATO DE LA SOCIEDAD ACTORA.- Con su escrito de interposición de la demanda, la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) requiere que en sentencia se hagan tres pronunciamientos: el primero: anulatorio, en relación al acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia en el Artículo II Inciso 6) de la sesión ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez; el segundo: declarativo, referido a que se le indique a la corporación municipal la normativa que debe aplicar -concretamente el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decreto número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez-, para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular; y el tercero: indemnizatorio , atinente al reconocimiento de daños y perjuicios causados con ocasión de la conducta impugnada, los cuales indica, "se determinarán en ejecución de sentencia." Para sustentar su demanda, señala que se encuentra debidamente legitimada para accionar, por ser afectada de manera directa en su situación jurídica con ocasión de la conducta administrativa impugnada, en los términos del artículo 10.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en razón del giro comercial de la empresa, en tanto, de manera sucinta arguye el apoderado de la actora, que su representada forma parte de un grupo económico que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones en diversos países, incluyendo a Costa Rica. Como parte de este negocio, explica, la empresa arrienda espacios en las torres a los operadores de servicios de telefonía celular, quienes instalan antenas y demás equipo necesario para prestar el servicio público de telefonía celular. Como antecedente de su demanda indica que dichas torres son un elemento indispensable para el establecimiento, ampliación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones; de manera que con la conducta impugnada, alega, se impide, "de manera ilegítima, el ejercicio de la actividad comercial de mi representada en el Cantón de Santo Domingo, al introducir reglas que imponen una moratoria tácita de su actividad, se imposibilita materialmente la localización de terrenos que se ajusten a los restrictivos requerimientos del Reglamento (sic) impugnado", en tanto, como dijo, su giro comercial se refiere a la construcción de torres para telecomunicaciones y posterior arrendamiento de espacios en éstas a los operadores. Dicha actividad se ve frustrada con la medida adoptada, en tanto impide o restringe la actividad comercial a la que se dedica. Aduce que en la medida adoptada por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, "se impide u obstaculiza gravemente cumplir con las metas establecidas en el "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014", al que responde el compromiso de cobertura que asumieron en el contrato de concesión los operadores, específicamente, con el Plan de Desarrollo de la Red (“Roll-Out Plan”) cuya segunda fase incluye, dentro de los distritos con cobertura, todos los que componen el cantón de Santo Domingo de Heredia. Tal circunstancia impide que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger –derecho a la elección– así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información (Res. No. 2010-12790 de las 8:58 hora del 30 de julio del 2010 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)." Explica que a partir de la apertura del mercado de las telecomunicaciones mediante la Ley número 8642, una de las variables de mayor impacto para asegurar una “competencia efectiva” (en los términos del artículo 3 inciso f), de esa ley), consiste en el desarrollo creciente de redes de telecomunicaciones, las cuales resultan indispensables para que los nuevos operadores logren prestar el servicio de forma eficiente y con calidad. La propia ley sienta como uno de los principios rectores del campo de las telecomunicaciones, el de la “optimización de los recursos escasos”, el cual consiste en la “asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios” (artículo 3, inciso i). Sin infraestructura (que incluye a las torres de telecomunicaciones), no hay red y sin red no hay transmisión de señales, es decir, no habría competencia efectiva. Es por ello -concluye- que en el numeral 59 de la citada Ley 8642, se garantizó "... el acceso y la interconexión de redes públicas, de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios" y en la Ley 7593, se declaró como "... actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos ..." (artículo 74 párrafo primero), el deber jurídico de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) de garantizar "... el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocación de equipos" (artículo 77 párrafo primero). Sobre la base de los antecedentes indicados, expone cuatro motivos -aunque sólo numera tres en el escrito- que a su criterio sustentan la nulidad absoluta del acuerdo municipal que impugna (artículos 67.1, 158.1, 166 y 182 de la Ley General de la Administración Pública): a.) por no aplicar de manera directa el Reglamento de Construcciones dictado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en tanto alega que los cantones que no cuentan con ordenación urbana, "deben implementar las normas que al respecto emita el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), según lo dispuesto en el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana", en los términos previamente señalados por la propia Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis; al tenor de lo cual, "la Municipalidad de Santo Domingo, al no contar con un Plan Regulador, debe aplicar el Reglamento de Construcciones, emitido por el INVU"; b.) por inaplicar lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, al tenor de lo cual, se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; c.) por falta de motivo del acto administrativo impugnado, en atención a que el supuesto del que parte el gobierno local para suspender el otorgamiento de los permisos para construcción de infraestructura de telecomunicaciones -afectación a la salud de las personas y al ambiente con las antenas y dispositivos que se instalan en las torres- es falso, esto es, es un "motivo" inexistente al momento de su adopción, toda vez que existe criterio técnico, en el que se ha indicado que no se genera este riesgo con la colocación de estas torres. Así, se han pronunciado la Organización Mundial de la Salud -en documentos adjuntos a folios 217 a 227 vuelto-, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) en oficio 3712-SUTEL-2011, del catorce de diciembre del dos mil once, en el que indica que el tema de las distancias entre antenas no es un problema de salud sino de ordenación territorial; y, d.) finalmente, por falta de competencia del órgano que lo dictó, para lo cual indica que el Concejo invade la competencia que es propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al tratar de regular un tema ya normado por la única Autoridad competente para la materia, en tanto, en el Decreto Ejecutivo 36159 el Poder Ejecutivo, "en ejercicio de su rectoría en la materia de telecomunicaciones (art. 39 de la Ley No. 8660), deslindó competencias entre los distintos órganos y entes que intervienen en la materia, reiterando que es competencia del Ministerio de Salud reglar todo lo relativo a la salud pública conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud, No. 5395." Así, este ente dictó el Decreto 36324-S, que es Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ, de aplicación en todo el ámbito nacional. Lo anterior, indica, es coincidente con el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en dictamen C-039-2012, del siete de febrero del dos mil doce -ante consulta de la Municipalidad de San Isidro de Heredia-, en que indicó que los efectos a la salud y el ambiente derivado de las ondas electromagnéticas, no depende de un criterio local. Finalmente, en relación a este tema, señala que es a la SETENA a quien corresponde analizar el impacto ambiental de toda actividad que se pretenda desarrollar y sobre la base de esa evaluación, otorgar o denegar la viabilidad (licencia) ambiental (artículos 83, 84 y 91 de la Ley Orgánica del Ambiente y Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, y demás normativa emitida por la SETENA). Finalmente, en lo atinente a la pretensión indemnizatoria, los daño los refiere al: "... costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos", y los perjuicios a "... los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados de los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no han sido posible construir." Aclara que los mismos se originan al "impedir el reglamento citado" (sic) la construcción de torres de telefonía celular, y con ello, la actividad comercial a la que se dedica. En cuanto a su estimación, prudencialmente lo hace en la suma de cuatro millones ciento veintidós mil ciento cincuenta y cinco dólares ($4.122.155). (Escrito de interposición de la demanda, a folios 321 a 339.)

IV.- DEL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE DE ESTE ASUNTO Y DE LA AUDIENCIA DE INADMISIBILIDAD CONFERIDA A LA SOCIEDAD ACTORA.- Previo a conocer sobre la admisibilidad o no de esta demanda, estima pertinente este Tribunal indicar que para la adopción de esta decisión, se ha dado pleno respeto del derecho de defensa a la sociedad actora, en los términos previstos en nuestro ordenamiento procesal contencioso; sin que pueda alegarse indefensión alguna en su perjuicio. Lo anterior se señala con ocasión de las manifestaciones expresadas por el apoderado especial judicial de Costa Pacífico Torres Limitada en escritos presentados al Despacho el cuatro y diecinueve de julio del dos mil trece, a folios 374 a 375 y 380 a 381, respectivamente, en atención a la audiencia oficiosa -conferida por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 a 370 vuelto)-, para que se pronunciase sobre una posible inadmisibilidad apreciada por este Tribunal, y sin prejuzgar sobre el punto. Alegó el abogado Milano Sánchez en dicha ocasión, que "no se detalló e identificó la causal respectiva ", motivo por el que requirió que se le aclarase "la causal específica por medio de la cual el Tribunal considera que las conductas no son susceptibles de impugnación, lo anterior para poder referirse a ella" (folios 374 a 375). Rechazada la gestión, insistió que la audiencia concedida " obliga a mi representada a lo imposible en la medida en que se le pide pronunciarse sobre una inadmisibilidad de la demanda de contornos tan amplios como inciertos"; ya que agrega que "La mención de las normas señaladas del CPCA no es suficiente para poder presumir a cuál causal de inadmisibilidad podrá referirse el Tribunal." Luego se pronuncia respecto de la naturaleza jurídica del acto impugnado en los siguientes términos: "Lo cierto es que es un acto adoptado por la superior jerarquía que ha causado el efecto insuperable de obtener permisos de construcción para desarrollar infraestructura de interés público, por lo que aún siendo de mero trámite o no siendo final, si tiene efecto propio , tan lesivo que ha justificado una medida cautelar adoptada en vía judicial, por lo que sí resulta impugnable." Y finaliza manifestando que lo dicho es "... mera especulación en la medida en que no queda claro cuál es la causa de inadmisibilidad que estima el Tribunal que podría afectar al proceso, dada la escasa e insuficiente información que se ha suministrado." (Folios 380 a 381). Disiente esta Autoridad de las anteriores consideraciones, en un doble sentido. Primero porque sí se le indicó con claridad y precisión sobre la posible inadmisibilidad advertida de manera oficiosa y previo a la decisión que ahora se adopta, otorgándole oportunidad suficiente para que se pronunciase sobre la misma, no en el plazo que confiere la ley, sino incluso extendiéndolo, por veinticuatro horas más, con ocasión del rechazo de la gestión de adición y aclaración formulada, no obstante su evidente improcedencia, que más pareciera una táctica dilatoria del proceso. Desde que se confirió la respectiva audiencia, claramente se le indicó a la accionante que lo era por la eventual inadmisibilidad de la acción, "por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación ", lo anterior en los términos en que lo faculta el ordenamiento jurídico, al tenor de los dispuesto en los numerales 36 inciso c), 66 inciso g) y 62 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folio 370 frente). Además, al rechazársele la gestión formulada por el apoderado de la actora, se le indicó que debía de entender el contenido del inciso c) del artículo 36 supra citado, "con contenido adverso al dispuesto en el artículo, esto es, por no impugnarse actos finales, definitivos o de trámite con efecto propio" (folio 376 vuelto); y que no podía hacerse un mayor análisis, en razón de que ello estaba reservado para el pronunciamiento de fondo, con riesgo de posible adelanto de criterio. En efecto, como se constatará seguidamente, un mayor análisis del porqué en este caso no se cumple lo dispuesto en dicho numeral (inciso c) del artículo 36 del Código Procesal Contencioso Administrativo), es tarea ardua y de fondo; no siendo posible de hacerse en una audiencia previa, que tiene como única finalidad poner en conocimiento de las partes intervinientes en un proceso contencioso, de una situación de fondo no advertida por ellas, para que se pronuncien al respecto. Y segundo, porque en efecto, el apoderado de la actora sí se pronunció en lo que a la audiencia de inadmisibilidad se refiere, al alegar que para él (y su representada), el acto impugnado -entiéndase el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, en el Artículo II, Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- es un acto impugnable conforme al derecho procesal administrativo, toda vez que surtió efectos en su perjuicio, al imposibilitar el levantamiento de infraestructura para la colocación de torres de telecomunicaciones en ese cantón; de manera que -indicó-, si no se le tiene como acto final, sí debería tenérsele como acto de trámite con efecto propio; situación que incluso ameritó la adopción de una medida cautelar en este proceso. Finalmente, debe quedar claro que también se advirtió a la sociedad actora de la necesidad de acreditar ante esta Cámara -conforme al mandato constitucional del 173 de la Constitución y que se desarrolla en la ley, en los términos del numeral 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el agotamiento de la vía administrativa, que en la materia municipal, es exigencia obligatoria. Sobre los dos puntos versa este pronunciamiento, ambos previamente puestos en conocimiento de quien promueve el proceso y con plena garantía de la bilateralidad de la audiencia.

V.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO IMPUGNADO EN ESTA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.- Como se indica en la primera pretensión de la demanda que se conoce, Costa Pacífico Torres Limitada, requiere que en sentencia se declare "La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010." A tal efecto, lo primero a que debe atender este Tribunal es dilucidar la naturaleza jurídica de este acto administrativo, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo -que valga la redundancia, rige esta Jurisdicción-, permite o "admite" el cuestionamiento en esta sede, única y exclusivamente respecto de "Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio", o lo que es lo mismo, pero en sentido contrario, no será admisible la demanda que pretenda que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se realice el control de legalidad dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Política y primero del citado Código de rito, respecto de los actos que no sean finales, no sean definitivos o sean de mero trámite, esto es, sin efecto propio. Ante cualquiera de estos supuestos, hay un impedimento legal para poder hacer pronunciamiento de fondo respecto de tales actos y, conforme a la previsión del 62 inciso 1) punto a) Ídem, se faculta al Juzgador a cargo de la tramitación del proceso, declarar ad portas, tal situación, esto es, la correspondiente inadmisibilidad, previa audiencia al efecto. Estudiado el expediente y la demanda que se formula en este asunto, y luego de conferida la correspondiente audiencia a la sociedad actora, concluye esta Cámara que en efecto, se da el supuesto indicado, de manera que el acto administrativo que se solicita anular -y en consecuencia sobre el cual correspondería hacer el análisis de legalidad- no cumple ninguno de los supuestos para su admisibilidad, ya que no es un acto final, ni un acto definitivo y tampoco un acto de trámite con efecto propio, con base en las siguientes consideraciones:

a.- Lo primero a que debe atenderse es al contenido del mismo, del que resulta evidente que no resuelve ni define ninguna situación jurídica en particular, y mucho menos, ninguna de las gestiones formuladas por la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles en los que la primera pretenda la construcción de una torre de telecomunicación para telefonía celular en el cantón de Santo Domingo. Se observa que el acuerdo en cuestión -Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- no se dictó con ocasión de ningún trámite pendiente, se repite, de la sociedad actora o de los propietarios de los inmuebles donde ésta pretende levantar torres de telefonía celular-, sino que el mismo surge por mutuo propio de la Autoridad local, más concretamente, a iniciativa de su Alcalde, como lo faculta el numeral 44 párrafo primero del Código Municipal, ante una situación concreta, esto es, como atender y resolver en un futuro las solicitudes atinentes a la materia de las telecomunicaciones (telefonía celular). De manera que el contenido es de carácter general, esto es no individualizado a ningún administrado en particular. Recordemos que el acto final es aquél que se dicta al resolverse una gestión o luego de verificado un procedimiento administrativo y el acto definitivo , aquel que resuelve la impugnación formulada contra el primero; supuestos que obviamente no se dan en este caso, según se ha explicado.

b. La anterior indicación nos lleva a considerar que no se trata de un acto de trámite con efecto propio, toda vez que no es de carácter autoaplicativo, como parece entender el apoderado de la accionante, en tanto, no sólo no fue dispuesto de esta manera, sino que con la revisión de los autos se constata que en tres de los trámites o gestiones para construir torres de telecomunicación en el cantón de Santo Domingo que le interesan a la sociedad actora, las Autoridades locales dictaron un nuevo acto, en el cual lo suspendieron, en aplicación del acto aquí impugnado. En efecto, de la revisión de los documentos aportados -tanto en el legajo de medida cautelar como de la demanda propiamente- se tiene que únicamente tres gestiones fueron suspendidas en aplicación del acuerdo impugnado, pero para ello, se tuvo que dictar actos adicionales, según se detalla:

- en relación con el sitio con código CPX-0010: el oficio URBANO-EXT-No.023-10 PGN, del doce de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, al señor Nombre150114 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 214, hechos probados 8. y 14); - en relación con el sitio con código CPX-0054: el oficio URBANO-EXT-No.022-10 PGN, del trece de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, a la señora Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 215, hechos probados 8. y 14); y, - en relación el sitio con código CPX-0956: el oficio dictado el tres de febrero del dos mil once, dictado por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente. * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154, hechos probados 10 y 14).

Conviene aclarar que respecto de los otros sitios, los trámites no han sido suspendidos, sino que más bien se dan otras situaciones. Así, respecto del sitio con código CPX-1058 , no consta ningún rechazo de la gestión de licencia constructiva que hiciera la señora Nombre126642 , el trece de mayo del dos mil once (a folio 144, hecho probado 11. en relación con el no probado 3.); en relación al sitio con código CPX-3025 , consta, el otorgamiento del uso de suelo (por consecutivo 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve (a folio 205, hechos probados 3. y 14), y en la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se previno del cumplimiento de una serie de requisitos en torno a la gestión de la licencia constructiva (folios 180 a 182, hecho probados 12 y 14). Llama la atención que posterior a la adopción del acuerdo impugnado y la anterior resolución, el doce de mayo del dos mil once la Dirección de Acueducto Municipal dictó el oficio 031-2011, por el que se acogió la solicitud de eximir la instalación de paja de agua para construir la torre de telecomunicaciones, por no ser necesario para su funcionamiento (folios 200 a 201 del legajo de la medida cautelar, hechos probados 13. y 14.) Finalmente, no se tiene registro de ningún trámite ante la Municipalidad demandada respecto del sitio con código CPX-1598-A. Lo anterior nos lleva a concluir que, el acuerdo impugnado no resulta de aplicación autoaplicativa, sino que necesariamente, en cada caso en concreto y respecto de cada trámite o gestión que se ventile ante la Municipalidad de Santo Domingo, se requiere de otro acto que lo aplique o individualice, y será ese acto, respecto del cual, sí es posible derivar la causación de efectos jurídicos en la esfera jurídica del interesado, lo que se daría, en este caso, respecto de los siguientes actos -en lo atinente a los intereses de la sociedad actora en este asunto-: los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. En este sentido, no resulta atendible la alegación del apoderado de la actora, en tanto intentó derivarle efectos al acto impugnado, de la consideración de que se adoptó una medida cautelar, por estimarse lesivo en sus efectos. Conviene recordar al efecto, que el análisis que se efectúa en relación con este tipo de gestiones (medidas cautelares), en cuanto al fondo es realmente superficial, en tanto lo que puede revisarse se limita al elemento del "fummus boni iuris", que se circunscribe a que el proceso no sea irrisorio o en "apariencia" carente de seriedad, lo que implica que en modo alguno pueda realizarse un exhaustivo análisis sobre la procedencia o no de las razones de fondo que sustentan la demanda. Además debe recordarse que, en este caso, se trató de una medida cautelar "ante causam ", esto es, sin que se hubiese planteado este proceso, sustentándose la gestión, en la mera urgencia planteada, en ese momento, por las sociedades Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima; ameritando que, en el auto sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, al adoptarse la medida cautelar, el Tribunal de Apelación le advertiese a las sociedades gestiones de que debían interponer la correspondiente demanda, so pena de levantar la medida adoptada (minuta de voto a folio 421 frente y vuelto del legajo de medida cautelar), lo que se hizo finalmente hasta el primero de noviembre siguiente (sello de recibido a folio 1 de este expediente.)

VI.- DEL INCUMPLIMIENTO DE LA EXIGENCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.- Ante la situación evidenciada en el punto anterior, resulta claro para este Tribunal otra grave situación que impide con la continuación del trámite de este proceso. Conforme a la previsión del mandato constitucional contenido en el artículo 173 de la Carta Fundamental, tratándose del control de legalidad de la función formal administrativa emanada de las municipalidades, referida a la impugnación de actos administrativos, más no así de las normas reglamentarias, se exige el agotamiento de la vía administrativa, previo al control jurisdiccional previsto en el artículo 49 de la Constitución Política; lo que encuentra refuerzo en lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en sentencias 2005-6866, de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio del dos mil cinco y número 2006 -3669, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis; y se desarrolla e n el inciso 1) del numeral 31 , 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación con lo dispuesto en los numerales 156 y 162 del Código Municipal . En aplicación de lo anterior, es que este Tribunal, por auto de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce (a folios 341 a 342) y de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece (folio 346), le requirió a la sociedad accionante, como requisito previo a conferirle traslado a la demanda, que acreditara dicha condición, esto es, el agotamiento de la vía administrativa, que se repite, en lo concerniente a la materia municipal es obligatorio (preceptivo). En respuesta a la audiencia concedida, el personero de la actora indica que desde el veintidós de diciembre del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto, hecho probado 15.) formuló ante el Concejo de la Municipalidad recurrida, recurso extraordinario de revisión, contra el acuerdo adoptado por ese órgano en el Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez. Adicionalmente manifestó que, ante la falta de resolución de esa impugnación, el veintitrés de julio del dos mil doce, formuló recurso de apelación "en contra del acto presunto derivado del silencio negativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367), de manera tal, que requirió que su recurso se elevara ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ahora bien, resulta necesario hacer dos consideraciones de interés respecto de este punto:

a.) No siendo un acto final, ni definitivo ni tampoco de trámite con efecto propio el impugnado en este proceso -en los términos anteriormente explicados-, no resulta posible atender como cumplido el requisito constitucional de agotamiento de la vía administrativa. En este sentido, se aclara que la impugnación debió de haberse dirigido contra aquellas actuaciones formales de la Municipalidad de Santo Domingo que aplicaron dicho acuerdo, esto es los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. Sin embargo, no consta en los autos que Costa Pacífico Torres Limitada o los propietarios de los inmuebles donde se ubican los sitios en que se pretende ubicar las torres de telefonía, los hayan impugnado. Incluso, llama la atención que en el oficio del tres de febrero del dos mil once, al rechazarse el uso de suelo para torre en el inmueble con matrícula Placa30629, con plano H-0041600-1960, a nombre de Nombre126643 Nombre137351 , por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo le advirtió al interesado, que contra esa decisión procedía la formulación de los recursos de ley, esto es, de revocatoria y apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Municipal, sin que conste que se hayan activado tales mecanismos. Es sabido que el régimen impugnativo en materia municipal está dispuesto como una escalerilla, de manera tal que, finalmente conoce la Sección Tercera de este Tribunal (Contencioso Administrativo), órgano encargado de agotar la vía administrativa de los gobiernos locales.

b.) Por otra parte, es necesario advertir que conforme a las constancias que rolan a folios 350 y 382 del Auxiliar de la Sección Tercera de este Tribunal, no existe ningún asunto en trámite formulado ni por la sociedad actora ni tampoco por Alta Vista Tower Sociedad Anónima en contra de la Municipalidad de Santo Domingo. Y en este sentido, es necesario aclarar que, aún y cuando conforme a la doctrina se está en la fase de agotamiento de la vía con la mera interposición del respectivo recurso, es lo cierto que debe aclararse que es obligación de los Jueces valorar la situación, para determinar el cumplimiento o no de la exigencia del agotamiento de la vía. Y aún y cuando no corresponde resolver lo atinente a esa impugnación -por no actuarse en este asunto como jerarca impropio municipal-, resulta necesario advertir lo dispuesto en los numerales 157 en relación con el 154 del Código Municipal, en lo atinente a los actos respecto de los cuales resulta procedente la formulación del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en relación con los actos de trámite, conforme al inciso b) del artículo 154 del Código Municipal, está excluido del recurso de apelación, y en consecuencia, también del recurso extraordinario de revisión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 157 del mismo cuerpo legal, que condiciona dicho recurso, únicamente respecto de "todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación ... " Consecuentemente, no se puede tener como cumplido el requisito señalado, lo que incide de manera directa y negativa en la tramitación de este asunto.

VII.- DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.- Al tenor de las anteriores consideraciones, resulta entonces necesario atender a las pretensiones que se hacen en esta demanda, en los siguientes términos:

a.) En relación con la primera -anulatoria-, atendiendo a la naturaleza jurídica del acto que se impugna, se repite, al no ser un acto final, ni definitivo ni tampoco de trámite con efecto propio, no queda más que aplicar lo dispuesto en los numerales 36 inciso c) en relación con el 62 inciso 1 punto a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, y proceder con la declaratoria de inadmisibilidad, respecto de esta pretensión. Ahora bien, razona este Tribunal que igual suerte corren las otras dos pretensiones la declarativa y la indemnizatoria, por ser evidentemente accesorias de la primera.

b.) En cuanto a la segunda -declarativa-, se requirió que se le indicara a la corporación municipal -de Santo Domingo- la normativa que debe aplicar para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular, y en este sentido, señala de manera expresa los siguientes cuerpos normativos: el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decretos número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez. En este sentido, conviene recordar que el fundamento jurídico esgrimido por la sociedad actora para sustentar su alegato de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado lo es, la necesaria aplicación de la normativa dictada por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en aplicación -según su criterio- del Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, conforme a las indicaciones de la propia Sala Constitucional en sentencia 4205-96; la desatención o inaplicabilidad de los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, lo que trae como consecuencia -según su alegato, que se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; la falta de motivo el acto, por existir documentos de los que se extrae que la colocación de torres de telecomunicaciones no generan daño en la salud de las personas y del ambiente y finalmente, la falta de competencia para su adopción, por ser materia propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Consecuentemente, la declaración que se requiere hacer está subordinada a la nulidad del acto impugnado. Pero adicional a lo dicho, estima esta Cámara de Juzgadores que el pronunciamiento que se pide resulta inatendible, al estar relacionado con el ejercicio de una potestad pública, cuyo ejercicio está determinado conforme a la competencia asignada al ente, ya sea por mandato constitucional o legal (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), no teniendo entonces competencia esta Autoridad para su restricción, que en la forma como está pedida, implicaría sustituir a la Administración activa, en este caso a la Municipalidad del cantón de Santo Domingo, respecto de una materia determinada -trámites en su jurisdicción territorial para la colocación de torres de telefonía celular-. Nótese además, que no existe una relación jurídica administrativa que pudiera sustentar dicha declaración -no emana de un acto de aplicación individual a la actora que haya generado efectos jurídicos y en tal sentido haya sido impugnado en esta sede-, y que respecto del ejercicio de potestades públicas, los Jueces contenciosos solo podemos "Fijar los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, ... ", en los términos previstos en los incisos f) de los artículos 42 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que no fue pedido en este proceso.

c.) Finalmente, respecto de la tercera -indemnizatoria-, tampoco se estima que tenga entidad propia o independiente de las anteriores, en tanto su determinación nace del dictado del acto que se impugna, el cual se alegó impedía el ejercicio de la actividad comercial a la que se dedica la sociedad actora. En el caso concreto, no es posible siquiera intentar analizar la pretensión de responsabilidad civil formulada, porque no se ha hecho pronunciamiento alguno respecto de la conducta administrativa que se alegaba era contraria al ordenamiento jurídico; que como tal, sea posible estimar que medie un nexo causal entre ella y el daño reclamado (indistintamente de si éste último se pueda estimar demostrado o no). En efecto, se ha considerado supra, por las razones expresadas, que los pedimentos anulatorios formulados son inadmisibles; y, de todos modos, aun en el evento de que se hubiese considerado que el acto administrativo impugnado -acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez, del Concejo Municipal de Santo Domingo- fuese nulo, ello no necesariamente habría resultado suficiente para fundamentar la procedencia de los daños y perjuicios expuestos, en atención a que en esta litis no fueron cuestionados los actos concretos de aplicación individual en que se suspendieron los trámites de interés de la sociedad actora, es decir, las actuaciones previamente indicadas -oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo, atinentes a los sitios denominados CPX-0010, CPX-0054 y CPX-0956-, ya que no todos los trámites que le interesan a la actora fueron suspendidos (CPX-1058, CPX-3025 y CPX-1589-A). De esta suerte y, se reitera, sin necesidad de ingresar a establecer si el daño reclamado existe en realidad o no, la sola ausencia de determinación de la existencia de una conducta administrativa lesiva, como resultado de la inadmisibilidad de las pretensiones anulatorias esbozadas en la demanda (lo cual, a su vez, implica que no se pueda establecer que medie un nexo causal entre daño y conducta pública), conlleva a la inadmisibilidad del reclamo reparatorio, por su evidente accesoriedad con la pretensión principal.

VIII.- SOBRE LA CAUTELAR. Por no estimar que exista una variación de circunstancias que aconseje ordenar otra cosa, la medida cautelar dispuesta mediante auto–sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones (véase el resultando 6 supra, conforme a minuta a folios 419 frente a 421 del legajo de la medida cautelar), se mantendrá hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos.- IX.- DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). Conviene precisar que, no obstante que no se dio traslado de la demanda, llamándose al proceso a la Municipalidad de Santo Domingo, sí se observa que esta corporación local sí tuvo que participar en lo que respecta a la atención y defensa de sus intereses en relación con la medida cautelar "ante causam ", interpuesta por Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima el veintiocho de marzo del dos mil doce. Así, consta el apersonamiento de su Alcaldesa -Nombre102872 -, en memorial del nueve de mayo del dos mil doce, a folios 327 a 33 ante el Tribunal Contencioso Administrativo; y ante el Tribunal de Apelaciones, en la audiencia celebrada el diez de octubre del dos mil diez, abogado Pablo Andrés Álvarez Granados (minuta de audiencia, a folios 419 a 420). Consecuentemente, no dándose ninguno de los supuestos supra indicados, procede la condena en costas, tanto procesales como personales de este proceso, a favor de la Municipalidad demandada, en lo que haya gestionado ésta dentro de este proceso.

POR TANTO:

De oficio, se declara INADMISIBLE en todos los extremos la demanda interpuesta por Costa Pacífico Torres, Limitada contra la Municipalidad de Santo Domingo. Se mantiene la medida cautelar dispuesta mediante auto-sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones, hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos. Se condena a la sociedad actora al pago de costas.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya Felipe Córdoba Ramírez

Sentencia 47-2013-VII Sentencia 47-2013-VII N° 47-2013-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección138 , , a las once horas cuarenta minutos del veinticuatro de julio del dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente, interpuesto por COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, en la persona de su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre102848 , ciudadano de los Estados Unidos de América, con número de pasaporte de su país Placa30620 (folios 1 y 2), contra la MUNICIPALIDAD DE SANTO DOMINGO. Interviene como apoderado especial judicial de la sociedad actora el abogado Aldo Milano Sánchez, vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED116889 (folio 339).

RESULTANDO:

1.- Que la actora, con base en los hechos y citas de derecho que expuso, en escrito presentado el primero de noviembre del dos mil doce, formuló proceso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, para que, con sustento en lo expuesto en el escrito de interposición de la demanda y en lo dispuesto en los artículos 42, 122 y 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se declare en sentencia lo siguiente: "1.- La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010. 2.- El deber de la Municipalidad de Santo Domingo de resolver las solicitudes de permisos de construcción de torres de telecomunicaciones, conforme a las disposiciones del Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES", así como la restante normativa aplicable, como lo es el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta No. 745, el 8 de setiembre del 2010. 3.- Se condene al pago de ambas costas a favor de mis representadas. 4.- Se condene al pago de los daños y perjuicios, que se determinarán en ejecución de sentencia." Asimismo, en ese memorial, se requirió la aplicación del trámite preferente, al tenor de lo dispuesto en el numeral 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo. (Escrito de interposición de la demanda a folios 320 a 338.)

2.- Mediante auto de las once horas seis minutos del siete de noviembre del dos mil doce, el Juez Tramitador José Iván Salas Leitón estimó que a este asunto debía otorgarse el trámite preferente previsto en el artículo 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo, remitiendo el expediente a conocimiento de la Sección de Juicio correspondiente. (Folio 340).

3.- Por resolución de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce, la Sección Sexta de este Tribunal aceptó dar trámite preferente al sub lite y, en razón de impugnarse una conducta formal emanada de un gobierno local, solicitó a la sociedad apelante, la acreditación del agotamiento de la vía administrativa, conforme a las previsiones de los artículos 173 de la Constitución Política, 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo y 154 y 157 del Código Municipal; con advertencia de declarar la inadmisibilidad de la acción, ante la no respuesta a esta prevención. Este requerimiento fue reiterada por auto de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece, por haberse consignado de manera errónea el acto impugnado.(Folios 341 a 342 y 346).

4.- Que por auto de las diez horas del ocho de abril del dos mil trece, se comunicó a la sociedad actora del traslado del asunto, a la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo. (Folio 351.)

5.- Que habiendo formulado el personero de la actora incidente de nulidad de notificaciones y contestado el requerimiento hecho por este Tribunal en escritos presentados el veintiuno y veintidós de mayo últimos (escritos folios 354 a 367 y 368); el mismo es rechazado por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 frente a 370 vuelto), oportunidad en que, previo a conferirle traslado a la demanda; y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se le confirió audiencia por cinco días hábiles, sobre la posible inadmisibilidad de la acción, por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación, conforme a la previsión de los artículos 36 inciso c) en relación con el 66 inciso g) del Código Procesal Contencioso Administrativo. La gestión de adición y aclaración formulada el cuatro de julio del año en curso (a folios 374 a 375) contra la última audiencia fue rechazada por decisión de las catorce horas cuarenta minutos del dieciséis de julio siguiente (folio 376 frente y vuelto), oportunidad en la que se confirió un plazo adicional de veinticuatro horas. Finalmente, el personero de la sociedad actora contestó la audiencia conferida mediante memorial del diecinueve de julio siguiente (folios 380 a 381).

6.- Que previo a la interposición de esta demanda, concretamente el veintiocho de marzo del dos mil doce, los personeros de las empresas Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima, interpusieron gestión de medida cautelar ante causam ante este Tribunal (Contencioso Administrativo); la cual, luego de la audiencia a la Municipalidad demandada, fue declarada sin lugar por auto-sentencia número 260-2012, de las quince horas cinco minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce. Apelada la decisión ante el Tribunal de Apelaciones, mediante resolución 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, se dispuso lo siguiente: "Se acoge la prueba para mejor resolver de la parte actora. Se revoca la resolución venida en alzada número 260-2102 de las 15:05 horas del 28/05/2012, en su lugar se resuelve: Se acoge la medida cautelar solicitada en los siguientes términos: podrán las empresas actoras, instalar temporalmente las torres de telecomunicaciones conocidas con las siglas en inglés COWs (sic) en las siguientes ubicaciones: CPX-0010 Dirección15425 en la dirección indicadas (sic) Dirección18458 el (sic) Colegio Lincoln; la CPX-0054 Dirección15426 , número 34-b, de la Subestación del ICE 300 este; la CPX-0956 Dirección15427 100 metros al este; la CPX-1058 del Hotel Bougainvillea (sic) 75 metros oeste del Hotel casa mano derecha 1775; la CPX-1589-A en los Ángeles 700 metros este de la Escuela Cristóbal Colón Barrio Los Ángeles y la CPX-3025 , de la Iglesia de Santo Domingo de Heredia 300 metros norte de la Municipalidad. Lo anterior estará sujeto como medida de contra cautela a que durante la vigencia de la medida deberán los demandantes mantener al día el pago de los tributos y cánones locales y nacionales requeridos para ese ejercicio, bajo la advertencia de que en caso (sic) incumplimiento se revocará de inmediato la medida otorgada en esta audiencia, la cual se adopta por todo el tiempo que dure el proceso principal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se advierte a la parte actora que cuenta con un plazo de quince días hábiles, que correrán a partir del día de mañana 11 de octubre, a efecto de que proceda a presentar la demanda de conocimiento que corresponde, bajo el apercibimiento de que de no hacerlo se ordenará el levantamiento de la medida cautelar y se le condenará al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se liquidarán y demostrarán en la etapa de ejecución de sentencia. Se hace la referencia además dentro de la parte dispositiva que de conformidad con el artículo 29 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo, de existir una modificación de circunstancias la medida podrá ser revisada por el juez de instancia" (escrito de interposición a folios 1 a 15; contestación de la accionada a folios 327 a 330; minuta de audiencia ante el Tribunal de Apelaciones y de la parte dispositiva del voto 609-2012, a folios 419 frente a 421 vuelto; todas las referencias del legajo de medida cautelar).

7.- Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Juez Fernández Brenes , con el voto afirmativo de los Jueces Hess Araya y Córdoba Ramírez; y;

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS. Como tales se tiene los siguientes de relevancia para lo que se resuelve, con la indicación de que, salvo que se indique otra cosa, todas las referencias de foliatura corresponden al expediente judicial principal:

1.) Que la sociedad Costa Pacífico Torres Limitada es una empresa que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones, cuyos espacios arrienda a los operadores de servicios de telefonía celular, para que éstos coloquen antenas y demás equipo necesario para prestar servicios de telefonía celular (certificación de personería jurídica a folios 1 a 4 y nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima, folios 51 y 52); 2.) Que en la condición indicada en el hecho anterior, la actora fue contratada por la empresa Telefónica de Costa Rica TC Sociedad Anónima (anteriormente denominada Azules y Platas Sociedad Anónima.) –la cual es titular de una concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles– a efectos de construir la infraestructura requerida por ella en cinco sitios ubicados en el cantón de Santo Domingo de Heredia, designados como “Placa30621”, “ CPX-0054”, “Placa23687”, " Placa30622" y "Placa30623 del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53 y contrato de concesión No. C-001-2011-MINAET, folios 255 a 294); 3.) Que por oficio con "consecutivo" 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve, el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia otorgó uso de suelo conforme con la zonificación, para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca " 24776", con el plano catastrado H-41600-60, propiedad de Ginou del Lago Sociedad Anónima, ubicado quinientos metros al Norte de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, oportunidad en la que se hicieron las siguientes advertencias: "- Debe tramitar la licencia municipal de construcción. - Debe respetar la Ley de Construcciones, Reglamentos, cobertura máxima por lote, alineamiento de construcción y demás legislación vigente para efectos de construcción. - Debe incluir aceras y desfogue fluvial en planos constructivos. - Debe tramitar la disponibilidad de agua ante el Departamento de Construcciones. - No debe iniciar la obra sin los permisos aprobados. - Debe tramitar la licencia municipal de funcionamiento. - Debe tramitar resolución municipal de ubicación. - Debe evitar ocupar los espacios públicos de la vía. - No debe iniciar la actividad sin los permisos aprobados. - Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 205); 4.) Que por por oficio con "consecutivo" 499 09, del dieciséis de setiembre del dos mil nueve, el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo otorgó uso de suelo conforme con la zonificación vigente, para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca " 41185", con el plano catastrado H-636112-86, propiedad de Nombre126640 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia, de la Estación del ICE 300 metros al Este y 100 metros al Norte, oportunidad en la que se hicieron las siguientes advertencias: "- Debe tramitar la licencia municipal de construcción. - Debe respetar la Ley de Construcciones, Reglamentos, cobertura máxima por lote, alineamiento de construcción y demás legislación vigente para efectos de construcción. - Debe tramitar la disponibilidad de agua ante el Departamento del Acueducto. - Debe respetar los artículos 6.4 y 5.1 del Reglamento de Construcciones. - Debe tramitar la licencia municipal de funcionamiento. - Debe tramitar resolución municipal de ubicación. - Debe evitar ocupar los espacios públicos de la vía. - No debe iniciar la actividad sin los permisos aprobados. - Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 177); 5.) Que por oficio DIA-DA-07-09-2009, del tres de agosto del dos mil nueve, la Dirección de Acueducto Municipal rechazó la solicitud de disponibilidad de agua para la propiedad correspondiente al plano catastrado H-636112-1986, lo anterior debido a la carencia de agua en la zona, en atención a que la demanda es superior a la disponible (folios 149 a 150 del legajo de la medida cautelar) 6.) Que el veintiocho de julio del dos mil diez, Nombre126640 reingresó su solicitud de licencia constructiva, en relación con la propiedad con plano catastrado "H-636112-82" (sic) (folio 151 del legajo de la medida cautelar); 7.) Que mediante acuerdo definitivamente aprobado, adoptado en el Artículo II inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo dispuso lo siguiente: "MOCIÓN PRESENTADA POR: Nombre150113 , ALCALDE MUNICIPAL. / ASUNTO: Consideración del componente salud en los trámites de solicitud de Instalación (sic) de antenas de telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo. / CONSIDERANDO / PRIMERO: De conformidad con el Artículo 169 de la Constitución Política de Costa Rica, la administración de intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley. / SEGUNDO: Que según el artículo 4 del Código Municipal, la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones incluye: / a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico. / TERCERO: Que mediante Directriz No. 037-MINAET publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 210 del 29 de octubre del 2009, el Presidente de la República y la Ministra de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, emiten los lineamientos Generales para la Tramitología en el sector de las Telecomunicaciones. CUARTO: La Directriz señala en su Artículo 1º- En el ejercicio de las facultades de la Rectoría de Telecomunicaciones y en coordinación con las municipalidades del país, el Poder Ejecutivo emitirá en el plazo de 22 días hábiles, los lineamientos generales sobre la instalación de infraestructura de telecomunicaciones; y en un plazo de 65 días hábiles, se elaborará un Protocolo único para los requisitos y procedimiento para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cada uno de los 81 cantones del país. QUINTO : Que producto de la Directriz supra citada, se crea el documento PAUTAS GENERALES PARA LA INSTALACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, siendo que en el capítulo IV Competencia específica institucional , y es (sic) especial a las competencias que cada uno de los entes encargados de velar por el sector de las Telecomunicaciones posee, entre ellos las Municipalidades que establece: 1. Gobiernos locales: les corresponde el dictado y aplicación de las reglas atinentes al otorgamiento de licencias y permisos en materia de instalación y construcción de infraestructuras, relativas al "sector de telecomunicaciones", todo de acuerdo a lo que dispone el Código Municipal, Ley No. 7794 del 18 de mayo de 1998, artículo 4 inciso a), en concordancia con lo dispuesto en la Ley de Construcciones, Ley No. 833, del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, (sic) y el artículo 63 de la Ley de Planificación Urbana No. 3226, el cual establece que corresponde a los Gobiernos Locales otorgar la adecuación del uso del suelo según el Plan Regulador de cada Municipio. Sin embargo, se deberá tomar en cuenta en esta decisión los principios de acceso universal y uso universal establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones. / SEXTO: Que existe controversia a nivel mundial del impacto a la salud humana y animal que puede causar la exposición a las radiaciones no ionizadas y en particular del espectro de microondas que emiten las torres de celulares, por lo que resulta necesario la incorporación del criterio técnico en este aspecto de impacto a la salud, al evaluar y resolver las diferentes solicitudes de uso de suelo y licencia que se presenten ante esta Municipalidad, para la instalación de torres celulares.- / SÉTIMO: Que la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en acatamiento de la Directriz antes citada, y en uso de sus facultades que por imperativo legal ostenta, y con el ánimo de velar por un espacio urbano ambiental adecuado y una regularización más ordenada, en la colocación de antenas y Torres de Telecomunicaciones, deberá elaborar la Reglamentación correspondiente a fin de contar con un instrumento técnico-legal, el cual establezca los procedimientos y regulaciones para la obtención de licencias tanto constructivas como comerciales en Telecomunicaciones, el cual deberá incorporar el criterio técnico de impacto a la salud que puede causar la exposición a las celulares (sic). OCTAVO: Que la Municipalidad no cuenta con personal idóneo que pueda elaborar el criterio técnico de impacto a la salud que puede causar la exposición a las radiaciones no ionizantes y en particular del espectro de microondas que emiten las torres de celulares. NOVENO: Que en el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública se dispone: "Cuando el Estado o un ente público carezca de personal idóneo que otro tenga, éste deberá facilitarlo al costo y a la inversa." / POR TANTO: / a) Por estar de por medio los derechos Constitucionales (sic) a la Salud (sic) y a un ambiente ecológicamente equilibrado, (sic) y en resguardo de nuestros administrados, se solicita a la Ministra de Salud, un informe científico y detallado de las implicaciones si las hubiere que produzcan las Antenas (sic) o Torres (sic) y demás dispositivos de Telecomunicaciones (sic) en los seres Vivos (sic).- b) Conformar una Comisión Especial, para el estudio, de Reglamento de instalación de las Antenas (sic) de Telecomunicaciones (sic) . c) Examinar las solicitudes de trámite de Uso de Suelo, Visto Bueno de Ubicación y Permiso de Construcción para la instalación de antenas para Telecomunicaciones, considerando el criterio técnico que emita Ministerio (sic) de Salud, solicitado en el punto a) anterior " (copia a folios 211 a 213); 8.) Que mediante oficios URBANO - EXT - Nº 023-10-PGN y URBANO - EXT - Nº 022-10-PGN, del doce y trece de octubre del dos mil diez, ambos dictados por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se le comunicó, a los señores Nombre150114 y Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) respectivamente, lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficios a folios 214 y 215); 9.) Que por oficio DIA-DA-374-11-2010, del tres de febrero del dos mil once, el cinco de noviembre del dos mil diez, la Dirección del Acueducto Municipal le otorgó la disponibilidad de agua requerida para la propiedad con matrícula de folio real Placa30624 y plano catastrado Placa30625, para la construcción de torre de telecomunicaciones. Asimismo se le advirtió al propietario que "La presente resolución NO implica aprobación alguna de permisos de construcción, número de construcciones por lote, visado de planos, aprobación de servidumbre, uso de suelo o Patente; trámites que tienen que realizarse, cumpliendo la normativa y trámite correspondientes, ante los Departamentos de Catastro y Control Urbano de esta Municipalidad, y Departamento de Patentes y Cobros según corresponda. / Esta resolución se emite por un plazo de UN AÑO, contado a partir de su fecha de emisión, transcurrido el cual se deberá proceder a tramitar una nueva disponibilidad de agua potable. / Para la presente resolución aplican el recurso de revocatoria y apelación, según los términos del numeral 161 del Código Municipal Vigente." (folio 171 del legajo de medida cautelar); 10.) Que el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641 ", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente . * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154) 11.) Que el trece de mayo del dos mil once, Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Santo Domingo para la propiedad con plano "H-26000-76", ubicada en Santo Tomás, veinticinco metros Oeste del "Hotel Bouganvilea", sin indicación alguna del destino del proyecto a levantar (folio 144); 12.) Que en relación con el trámite de licencia constructiva para torre de telecomunicaciones, en propiedad con plano catastrado H-41600-60, ubicado en el distrito centro y propietario Ginou del Lago Sociedad Anónima, el Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, mediante resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, de las siete horas veinte minutos del doce de abril del dos mil once (según literalidad del escrito "2010" ), resolvió: " CONSIDERANDO: I.- Que se deben respetar las indicaciones de la Ley, Reglamento de Construcciones, Código Sísmico de Costa Rica, Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo 34765-MINAET, Ley 8660, normativa de telecomunicaciones y demás legislación vigente; así como lo indicado por el Departamento de Gestión y Saneamiento Ambiental, SETENA-MINAET. / II.- Que no aporta: * Póliza del Instituto Nacional de Seguros. * Paja de agua aprobada por el Departamento Comercial del Acueducto Municipal para la obra a realizar, Certificación de Servicio Existente, o en su defecto nota que indica que no es necesario que el proyecto cuente con paja de agua emitida por la Dirección de Acueducto Municipal. * Cumplimiento de lo solicitado en el Oficio DGAC-IA-0476-2010 de la Dirección General de Aviación Civil. * Oficio de aprobación del Ministerio de Salud. / IV.- (sic) Que existe otras construcciones por lo cual debe indicar los retiros entre la torre y la construcción más próxima. / V.- (sic) Que debe de respetarse lo indicado en el Acuerdo del Concejo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria No. 28-2010, artículo II inciso 6 celebrada el 23 de Agosto del 2010. / VI.- (sic) Que debe presentar todos los requisitos solicitados para la obtención del permiso de construcción. POR TANTO: Se previene la solicitud de permiso de construcción. / Además, se le indica que las obras de construcción se deben iniciar solamente con la aprobación de la solicitud respectiva por parte de esta municipalidad. En caso de contravención se realizarán los trámites administrativos correspondientes y en conformidad con el Capítulo XXI, de las Sanciones de la Ley de Construcciones" (folios 180 a 182); 13.) Que por oficio DA-031-2011, del doce de mayo del dos mil once, la Dirección de Acueducto Municipal de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia aprobó la solicitud de eximir instalación de paja de agua para construir torre de telecomunicación, en propiedad con matrícula "Placa30626" y plano " Placa30627", por no ser requisito necesario para el funcionamiento de tal obra (folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar); 14.) Que los sitios requeridos para colocación de torres de telefonía celular que se gestionan en el cantón de Santo Domingo, de interés para la sociedad actora, tienen la siguiente ubicación y condición:

Códi-go Ubicación Propie- dad Plano Propietario Tipo de Contrato Estado de trámite ante Municipalidad CPX-0010 Estadio Saprissa 4-149080-000 H-770812-2002 Nombre150114 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda - suscrito el 22/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -No consta gestión alguna ante Municipalidad -oficio URBANO- EXT-No.023-10- PGN (12/10/2010) suspende trámite CPX-0054 San Miguel de Santo Domingo 4-041185-000 H-636112-1986 Nombre126640 - contrato de opción de arrendamiento del terreno para colocación de torre con Costa Pacífico Ltda., - suscrito el 27/08/2009 - fecha de vigencia: a partir de la fecha en que la Arrendataria ejerza su opción -Uso conforme de la Municipalidad (499 09, del 16/09/2009 (sin plazo) - El 28/07-2010 Nombre126640 reingresó trámite de licencia constructiva - Oficio DIA-DA- 07-09-2009, del 03/08/2009: rechazo disponibilidad de agua -oficio URBANO- EXT-No.022-10- PGN (13/10/2010) suspende trámite CPX-0956 Carretera 32 4-150641-000 H-648608 -1986 Nombre126641 y Nombre150115 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 12/08/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato -Oficio DIA-DA- 374-11-2010, del 5/11/2011: disponibilidad de agua, con vigencia de 1 año. *Se le advierte de los recursos del 161 Código del Municipal.

- Oficio del 03/02/2011: Uso de suelo suspendido (no conforme según normativa vigente), al tenor del Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo * Se le advirtió de la posibilidad de formular los recursos del art. 162 del Código Municipal CPX-1058 Dirección15428 - llea 4-071412-001 y 002 H-0026000-1976 Nombre126644 y Nombre126642 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torre Ltda, - suscrito el 26/10/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - El 13/05/2011 Nombre126642 presentó trámite de uso de suelo ante la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de propiedad con plano "H-26000-76" * gestión que no consta haya sido resuelta CPX-3025 500 m Dirección18459 .

4-24776-000 H-0041600-1960 Ginou del Lago S.A.

- contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Alta Vista Towers S.A.

- suscrito el 19/09/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - oficio 474 09, del 01/09/2009: Uso de suelo conforme - Resolución DCUR-Permisos-038-11-PGN (12/04/2011), prevención de requisitos de licencia constructiva y contenido de Acuerdo de Sesión Ordinaria 28-2010, Artículo II inciso 6 del Concejo, pero no suspende trámite - Oficio 031-2011, del 12/05/2011, aprueba exoneración de disponibilidad de agua CPX- 1598-A Dirección15429 4-085596-000 H-1278616-2008 Nombre126645 - contrato de alquiler de espacio para colocación de torre con Costa Pacífico Torres Ltda.

- suscrito el 28/12/2011 - fecha de vigencia: a partir de firma del contrato - No consta ningún trámite ante la Municipalidad de Santo Domingo (nota del ocho de marzo del dos mil doce, suscrita por Telefonía de Costa Rica TC, Sociedad Anónima y Anexo A, a folios 51 y 53; en relación a CPX-0010: contrato a folios 88 a 96, plano catastrado a folio 98, certificación de propiedad a folio 100 a 101; oficio URBANO-EXT-No.023-10-PGN, a folio 213; en relación a CPX-0054: contrato a folios 80 a 84, plano catastrado a folio 85, certificación de propiedad a folio 86; uso de suelo: a folio 205; oficio DIA-DA-07-09-2009, a folios 149 a 150 del legajo de medida cautelar; recibo de trámite de licencia constructiva a folio 151 del legajo de la medida cautelar; oficio URBANO-EXT-No.022-10-PGN, a folio 214; en relación a CPX-0956: contrato a folios 55 a 60; plano catastrado a folio 80 del legajo de medida cautelar; certificación de propiedad, a folios 82 a 83 del legajo de medida cautelar; plano catastrado a folio 179 del legajo de medida cautelar; oficio DIA-DA-374-11-2010 a folio 171 del legajo de medida cautelar; trámite de uso de suelo suspendido a folio 154; en relación a CPX-1058 : contrato a folios 103 a 120; recibo de gestión de trámite de uso de suelo ante Municipalidad a folio 144; en relación a CPX-3025: contrato a folios 62 a 78, plano catastrado a folio 212 del legajo de medida cautelar; uso de suelo conforme a folio 177 y Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN a folios 180 a 182; oficio DA-031-2011 a folios 200 y 201 del legajo de medida cautelar; en relación a CPX1589-A: contrato a folios 103 a 118 del legajo de medida cautelar); 15.) Que el veintidós de diciembre del dos mil once, Nombre102848 , actuando en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Costa Pacífico Torres Limitada formuló ante el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo de Herida, recurso extraordinario de revisión contra el Acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez, en el que requirió su anulación, así como que, "de forma temporal y hasta tanto no se emita el reglamento municipal que regule la construcción de torres y demás aspectos relacionados con la infraestructura de telecomunicaciones, aplíquese el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicada en la (sic) Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre del 2010" y el ajuste de las actuaciones municipales al Decreto 36324-S, Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencias hasta de 300 GHZ, emitido por el Ministerio de Salud, publicado en La Gaceta del cuatro de febrero del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto); 16.) Que el veintitrés de julio del dos mil doce, ante la falta de resolución de parte del Concejo municipal del recurso de revisión planteado por la sociedad actora, ésta interpone "recurso de apelación en contra del acto presunto derivado del silencio negativo", en atención a lo cual, solicita admitir la impugnación formulada para su trámite "y elevar el asunto ante el Tribunal Contencioso Administrativo, de conformidad con los artículos 32, 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367); 17.) Que ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no se tramita ningún asunto de la sociedad actora ni de Alta Vista Tower Sociedad Anónima, relacionado con la denegatoria o suspensión de trámites para la construcción de torres de telefonía celular en contra de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia (constancias a folios 350 y 382); y, 18.) Que para atender la gestión de medida cautelar ante causam interpuesta por Alta Vista Tower Sociedad Anónima y Costa Pacífico Torres Limitada, la Municipalidad de Santo Domingo se apersonó al proceso, con memorial suscrito por su Alcaldesa -Nombre102872 - y el abogado Pablo Andrés Álvarez Granados, para atender la audiencia oral y pública celebrada el diez de octubre del dos mil doce, ante el Tribunal de Apelaciones (folios 327 a 330 y 419 a 420 del legajo de medida cautelar.

II.- HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente:

1.) Que la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles respectivos, hubiesen recurrido conforme a la normativa que regula el régimen impugnativo de la conducta formal emanada de las Autoridades municipales, las siguientes actuaciones: URBANO-EXT-No. 023-10-PGN, del doce de octubre del dos mil diez (folio 213); URBANO-EXT-No. 022-10-PGN, del trece de octubre del dos mil diez (folio 214) en las que se suspendieron los trámites atinentes a los sitios CPX-0010 y CPX-0054, respectivamente; el oficio del tres de febrero del dos mil once, suscrito por el Encargado de Catastro, Visados Municipales, Usos de Suelo y Resoluciones Municipales de Ubicación (folio 154), en que se suspendió el trámite de uso de suelo del sitio CPX-0956; o la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, de las siete horas veinte minutos del doce de abril del dos mil once (folios 180 a 182) en que previnieron una serie de requisitos para el otorgamiento de la licencia constructiva del sitio CPX-3025; 2.) Que respecto de las actuaciones municipales indicadas en el hecho no probado anterior, se haya agotado la vía administrativa; 3.) Que la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia haya resuelto (admitiendo o rechazando) el trámite de licencia constructiva presentado por Nombre126642 el trece de mayo del dos mil once, respecto de la propiedad con matrícula de folio real número Placa30628 , o suspendido toda gestión o trámite concerniente al levantamiento de torre de telefonía celular en esa propiedad; 4.) Que la sociedad actora o la propietaria de la finca con matrícula de folio real Placa30629 -Ginou del Lago Sociedad Anónima-, hayan presentado los requerimientos que le hiciera la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia mediante Resolución DCU-PERMISOS-038-11-PGN, del doce de abril del dos mil once; 5.) Que la sociedad actora o el propietario del sitio Placa23688, en propiedad con plano Placa30630 hayan realizado gestiones administrativas para poder levantar una torre de telefonía celular en el sitio; y, 6.) Que la Municipalidad de Santo Domingo haya aprobado algún reglamento para regular la instalación de torres de telecomunicación para telefonía celular.

III.- ALEGATO DE LA SOCIEDAD ACTORA.- Con su escrito de interposición de la demanda, la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada) requiere que en sentencia se hagan tres pronunciamientos: el primero: anulatorio, en relación al acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia en el Artículo II Inciso 6) de la sesión ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez; el segundo: declarativo, referido a que se le indique a la corporación municipal la normativa que debe aplicar -concretamente el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decreto número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez-, para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular; y el tercero: indemnizatorio , atinente al reconocimiento de daños y perjuicios causados con ocasión de la conducta impugnada, los cuales indica, "se determinarán en ejecución de sentencia." Para sustentar su demanda, señala que se encuentra debidamente legitimada para accionar, por ser afectada de manera directa en su situación jurídica con ocasión de la conducta administrativa impugnada, en los términos del artículo 10.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en razón del giro comercial de la empresa, en tanto, de manera sucinta arguye el apoderado de la actora, que su representada forma parte de un grupo económico que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones en diversos países, incluyendo a Costa Rica. Como parte de este negocio, explica, la empresa arrienda espacios en las torres a los operadores de servicios de telefonía celular, quienes instalan antenas y demás equipo necesario para prestar el servicio público de telefonía celular. Como antecedente de su demanda indica que dichas torres son un elemento indispensable para el establecimiento, ampliación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones; de manera que con la conducta impugnada, alega, se impide, "de manera ilegítima, el ejercicio de la actividad comercial de mi representada en el Cantón de Santo Domingo, al introducir reglas que imponen una moratoria tácita de su actividad, se imposibilita materialmente la localización de terrenos que se ajusten a los restrictivos requerimientos del Reglamento (sic) impugnado", en tanto, como dijo, su giro comercial se refiere a la construcción de torres para telecomunicaciones y posterior arrendamiento de espacios en éstas a los operadores. Dicha actividad se ve frustrada con la medida adoptada, en tanto impide o restringe la actividad comercial a la que se dedica. Aduce que en la medida adoptada por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, "se impide u obstaculiza gravemente cumplir con las metas establecidas en el "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014", al que responde el compromiso de cobertura que asumieron en el contrato de concesión los operadores, específicamente, con el Plan de Desarrollo de la Red (“Roll-Out Plan”) cuya segunda fase incluye, dentro de los distritos con cobertura, todos los que componen el cantón de Santo Domingo de Heredia. Tal circunstancia impide que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger –derecho a la elección– así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información (Res. No. 2010-12790 de las 8:58 hora del 30 de julio del 2010 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)." Explica que a partir de la apertura del mercado de las telecomunicaciones mediante la Ley número 8642, una de las variables de mayor impacto para asegurar una “competencia efectiva” (en los términos del artículo 3 inciso f), de esa ley), consiste en el desarrollo creciente de redes de telecomunicaciones, las cuales resultan indispensables para que los nuevos operadores logren prestar el servicio de forma eficiente y con calidad. La propia ley sienta como uno de los principios rectores del campo de las telecomunicaciones, el de la “optimización de los recursos escasos”, el cual consiste en la “asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios” (artículo 3, inciso i). Sin infraestructura (que incluye a las torres de telecomunicaciones), no hay red y sin red no hay transmisión de señales, es decir, no habría competencia efectiva. Es por ello -concluye- que en el numeral 59 de la citada Ley 8642, se garantizó "... el acceso y la interconexión de redes públicas, de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios" y en la Ley 7593, se declaró como "... actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos ..." (artículo 74 párrafo primero), el deber jurídico de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) de garantizar "... el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocación de equipos" (artículo 77 párrafo primero). Sobre la base de los antecedentes indicados, expone cuatro motivos -aunque sólo numera tres en el escrito- que a su criterio sustentan la nulidad absoluta del acuerdo municipal que impugna (artículos 67.1, 158.1, 166 y 182 de la Ley General de la Administración Pública): a.) por no aplicar de manera directa el Reglamento de Construcciones dictado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en tanto alega que los cantones que no cuentan con ordenación urbana, "deben implementar las normas que al respecto emita el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), según lo dispuesto en el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana", en los términos previamente señalados por la propia Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis; al tenor de lo cual, "la Municipalidad de Santo Domingo, al no contar con un Plan Regulador, debe aplicar el Reglamento de Construcciones, emitido por el INVU"; b.) por inaplicar lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, al tenor de lo cual, se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; c.) por falta de motivo del acto administrativo impugnado, en atención a que el supuesto del que parte el gobierno local para suspender el otorgamiento de los permisos para construcción de infraestructura de telecomunicaciones -afectación a la salud de las personas y al ambiente con las antenas y dispositivos que se instalan en las torres- es falso, esto es, es un "motivo" inexistente al momento de su adopción, toda vez que existe criterio técnico, en el que se ha indicado que no se genera este riesgo con la colocación de estas torres. Así, se han pronunciado la Organización Mundial de la Salud -en documentos adjuntos a folios 217 a 227 vuelto-, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) en oficio 3712-SUTEL-2011, del catorce de diciembre del dos mil once, en el que indica que el tema de las distancias entre antenas no es un problema de salud sino de ordenación territorial; y, d.) finalmente, por falta de competencia del órgano que lo dictó, para lo cual indica que el Concejo invade la competencia que es propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al tratar de regular un tema ya normado por la única Autoridad competente para la materia, en tanto, en el Decreto Ejecutivo 36159 el Poder Ejecutivo, "en ejercicio de su rectoría en la materia de telecomunicaciones (art. 39 de la Ley No. 8660), deslindó competencias entre los distintos órganos y entes que intervienen en la materia, reiterando que es competencia del Ministerio de Salud reglar todo lo relativo a la salud pública conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud, No. 5395." Así, este ente dictó el Decreto 36324-S, que es Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ, de aplicación en todo el ámbito nacional. Lo anterior, indica, es coincidente con el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en dictamen C-039-2012, del siete de febrero del dos mil doce -ante consulta de la Municipalidad de San Isidro de Heredia-, en que indicó que los efectos a la salud y el ambiente derivado de las ondas electromagnéticas, no depende de un criterio local. Finalmente, en relación a este tema, señala que es a la SETENA a quien corresponde analizar el impacto ambiental de toda actividad que se pretenda desarrollar y sobre la base de esa evaluación, otorgar o denegar la viabilidad (licencia) ambiental (artículos 83, 84 y 91 de la Ley Orgánica del Ambiente y Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, y demás normativa emitida por la SETENA). Finalmente, en lo atinente a la pretensión indemnizatoria, los daño los refiere al: "... costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos", y los perjuicios a "... los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados de los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no han sido posible construir." Aclara que los mismos se originan al "impedir el reglamento citado" (sic) la construcción de torres de telefonía celular, y con ello, la actividad comercial a la que se dedica. En cuanto a su estimación, prudencialmente lo hace en la suma de cuatro millones ciento veintidós mil ciento cincuenta y cinco dólares ($4.122.155). (Escrito de interposición de la demanda, a folios 321 a 339.)

IV.- DEL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE DE ESTE ASUNTO Y DE LA AUDIENCIA DE INADMISIBILIDAD CONFERIDA A LA SOCIEDAD ACTORA.- Previo a conocer sobre la admisibilidad o no de esta demanda, estima pertinente este Tribunal indicar que para la adopción de esta decisión, se ha dado pleno respeto del derecho de defensa a la sociedad actora, en los términos previstos en nuestro ordenamiento procesal contencioso; sin que pueda alegarse indefensión alguna en su perjuicio. Lo anterior se señala con ocasión de las manifestaciones expresadas por el apoderado especial judicial de Costa Pacífico Torres Limitada en escritos presentados al Despacho el cuatro y diecinueve de julio del dos mil trece, a folios 374 a 375 y 380 a 381, respectivamente, en atención a la audiencia oficiosa -conferida por auto de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de junio del dos mil trece (folios 369 a 370 vuelto)-, para que se pronunciase sobre una posible inadmisibilidad apreciada por este Tribunal, y sin prejuzgar sobre el punto. Alegó el abogado Milano Sánchez en dicha ocasión, que "no se detalló e identificó la causal respectiva ", motivo por el que requirió que se le aclarase "la causal específica por medio de la cual el Tribunal considera que las conductas no son susceptibles de impugnación, lo anterior para poder referirse a ella" (folios 374 a 375). Rechazada la gestión, insistió que la audiencia concedida " obliga a mi representada a lo imposible en la medida en que se le pide pronunciarse sobre una inadmisibilidad de la demanda de contornos tan amplios como inciertos"; ya que agrega que "La mención de las normas señaladas del CPCA no es suficiente para poder presumir a cuál causal de inadmisibilidad podrá referirse el Tribunal." Luego se pronuncia respecto de la naturaleza jurídica del acto impugnado en los siguientes términos: "Lo cierto es que es un acto adoptado por la superior jerarquía que ha causado el efecto insuperable de obtener permisos de construcción para desarrollar infraestructura de interés público, por lo que aún siendo de mero trámite o no siendo final, si tiene efecto propio , tan lesivo que ha justificado una medida cautelar adoptada en vía judicial, por lo que sí resulta impugnable." Y finaliza manifestando que lo dicho es "... mera especulación en la medida en que no queda claro cuál es la causa de inadmisibilidad que estima el Tribunal que podría afectar al proceso, dada la escasa e insuficiente información que se ha suministrado." (Folios 380 a 381). Disiente esta Autoridad de las anteriores consideraciones, en un doble sentido. Primero porque sí se le indicó con claridad y precisión sobre la posible inadmisibilidad advertida de manera oficiosa y previo a la decisión que ahora se adopta, otorgándole oportunidad suficiente para que se pronunciase sobre la misma, no en el plazo que confiere la ley, sino incluso extendiéndolo, por veinticuatro horas más, con ocasión del rechazo de la gestión de adición y aclaración formulada, no obstante su evidente improcedencia, que más pareciera una táctica dilatoria del proceso. Desde que se confirió la respectiva audiencia, claramente se le indicó a la accionante que lo era por la eventual inadmisibilidad de la acción, "por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación ", lo anterior en los términos en que lo faculta el ordenamiento jurídico, al tenor de los dispuesto en los numerales 36 inciso c), 66 inciso g) y 62 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folio 370 frente). Además, al rechazársele la gestión formulada por el apoderado de la actora, se le indicó que debía de entender el contenido del inciso c) del artículo 36 supra citado, "con contenido adverso al dispuesto en el artículo, esto es, por no impugnarse actos finales, definitivos o de trámite con efecto propio" (folio 376 vuelto); y que no podía hacerse un mayor análisis, en razón de que ello estaba reservado para el pronunciamiento de fondo, con riesgo de posible adelanto de criterio. En efecto, como se constatará seguidamente, un mayor análisis del porqué en este caso no se cumple lo dispuesto en dicho numeral (inciso c) del artículo 36 del Código Procesal Contencioso Administrativo), es tarea ardua y de fondo; no siendo posible de hacerse en una audiencia previa, que tiene como única finalidad poner en conocimiento de las partes intervinientes en un proceso contencioso, de una situación de fondo no advertida por ellas, para que se pronuncien al respecto. Y segundo, porque en efecto, el apoderado de la actora sí se pronunció en lo que a la audiencia de inadmisibilidad se refiere, al alegar que para él (y su representada), el acto impugnado -entiéndase el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, en el Artículo II, Inciso 6) de la Sesión Ordinaria número 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- es un acto impugnable conforme al derecho procesal administrativo, toda vez que surtió efectos en su perjuicio, al imposibilitar el levantamiento de infraestructura para la colocación de torres de telecomunicaciones en ese cantón; de manera que -indicó-, si no se le tiene como acto final, sí debería tenérsele como acto de trámite con efecto propio; situación que incluso ameritó la adopción de una medida cautelar en este proceso. Finalmente, debe quedar claro que también se advirtió a la sociedad actora de la necesidad de acreditar ante esta Cámara -conforme al mandato constitucional del 173 de la Constitución y que se desarrolla en la ley, en los términos del numeral 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el agotamiento de la vía administrativa, que en la materia municipal, es exigencia obligatoria. Sobre los dos puntos versa este pronunciamiento, ambos previamente puestos en conocimiento de quien promueve el proceso y con plena garantía de la bilateralidad de la audiencia.

V.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO IMPUGNADO EN ESTA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.- Como se indica en la primera pretensión de la demanda que se conoce, Costa Pacífico Torres Limitada, requiere que en sentencia se declare "La disconformidad con el ordenamiento jurídico y nulidad con efecto retroactivo al momento de su promulgación, del acuerdo del Consejo Municipal, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010 artículo II inciso 6, de fecha 23 de agosto de 2010." A tal efecto, lo primero a que debe atender este Tribunal es dilucidar la naturaleza jurídica de este acto administrativo, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo -que valga la redundancia, rige esta Jurisdicción-, permite o "admite" el cuestionamiento en esta sede, única y exclusivamente respecto de "Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio", o lo que es lo mismo, pero en sentido contrario, no será admisible la demanda que pretenda que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se realice el control de legalidad dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Política y primero del citado Código de rito, respecto de los actos que no sean finales, no sean definitivos o sean de mero trámite, esto es, sin efecto propio. Ante cualquiera de estos supuestos, hay un impedimento legal para poder hacer pronunciamiento de fondo respecto de tales actos y, conforme a la previsión del 62 inciso 1) punto a) Ídem, se faculta al Juzgador a cargo de la tramitación del proceso, declarar ad portas, tal situación, esto es, la correspondiente inadmisibilidad, previa audiencia al efecto. Estudiado el expediente y la demanda que se formula en este asunto, y luego de conferida la correspondiente audiencia a la sociedad actora, concluye esta Cámara que en efecto, se da el supuesto indicado, de manera que el acto administrativo que se solicita anular -y en consecuencia sobre el cual correspondería hacer el análisis de legalidad- no cumple ninguno de los supuestos para su admisibilidad, ya que no es un acto final, ni un acto definitivo y tampoco un acto de trámite con efecto propio, con base en las siguientes consideraciones:

a.- Lo primero a que debe atenderse es al contenido del mismo, del que resulta evidente que no resuelve ni define ninguna situación jurídica en particular, y mucho menos, ninguna de las gestiones formuladas por la sociedad actora o los propietarios de los inmuebles en los que la primera pretenda la construcción de una torre de telecomunicación para telefonía celular en el cantón de Santo Domingo. Se observa que el acuerdo en cuestión -Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez- no se dictó con ocasión de ningún trámite pendiente, se repite, de la sociedad actora o de los propietarios de los inmuebles donde ésta pretende levantar torres de telefonía celular-, sino que el mismo surge por mutuo propio de la Autoridad local, más concretamente, a iniciativa de su Alcalde, como lo faculta el numeral 44 párrafo primero del Código Municipal, ante una situación concreta, esto es, como atender y resolver en un futuro las solicitudes atinentes a la materia de las telecomunicaciones (telefonía celular). De manera que el contenido es de carácter general, esto es no individualizado a ningún administrado en particular. Recordemos que el acto final es aquél que se dicta al resolverse una gestión o luego de verificado un procedimiento administrativo y el acto definitivo , aquel que resuelve la impugnación formulada contra el primero; supuestos que obviamente no se dan en este caso, según se ha explicado.

b. La anterior indicación nos lleva a considerar que no se trata de un acto de trámite con efecto propio, toda vez que no es de carácter autoaplicativo, como parece entender el apoderado de la accionante, en tanto, no sólo no fue dispuesto de esta manera, sino que con la revisión de los autos se constata que en tres de los trámites o gestiones para construir torres de telecomunicación en el cantón de Santo Domingo que le interesan a la sociedad actora, las Autoridades locales dictaron un nuevo acto, en el cual lo suspendieron, en aplicación del acto aquí impugnado. En efecto, de la revisión de los documentos aportados -tanto en el legajo de medida cautelar como de la demanda propiamente- se tiene que únicamente tres gestiones fueron suspendidas en aplicación del acuerdo impugnado, pero para ello, se tuvo que dictar actos adicionales, según se detalla:

- en relación con el sitio con código CPX-0010: el oficio URBANO-EXT-No.023-10 PGN, del doce de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, al señor Nombre150114 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 214, hechos probados 8. y 14); - en relación con el sitio con código CPX-0054: el oficio URBANO-EXT-No.022-10 PGN, del trece de octubre del dos mil diez, dictado por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se le comunicó, a la señora Nombre126640 , con atención a la sociedad actora (Costa Pacífico Torres Limitada), lo siguiente: "... que en referencia a los trámites de Uso de Suelo, Vistos Buenos de Ubicación y Permisos de Construcción para torres de telefonía celular, estos se encuentran suspendidos de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria Nº 28-2010, artículo II Inciso 6 celebrada el día 23 de Agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte del Concejo Municipal un reglamento para la instalación y construcción de este tipo de obra. / Por lo tanto hasta tanto no se cumpla con lo solicitado en dicho acuerdo no podrá continuarse con el trámite de solicitud del permiso de construcción en su propiedad para la edificación de una torre de telefonía celular" (copia de oficio a folios 215, hechos probados 8. y 14); y, - en relación el sitio con código CPX-0956: el oficio dictado el tres de febrero del dos mil once, dictado por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, en que se rechazó el uso de suelo solicitado para la colocación de antena para telefonía celular, categoría comercial, en relación con la finca "150641", con el plano catastrado H-648608-86, propiedad de Nombre126641 , ubicado en San Miguel de Santo Domingo de Heredia (de camiones Sosa cien metros Este), con las siguientes indicaciones:"* Uso no conforme según zonificación vigente. * Se le informa al propietario que los usos de suelo para la actividad solicitada se encuentran suspendidos, de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado en Sesión Ordinaria Nº28-2010, art. II, inc. 6, celebrada el día 23 de agosto del 2010, debido a que es de discusión por parte de éste Órgano Municipal, un reglamento para la instalación y construcción de torres de telecomunicación, por lo tanto éste Departamento le informa de la situación, ya que en la actualidad no existe una legislación clara en cuanto al tema se refiere. * Ante este acto cabe recurso de revocatoria con apelación, según el artículo 162 del Código Municipal. * Si no indica lugar o fax para oír notificaciones conforme al artículo 11 de la Ley 8687, en 24 horas cualquier resolución hecha se dará por notificada, igualmente, si el medio escogido imposibilite la notificación o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso , incierto o inexistente. - El certificado de uso de suelo es de carácter informativo, por lo cual no constituye una licencia ni genera derecho a desarrollar una actividad u obra, ni implica la obligatoriedad a ninguna institución de otorgar permisos o autorizar la actividad" (folio 154, hechos probados 10 y 14).

Conviene aclarar que respecto de los otros sitios, los trámites no han sido suspendidos, sino que más bien se dan otras situaciones. Así, respecto del sitio con código CPX-1058 , no consta ningún rechazo de la gestión de licencia constructiva que hiciera la señora Nombre126642 , el trece de mayo del dos mil once (a folio 144, hecho probado 11. en relación con el no probado 3.); en relación al sitio con código CPX-3025 , consta, el otorgamiento del uso de suelo (por consecutivo 474 09, del primero de setiembre del dos mil nueve (a folio 205, hechos probados 3. y 14), y en la Resolución DCUR-PERMISOS-038-11-PGN, del Departamento de Control Urbano y Rural de la Municipalidad de Santo Domingo, se previno del cumplimiento de una serie de requisitos en torno a la gestión de la licencia constructiva (folios 180 a 182, hecho probados 12 y 14). Llama la atención que posterior a la adopción del acuerdo impugnado y la anterior resolución, el doce de mayo del dos mil once la Dirección de Acueducto Municipal dictó el oficio 031-2011, por el que se acogió la solicitud de eximir la instalación de paja de agua para construir la torre de telecomunicaciones, por no ser necesario para su funcionamiento (folios 200 a 201 del legajo de la medida cautelar, hechos probados 13. y 14.) Finalmente, no se tiene registro de ningún trámite ante la Municipalidad demandada respecto del sitio con código CPX-1598-A. Lo anterior nos lleva a concluir que, el acuerdo impugnado no resulta de aplicación autoaplicativa, sino que necesariamente, en cada caso en concreto y respecto de cada trámite o gestión que se ventile ante la Municipalidad de Santo Domingo, se requiere de otro acto que lo aplique o individualice, y será ese acto, respecto del cual, sí es posible derivar la causación de efectos jurídicos en la esfera jurídica del interesado, lo que se daría, en este caso, respecto de los siguientes actos -en lo atinente a los intereses de la sociedad actora en este asunto-: los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. En este sentido, no resulta atendible la alegación del apoderado de la actora, en tanto intentó derivarle efectos al acto impugnado, de la consideración de que se adoptó una medida cautelar, por estimarse lesivo en sus efectos. Conviene recordar al efecto, que el análisis que se efectúa en relación con este tipo de gestiones (medidas cautelares), en cuanto al fondo es realmente superficial, en tanto lo que puede revisarse se limita al elemento del "fummus boni iuris", que se circunscribe a que el proceso no sea irrisorio o en "apariencia" carente de seriedad, lo que implica que en modo alguno pueda realizarse un exhaustivo análisis sobre la procedencia o no de las razones de fondo que sustentan la demanda. Además debe recordarse que, en este caso, se trató de una medida cautelar "ante causam ", esto es, sin que se hubiese planteado este proceso, sustentándose la gestión, en la mera urgencia planteada, en ese momento, por las sociedades Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima; ameritando que, en el auto sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, al adoptarse la medida cautelar, el Tribunal de Apelación le advertiese a las sociedades gestiones de que debían interponer la correspondiente demanda, so pena de levantar la medida adoptada (minuta de voto a folio 421 frente y vuelto del legajo de medida cautelar), lo que se hizo finalmente hasta el primero de noviembre siguiente (sello de recibido a folio 1 de este expediente.)

VI.- DEL INCUMPLIMIENTO DE LA EXIGENCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.- Ante la situación evidenciada en el punto anterior, resulta claro para este Tribunal otra grave situación que impide con la continuación del trámite de este proceso. Conforme a la previsión del mandato constitucional contenido en el artículo 173 de la Carta Fundamental, tratándose del control de legalidad de la función formal administrativa emanada de las municipalidades, referida a la impugnación de actos administrativos, más no así de las normas reglamentarias, se exige el agotamiento de la vía administrativa, previo al control jurisdiccional previsto en el artículo 49 de la Constitución Política; lo que encuentra refuerzo en lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en sentencias 2005-6866, de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio del dos mil cinco y número 2006 -3669, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis; y se desarrolla e n el inciso 1) del numeral 31 , 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación con lo dispuesto en los numerales 156 y 162 del Código Municipal . En aplicación de lo anterior, es que este Tribunal, por auto de las nueve horas quince minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce (a folios 341 a 342) y de las nueve horas del quince de febrero del dos mil trece (folio 346), le requirió a la sociedad accionante, como requisito previo a conferirle traslado a la demanda, que acreditara dicha condición, esto es, el agotamiento de la vía administrativa, que se repite, en lo concerniente a la materia municipal es obligatorio (preceptivo). En respuesta a la audiencia concedida, el personero de la actora indica que desde el veintidós de diciembre del dos mil once (folios 312 frente a 319 vuelto, hecho probado 15.) formuló ante el Concejo de la Municipalidad recurrida, recurso extraordinario de revisión, contra el acuerdo adoptado por ese órgano en el Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, celebrada el veintitrés de agosto del dos mil diez. Adicionalmente manifestó que, ante la falta de resolución de esa impugnación, el veintitrés de julio del dos mil doce, formuló recurso de apelación "en contra del acto presunto derivado del silencio negativo" (folios 360 a 363 y 364 a 367), de manera tal, que requirió que su recurso se elevara ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ahora bien, resulta necesario hacer dos consideraciones de interés respecto de este punto:

a.) No siendo un acto final, ni definitivo ni tampoco de trámite con efecto propio el impugnado en este proceso -en los términos anteriormente explicados-, no resulta posible atender como cumplido el requisito constitucional de agotamiento de la vía administrativa. En este sentido, se aclara que la impugnación debió de haberse dirigido contra aquellas actuaciones formales de la Municipalidad de Santo Domingo que aplicaron dicho acuerdo, esto es los oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo. Sin embargo, no consta en los autos que Costa Pacífico Torres Limitada o los propietarios de los inmuebles donde se ubican los sitios en que se pretende ubicar las torres de telefonía, los hayan impugnado. Incluso, llama la atención que en el oficio del tres de febrero del dos mil once, al rechazarse el uso de suelo para torre en el inmueble con matrícula Placa30629, con plano H-0041600-1960, a nombre de Nombre126643 Nombre137351 , por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo le advirtió al interesado, que contra esa decisión procedía la formulación de los recursos de ley, esto es, de revocatoria y apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Municipal, sin que conste que se hayan activado tales mecanismos. Es sabido que el régimen impugnativo en materia municipal está dispuesto como una escalerilla, de manera tal que, finalmente conoce la Sección Tercera de este Tribunal (Contencioso Administrativo), órgano encargado de agotar la vía administrativa de los gobiernos locales.

b.) Por otra parte, es necesario advertir que conforme a las constancias que rolan a folios 350 y 382 del Auxiliar de la Sección Tercera de este Tribunal, no existe ningún asunto en trámite formulado ni por la sociedad actora ni tampoco por Alta Vista Tower Sociedad Anónima en contra de la Municipalidad de Santo Domingo. Y en este sentido, es necesario aclarar que, aún y cuando conforme a la doctrina se está en la fase de agotamiento de la vía con la mera interposición del respectivo recurso, es lo cierto que debe aclararse que es obligación de los Jueces valorar la situación, para determinar el cumplimiento o no de la exigencia del agotamiento de la vía. Y aún y cuando no corresponde resolver lo atinente a esa impugnación -por no actuarse en este asunto como jerarca impropio municipal-, resulta necesario advertir lo dispuesto en los numerales 157 en relación con el 154 del Código Municipal, en lo atinente a los actos respecto de los cuales resulta procedente la formulación del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en relación con los actos de trámite, conforme al inciso b) del artículo 154 del Código Municipal, está excluido del recurso de apelación, y en consecuencia, también del recurso extraordinario de revisión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 157 del mismo cuerpo legal, que condiciona dicho recurso, únicamente respecto de "todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación ... " Consecuentemente, no se puede tener como cumplido el requisito señalado, lo que incide de manera directa y negativa en la tramitación de este asunto.

VII.- DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.- Al tenor de las anteriores consideraciones, resulta entonces necesario atender a las pretensiones que se hacen en esta demanda, en los siguientes términos:

a.) En relación con la primera -anulatoria-, atendiendo a la naturaleza jurídica del acto que se impugna, se repite, al no ser un acto final, ni definitivo ni tampoco de trámite con efecto propio, no queda más que aplicar lo dispuesto en los numerales 36 inciso c) en relación con el 62 inciso 1 punto a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, y proceder con la declaratoria de inadmisibilidad, respecto de esta pretensión. Ahora bien, razona este Tribunal que igual suerte corren las otras dos pretensiones la declarativa y la indemnizatoria, por ser evidentemente accesorias de la primera.

b.) En cuanto a la segunda -declarativa-, se requirió que se le indicara a la corporación municipal -de Santo Domingo- la normativa que debe aplicar para atender las gestiones, solicitudes y trámites atinentes a la construcción de torres de telecomunicaciones para telefonía celular, y en este sentido, señala de manera expresa los siguientes cuerpos normativos: el Capítulo XIX bis del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, denominado "INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES" y el Decretos número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta número 745, el ocho de setiembre del dos mil diez. En este sentido, conviene recordar que el fundamento jurídico esgrimido por la sociedad actora para sustentar su alegato de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado lo es, la necesaria aplicación de la normativa dictada por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en aplicación -según su criterio- del Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, conforme a las indicaciones de la propia Sala Constitucional en sentencia 4205-96; la desatención o inaplicabilidad de los artículos 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, 1, 2 incisos d) y g), 3, incisos f) e i), 6 inciso 19) y 59 de la Ley de Telecomunicaciones, número 8642, lo que trae como consecuencia -según su alegato, que se obstaculiza o frustra la apertura del mercado de telecomunicaciones, al impedir de manera absoluta a los operadores la instalación de la infraestructura necesaria para desarrollar la red de telefonía celular y para brindar este servicio, y consecuentemente, que los usuarios vean limitado su derecho de elección del operador y obtener un servicio de mejor calidad y cobertura; la falta de motivo el acto, por existir documentos de los que se extrae que la colocación de torres de telecomunicaciones no generan daño en la salud de las personas y del ambiente y finalmente, la falta de competencia para su adopción, por ser materia propia, exclusiva y excluyente del Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Consecuentemente, la declaración que se requiere hacer está subordinada a la nulidad del acto impugnado. Pero adicional a lo dicho, estima esta Cámara de Juzgadores que el pronunciamiento que se pide resulta inatendible, al estar relacionado con el ejercicio de una potestad pública, cuyo ejercicio está determinado conforme a la competencia asignada al ente, ya sea por mandato constitucional o legal (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), no teniendo entonces competencia esta Autoridad para su restricción, que en la forma como está pedida, implicaría sustituir a la Administración activa, en este caso a la Municipalidad del cantón de Santo Domingo, respecto de una materia determinada -trámites en su jurisdicción territorial para la colocación de torres de telefonía celular-. Nótese además, que no existe una relación jurídica administrativa que pudiera sustentar dicha declaración -no emana de un acto de aplicación individual a la actora que haya generado efectos jurídicos y en tal sentido haya sido impugnado en esta sede-, y que respecto del ejercicio de potestades públicas, los Jueces contenciosos solo podemos "Fijar los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, ... ", en los términos previstos en los incisos f) de los artículos 42 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que no fue pedido en este proceso.

c.) Finalmente, respecto de la tercera -indemnizatoria-, tampoco se estima que tenga entidad propia o independiente de las anteriores, en tanto su determinación nace del dictado del acto que se impugna, el cual se alegó impedía el ejercicio de la actividad comercial a la que se dedica la sociedad actora. En el caso concreto, no es posible siquiera intentar analizar la pretensión de responsabilidad civil formulada, porque no se ha hecho pronunciamiento alguno respecto de la conducta administrativa que se alegaba era contraria al ordenamiento jurídico; que como tal, sea posible estimar que medie un nexo causal entre ella y el daño reclamado (indistintamente de si éste último se pueda estimar demostrado o no). En efecto, se ha considerado supra, por las razones expresadas, que los pedimentos anulatorios formulados son inadmisibles; y, de todos modos, aun en el evento de que se hubiese considerado que el acto administrativo impugnado -acuerdo del Artículo II Inciso 6) de la Sesión Ordinaria 28-2010, del veintitrés de agosto del dos mil diez, del Concejo Municipal de Santo Domingo- fuese nulo, ello no necesariamente habría resultado suficiente para fundamentar la procedencia de los daños y perjuicios expuestos, en atención a que en esta litis no fueron cuestionados los actos concretos de aplicación individual en que se suspendieron los trámites de interés de la sociedad actora, es decir, las actuaciones previamente indicadas -oficios URBANO-EXT-No.023-10 PGN y URBANO-EXT-No.022-10 PGN, dictados ambos por el Jefe del Departamento de Control Urbano y Rural, el doce y trece de octubre del dos mil diez, respectivamente y finalmente el dictado el tres de febrero del dos mil once, por el encargado de Catastro, Visados y Usos de Suelo, atinentes a los sitios denominados CPX-0010, CPX-0054 y CPX-0956-, ya que no todos los trámites que le interesan a la actora fueron suspendidos (CPX-1058, CPX-3025 y CPX-1589-A). De esta suerte y, se reitera, sin necesidad de ingresar a establecer si el daño reclamado existe en realidad o no, la sola ausencia de determinación de la existencia de una conducta administrativa lesiva, como resultado de la inadmisibilidad de las pretensiones anulatorias esbozadas en la demanda (lo cual, a su vez, implica que no se pueda establecer que medie un nexo causal entre daño y conducta pública), conlleva a la inadmisibilidad del reclamo reparatorio, por su evidente accesoriedad con la pretensión principal.

VIII.- SOBRE LA CAUTELAR. Por no estimar que exista una variación de circunstancias que aconseje ordenar otra cosa, la medida cautelar dispuesta mediante auto–sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones (véase el resultando 6 supra, conforme a minuta a folios 419 frente a 421 del legajo de la medida cautelar), se mantendrá hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos.- IX.- DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). Conviene precisar que, no obstante que no se dio traslado de la demanda, llamándose al proceso a la Municipalidad de Santo Domingo, sí se observa que esta corporación local sí tuvo que participar en lo que respecta a la atención y defensa de sus intereses en relación con la medida cautelar "ante causam ", interpuesta por Costa Pacífico Torres Limitada y Alta Vista Tower Sociedad Anónima el veintiocho de marzo del dos mil doce. Así, consta el apersonamiento de su Alcaldesa -Nombre102872 -, en memorial del nueve de mayo del dos mil doce, a folios 327 a 33 ante el Tribunal Contencioso Administrativo; y ante el Tribunal de Apelaciones, en la audiencia celebrada el diez de octubre del dos mil diez, abogado Pablo Andrés Álvarez Granados (minuta de audiencia, a folios 419 a 420). Consecuentemente, no dándose ninguno de los supuestos supra indicados, procede la condena en costas, tanto procesales como personales de este proceso, a favor de la Municipalidad demandada, en lo que haya gestionado ésta dentro de este proceso.

POR TANTO:

De oficio, se declara INADMISIBLE en todos los extremos la demanda interpuesta por Costa Pacífico Torres, Limitada contra la Municipalidad de Santo Domingo. Se mantiene la medida cautelar dispuesta mediante auto-sentencia número 609-2012, de las once horas veintisiete minutos del diez de octubre del dos mil doce, del Tribunal de Apelaciones, hasta tanto el presente fallo adquiera firmeza, momento en el cual cesarán sus efectos. Se condena a la sociedad actora al pago de costas.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya Felipe Córdoba Ramírez