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Res. 00041-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII · 10/07/2013
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ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: FUMIGADORA FULMINEX S.A.
DEMANDADO: EL ESTADO, EL TEATRO NACIONAL y SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES S.A.
Nº 41-2013-VII TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉPTIMA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las dieciséis horas veinte minutos del Dirección18269 .- Proceso de conocimiento incoado por la compañía denominada FUMIGADORA FULMINEX SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número CED116929 , representada por su Presidente, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre569 , quien es mayor de edad, en unión libre, vecino de San José, Goicoechea, Mata de Plátano, Dirección18270 , , cédula de identidad número CED116930 - (folios del 01 al 07, y 9 todos del principal), contra el ESTADO, representado por la Procuradora B, Licenciada Andrea Calderón Gassman, quien es mayor de edad, abogada, vecina de Dirección18271 , cédula de identidad número CED116931 (folio13 del principal), el TEATRO NACIONAL, representado por la señora Nombre149664 , quien es mayor de edad, casada, historiadora de arte, vecina de San José, Dirección18272 , cédula de identidad número CED116932 (folio 120 y 121 del principal), y la compañía denominada SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-ciento noventa y un mil setecientos cuarenta y dos, representada por su Presidente, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre126655 , no se indican calidades, (folios 129, y del 123 al 125, todos del principal).
Interviene como director procesal y apoderado especial judicial del Teatro Nacional, el Licenciado Mariano Rodríguez Solé, quien es mayor de edad, soltero, abogado, vecino de Dirección18273 , , cédula de identidad número CED116933 (folio120 del principal), y como director procesal y apoderado espacial judicial de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, el Licenciado José Francisco Díaz Salazar, quien es mayor de edad, casado, abogado, vecino de San José, cédula de identidad número CED116934 (folio 164 del principal).-
RESULTANDO:
Redacta el Juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad, con el voto afirmativo de la Juzgadora Silvia Consuelo Fernández Brenes y el Juzgador Christian Hess Araya.-
CONSIDERANDO
I.Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
II.Hechos no probados: De relevancia para el dictado del presente fallo se tienen como hechos no probados los siguientes:
III.Sobre los reproches formulados por la parte accionante. En soporte argumentativo de su demanda, la representación de la parte actora expresó en síntesis, que el Teatro Nacional promovió el procedimiento de contratación administrativa identificado como el 2010CD-000240-00300, “Contratación de Servicio de Control de Plagas del Teatro Nacional, Edificio Anexo y Proveeduría”. Que habiendo participado como oferente dentro del procedimiento dicho, fue dictado dentro de éste, el acto de adjudicación a favor de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, sin que le fuese notificado. Que contra el acto de adjudicación interpuso un recurso de revocatoria, acusando una indebida notificación del acto de interés, pese haber señalado lugar o medio para esos efectos, lo que le colocó en un estado de indefensión; que la empresa que resultó adjudicada de la contratación “modificó el objeto del contrato referido ”, variando el servicio a prestar a seis de ellos, en lugar de uno, como lo fue el objeto contractual definido por la administración en su oportunidad; así, como que quien resultó adjudicado del contrato, carecía de regente químico o ingeniero químico, pese a que en el cartel se indicó que el servicio debía de encontrarse a cargo de un profesional competente.
Sobre ese último punto, es criterio de quien acciona que era requisito para ofertar, el contar con un profesional responsable de este tipo, debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo. Luego, que la Administración accionada no publicó el acto de adjudicación en el medio electrónico que identifica como “compra red”. Que los recursos que interpuso fueron rechazados sin que se hubiese emitido pronunciamiento sobre el fondo de sus reproches al haberse estimado por la Administración accionada que fueron presentados de forma extemporánea. En su criterio, la Administración ha violentado el principio que informa la materia de contratación administrativa que identifica como el de buena fe, de igualdad, de libre competencia, de legalidad y el que identifica como “de objetividad”, por cuanto con su actuar, buscó favorecer a la empresa que resultó adjudicada. Agrega que se inobservó además el principio de razonabilidad, con quebranto de las reglas de la ciencia y la técnica, al haber adjudicado a una persona que no contó con el requisito de tener un regente del tipo señalado atrás, sin que medie norma que faculte actuar de esa manera, no pudiendo como lo hizo la empresa adjudicada, acreditar cumplir con un ingeniero agrónomo, cuya especialidad no es la que corresponde al vínculo de esta actividad con seres humanos, como sí lo sería si la fumigación lo fuera respecto de vegetales.-
IV.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación del Estado. Indicó la representación del Estado en su defensa, que si bien es cierto que existió el procedimiento de contratación directa y el acto de adjudicación dictado dentro del mismo a favor de la compañía codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, no es cierto que tal acto de adjudicación no se le haya notificado a la actora en su momento, habiéndolo sido el día ocho de noviembre del dos mil diez, a través del sistema compra red, mismo a través del que fue cursada la invitación a participar y que supone, es el medio en que los interesados son puestos en conocimiento de ese tipo de actuaciones incluyendo el acto de interés. Acepta que la parte actora recurrió en contra de lo dispuesto en el acto de adjudicación, pero rechaza que con ocasión de la forma en que fue resuelta dicha acción recursiva, se le haya causado indefensión al accionante.
En lo demás, es su criterio que los vicios acusados por la parte accionante corresponden exclusivamente a apreciaciones subjetivas de su parte. Sobre los mismos, informó que antes bien, las actuaciones cuestionadas se encuentran con ajuste pleno al ordenamiento jurídico y que el acto de adjudicación fue debidamente comunicado, habiéndose dictado en observancia además, con la totalidad de los requisitos a los que conforme el cartel dio cumplimiento la empresa adjudicada. Considera que es falso que vista la oferta de la empresa adjudicada frente al cartel, haya existido una variación del objeto contractual. En torno al profesional responsable de la prestación del servicio contratado, indica que el cartel exigió únicamente que la prestación del servicio se encontrase a cargo de un profesional competente que estuviese inscrito en el Colegio Profesional respectivo, así como la aportación por parte del oferente de los permisos de funcionamiento otorgados por parte del Ministerio de Salud respecto de ella y de los productos a utilizar, ambos, aspectos que satisfizo la empresa aquí codemandada.
Aduce que no media sustento jurídico respecto de la afirmación de que el único profesional responsable debía de ser un ingeniero químico, cuando al contrario, las regencias pueden encontrarse a cargo de otros profesionales igualmente competentes, como lo fue en el presente caso, que se acreditó a un ingeniero agrónomo a esos propósitos, consultor ambiental en manejo de plagas inscrito en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Así, agrega que conforme las reglas de la ciencia y técnica, este profesional se encuentra facultado para el ejercicio de ese cargo. A estos efectos, cita el criterio emitido por el Ministerio de Salud en el oficio que identifica con el número USP-2891-11-2011, en que se indica que el contar con regente, no es requisito para el otorgamiento de un permiso sanitario de funcionamiento para estas actividades, así como el oficio número DEA-3175-2011-SETENA, conforme el cual, ante una consulta formulada por la propia empresa aquí actora, se le habría indicado por dicha autoridad administrativa que no obstante un ingeniero químico puede asumir como responsable ambiental ante la institución, dicha Secretaría no limita el que otros expertos con atinencia profesional en la materia pueda asumir la misma responsabilidad.
Finalmente, respecto de los recursos planteados por la actora en contra del acto de adjudicación, indicó que es incorrecta la apreciación en el sentido de que únicamente se hayan rechazado por extemporáneos, cuando se le explicó a la accionante en las correspondientes resoluciones, las razones por las cuales se le rechazaba el incidente de nulidad en cuanto a la acusada falta de notificación del acto de adjudicación. Fue alegada la falta de interés actual como excepción, vistos los términos en que originalmente se encontraban dispuestos los extremos petitorios, en lo que llevaban corte anulatorio. Además se acusó de forma bastante confusa, lo que se identificó como “indebido planteamiento de la acción judicial, sin que resulten inteligibles los alegatos que habrían de soportar el reproche, siquiera si es que se está alegando a título de excepción.-
V.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación del Teatro Nacional. En relación con la representación del Teatro Nacional, por innecesario y estéril se omite hacer referencia alguna. Baste con indicar al respecto, que además de que contestó la demanda de forma extemporánea, -resultando rebelde con causa en esa circunstancia procesal-, se limitó en sus manifestaciones a transcribir, prácticamente de forma literal la defensa que hizo la representación del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de manera que de todas formas, habrán de ser los temas así enunciados objeto de análisis en el presente instrumento. fueron interpuestas fuera del emplazamiento conferido en su oportunidad, las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. (Ver folio del 61 al 78, en relación con los que van del 133 al 144, todos del expediente principal).-
VI.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. Por su parte, la compañía codemandada en la presente causa se limitó a informar de forma confusa, sin referir si rechaza o admite los hechos de la demanda, que efectivamente la contratación fue tramitada a través del sistema copra red, que resultó adjudicada de la misma al cumplir con todos los requisitos previstos a esos efectos, como el contar con un profesional responsable de los servicios a prestar que resultare competente para ello, cual lo fue un ingeniero agrónomo inscrito en el colegio profesional respectivo y ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Agrega que la empresa también se encuentra inscrita, tanto ante el Colegio de Ingenieros Agrónomos, como ante al Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de Costa Rica.
Que el acto de adjudicación le fue notificado a través de este sistema compra red, conforme el artículo 88 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Advierte que se puede consultar a fin de resolver este asunto en torno al profesional competente y responsable a los efectos de la prestación de los servicios contratados al Ministerio de Salud y al Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica. Finalmente indica que los servicios en su oportunidad contratados ya fueron prestados.-
VII.Sobre el objeto del proceso y fundamento de la acción. Estima este Tribunal que resulta pertinente hacer una serie de precisiones respecto del objeto del proceso, pues originalmente conforme el texto del escrito de demanda, la acción se dirigía -de forma algo confusa-, a que en sentencia se declarase como sigue: “1.- Se declare que la administración (sic) no notificó el acto de adjudicación a mi representada; 2.- La administración (sic) nunca notificó por medio de compra red; 3.- Se anule el acto de adjudicación recaída sobre la Empresa Servicios y Consejeros en recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles S.A.; 4.- Se declare con lugar el Recurso de Nulidad Relativa; 5.- Se anule el acto omisivo de la administración el cual consistió en no haber cumplido con su deber legal de verificar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por ley, cuya conducta consistió en el sentido que se esbozó en los líbelos expuestos; 6.- Se adjudique la licitación a favor de mi representada, por haber cumplido con todos y cada uno los preceptos legales”.
De lo anterior únicamente resulta relevante a los propósitos del presente considerando, que el objeto del proceso lo era de corte anulatorio en un primer nivel. Ello resultaba entendible en la medida que se habría de suponer, que el acto de adjudicación, que era por el fondo el que se pretendía atacar procesalmente hablando, no había al menos de haber iniciado la ejecución de sus efectos, de forma que la accionante pretendió además con el escrito de demanda presentado a estrados judiciales el día dos de diciembre del dos mil diez, que le fuese otorgada como medida cautelar, la suspensión de los efectos de tal acto de adjudicación, (folios del 01 al 07 del principal). No obstante, la acción cautelar fue rechazada por resolución número 1290-2011, de las ocho horas veinte minutos del veintitrés de agosto del dos mil once, sin que conste que haya sido tal resolución impugnada. (Ver folios del 54 y 55 del expediente principal).
Luego y con ocasión de lo anterior, habiéndose ejecutado el objeto de la contratación directa de interés como se verá adelante, fue conforme lo resuelto en la audiencia preliminar, en lo que fue celebrada el día veinte de febrero marzo del dos mil trece, que se ajustaron los extremos de la demanda, determinándose éstos así: “Se condene al Teatro Nacional y a Socrates S.A. (sic) al pago de la suma de cuatrocientos sesenta y dos mil colones que corresponde al 10% del monto total de la contratación. Se condene a los demandados al pago de ambas costas de este proceso”. Se aclara que esto lo fue hasta la celebración de la audiencia preliminar, y la que se denomina en la demanda como "Sócrates S.A.", es la empresa codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. (Ver folios del 01 AL 07, en relación con el 170 Y 171, todos del expediente principal).
De este modo, el presente proceso con claridad lo es de los que se conocen como civiles de hacienda, consecuencia de que lo pretendido en su totalidad, lo es de corte exclusivamente patrimonial. (Artículo 2, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo).-
VIII.Sobre los hechos tenidos por probados en la presente causa. Conforme los hechos que este Tribunal estima, se han acreditado una vez valorada la prueba traída al proceso, se tiene a los efectos que nos interesan como antecedentes, que según se desprende del documento identificado “certificado de empresa inscrita” visible a folio 41 del expediente administrativo, emitido por el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica, la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se encontraba inscrita ante dicho ente corporativo como empresa de servicios, desde el día veintidós de julio del dos mil nueve, esto en apego con el otrora vigente, Decreto Ejecutivo número 27569-S, Reglamento para el Otorgamiento de Permisos de del Ministerio de Salud, y que contaba con un permiso de funcionamiento otorgado por las autoridades del Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas” (número ARSAT-0130-10 que consta a folio 33 del expediente administrativo), otorgado con vigencia desde el día siete de julio del dos mil diez, hasta el día siete de julio del dos mil once.
También, que quien es representante judicial y extrajudicial de esta empresa (ver folios 37 y 38), Nombre126655 es Ingeniero Agrónomo con una maestría, incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, activo y al día con sus obligaciones para con tal entidad corporativa al mes de octubre del dos mil diez. (Ver folio 42 del expediente administrativo). Pues bien, siendo estas, circunstancias en las que la empresa y su representante se encontraban para el momento histórico indicado, se desprende de los folios 09 al 14 del expediente administrativo, que en el mes de octubre del año dos mil diez, el Teatro Nacional de Costa Rica promovió un procedimiento de contratación directa “en línea”, mediante el sistema oficial de compras gubernamentales conocido como “compra red”, identificado con el número 2010CD-000240-00300 para el suministro y aplicación de un procedimiento de control de plagas en los edificios del Teatro Nacional, principal, anexo (taller y oficinas), así como oficinas y bodegas de la proveeduría y que como una de las condiciones cartelarias impuestas a los oferentes, se estableció en lo conducente, que los servicios a prestar, deberían de encontrarse a cargo de un profesional competente, integrado al colegio profesional respectivo, de lo que había que aportar documentación que lo acreditase.
Además se indicó en el respectivo cartel, que: “En la oferta debe indicarse claramente a la persona responsable a quien notificar y la dirección correspondiente en el área metropolitana, de no indicarse lugar de notificación, toda comunicación se entenderá realizada en el transcurso de dos días hábiles a partir de la emisión del acto administrativo”. Así las cosas, -sin que resulte posible precisar la fecha en que ello ocurrió, vista la prueba que conforma el expediente administrativo-, dentro del procedimiento de contratación directa relacionado, ofertaron únicamente la compañía actora -quien señaló a los efectos de atender notificaciones el número de fax 2245-4368-, y la codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. (Esto puede observarse a folios del 17 al 59 y del 61 al 136, todos del expediente principal). A los efectos del cumplimiento con las disposiciones cartelarias, se tiene además, que la compañía Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, indicó con ocasión de su participación en el procedimiento dicho, que ofertaba el servicio constituido por el suministro y aplicación de un procedimiento de control de plagas en los inmuebles indicados en el cartel y que éste, se encontraría a cargo, como profesional responsable, de quien identificó como el señor “Nombre126655 .
Nombre126655 .”, agregando que se trataba de su Gerente y Supervisor de Operaciones, con atestados como los que siguen: “Consultor Ambiental en Manejo Integrado de Plagas. (SETENA); Profesional en Ciencias Agronómicas y Producción Animal. 28 años de experiencia en el sector agropecuario, industria agroalimentaria y Salud Pública; participante en Congreso Mundial contra Las Plagas USA 2007; participante en Congreso sobre Plagas Domésticas. Colegio de Ingenieros Agrónomos, 2010; Charla sobre Blattella Germánica. San José Palacio. 2010”. Además, se indicó en torno al precio y facturación del servicio a prestar, que se encontraba estructurado por tractos de ciento noventa mil colones correspondientes a cada una de las visitas a realizar a fin de ejecutar lo ofertado. (Ver folios del 18 al 29 del expediente administrativo). Documentalmente, fue acreditado por esta compañía, que el señor Nombre126655 , ostentaba a ese momento el grado de Ingeniero Agrónomo con una maestría, incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, activo y al día con sus obligaciones para con tal entidad corporativa, al mes de octubre del dos mil diez tal y como se indicó líneas atrás; que la compañía se encontraba en ese momento inscrita ante el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines, desde el día veintidós de julio del dos mil nieve, como empresa de servicios y conforme el Decreto Ejecutivo número 27569-S, y que desde el día siete de julio del dos mil diez, contaba con el respectivo permiso sanitario de funcionamiento otorgado por el Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas”, con fecha de vigencia hasta el día siete de julio del dos mil once.
(Ver folios 33, 41, y 42 del expediente administrativo). El procedimiento de contratación directa siguió su curso y valoradas las ofertas de ambas empresas, conforme el oficio visible a folio 137 del expediente administrativo, identificado con el número CO-163-2010 de fecha dos de noviembre del dos mil diez del Departamento de Conservación, dirigido a la Proveeduría Institucional, ambos del Teatro Nacional, se indicó como sigue y en lo conducente: “después de analizar las dos ofertas presentadas para el concurso Contratación Directa N° 2010 CD-000240-00300 para el mantenimiento de control de plagas, la empresa SOCRATES S.A. ofertó la que más se adapta al presupuesto, cumpliendo a cabalidad con lo solicitado en el pliego de condiciones en aspectos de requerimiento técnico, financiero y legal. Por lo anteriormente expuesto, se recomienda la adjudicación a la oferta de la empresa SOCRATES S.A. (…) por ser la oferta más conveniente a los intereses del Teatro Nacional.
Se aclara que la contratación por el control de plagas no se mide por número de visitas sino por el control que se debe llevar a cabo durante ese período. Esto implicara realizar las visitas que sean necesarias en aras de mantener el control de plagas”. Consecuentemente con ello, la Proveeduría Institucional del Teatro Nacional dictó la resolución identificada con el número 070-2010 de las trece horas del día cinco de noviembre del dos mil diez, adjudicando a Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima el contrato. (Folios 139 y 140 del expediente administrativo). En lo que concierne con el acto de comunicación a los interesados de lo así resuelto, la Administración se limitó a registrar el acto de adjudicación en el sistema oficial de compras gubernamentales, conocido como “compra red” el día ocho de noviembre del dos mil diez.
En ese mismo registro, se indicó respecto del proveedor identificado exclusivamente con el número CED376, -que no es otro que el número de cédula jurídica de la compañía actora denominada Fumigadora Fulminex Sociedad Anónima (folio 09 del expediente judicial), que a ésta, se le habría de notificar al número de fax “2454368”, que por lo demás, no corresponde con el número expresado por la representación de esta empresa en su oferta para tales efectos. Paradójicamente, se indicó en adición en el mismo registro electrónico, que la notificación no se habría realizado al no haberse encontrado un “mail” para este proveedor. (Lo anterior consta en impresión de la imagen extraída del sistema Compra Red el día ocho de noviembre del dos mil diez, visible a folio 141 del expediente administrativo). Frente a lo actuado en los términos anteriores, consta a folios del 145 al 148 del expediente administrativo, que el día diecinueve de noviembre del dos mil diez, la compañía actora interpuso el que identificó como un “recurso de nulidad relativa” y de revocatoria, al estimar como vicios en la conducta descrita lo que sigue, expresado ahora en lo conducente: “PRIMER MOTIVO: Debo indicar que la empresa adjudicataria, modifica el objeto a contratar, ya que analizado (sic) la oferta hecha por la oferente adjudicataria, se desprende que se está variando el servicio, ya que la empresa adjudicataria está brindando seis servicios, equivalentes a 190.000,°° (ciento noventa mil colones exactos, sean montos unitarios), lo cual violenta y modifica de forma flagrante el cartel de citas (sic) en virtud de lo cual solicito se declare que ha habido desnaturalización del objeto en sí, al pretender la empresa adjudicataria cambiar de un solo servicio a seis servicios.
SEGUNDO MOTIVO: Mi representada, señaló un medio de fax, asó como medio alterno el correo electrónico para recibir notificaciones, nunca se notificó la resolución de adjudicación N° 070-2010, la cual adjudica la contratación de Compra Directa N° 2010CD-000240-00300. Lo cual a juicio del suscrito, está dejando a mi representada en un estado de indefensión, al limitársele hacer tanto las objeciones así como los recursos de ley que corresponden, lo cual es contrario al marco legal que rige la materia. Dicha omisión, atenta contra el Principio Constitucional del Debido Proceso, dejando así a mi representada en un estado de indefensión. Motivo por el cual solicito se declare con lugar el presente motivo, se anule la adjudicación a la empresa adjudicataria y se ordene notificar a mi representada, en aplicación del principio de Economía Procesal. TERCER MOTIVO: Por otro lado tenemos que la Ley General de Salud establece que las personas físicas o jurídicas que se dediquen al control de fauna nociva deben contar con un profesional idóneo (Regente), que, en este caso específico, es el químico o ingeniero químico, y así lo establece la Ley N° 8212, artículo 107 y el Reglamento a dicha Ley en su artículo 22.
Pueden verificar en el expediente, específicamente en el recurso de revocatoria impugnado por mi representada copia de carta firmada por el Director del Colegio de Químicos de Costa Rica, donde afirma que es un requisito indispensable para las empresas Fumigadoras. Según la Ley Orgánica del Colegio de químicos de Costa Rica, por tratarse de empresas que manejan productos químicos (sic) deben cumplir con lo que se establece en su art. 107 de la Ley y el art. 22 de su reglamento. Estar inscritas a dicho Colegio, poseer un regente o profesional en química responsable de establecer normas de seguridad e higiene para el manejo y la disposición de sustancias químicas. Este regente deberá ser acreditado con el nombre, el sello y la firma de dicho profesional, así como la constancia de que es miembro activo del C.Q. de C.R., conforme lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica N° 8412. El artículo 35 del reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de químicos de Costa Rica, N° 8412, Textualmente establece. …”.
La acción recursiva fue atendida según así se observa a folios 152 al 153 del expediente administrativo por resolución dictada por la Proveeduría Institucional del Teatro Nacional, de las once horas del veintiséis de noviembre del dos mil diez, en rechazo del incidente de nulidad en lo que se vinculó con la falta de una debida notificación del acto de adjudicación (se consideró lo actuado conforme con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa), y por otro lado, fue rechazado el recurso de revocatoria, al haberse estimado exclusivamente se habría interpuesto de manera extemporánea. Finalmente, tomándose nota de que la demanda que es objeto de análisis en la presente sentencia, fue presentada a estrados judiciales el día dos de diciembre del dos mil diez, los servicios que fueron objeto de la contratación directa de interés fue ejecutada entre los meses de diciembre del dos mil diez a julio del dos mil once (ver los folios 168 y 169 del expediente administrativo en que constan facturas varias correspondientes al cobro por servicios prestados, en relación con los que van del 48 al 50, 65 y 66, estos últimos del expediente judicial, en lo que comprenden las manifestaciones de las empresas vinculadas en la presente relación jurídico procesal, particularmente en atención a la medida cautelar en su momento peticionada por la parte actora para que fuesen suspendidos los efectos del acto de adjudicación, así como el folio 83, también del expediente judicial, que es oficio número PI-386-2011 de fecha dieciséis de noviembre del dos mil once, de las autoridades del Teatro Nacional, mediante el que se da cuenta de esta circunstancia).-
IX.Sobre el fondo del asunto: La representación de la parte actora demanda en lo medular, para que se condene al Teatro Nacional y a la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, al pago de una suma de dinero, estimada en el monto de cuatrocientos sesenta y dos mil colones, que identifica como correspondiente a un porcentaje del 10%, que calculó sobre el monto total del precio por el que fue adjudicada la contratación directa número 2010CD-000240-00300, “Contratación de Servicio de Control de Plagas del Teatro Nacional, Edificio Anexo y Proveeduría”. Tal y como así lo ha indicado este Tribunal líneas atrás, la presente acción lo es civil de hacienda en la medida que exclusivamente va dirigida al reproche de la responsabilidad civil extracontractual con cargo en la administración codemandada y la empresa referida.
Por otra parte, lo que se reclama a título de daño, con facilidad se identifica con la utilidad frustrada -pérdida del chance-, generada con ocasión de que el acto de adjudicación. Sin que la parte actora así lo haya expresado con claridad, sí se insinúa particularmente en los términos en que originalmente se encontraban esbozadas sus pretensiones, que de haberse actuado por parte de la Administración accionada conforme la ley, la adjudicación habría entonces devenido en su favor, y no a favor de la empresa denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. Así, en los términos del artículo 190 de la Ley General de la Administración pública, se encontraría la parte actora acusando la procedencia de sus pretensiones al amparo de dicha norma, en lo que dispone como posible el reproche de responsabilidad por conducta ilícita, toda vez que se aduce, que la actuación formal constituida tanto por el acto de adjudicación, como de actuaciones específicas acaecidas en la tramitación del procedimiento administrativo que le antecedió, se encontraron dispuestas en desajuste con el ordenamiento jurídico.
El numeral anterior habrá de encontrarse relacionado con lo dispuesto en el 90 de la Ley de Contratación Administrativa. Finalmente, y superado el análisis sobre los vicios que en tales actuaciones señala como existentes, y de detectarse éstos, supone su teoría del caso examinar, si resulta procedente a partir de ahí, reprochar responsabilidad civil extracontractual en los demandados y su condena al pago de los daños, que se asocian exclusivamente a la tipología de los constituidos o generados por la “pérdida del chance”. Pues bien, tres son los presupuestos a partir de los cuales la actora erige su acción, a saber, -ahora expuestos en un orden que estima esta Cámara de juzgadores permite hacer un análisis más ordenado a los efectos de la claridad del presente fallo-, que el acto de adjudicación devino a favor de un oferente que carecía de un requisito impuesto por la ley para prestar servicios como los que esperaba procurarse la administración, en lo que debió contar con un profesional responsable idóneo, que en su criterio no lo es un ingeniero agrónomo, como sí y exclusivamente un químico o ingeniero químico en su caso, y otros dos, a saber, que conforme la oferta presentada en su oportunidad por la empresa que resultó adjudicada, se habría modificado el objeto contractual, y desde el punto de vista estrictamente procedimental, que el acto de adjudicación, no solamente no fue publicado, sino que además, no le fue notificado al medio que a esos efectos señaló en su oferta, lo que le habría colocado en estado de indefensión. Seguido pasaremos a efectuar el análisis correspondiente a cada uno de estos reproches.-
1.1.- Desde el plano jurídico. Partiendo del primero de ellos y tomándose nota de que efectivamente como requisito de admisibilidad en el cartel de la contratación de interés se dispuso que: “La prestación del servicio debe de estar a cargo de un profesional competente, dicho profesional responsable debe de estar integrado al colegio respectivo, y presentar la documentación donde conste dicha situación”. Debe tenerse presente que conforme la Ley General de Salud número 5395 del treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número doscientos veintidós, del veinticuatro de noviembre de mil novecientos setenta y tres, en su artículo 245 dispone, “Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al control de plagas, podrán operar sólo con permiso del Ministerio utilizando las sustancias, mezclas de sustancias, los productos y mezclas de productos autorizados por el Ministerio y con sujeción a las normas técnicas procedentes, a fin de evitar accidentes o daños a la salud de las personas que realicen tales tareas o de terceros”.
(El resaltado no es del original). En el mismo cuerpo normativo de cita, en su artículo 144, que habría necesariamente de encontrarse relacionado con el anterior, se dice: “Las personas naturales y jurídicas que importen, fabriquen, manipulen, almacenen, transporten, comercien, suministren o apliquen sustancias, mezclas de sustancias o productos denominados plaguicidas por la ley de sanidad vegetal, quedarán sujetas a las disposiciones reglamentarias que el Ministerio dicte de común acuerdo con el Ministerio de Agricultura para el resguardo de la salud de las personas de conformidad con esa ley, los interesados deberán registrar todo pesticida o producto destinado al control o exterminio de las infestaciones y solicitar permiso previo para operar cuando tales sustancias, mezclas de sustancias o productos que por su naturaleza o uso no queden incluidos en la ley mencionada fueren capaces de algún modo de producir intoxicaciones o daños serios a la salud de las personas o de los animales útiles o inofensivos al hombre”.
(El resaltado no es del original). Por su parte, el artículo 240 ibídem, indica como sigue: “Toda persona natural o jurídica que se ocupe de la importación, fabricación, manipulación, almacenamiento, venta, distribución y transporte y suministro de sustancias o productos tóxicos, sustancias peligrosas o declaradas peligrosas por el Ministerio deberá velar porque tales operaciones se realicen en condiciones que eliminen o disminuyan en lo posible el riesgo para la salud y seguridad de las personas y animales que quedan expuestos a ese riesgo o peligro con ocasión de su trabajo, tenencia, uso o consumo, según corresponda”. (El resaltado y subrayado no es del original). Para concluir, el artículo 332 ibídem, reza que: “Sólo las personas físicas o jurídicas, debidamente autorizadas por la autoridad de salud podrán dedicarse al exterminio comercial de la fauna nociva al hombre y para obtener tal autorización deberán acreditar que las mezclas de productos y los métodos que utilicen sean los aprobados por el Ministerio, asegurando la protección de su personal”.
(El resaltado no es del original ). Pues bien, baste con indicar, tal y como se ha considerado por este Tribunal que es un hecho probado, que según se desprende del documento identificado “certificado de empresa inscrita” visible a folio 41 del expediente administrativo, emitido por el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica, la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se encontraba al momento de presentar su oferta inscrita ante dicho ente corporativo como empresa de servicios, desde el día veintidós de julio del dos mil nueve, esto conforme así lo expresa dicho documento, en apego con el otrora vigente, Decreto Ejecutivo número 27569-S Reglamento para el Otorgamiento de Permisos de del Ministerio de Salud, y que contaba con un permiso de funcionamiento otorgado por las autoridades del Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “ asesoría y control de plagas” (número ARSAT-0130-10 que consta a folio 33 del expediente administrativo), otorgado con vigencia desde el día siete de julio del dos mil diez, hasta el día siete de julio del dos mil once.
De este modo, no cabe otra cosa que decir, que en su oportunidad la empresa indicada habría de haber acreditado lo correspondiente para encontrarse jurídicamente habilitada por la autoridad pública competente para ello, para prestar los servicios contratados y de manera comercial, tal y cual reza además el Decreto Ejecutivo otrora vigente, número 27569-S, en protección de la salud de la población en el marco de las actividades de control y exterminio de Fauna Nociva para el hombre. Sin perjuicio de que la vigencia de este tipo de permisos de funcionamiento contaban con un plazo determinado dentro del que el interesado debía de diligenciar un procedimiento de renovación, derogado el Decreto Ejecutivo de cita por el número 34728 del veintiocho de mayo del dos mil ocho, se incluyó en éste la categoría correspondiente a las empresas comprendidas en el grupo 9000, dedicadas a la eliminación de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares, dentro de las que fueron ubicadas todas las actividades o establecimientos que se dedican al servicio de exterminio comercial de fauna nociva al hombre.
Por lo demás, en la presente causa nada impone efectuar un análisis sobre el ajuste a derecho o no, del otorgamiento de este permiso de funcionamiento, mas, no resulta estéril mencionar, que derogado éste último Decreto, la misma categoría fue contemplada en el número 33240 del treinta de junio del dos Placa30182 , al igual que sucedió derogado éste, conforme el actualmente vigente, Decreto Ejecutivo número 34728 del veintiocho de mayo del dos mil ocho. Adicionalmente, si del profesional responsable se trata, al tenor de las reglas del cartel mencionadas, es criterio de esta cámara que nada en la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines dispone que exista exclusividad en el profesional en química o la ingeniería en ese ramo, para fungir como regente en actividades vinculadas con el servicio de exterminio comercial de fauna nociva al hombre. Debe tomar nota la parte accionante que además de que para el otorgamiento del permiso de funcionamiento mencionado no es exigido por las autoridades del Ministerio de Salud, la acreditación de un regente, conforme rola a folio 82 prueba de ello según el oficio número DAC-UPS-2891-11-2011 del siete de noviembre del dos mil once, lo que debe complementarse con el oficio del mismo Ministerio número DAJ.UAL-F-1371-11 de fecha veintisiete de junio del dos mil once.
En tanto, frente a estos hechos el oficio expedido por el Colegio de Químicos de Costa Rica número CQ-115-2009 de fecha veintisiete de octubre del dos mil nieve, concluye que las empresas fumigadoras dedicadas al control de plagas, así como de fauna nociva para el hombre están obligadas a contar con un Regente Químico para su funcionamiento. El contenido de este documento no resulta concluyente una vez valorado por este Tribunal desde el punto jurídico como se verá, como para acreditar que el Ministerio de Salud se encuentre efectuando una inadecuada aplicación de la normativa en el caso concreto. Por lo demás está decir que se trata de un criterio jurídico al amparo de lo que es el parecer de este Colegio Profesional, y la valoración que hizo respecto de los alcances de su normativa, legal y reglamentaria en lo que es claro, regula el ejercicio de la profesión de sus colegiados y no el de otras profesiones, alejada según se advierte, de la que hace el Ministerio de Salud respecto de su Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento, autoridad pública ésta última que finalmente es en quien el mismo ordenamiento jurídico ha residenciado la competencia y autoridad para otorgar esos permisos, dentro de los que se encuentra, el que en su oportunidad fue otorgado a la compañía que resultó adjudicada de la contratación directa que nos ocupa, y que no es objeto de impugnación.
Tornando a la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines, su artículo 20 dispone como sigue “Las empresas y otras entidades dedicadas a actividades, procesos u oficios caracterizadores de la Ingeniería Química y de las profesiones afines, correspondientes a diseño, planos, arranque de plantas y fabricación de equipos , deberán contar con el regente o el respectivo profesional en Ingeniería Química, Ingeniería en Metalurgia o Ciencia, Ingeniería en Materiales, Ingeniería en Maderas, o Tecnología de Alimentos, según sea el caso, debidamente incorporados a este Colegio. Además, deberán estar inscritas en el Colegio y cumplir los requisitos de registro y asistencia que señale el Reglamento del presente título. En los trámites ante instituciones públicas que, por ley o por reglamento, requieran ser efectuados por un ingeniero químico o un profesional afín, en su calidad de regente o profesional responsable, deberá constar el nombre, el sello y la firma de dicho profesional, miembro activo o emérito de este Colegio”.
Dicho numeral refiere como lo indica su texto, a las empresas que realizan actividades vinculadas con el diseño, planos, arranque de plantas y fabricación de equipos, no así a las actividades de fumigación y control de plagas, como tampoco el artículo 107 del mismo cuerpo normativo, que en cuanto a la exigencia de un regente en esta materia, dicho sea de paso, remite a los permisos sanitarios de funcionamiento que son competencia del Ministerio de Salud. Luego y antes bien, si se observa el artículo 93 de dicha ley, en lo que regula las competencias de sus colegiados, indica que “Las competencias indicadas en los incisos e), j), y k) de este artículo, solo podrán ser realizadas por un miembro activo del Colegio de Químicos”. Lo que haciendo una lectura a contrario sensu, importaría decir que para el resto, podría resultar competente otro tipo de profesional. Nótese que el inciso e), refiere a actividades relacionadas con el diseño, modificación implementación de métodos de muestreo y análisis químicos y físico-químicos, elaboración de dictámenes y las certificaciones que resulten de la ejecución de estos, así como la interpretación de los resultados; el j), refiere a actividades relacionadas con la elaboración de dictámenes, certificaciones, inscripciones o registros de productos químicos, incluyendo certificaciones de calidad de productos químicos, y el inciso k), contempla la realización de avalúos y peritajes.
En tanto eso es así, es el inciso n) del mismo numeral, en el que el legislador hizo referencia a las actividades vinculadas con el desempeño de regencias ambientales en el campo de la química, por lo que en términos jurídicos, es claro que no existe la entendida por la parte actora y el Colegio de Químicos mencionado, exclusividad en materia de actividades como la que nos es de interés, para que únicamente profesionales de los incorporados a tal entidad corporativa, ejerzan la regencia en casos como el que nos ocupa, de modo que se impone decir, que el reproche formulado no es de recibo, como en efecto se hace.- 1.2.- Desde el plano de las reglas de la ciencia y la técnica. Desde esta óptica, es criterio de esta Cámara de juzgadores que se impone la carga dinámica de la prueba a que refiere el artículo 317 del Código Procesal Civil, en cuanto supone conforme su inciso primero, que ese deber procesal incumbe a quien formule una pretensión, respecto de las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho.
Así, baste con decir, que quien demanda en el caso de marras, nada con carácter probatorio más allá de su dicho, ha traído al proceso, ni tenido la virtud de colocar a este Tribunal en posición de ponderar con elementos asociados a las reglas de la ciencia y la técnica, como para poder concluir que tal y como lo afirma la empresa actora, el profesional en la rama de la ingeniería agronómica, no sea idóneo a fin de resultar responsable de procesos vinculados con la seguridad del ser humano y su medio, en materia de la prestación de servicios de fumigación y control de plagas. Antes bien, debe indicarse que sin que se constituya lo que sigue en criterios técnicos -que son los que se habría esperado se aportasen al respecto-, muy al contrario del dicho de la parte accionante, conforme la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos número 7221, del seis de abril de mil novecientos noventa y uno, en su artículo 17, se entiende como una actividad asociada al ejercicio de las ciencias Agropecuarias: “ch) La receta y la recomendación de la venta de productos agroquímicos y de alimentos concentrados para animales, así como la regencia de los establecimientos comerciales dedicados a estas actividades”.
La receta se encuentra definida en el Reforma Reglamento de Regencias Agropecuarias del Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, Decreto Ejecutivo número 27914 del veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que reformó el Decreto Ejecutivo número 26503 del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete, como el “Documento expedido y firmado por un profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos que se encuentre a derecho en sus obligaciones con el mismo, mediante el cual recomienda un producto químico agrícola o un método de combate, para uso en la agricultura”. (El resaltado no es del original). Por su parte, en el artículo 22 de la ley dicha, se indica respecto a actividades para las que se requiere un regente que sea ingeniero agrónomo que: “Las siguientes personas físicas o jurídicas están obligadas a contratar un profesional en Ciencias Agropecuarias en calidad de regente o de asesor técnico: a) Las que vendan, distribuyan, registren, transvasen o diluyan los productos químicos de uso agrícola como los plaguicidas, los fertilizantes, las hormonas vegetales, los coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura.
(…)”. El Decreto Ejecutivo número 26503 del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete por su parte, define plaguicida como: “Cualquier agente biológico, sustancia o mezcla de sustancias de naturaleza química o biológica que se destina a combatir, controlar, prevenir, atenuar, repeler o regular la acción de cualquier forma de vida, animal o vegetal, que afecta a las plantas”. Este reglamento en su artículo 5 además, establece categorías regenciales, con la correspondiente asignación de funciones que deberá cumplir el regente o asesor técnico, incluyendo la que identifica como categoría A, así: “las personas físicas o jurídicas que vendan directamente al público o distribuyan con fines comerciales productos químicos de uso agrícola como los plaguicidas, fertilizantes, hormonas vegetales, coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura, sean estos productos formulados o no”.
Se indica que el mismo numeral que son funciones del regente o asesor técnico, entre otras, “ch) En recetas profesionales: 1. Velar porque los plaguicidas que se clasifiquen en la categoría de mayor toxicidad y aquellos otros que se declaren de uso restringido, se vendan únicamente bajo receta profesional, emitida por un miembro del Colegio y en los formularios aprobados por éste o en los formularios oficiales de los entes gubernamentales correspondientes”. (…) 3. Velar por el correcto archivo y custodia de las recetas dentro del establecimiento. (…) d) En asesoría técnica y capacitación: 1. Brindar directamente a los usuarios las recomendaciones técnicas necesarias para una adecuada y oportuna utilización y manejo de los productos, así como en lo atinente a condiciones de seguridad, equipos de protección, transpone y almacenamiento de los mismos”. (…) II.—Categoría B: Personas físicas o jurídicas que registren, transvasen o diluyan con fines comerciales productos químicos de uso agrícola como plaguicidas, fertilizantes, hormonas vegetales, coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura y los que importen productos formulados listos para ser usados en la agricultura y las que no requieren procesos posteriores de fabricación de mezcla y formulación.
Otras funciones a que refiere el citado reglamento son: “2. Velar porque las aguas de lavado y aquellas otras contaminadas con plaguicidas, sean tratadas adecuadamente y se depositen en lugares autorizados por las autoridades competentes, de tal manera que no pongan en peligro el ambiente así como la salud humana, animal o vegetal. 3. Velar porque los materiales y recipientes utilizados para el reenvase o reempaque de los productos sean los más adecuados, de acuerdo a las características físicas y químicas de dichos productos y a las normas establecidas por las autoridades competentes. (…) 5. Velar porque las personas que participen en las operaciones de reenvase y reempaque, cumplan todas las normas definidas en la legislación pertinente y utilicen además el equipo de protección y seguridad exigida”, y sobre temas de control de calidad, “1. Velar porque se practiquen a los productos, previo a su distribución, los controles de calidad requeridos bajo las normas que dicten las autoridades competentes. 2.
Velar porque solo se distribuyan productos que cumplan las normas de calidad, tanto en características físicas como químicas”. Conforme las reglas de la experiencia, ya para efectos de las actividades productivas dedicadas a la agricultura como de la ganadería, que está por demás decir, son actividades humanas si de la ingeniería agronómica se trata, el uso de productos químicos destinados al control de organismos no deseados que interfieren con dicha actividad es consustancial a las tareas propias de un Ingeniero Agrónomo, si es que esas actividades además, se encuentran relacionadas con los procesos de producción y la transformación de productos agrícolas y/o alimentarios o industriales que importan conocimientos en factores, entre otros los químicos, además de físicos, biológicos, económicos y sociales que influyen o afectan tales procesos en el marco de la intervención del hombre en los recursos que provee la naturaleza y son instrumentalizados a esos propósitos.
En los términos de la oferta presentada por la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se reitera que fue acreditado consecuentemente con lo anterior, que quien fue identificado como el señor Nombre126655 , habría de fungir como el Profesional responsable de la ejecución del servicio, ostentando a esos efectos el grado de Ingeniero Agrónomo con una maestría, debidamente incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de 1984, activo y al día con sus obligaciones para tal entidad corporativa al mes de octubre del dos mil diez; que la compañía se encontraba en ese momento inscrita ante el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica desde el día veintidós de julio del dos mil nieve, como empresa de servicios conforme el Decreto Ejecutivo número 27569-S, y que desde el día siete de julio del dos mil diez, contaba con el respectivo permiso sanitario de funcionamiento otorgado por el Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas”, con fecha de vigencia hasta el día siete de julio del dos mil once.
Así, de la totalidad de la normativa citada sumado a lo anterior, no encuentra este Tribunal elemento alguno que imponga tener como cierta la afirmación que hace la representación de la parte accionante en el sentido de que el ingeniero agrónomo, no resulte idóneo, como lo podría ser también el químico, para hacerse cargo de tareas vinculadas con la aplicación de productos químicos que pueden afectar el medio ambiente y la salud humana, por lo que sus reproches en esta dirección no resultan de recibo y en consecuencia, se estima que en este aparte, tanto el acto de adjudicación como las exigencias del cartel, se habría encontrado acorde con las reglas de la ciencia y la técnica ante la ausencia de prueba en contrario.-
X.Sobre la falta de legitimación pasiva oficiosamente determinada por este Tribunal en cuanto a la empresa codemandada y la improcedencia de la demanda en contra del Estado. Aunque no lo haya sido alegado por ninguna de las partes demandadas involucradas en la relación jurídica procesal, incluyendo a la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, en cuanto a ésta última, detecta este Tribunal que media falta de legitimación en la causa, pasiva, que se impone sea así declarada y en consecuencia, improcedente por esa razón la demanda, en lo que exclusivamente fue dirigida en su contra. Debe recordarse que conforme la doctrina que informa las reglas del proceso judicial (ver sentencia número 34-1961 de las diez horas veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno), se conocen como presupuestos materiales o sustanciales para el dictado de la sentencia, los vinculados con la legitimación de las partes intervinientes, el interés en la resolución del conflicto, y el derecho.
De lo anterior se tiene que estos presupuestos por su naturaleza son revisables de oficio, aún y si ninguna de las partes los alega, no pudiendo producirse un vicio por incongruencia en la sentencia si es que son abordados bajo ese supuesto por la autoridad judicial que conoce del caso. En lo que corresponde con la falta de legitimación, que puede ser de corte pasiva o activa, es “ad causam” o en la causa, cuando existe un vínculo entre las partes asociadas en una relación jurídico material, de forma tal que se requiere como presupuesto que medie identidad que entre quien demanda y en quien es titular del derecho sobre el que gira la acción, (legitimación ad causam activa), en tanto, lo mismo habría de mediar entre quién es demandado y quien resulte obligado a la prestación requerida. De este modo, se afirma que media legitimación activa cuando existe la posibilidad de acoger eficazmente la pretensión con respecto a la parte actora y pasiva, cuando ese pronunciamiento pueda ser eficaz en relación con el demandado.
Si se observa lo analizado en el presente caso entonces, debe tomar nota quien acciona que en ningún nivel, siquiera argumentativo hace residenciar en una específica conducta el origen o causa del daño que peticionó -solidariamente- en su contra. Menos explica, cómo es que en su caso, debería de responder la codemandada solidariamente por la ganancia frustrada, producida con origen en el acto de adjudicación, que no puede resultar punto de imputación de responsabilidad civil en contra de esta compañía. En la misma línea de ideas, aún y si hubiese tenido éxito la acción, en nada habría podido repercutir la actora en el patrimonio de quien únicamente ofertó en el procedimiento, y luego resultó adjudicado. En cuanto al Estado y el mejor derecho que también es presupuesto material en los términos dichos, particular circunstancia ocurre pues éste no obstante ser demandado en la causa, no se enfrenta a una pretensión que se dirija en su contra, lo que podría haber explicado en parte, que no haya interpuesto la excepción de falta de derecho.
Así, por un lado no es posible declarar una falta de legitimación pasiva en virtud de que ninguna de las pretensiones se dirigió en su contra, dado que su participación como accionado deviene por imposición de ley conforme lo dispuesto en el artículo 12, inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo. En consecuencia, se limita este Tribunal a declarar que no existió derecho en quien demanda para hacerlo en contra del Estado, y en consecuencia respecto de éste, se declara improcedente la demanda.-
XI.Corolario. En conclusión de todo lo hasta este punto expuesto, es criterio de este Tribunal que la empresa actora no logra acreditar los presupuestos necesarios para que al tenor de la responsabilidad civil extracontractual, se imponga conforme al ordenamiento jurídico conceder lo que peticiona a título del daño sufrido por la pérdida del chance o ganancia frustrada en ninguno de sus extremos, por lo que se impone en los términos en que ha sido expresado el análisis efectuado por esta Cámara de Juzgadores, declarar la improcedente la demanda en todos sus extremos, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a las excepciones interpuestas por quienes fueron demandados en el proceso, tal y como se dirá.-
XII.Sobre las excepciones interpuestas. En su defensa la representación del ESTADO interpuso las excepciones de falta de interés actual y la que denominó como “indebido planteamiento de la acción judicial”. Recordándose que en lo que corresponde con el Estado su participación en el proceso como parte pasiva, devino en obligada al tenor de lo dispuesto en el artículo 12, inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, sea, que fue traído al proceso por imperativo legal, no obstante ninguna de las pretensiones se dirigió en su contra, en torno a sus excepciones, específicamente la falta de interés actual, debe tomarse nota que fue interpuesta con ocasión de que en lo medular, la demanda originalmente planteada pretendía la anulación de actuaciones administrativas y fue fundamentada en que el acto de adjudicación ya había agotado sus efectos para ese momento. Esta excepción se mantuvo en tanto no fue desistida su interposición, pese al ajuste de efectuado a las pretensiones durante la audiencia preliminar, conforme las que la acción comprendió una única pretensión de corte civil de hacienda en cambio del objeto procesal, por lo que se impone el rechazo de la misma al resultar manifiestamente improcedente, dado que no es sino hasta el dictado del presente fallo que se resuelve el conflicto planteado en torno a la posibilidad de que en cabeza de la compañía accionante, existiese derecho de acceder a la pretendida indemnización por los daños y perjuicios que reclama.
En lo que toca al acusado “indebido planteamiento de la acción judicial”, bastando con indicar primero, que no se comprende en qué se encontraría fundamentado el alegato; segundo, que tal y como se identifica no corresponde con ninguna de las excepciones de fondo conocidas, se desecha por groseramente impertinente la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a asuntos como el que nos ocupan por virtud de lo dispuesto en el numeral 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. La compañía denominada SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES SOCIEDAD ANÓNIMA, no interpuso excepción de fondo alguna. En cuanto al Teatro Nacional, opuso las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. En cuanto a la alegada falta de interés actual, dado que sus argumentos son réplica de los formulados en su oportunidad por la representación del Estado, por las mismas razones se rechaza.
En lo que corresponde con la excepción de falta de derecho, dado que conforme el análisis efectuado por este Tribunal en el presente fallo, no asiste derecho en la parte accionante a fin de que se impusiere al demandado, Teatro Nacional, el pago de los daños reclamados, se acoge la misma.-
XIII.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo, de forma tal, que no mediando presupuesto alguno que en el caso de la compañía vencida en este proceso, justifique exonerarle de dicha condenatoria al amparo de sus incisos a) y b), de dicho numeral, tanto como al amparo del artículo 194 del mismo cuerpo legal, se condena a la compañía denominada fumigadora Fulminex Sociedad Anónima al pago de ambas costas, tanto las personales como las procesales en lo que exclusivamente hayan sido generadas como consecuencia de la tramitación de la presente causa, con la salvedad que se dirá. La condenatoria dicha procede exclusivamente a favor del Estado y de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, no así, a favor del Teatro Nacional.
Sobre este particular, es criterio de este Tribunal que quien demanda sí tuvo motivos suficientes para accionar en contra del Teatro Nacional, en la medida que resultó evidente, sino grosero, el vicio apuntado en la tramitación del procedimiento de contratación directa de interés, no obstante la acción en lo medular no resultó exitosa. Por este motivo y en relación únicamente con el Teatro Nacional, se dicta la presente sentencia sin especial condenatoria en costas-
POR TANTO
Se desecha la que fue identificada como “indebido planteamiento de la acción judicial” , en lo que fue alegada por el Estado. Se declara oficiosamente la falta de legitimación pasiva en lo que la demanda se dirigió en contra de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima y en consecuencia, improcedente la demanda. Se rechaza la excepción de falta de interés actual en lo que fue interpuesta tanto por el Estado como por el Teatro Nacional. Se acoge la excepción de falta de derecho en lo que la demanda se dirigió en contra del Teatro Nacional y en consecuencia, improcedente la misma. Se declara oficiosamente en lo que se ha tenido como parte demandada al Estado, que no media derecho en quien demanda a esos efectos y en consecuencia, que resulta improcedente la demanda. Consecuentemente con lo indicado, se declara improcedente la demanda en todos sus extremos.
Son las costas a cargo de la compañía denominada Fumigadora Fulminex Sociedad Anónima, exclusivamente en favor del Estado y la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, mismas que habrán de ser liquidadas en la fase de ejecución de sentencia. En lo que respecta al Teatro Nacional, se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya
ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: FUMIGADORA FULMINEX S.A.
DEMANDADO: EL ESTADO, EL TEATRO NACIONAL y SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES S.A.
Nº 41-2013-VII TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉPTIMA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las dieciséis horas veinte minutos del Dirección18269 .- Proceso de conocimiento incoado por la compañía denominada FUMIGADORA FULMINEX SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número CED116929 , representada por su Presidente, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre569 , quien es mayor de edad, en unión libre, vecino de San José, Goicoechea, Mata de Plátano, Dirección18270 , , cédula de identidad número CED116930 - (folios del 01 al 07, y 9 todos del principal), contra el ESTADO, representado por la Procuradora B, Licenciada Andrea Calderón Gassman, quien es mayor de edad, abogada, vecina de Dirección18271 , cédula de identidad número CED116931 (folio13 del principal), el TEATRO NACIONAL, representado por la señora Nombre149664 , quien es mayor de edad, casada, historiadora de arte, vecina de San José, Dirección18272 , cédula de identidad número CED116932 (folio 120 y 121 del principal), y la compañía denominada SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-ciento noventa y un mil setecientos cuarenta y dos, representada por su Presidente, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre126655 , no se indican calidades, (folios 129, y del 123 al 125, todos del principal).
Interviene como director procesal y apoderado especial judicial del Teatro Nacional, el Licenciado Mariano Rodríguez Solé, quien es mayor de edad, soltero, abogado, vecino de Dirección18273 , , cédula de identidad número CED116933 (folio120 del principal), y como director procesal y apoderado espacial judicial de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, el Licenciado José Francisco Díaz Salazar, quien es mayor de edad, casado, abogado, vecino de San José, cédula de identidad número CED116934 (folio 164 del principal).-
RESULTANDO:
Redacta el Juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad, con el voto afirmativo de la Juzgadora Silvia Consuelo Fernández Brenes y el Juzgador Christian Hess Araya.-
CONSIDERANDO
I.Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
II.Hechos no probados: De relevancia para el dictado del presente fallo se tienen como hechos no probados los siguientes:
III.Sobre los reproches formulados por la parte accionante. En soporte argumentativo de su demanda, la representación de la parte actora expresó en síntesis, que el Teatro Nacional promovió el procedimiento de contratación administrativa identificado como el 2010CD-000240-00300, “Contratación de Servicio de Control de Plagas del Teatro Nacional, Edificio Anexo y Proveeduría”. Que habiendo participado como oferente dentro del procedimiento dicho, fue dictado dentro de éste, el acto de adjudicación a favor de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, sin que le fuese notificado. Que contra el acto de adjudicación interpuso un recurso de revocatoria, acusando una indebida notificación del acto de interés, pese haber señalado lugar o medio para esos efectos, lo que le colocó en un estado de indefensión; que la empresa que resultó adjudicada de la contratación “modificó el objeto del contrato referido ”, variando el servicio a prestar a seis de ellos, en lugar de uno, como lo fue el objeto contractual definido por la administración en su oportunidad; así, como que quien resultó adjudicado del contrato, carecía de regente químico o ingeniero químico, pese a que en el cartel se indicó que el servicio debía de encontrarse a cargo de un profesional competente.
Sobre ese último punto, es criterio de quien acciona que era requisito para ofertar, el contar con un profesional responsable de este tipo, debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo. Luego, que la Administración accionada no publicó el acto de adjudicación en el medio electrónico que identifica como “compra red”. Que los recursos que interpuso fueron rechazados sin que se hubiese emitido pronunciamiento sobre el fondo de sus reproches al haberse estimado por la Administración accionada que fueron presentados de forma extemporánea. En su criterio, la Administración ha violentado el principio que informa la materia de contratación administrativa que identifica como el de buena fe, de igualdad, de libre competencia, de legalidad y el que identifica como “de objetividad”, por cuanto con su actuar, buscó favorecer a la empresa que resultó adjudicada. Agrega que se inobservó además el principio de razonabilidad, con quebranto de las reglas de la ciencia y la técnica, al haber adjudicado a una persona que no contó con el requisito de tener un regente del tipo señalado atrás, sin que medie norma que faculte actuar de esa manera, no pudiendo como lo hizo la empresa adjudicada, acreditar cumplir con un ingeniero agrónomo, cuya especialidad no es la que corresponde al vínculo de esta actividad con seres humanos, como sí lo sería si la fumigación lo fuera respecto de vegetales.-
IV.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación del Estado. Indicó la representación del Estado en su defensa, que si bien es cierto que existió el procedimiento de contratación directa y el acto de adjudicación dictado dentro del mismo a favor de la compañía codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, no es cierto que tal acto de adjudicación no se le haya notificado a la actora en su momento, habiéndolo sido el día ocho de noviembre del dos mil diez, a través del sistema compra red, mismo a través del que fue cursada la invitación a participar y que supone, es el medio en que los interesados son puestos en conocimiento de ese tipo de actuaciones incluyendo el acto de interés. Acepta que la parte actora recurrió en contra de lo dispuesto en el acto de adjudicación, pero rechaza que con ocasión de la forma en que fue resuelta dicha acción recursiva, se le haya causado indefensión al accionante.
En lo demás, es su criterio que los vicios acusados por la parte accionante corresponden exclusivamente a apreciaciones subjetivas de su parte. Sobre los mismos, informó que antes bien, las actuaciones cuestionadas se encuentran con ajuste pleno al ordenamiento jurídico y que el acto de adjudicación fue debidamente comunicado, habiéndose dictado en observancia además, con la totalidad de los requisitos a los que conforme el cartel dio cumplimiento la empresa adjudicada. Considera que es falso que vista la oferta de la empresa adjudicada frente al cartel, haya existido una variación del objeto contractual. En torno al profesional responsable de la prestación del servicio contratado, indica que el cartel exigió únicamente que la prestación del servicio se encontrase a cargo de un profesional competente que estuviese inscrito en el Colegio Profesional respectivo, así como la aportación por parte del oferente de los permisos de funcionamiento otorgados por parte del Ministerio de Salud respecto de ella y de los productos a utilizar, ambos, aspectos que satisfizo la empresa aquí codemandada.
Aduce que no media sustento jurídico respecto de la afirmación de que el único profesional responsable debía de ser un ingeniero químico, cuando al contrario, las regencias pueden encontrarse a cargo de otros profesionales igualmente competentes, como lo fue en el presente caso, que se acreditó a un ingeniero agrónomo a esos propósitos, consultor ambiental en manejo de plagas inscrito en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Así, agrega que conforme las reglas de la ciencia y técnica, este profesional se encuentra facultado para el ejercicio de ese cargo. A estos efectos, cita el criterio emitido por el Ministerio de Salud en el oficio que identifica con el número USP-2891-11-2011, en que se indica que el contar con regente, no es requisito para el otorgamiento de un permiso sanitario de funcionamiento para estas actividades, así como el oficio número DEA-3175-2011-SETENA, conforme el cual, ante una consulta formulada por la propia empresa aquí actora, se le habría indicado por dicha autoridad administrativa que no obstante un ingeniero químico puede asumir como responsable ambiental ante la institución, dicha Secretaría no limita el que otros expertos con atinencia profesional en la materia pueda asumir la misma responsabilidad.
Finalmente, respecto de los recursos planteados por la actora en contra del acto de adjudicación, indicó que es incorrecta la apreciación en el sentido de que únicamente se hayan rechazado por extemporáneos, cuando se le explicó a la accionante en las correspondientes resoluciones, las razones por las cuales se le rechazaba el incidente de nulidad en cuanto a la acusada falta de notificación del acto de adjudicación. Fue alegada la falta de interés actual como excepción, vistos los términos en que originalmente se encontraban dispuestos los extremos petitorios, en lo que llevaban corte anulatorio. Además se acusó de forma bastante confusa, lo que se identificó como “indebido planteamiento de la acción judicial, sin que resulten inteligibles los alegatos que habrían de soportar el reproche, siquiera si es que se está alegando a título de excepción.-
V.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación del Teatro Nacional. En relación con la representación del Teatro Nacional, por innecesario y estéril se omite hacer referencia alguna. Baste con indicar al respecto, que además de que contestó la demanda de forma extemporánea, -resultando rebelde con causa en esa circunstancia procesal-, se limitó en sus manifestaciones a transcribir, prácticamente de forma literal la defensa que hizo la representación del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de manera que de todas formas, habrán de ser los temas así enunciados objeto de análisis en el presente instrumento. fueron interpuestas fuera del emplazamiento conferido en su oportunidad, las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. (Ver folio del 61 al 78, en relación con los que van del 133 al 144, todos del expediente principal).-
VI.Sobre los alegatos de defensa formulados por la representación de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. Por su parte, la compañía codemandada en la presente causa se limitó a informar de forma confusa, sin referir si rechaza o admite los hechos de la demanda, que efectivamente la contratación fue tramitada a través del sistema copra red, que resultó adjudicada de la misma al cumplir con todos los requisitos previstos a esos efectos, como el contar con un profesional responsable de los servicios a prestar que resultare competente para ello, cual lo fue un ingeniero agrónomo inscrito en el colegio profesional respectivo y ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Agrega que la empresa también se encuentra inscrita, tanto ante el Colegio de Ingenieros Agrónomos, como ante al Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de Costa Rica.
Que el acto de adjudicación le fue notificado a través de este sistema compra red, conforme el artículo 88 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Advierte que se puede consultar a fin de resolver este asunto en torno al profesional competente y responsable a los efectos de la prestación de los servicios contratados al Ministerio de Salud y al Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica. Finalmente indica que los servicios en su oportunidad contratados ya fueron prestados.-
VII.Sobre el objeto del proceso y fundamento de la acción. Estima este Tribunal que resulta pertinente hacer una serie de precisiones respecto del objeto del proceso, pues originalmente conforme el texto del escrito de demanda, la acción se dirigía -de forma algo confusa-, a que en sentencia se declarase como sigue: “1.- Se declare que la administración (sic) no notificó el acto de adjudicación a mi representada; 2.- La administración (sic) nunca notificó por medio de compra red; 3.- Se anule el acto de adjudicación recaída sobre la Empresa Servicios y Consejeros en recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles S.A.; 4.- Se declare con lugar el Recurso de Nulidad Relativa; 5.- Se anule el acto omisivo de la administración el cual consistió en no haber cumplido con su deber legal de verificar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por ley, cuya conducta consistió en el sentido que se esbozó en los líbelos expuestos; 6.- Se adjudique la licitación a favor de mi representada, por haber cumplido con todos y cada uno los preceptos legales”.
De lo anterior únicamente resulta relevante a los propósitos del presente considerando, que el objeto del proceso lo era de corte anulatorio en un primer nivel. Ello resultaba entendible en la medida que se habría de suponer, que el acto de adjudicación, que era por el fondo el que se pretendía atacar procesalmente hablando, no había al menos de haber iniciado la ejecución de sus efectos, de forma que la accionante pretendió además con el escrito de demanda presentado a estrados judiciales el día dos de diciembre del dos mil diez, que le fuese otorgada como medida cautelar, la suspensión de los efectos de tal acto de adjudicación, (folios del 01 al 07 del principal). No obstante, la acción cautelar fue rechazada por resolución número 1290-2011, de las ocho horas veinte minutos del veintitrés de agosto del dos mil once, sin que conste que haya sido tal resolución impugnada. (Ver folios del 54 y 55 del expediente principal).
Luego y con ocasión de lo anterior, habiéndose ejecutado el objeto de la contratación directa de interés como se verá adelante, fue conforme lo resuelto en la audiencia preliminar, en lo que fue celebrada el día veinte de febrero marzo del dos mil trece, que se ajustaron los extremos de la demanda, determinándose éstos así: “Se condene al Teatro Nacional y a Socrates S.A. (sic) al pago de la suma de cuatrocientos sesenta y dos mil colones que corresponde al 10% del monto total de la contratación. Se condene a los demandados al pago de ambas costas de este proceso”. Se aclara que esto lo fue hasta la celebración de la audiencia preliminar, y la que se denomina en la demanda como "Sócrates S.A.", es la empresa codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. (Ver folios del 01 AL 07, en relación con el 170 Y 171, todos del expediente principal).
De este modo, el presente proceso con claridad lo es de los que se conocen como civiles de hacienda, consecuencia de que lo pretendido en su totalidad, lo es de corte exclusivamente patrimonial. (Artículo 2, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo).-
VIII.Sobre los hechos tenidos por probados en la presente causa. Conforme los hechos que este Tribunal estima, se han acreditado una vez valorada la prueba traída al proceso, se tiene a los efectos que nos interesan como antecedentes, que según se desprende del documento identificado “certificado de empresa inscrita” visible a folio 41 del expediente administrativo, emitido por el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica, la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se encontraba inscrita ante dicho ente corporativo como empresa de servicios, desde el día veintidós de julio del dos mil nueve, esto en apego con el otrora vigente, Decreto Ejecutivo número 27569-S, Reglamento para el Otorgamiento de Permisos de del Ministerio de Salud, y que contaba con un permiso de funcionamiento otorgado por las autoridades del Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas” (número ARSAT-0130-10 que consta a folio 33 del expediente administrativo), otorgado con vigencia desde el día siete de julio del dos mil diez, hasta el día siete de julio del dos mil once.
También, que quien es representante judicial y extrajudicial de esta empresa (ver folios 37 y 38), Nombre126655 es Ingeniero Agrónomo con una maestría, incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, activo y al día con sus obligaciones para con tal entidad corporativa al mes de octubre del dos mil diez. (Ver folio 42 del expediente administrativo). Pues bien, siendo estas, circunstancias en las que la empresa y su representante se encontraban para el momento histórico indicado, se desprende de los folios 09 al 14 del expediente administrativo, que en el mes de octubre del año dos mil diez, el Teatro Nacional de Costa Rica promovió un procedimiento de contratación directa “en línea”, mediante el sistema oficial de compras gubernamentales conocido como “compra red”, identificado con el número 2010CD-000240-00300 para el suministro y aplicación de un procedimiento de control de plagas en los edificios del Teatro Nacional, principal, anexo (taller y oficinas), así como oficinas y bodegas de la proveeduría y que como una de las condiciones cartelarias impuestas a los oferentes, se estableció en lo conducente, que los servicios a prestar, deberían de encontrarse a cargo de un profesional competente, integrado al colegio profesional respectivo, de lo que había que aportar documentación que lo acreditase.
Además se indicó en el respectivo cartel, que: “En la oferta debe indicarse claramente a la persona responsable a quien notificar y la dirección correspondiente en el área metropolitana, de no indicarse lugar de notificación, toda comunicación se entenderá realizada en el transcurso de dos días hábiles a partir de la emisión del acto administrativo”. Así las cosas, -sin que resulte posible precisar la fecha en que ello ocurrió, vista la prueba que conforma el expediente administrativo-, dentro del procedimiento de contratación directa relacionado, ofertaron únicamente la compañía actora -quien señaló a los efectos de atender notificaciones el número de fax 2245-4368-, y la codemandada, Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. (Esto puede observarse a folios del 17 al 59 y del 61 al 136, todos del expediente principal). A los efectos del cumplimiento con las disposiciones cartelarias, se tiene además, que la compañía Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, indicó con ocasión de su participación en el procedimiento dicho, que ofertaba el servicio constituido por el suministro y aplicación de un procedimiento de control de plagas en los inmuebles indicados en el cartel y que éste, se encontraría a cargo, como profesional responsable, de quien identificó como el señor “Nombre126655 .
Nombre126655 .”, agregando que se trataba de su Gerente y Supervisor de Operaciones, con atestados como los que siguen: “Consultor Ambiental en Manejo Integrado de Plagas. (SETENA); Profesional en Ciencias Agronómicas y Producción Animal. 28 años de experiencia en el sector agropecuario, industria agroalimentaria y Salud Pública; participante en Congreso Mundial contra Las Plagas USA 2007; participante en Congreso sobre Plagas Domésticas. Colegio de Ingenieros Agrónomos, 2010; Charla sobre Blattella Germánica. San José Palacio. 2010”. Además, se indicó en torno al precio y facturación del servicio a prestar, que se encontraba estructurado por tractos de ciento noventa mil colones correspondientes a cada una de las visitas a realizar a fin de ejecutar lo ofertado. (Ver folios del 18 al 29 del expediente administrativo). Documentalmente, fue acreditado por esta compañía, que el señor Nombre126655 , ostentaba a ese momento el grado de Ingeniero Agrónomo con una maestría, incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, activo y al día con sus obligaciones para con tal entidad corporativa, al mes de octubre del dos mil diez tal y como se indicó líneas atrás; que la compañía se encontraba en ese momento inscrita ante el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines, desde el día veintidós de julio del dos mil nieve, como empresa de servicios y conforme el Decreto Ejecutivo número 27569-S, y que desde el día siete de julio del dos mil diez, contaba con el respectivo permiso sanitario de funcionamiento otorgado por el Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas”, con fecha de vigencia hasta el día siete de julio del dos mil once.
(Ver folios 33, 41, y 42 del expediente administrativo). El procedimiento de contratación directa siguió su curso y valoradas las ofertas de ambas empresas, conforme el oficio visible a folio 137 del expediente administrativo, identificado con el número CO-163-2010 de fecha dos de noviembre del dos mil diez del Departamento de Conservación, dirigido a la Proveeduría Institucional, ambos del Teatro Nacional, se indicó como sigue y en lo conducente: “después de analizar las dos ofertas presentadas para el concurso Contratación Directa N° 2010 CD-000240-00300 para el mantenimiento de control de plagas, la empresa SOCRATES S.A. ofertó la que más se adapta al presupuesto, cumpliendo a cabalidad con lo solicitado en el pliego de condiciones en aspectos de requerimiento técnico, financiero y legal. Por lo anteriormente expuesto, se recomienda la adjudicación a la oferta de la empresa SOCRATES S.A. (…) por ser la oferta más conveniente a los intereses del Teatro Nacional.
Se aclara que la contratación por el control de plagas no se mide por número de visitas sino por el control que se debe llevar a cabo durante ese período. Esto implicara realizar las visitas que sean necesarias en aras de mantener el control de plagas”. Consecuentemente con ello, la Proveeduría Institucional del Teatro Nacional dictó la resolución identificada con el número 070-2010 de las trece horas del día cinco de noviembre del dos mil diez, adjudicando a Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima el contrato. (Folios 139 y 140 del expediente administrativo). En lo que concierne con el acto de comunicación a los interesados de lo así resuelto, la Administración se limitó a registrar el acto de adjudicación en el sistema oficial de compras gubernamentales, conocido como “compra red” el día ocho de noviembre del dos mil diez.
En ese mismo registro, se indicó respecto del proveedor identificado exclusivamente con el número CED376, -que no es otro que el número de cédula jurídica de la compañía actora denominada Fumigadora Fulminex Sociedad Anónima (folio 09 del expediente judicial), que a ésta, se le habría de notificar al número de fax “2454368”, que por lo demás, no corresponde con el número expresado por la representación de esta empresa en su oferta para tales efectos. Paradójicamente, se indicó en adición en el mismo registro electrónico, que la notificación no se habría realizado al no haberse encontrado un “mail” para este proveedor. (Lo anterior consta en impresión de la imagen extraída del sistema Compra Red el día ocho de noviembre del dos mil diez, visible a folio 141 del expediente administrativo). Frente a lo actuado en los términos anteriores, consta a folios del 145 al 148 del expediente administrativo, que el día diecinueve de noviembre del dos mil diez, la compañía actora interpuso el que identificó como un “recurso de nulidad relativa” y de revocatoria, al estimar como vicios en la conducta descrita lo que sigue, expresado ahora en lo conducente: “PRIMER MOTIVO: Debo indicar que la empresa adjudicataria, modifica el objeto a contratar, ya que analizado (sic) la oferta hecha por la oferente adjudicataria, se desprende que se está variando el servicio, ya que la empresa adjudicataria está brindando seis servicios, equivalentes a 190.000,°° (ciento noventa mil colones exactos, sean montos unitarios), lo cual violenta y modifica de forma flagrante el cartel de citas (sic) en virtud de lo cual solicito se declare que ha habido desnaturalización del objeto en sí, al pretender la empresa adjudicataria cambiar de un solo servicio a seis servicios.
SEGUNDO MOTIVO: Mi representada, señaló un medio de fax, asó como medio alterno el correo electrónico para recibir notificaciones, nunca se notificó la resolución de adjudicación N° 070-2010, la cual adjudica la contratación de Compra Directa N° 2010CD-000240-00300. Lo cual a juicio del suscrito, está dejando a mi representada en un estado de indefensión, al limitársele hacer tanto las objeciones así como los recursos de ley que corresponden, lo cual es contrario al marco legal que rige la materia. Dicha omisión, atenta contra el Principio Constitucional del Debido Proceso, dejando así a mi representada en un estado de indefensión. Motivo por el cual solicito se declare con lugar el presente motivo, se anule la adjudicación a la empresa adjudicataria y se ordene notificar a mi representada, en aplicación del principio de Economía Procesal. TERCER MOTIVO: Por otro lado tenemos que la Ley General de Salud establece que las personas físicas o jurídicas que se dediquen al control de fauna nociva deben contar con un profesional idóneo (Regente), que, en este caso específico, es el químico o ingeniero químico, y así lo establece la Ley N° 8212, artículo 107 y el Reglamento a dicha Ley en su artículo 22.
Pueden verificar en el expediente, específicamente en el recurso de revocatoria impugnado por mi representada copia de carta firmada por el Director del Colegio de Químicos de Costa Rica, donde afirma que es un requisito indispensable para las empresas Fumigadoras. Según la Ley Orgánica del Colegio de químicos de Costa Rica, por tratarse de empresas que manejan productos químicos (sic) deben cumplir con lo que se establece en su art. 107 de la Ley y el art. 22 de su reglamento. Estar inscritas a dicho Colegio, poseer un regente o profesional en química responsable de establecer normas de seguridad e higiene para el manejo y la disposición de sustancias químicas. Este regente deberá ser acreditado con el nombre, el sello y la firma de dicho profesional, así como la constancia de que es miembro activo del C.Q. de C.R., conforme lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica N° 8412. El artículo 35 del reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de químicos de Costa Rica, N° 8412, Textualmente establece. …”.
La acción recursiva fue atendida según así se observa a folios 152 al 153 del expediente administrativo por resolución dictada por la Proveeduría Institucional del Teatro Nacional, de las once horas del veintiséis de noviembre del dos mil diez, en rechazo del incidente de nulidad en lo que se vinculó con la falta de una debida notificación del acto de adjudicación (se consideró lo actuado conforme con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa), y por otro lado, fue rechazado el recurso de revocatoria, al haberse estimado exclusivamente se habría interpuesto de manera extemporánea. Finalmente, tomándose nota de que la demanda que es objeto de análisis en la presente sentencia, fue presentada a estrados judiciales el día dos de diciembre del dos mil diez, los servicios que fueron objeto de la contratación directa de interés fue ejecutada entre los meses de diciembre del dos mil diez a julio del dos mil once (ver los folios 168 y 169 del expediente administrativo en que constan facturas varias correspondientes al cobro por servicios prestados, en relación con los que van del 48 al 50, 65 y 66, estos últimos del expediente judicial, en lo que comprenden las manifestaciones de las empresas vinculadas en la presente relación jurídico procesal, particularmente en atención a la medida cautelar en su momento peticionada por la parte actora para que fuesen suspendidos los efectos del acto de adjudicación, así como el folio 83, también del expediente judicial, que es oficio número PI-386-2011 de fecha dieciséis de noviembre del dos mil once, de las autoridades del Teatro Nacional, mediante el que se da cuenta de esta circunstancia).-
IX.Sobre el fondo del asunto: La representación de la parte actora demanda en lo medular, para que se condene al Teatro Nacional y a la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, al pago de una suma de dinero, estimada en el monto de cuatrocientos sesenta y dos mil colones, que identifica como correspondiente a un porcentaje del 10%, que calculó sobre el monto total del precio por el que fue adjudicada la contratación directa número 2010CD-000240-00300, “Contratación de Servicio de Control de Plagas del Teatro Nacional, Edificio Anexo y Proveeduría”. Tal y como así lo ha indicado este Tribunal líneas atrás, la presente acción lo es civil de hacienda en la medida que exclusivamente va dirigida al reproche de la responsabilidad civil extracontractual con cargo en la administración codemandada y la empresa referida.
Por otra parte, lo que se reclama a título de daño, con facilidad se identifica con la utilidad frustrada -pérdida del chance-, generada con ocasión de que el acto de adjudicación. Sin que la parte actora así lo haya expresado con claridad, sí se insinúa particularmente en los términos en que originalmente se encontraban esbozadas sus pretensiones, que de haberse actuado por parte de la Administración accionada conforme la ley, la adjudicación habría entonces devenido en su favor, y no a favor de la empresa denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima. Así, en los términos del artículo 190 de la Ley General de la Administración pública, se encontraría la parte actora acusando la procedencia de sus pretensiones al amparo de dicha norma, en lo que dispone como posible el reproche de responsabilidad por conducta ilícita, toda vez que se aduce, que la actuación formal constituida tanto por el acto de adjudicación, como de actuaciones específicas acaecidas en la tramitación del procedimiento administrativo que le antecedió, se encontraron dispuestas en desajuste con el ordenamiento jurídico.
El numeral anterior habrá de encontrarse relacionado con lo dispuesto en el 90 de la Ley de Contratación Administrativa. Finalmente, y superado el análisis sobre los vicios que en tales actuaciones señala como existentes, y de detectarse éstos, supone su teoría del caso examinar, si resulta procedente a partir de ahí, reprochar responsabilidad civil extracontractual en los demandados y su condena al pago de los daños, que se asocian exclusivamente a la tipología de los constituidos o generados por la “pérdida del chance”. Pues bien, tres son los presupuestos a partir de los cuales la actora erige su acción, a saber, -ahora expuestos en un orden que estima esta Cámara de juzgadores permite hacer un análisis más ordenado a los efectos de la claridad del presente fallo-, que el acto de adjudicación devino a favor de un oferente que carecía de un requisito impuesto por la ley para prestar servicios como los que esperaba procurarse la administración, en lo que debió contar con un profesional responsable idóneo, que en su criterio no lo es un ingeniero agrónomo, como sí y exclusivamente un químico o ingeniero químico en su caso, y otros dos, a saber, que conforme la oferta presentada en su oportunidad por la empresa que resultó adjudicada, se habría modificado el objeto contractual, y desde el punto de vista estrictamente procedimental, que el acto de adjudicación, no solamente no fue publicado, sino que además, no le fue notificado al medio que a esos efectos señaló en su oferta, lo que le habría colocado en estado de indefensión. Seguido pasaremos a efectuar el análisis correspondiente a cada uno de estos reproches.-
1.1.- Desde el plano jurídico. Partiendo del primero de ellos y tomándose nota de que efectivamente como requisito de admisibilidad en el cartel de la contratación de interés se dispuso que: “La prestación del servicio debe de estar a cargo de un profesional competente, dicho profesional responsable debe de estar integrado al colegio respectivo, y presentar la documentación donde conste dicha situación”. Debe tenerse presente que conforme la Ley General de Salud número 5395 del treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número doscientos veintidós, del veinticuatro de noviembre de mil novecientos setenta y tres, en su artículo 245 dispone, “Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al control de plagas, podrán operar sólo con permiso del Ministerio utilizando las sustancias, mezclas de sustancias, los productos y mezclas de productos autorizados por el Ministerio y con sujeción a las normas técnicas procedentes, a fin de evitar accidentes o daños a la salud de las personas que realicen tales tareas o de terceros”.
(El resaltado no es del original). En el mismo cuerpo normativo de cita, en su artículo 144, que habría necesariamente de encontrarse relacionado con el anterior, se dice: “Las personas naturales y jurídicas que importen, fabriquen, manipulen, almacenen, transporten, comercien, suministren o apliquen sustancias, mezclas de sustancias o productos denominados plaguicidas por la ley de sanidad vegetal, quedarán sujetas a las disposiciones reglamentarias que el Ministerio dicte de común acuerdo con el Ministerio de Agricultura para el resguardo de la salud de las personas de conformidad con esa ley, los interesados deberán registrar todo pesticida o producto destinado al control o exterminio de las infestaciones y solicitar permiso previo para operar cuando tales sustancias, mezclas de sustancias o productos que por su naturaleza o uso no queden incluidos en la ley mencionada fueren capaces de algún modo de producir intoxicaciones o daños serios a la salud de las personas o de los animales útiles o inofensivos al hombre”.
(El resaltado no es del original). Por su parte, el artículo 240 ibídem, indica como sigue: “Toda persona natural o jurídica que se ocupe de la importación, fabricación, manipulación, almacenamiento, venta, distribución y transporte y suministro de sustancias o productos tóxicos, sustancias peligrosas o declaradas peligrosas por el Ministerio deberá velar porque tales operaciones se realicen en condiciones que eliminen o disminuyan en lo posible el riesgo para la salud y seguridad de las personas y animales que quedan expuestos a ese riesgo o peligro con ocasión de su trabajo, tenencia, uso o consumo, según corresponda”. (El resaltado y subrayado no es del original). Para concluir, el artículo 332 ibídem, reza que: “Sólo las personas físicas o jurídicas, debidamente autorizadas por la autoridad de salud podrán dedicarse al exterminio comercial de la fauna nociva al hombre y para obtener tal autorización deberán acreditar que las mezclas de productos y los métodos que utilicen sean los aprobados por el Ministerio, asegurando la protección de su personal”.
(El resaltado no es del original ). Pues bien, baste con indicar, tal y como se ha considerado por este Tribunal que es un hecho probado, que según se desprende del documento identificado “certificado de empresa inscrita” visible a folio 41 del expediente administrativo, emitido por el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica, la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se encontraba al momento de presentar su oferta inscrita ante dicho ente corporativo como empresa de servicios, desde el día veintidós de julio del dos mil nueve, esto conforme así lo expresa dicho documento, en apego con el otrora vigente, Decreto Ejecutivo número 27569-S Reglamento para el Otorgamiento de Permisos de del Ministerio de Salud, y que contaba con un permiso de funcionamiento otorgado por las autoridades del Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “ asesoría y control de plagas” (número ARSAT-0130-10 que consta a folio 33 del expediente administrativo), otorgado con vigencia desde el día siete de julio del dos mil diez, hasta el día siete de julio del dos mil once.
De este modo, no cabe otra cosa que decir, que en su oportunidad la empresa indicada habría de haber acreditado lo correspondiente para encontrarse jurídicamente habilitada por la autoridad pública competente para ello, para prestar los servicios contratados y de manera comercial, tal y cual reza además el Decreto Ejecutivo otrora vigente, número 27569-S, en protección de la salud de la población en el marco de las actividades de control y exterminio de Fauna Nociva para el hombre. Sin perjuicio de que la vigencia de este tipo de permisos de funcionamiento contaban con un plazo determinado dentro del que el interesado debía de diligenciar un procedimiento de renovación, derogado el Decreto Ejecutivo de cita por el número 34728 del veintiocho de mayo del dos mil ocho, se incluyó en éste la categoría correspondiente a las empresas comprendidas en el grupo 9000, dedicadas a la eliminación de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares, dentro de las que fueron ubicadas todas las actividades o establecimientos que se dedican al servicio de exterminio comercial de fauna nociva al hombre.
Por lo demás, en la presente causa nada impone efectuar un análisis sobre el ajuste a derecho o no, del otorgamiento de este permiso de funcionamiento, mas, no resulta estéril mencionar, que derogado éste último Decreto, la misma categoría fue contemplada en el número 33240 del treinta de junio del dos Placa30182 , al igual que sucedió derogado éste, conforme el actualmente vigente, Decreto Ejecutivo número 34728 del veintiocho de mayo del dos mil ocho. Adicionalmente, si del profesional responsable se trata, al tenor de las reglas del cartel mencionadas, es criterio de esta cámara que nada en la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines dispone que exista exclusividad en el profesional en química o la ingeniería en ese ramo, para fungir como regente en actividades vinculadas con el servicio de exterminio comercial de fauna nociva al hombre. Debe tomar nota la parte accionante que además de que para el otorgamiento del permiso de funcionamiento mencionado no es exigido por las autoridades del Ministerio de Salud, la acreditación de un regente, conforme rola a folio 82 prueba de ello según el oficio número DAC-UPS-2891-11-2011 del siete de noviembre del dos mil once, lo que debe complementarse con el oficio del mismo Ministerio número DAJ.UAL-F-1371-11 de fecha veintisiete de junio del dos mil once.
En tanto, frente a estos hechos el oficio expedido por el Colegio de Químicos de Costa Rica número CQ-115-2009 de fecha veintisiete de octubre del dos mil nieve, concluye que las empresas fumigadoras dedicadas al control de plagas, así como de fauna nociva para el hombre están obligadas a contar con un Regente Químico para su funcionamiento. El contenido de este documento no resulta concluyente una vez valorado por este Tribunal desde el punto jurídico como se verá, como para acreditar que el Ministerio de Salud se encuentre efectuando una inadecuada aplicación de la normativa en el caso concreto. Por lo demás está decir que se trata de un criterio jurídico al amparo de lo que es el parecer de este Colegio Profesional, y la valoración que hizo respecto de los alcances de su normativa, legal y reglamentaria en lo que es claro, regula el ejercicio de la profesión de sus colegiados y no el de otras profesiones, alejada según se advierte, de la que hace el Ministerio de Salud respecto de su Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento, autoridad pública ésta última que finalmente es en quien el mismo ordenamiento jurídico ha residenciado la competencia y autoridad para otorgar esos permisos, dentro de los que se encuentra, el que en su oportunidad fue otorgado a la compañía que resultó adjudicada de la contratación directa que nos ocupa, y que no es objeto de impugnación.
Tornando a la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines, su artículo 20 dispone como sigue “Las empresas y otras entidades dedicadas a actividades, procesos u oficios caracterizadores de la Ingeniería Química y de las profesiones afines, correspondientes a diseño, planos, arranque de plantas y fabricación de equipos , deberán contar con el regente o el respectivo profesional en Ingeniería Química, Ingeniería en Metalurgia o Ciencia, Ingeniería en Materiales, Ingeniería en Maderas, o Tecnología de Alimentos, según sea el caso, debidamente incorporados a este Colegio. Además, deberán estar inscritas en el Colegio y cumplir los requisitos de registro y asistencia que señale el Reglamento del presente título. En los trámites ante instituciones públicas que, por ley o por reglamento, requieran ser efectuados por un ingeniero químico o un profesional afín, en su calidad de regente o profesional responsable, deberá constar el nombre, el sello y la firma de dicho profesional, miembro activo o emérito de este Colegio”.
Dicho numeral refiere como lo indica su texto, a las empresas que realizan actividades vinculadas con el diseño, planos, arranque de plantas y fabricación de equipos, no así a las actividades de fumigación y control de plagas, como tampoco el artículo 107 del mismo cuerpo normativo, que en cuanto a la exigencia de un regente en esta materia, dicho sea de paso, remite a los permisos sanitarios de funcionamiento que son competencia del Ministerio de Salud. Luego y antes bien, si se observa el artículo 93 de dicha ley, en lo que regula las competencias de sus colegiados, indica que “Las competencias indicadas en los incisos e), j), y k) de este artículo, solo podrán ser realizadas por un miembro activo del Colegio de Químicos”. Lo que haciendo una lectura a contrario sensu, importaría decir que para el resto, podría resultar competente otro tipo de profesional. Nótese que el inciso e), refiere a actividades relacionadas con el diseño, modificación implementación de métodos de muestreo y análisis químicos y físico-químicos, elaboración de dictámenes y las certificaciones que resulten de la ejecución de estos, así como la interpretación de los resultados; el j), refiere a actividades relacionadas con la elaboración de dictámenes, certificaciones, inscripciones o registros de productos químicos, incluyendo certificaciones de calidad de productos químicos, y el inciso k), contempla la realización de avalúos y peritajes.
En tanto eso es así, es el inciso n) del mismo numeral, en el que el legislador hizo referencia a las actividades vinculadas con el desempeño de regencias ambientales en el campo de la química, por lo que en términos jurídicos, es claro que no existe la entendida por la parte actora y el Colegio de Químicos mencionado, exclusividad en materia de actividades como la que nos es de interés, para que únicamente profesionales de los incorporados a tal entidad corporativa, ejerzan la regencia en casos como el que nos ocupa, de modo que se impone decir, que el reproche formulado no es de recibo, como en efecto se hace.- 1.2.- Desde el plano de las reglas de la ciencia y la técnica. Desde esta óptica, es criterio de esta Cámara de juzgadores que se impone la carga dinámica de la prueba a que refiere el artículo 317 del Código Procesal Civil, en cuanto supone conforme su inciso primero, que ese deber procesal incumbe a quien formule una pretensión, respecto de las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho.
Así, baste con decir, que quien demanda en el caso de marras, nada con carácter probatorio más allá de su dicho, ha traído al proceso, ni tenido la virtud de colocar a este Tribunal en posición de ponderar con elementos asociados a las reglas de la ciencia y la técnica, como para poder concluir que tal y como lo afirma la empresa actora, el profesional en la rama de la ingeniería agronómica, no sea idóneo a fin de resultar responsable de procesos vinculados con la seguridad del ser humano y su medio, en materia de la prestación de servicios de fumigación y control de plagas. Antes bien, debe indicarse que sin que se constituya lo que sigue en criterios técnicos -que son los que se habría esperado se aportasen al respecto-, muy al contrario del dicho de la parte accionante, conforme la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos número 7221, del seis de abril de mil novecientos noventa y uno, en su artículo 17, se entiende como una actividad asociada al ejercicio de las ciencias Agropecuarias: “ch) La receta y la recomendación de la venta de productos agroquímicos y de alimentos concentrados para animales, así como la regencia de los establecimientos comerciales dedicados a estas actividades”.
La receta se encuentra definida en el Reforma Reglamento de Regencias Agropecuarias del Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, Decreto Ejecutivo número 27914 del veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que reformó el Decreto Ejecutivo número 26503 del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete, como el “Documento expedido y firmado por un profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos que se encuentre a derecho en sus obligaciones con el mismo, mediante el cual recomienda un producto químico agrícola o un método de combate, para uso en la agricultura”. (El resaltado no es del original). Por su parte, en el artículo 22 de la ley dicha, se indica respecto a actividades para las que se requiere un regente que sea ingeniero agrónomo que: “Las siguientes personas físicas o jurídicas están obligadas a contratar un profesional en Ciencias Agropecuarias en calidad de regente o de asesor técnico: a) Las que vendan, distribuyan, registren, transvasen o diluyan los productos químicos de uso agrícola como los plaguicidas, los fertilizantes, las hormonas vegetales, los coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura.
(…)”. El Decreto Ejecutivo número 26503 del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete por su parte, define plaguicida como: “Cualquier agente biológico, sustancia o mezcla de sustancias de naturaleza química o biológica que se destina a combatir, controlar, prevenir, atenuar, repeler o regular la acción de cualquier forma de vida, animal o vegetal, que afecta a las plantas”. Este reglamento en su artículo 5 además, establece categorías regenciales, con la correspondiente asignación de funciones que deberá cumplir el regente o asesor técnico, incluyendo la que identifica como categoría A, así: “las personas físicas o jurídicas que vendan directamente al público o distribuyan con fines comerciales productos químicos de uso agrícola como los plaguicidas, fertilizantes, hormonas vegetales, coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura, sean estos productos formulados o no”.
Se indica que el mismo numeral que son funciones del regente o asesor técnico, entre otras, “ch) En recetas profesionales: 1. Velar porque los plaguicidas que se clasifiquen en la categoría de mayor toxicidad y aquellos otros que se declaren de uso restringido, se vendan únicamente bajo receta profesional, emitida por un miembro del Colegio y en los formularios aprobados por éste o en los formularios oficiales de los entes gubernamentales correspondientes”. (…) 3. Velar por el correcto archivo y custodia de las recetas dentro del establecimiento. (…) d) En asesoría técnica y capacitación: 1. Brindar directamente a los usuarios las recomendaciones técnicas necesarias para una adecuada y oportuna utilización y manejo de los productos, así como en lo atinente a condiciones de seguridad, equipos de protección, transpone y almacenamiento de los mismos”. (…) II.—Categoría B: Personas físicas o jurídicas que registren, transvasen o diluyan con fines comerciales productos químicos de uso agrícola como plaguicidas, fertilizantes, hormonas vegetales, coadyuvantes y otros similares para uso en la agricultura y los que importen productos formulados listos para ser usados en la agricultura y las que no requieren procesos posteriores de fabricación de mezcla y formulación.
Otras funciones a que refiere el citado reglamento son: “2. Velar porque las aguas de lavado y aquellas otras contaminadas con plaguicidas, sean tratadas adecuadamente y se depositen en lugares autorizados por las autoridades competentes, de tal manera que no pongan en peligro el ambiente así como la salud humana, animal o vegetal. 3. Velar porque los materiales y recipientes utilizados para el reenvase o reempaque de los productos sean los más adecuados, de acuerdo a las características físicas y químicas de dichos productos y a las normas establecidas por las autoridades competentes. (…) 5. Velar porque las personas que participen en las operaciones de reenvase y reempaque, cumplan todas las normas definidas en la legislación pertinente y utilicen además el equipo de protección y seguridad exigida”, y sobre temas de control de calidad, “1. Velar porque se practiquen a los productos, previo a su distribución, los controles de calidad requeridos bajo las normas que dicten las autoridades competentes. 2.
Velar porque solo se distribuyan productos que cumplan las normas de calidad, tanto en características físicas como químicas”. Conforme las reglas de la experiencia, ya para efectos de las actividades productivas dedicadas a la agricultura como de la ganadería, que está por demás decir, son actividades humanas si de la ingeniería agronómica se trata, el uso de productos químicos destinados al control de organismos no deseados que interfieren con dicha actividad es consustancial a las tareas propias de un Ingeniero Agrónomo, si es que esas actividades además, se encuentran relacionadas con los procesos de producción y la transformación de productos agrícolas y/o alimentarios o industriales que importan conocimientos en factores, entre otros los químicos, además de físicos, biológicos, económicos y sociales que influyen o afectan tales procesos en el marco de la intervención del hombre en los recursos que provee la naturaleza y son instrumentalizados a esos propósitos.
En los términos de la oferta presentada por la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, se reitera que fue acreditado consecuentemente con lo anterior, que quien fue identificado como el señor Nombre126655 , habría de fungir como el Profesional responsable de la ejecución del servicio, ostentando a esos efectos el grado de Ingeniero Agrónomo con una maestría, debidamente incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de la República de Costa Rica desde el mes de julio de 1984, activo y al día con sus obligaciones para tal entidad corporativa al mes de octubre del dos mil diez; que la compañía se encontraba en ese momento inscrita ante el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines de la República de Costa Rica desde el día veintidós de julio del dos mil nieve, como empresa de servicios conforme el Decreto Ejecutivo número 27569-S, y que desde el día siete de julio del dos mil diez, contaba con el respectivo permiso sanitario de funcionamiento otorgado por el Ministerio de Salud para el ejercicio de la actividad identificada como “asesoría y control de plagas”, con fecha de vigencia hasta el día siete de julio del dos mil once.
Así, de la totalidad de la normativa citada sumado a lo anterior, no encuentra este Tribunal elemento alguno que imponga tener como cierta la afirmación que hace la representación de la parte accionante en el sentido de que el ingeniero agrónomo, no resulte idóneo, como lo podría ser también el químico, para hacerse cargo de tareas vinculadas con la aplicación de productos químicos que pueden afectar el medio ambiente y la salud humana, por lo que sus reproches en esta dirección no resultan de recibo y en consecuencia, se estima que en este aparte, tanto el acto de adjudicación como las exigencias del cartel, se habría encontrado acorde con las reglas de la ciencia y la técnica ante la ausencia de prueba en contrario.-
X.Sobre la falta de legitimación pasiva oficiosamente determinada por este Tribunal en cuanto a la empresa codemandada y la improcedencia de la demanda en contra del Estado. Aunque no lo haya sido alegado por ninguna de las partes demandadas involucradas en la relación jurídica procesal, incluyendo a la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, en cuanto a ésta última, detecta este Tribunal que media falta de legitimación en la causa, pasiva, que se impone sea así declarada y en consecuencia, improcedente por esa razón la demanda, en lo que exclusivamente fue dirigida en su contra. Debe recordarse que conforme la doctrina que informa las reglas del proceso judicial (ver sentencia número 34-1961 de las diez horas veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno), se conocen como presupuestos materiales o sustanciales para el dictado de la sentencia, los vinculados con la legitimación de las partes intervinientes, el interés en la resolución del conflicto, y el derecho.
De lo anterior se tiene que estos presupuestos por su naturaleza son revisables de oficio, aún y si ninguna de las partes los alega, no pudiendo producirse un vicio por incongruencia en la sentencia si es que son abordados bajo ese supuesto por la autoridad judicial que conoce del caso. En lo que corresponde con la falta de legitimación, que puede ser de corte pasiva o activa, es “ad causam” o en la causa, cuando existe un vínculo entre las partes asociadas en una relación jurídico material, de forma tal que se requiere como presupuesto que medie identidad que entre quien demanda y en quien es titular del derecho sobre el que gira la acción, (legitimación ad causam activa), en tanto, lo mismo habría de mediar entre quién es demandado y quien resulte obligado a la prestación requerida. De este modo, se afirma que media legitimación activa cuando existe la posibilidad de acoger eficazmente la pretensión con respecto a la parte actora y pasiva, cuando ese pronunciamiento pueda ser eficaz en relación con el demandado.
Si se observa lo analizado en el presente caso entonces, debe tomar nota quien acciona que en ningún nivel, siquiera argumentativo hace residenciar en una específica conducta el origen o causa del daño que peticionó -solidariamente- en su contra. Menos explica, cómo es que en su caso, debería de responder la codemandada solidariamente por la ganancia frustrada, producida con origen en el acto de adjudicación, que no puede resultar punto de imputación de responsabilidad civil en contra de esta compañía. En la misma línea de ideas, aún y si hubiese tenido éxito la acción, en nada habría podido repercutir la actora en el patrimonio de quien únicamente ofertó en el procedimiento, y luego resultó adjudicado. En cuanto al Estado y el mejor derecho que también es presupuesto material en los términos dichos, particular circunstancia ocurre pues éste no obstante ser demandado en la causa, no se enfrenta a una pretensión que se dirija en su contra, lo que podría haber explicado en parte, que no haya interpuesto la excepción de falta de derecho.
Así, por un lado no es posible declarar una falta de legitimación pasiva en virtud de que ninguna de las pretensiones se dirigió en su contra, dado que su participación como accionado deviene por imposición de ley conforme lo dispuesto en el artículo 12, inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo. En consecuencia, se limita este Tribunal a declarar que no existió derecho en quien demanda para hacerlo en contra del Estado, y en consecuencia respecto de éste, se declara improcedente la demanda.-
XI.Corolario. En conclusión de todo lo hasta este punto expuesto, es criterio de este Tribunal que la empresa actora no logra acreditar los presupuestos necesarios para que al tenor de la responsabilidad civil extracontractual, se imponga conforme al ordenamiento jurídico conceder lo que peticiona a título del daño sufrido por la pérdida del chance o ganancia frustrada en ninguno de sus extremos, por lo que se impone en los términos en que ha sido expresado el análisis efectuado por esta Cámara de Juzgadores, declarar la improcedente la demanda en todos sus extremos, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a las excepciones interpuestas por quienes fueron demandados en el proceso, tal y como se dirá.-
XII.Sobre las excepciones interpuestas. En su defensa la representación del ESTADO interpuso las excepciones de falta de interés actual y la que denominó como “indebido planteamiento de la acción judicial”. Recordándose que en lo que corresponde con el Estado su participación en el proceso como parte pasiva, devino en obligada al tenor de lo dispuesto en el artículo 12, inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, sea, que fue traído al proceso por imperativo legal, no obstante ninguna de las pretensiones se dirigió en su contra, en torno a sus excepciones, específicamente la falta de interés actual, debe tomarse nota que fue interpuesta con ocasión de que en lo medular, la demanda originalmente planteada pretendía la anulación de actuaciones administrativas y fue fundamentada en que el acto de adjudicación ya había agotado sus efectos para ese momento. Esta excepción se mantuvo en tanto no fue desistida su interposición, pese al ajuste de efectuado a las pretensiones durante la audiencia preliminar, conforme las que la acción comprendió una única pretensión de corte civil de hacienda en cambio del objeto procesal, por lo que se impone el rechazo de la misma al resultar manifiestamente improcedente, dado que no es sino hasta el dictado del presente fallo que se resuelve el conflicto planteado en torno a la posibilidad de que en cabeza de la compañía accionante, existiese derecho de acceder a la pretendida indemnización por los daños y perjuicios que reclama.
En lo que toca al acusado “indebido planteamiento de la acción judicial”, bastando con indicar primero, que no se comprende en qué se encontraría fundamentado el alegato; segundo, que tal y como se identifica no corresponde con ninguna de las excepciones de fondo conocidas, se desecha por groseramente impertinente la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a asuntos como el que nos ocupan por virtud de lo dispuesto en el numeral 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. La compañía denominada SERVICIOS OBRAS Y CONSEJEROS EN RECURSOS AGROINDUSTRIALES Y TECNOLOGÍAS ECO SOSTENIBLES SOCIEDAD ANÓNIMA, no interpuso excepción de fondo alguna. En cuanto al Teatro Nacional, opuso las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. En cuanto a la alegada falta de interés actual, dado que sus argumentos son réplica de los formulados en su oportunidad por la representación del Estado, por las mismas razones se rechaza.
En lo que corresponde con la excepción de falta de derecho, dado que conforme el análisis efectuado por este Tribunal en el presente fallo, no asiste derecho en la parte accionante a fin de que se impusiere al demandado, Teatro Nacional, el pago de los daños reclamados, se acoge la misma.-
XIII.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo, de forma tal, que no mediando presupuesto alguno que en el caso de la compañía vencida en este proceso, justifique exonerarle de dicha condenatoria al amparo de sus incisos a) y b), de dicho numeral, tanto como al amparo del artículo 194 del mismo cuerpo legal, se condena a la compañía denominada fumigadora Fulminex Sociedad Anónima al pago de ambas costas, tanto las personales como las procesales en lo que exclusivamente hayan sido generadas como consecuencia de la tramitación de la presente causa, con la salvedad que se dirá. La condenatoria dicha procede exclusivamente a favor del Estado y de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, no así, a favor del Teatro Nacional.
Sobre este particular, es criterio de este Tribunal que quien demanda sí tuvo motivos suficientes para accionar en contra del Teatro Nacional, en la medida que resultó evidente, sino grosero, el vicio apuntado en la tramitación del procedimiento de contratación directa de interés, no obstante la acción en lo medular no resultó exitosa. Por este motivo y en relación únicamente con el Teatro Nacional, se dicta la presente sentencia sin especial condenatoria en costas-
POR TANTO
Se desecha la que fue identificada como “indebido planteamiento de la acción judicial” , en lo que fue alegada por el Estado. Se declara oficiosamente la falta de legitimación pasiva en lo que la demanda se dirigió en contra de la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima y en consecuencia, improcedente la demanda. Se rechaza la excepción de falta de interés actual en lo que fue interpuesta tanto por el Estado como por el Teatro Nacional. Se acoge la excepción de falta de derecho en lo que la demanda se dirigió en contra del Teatro Nacional y en consecuencia, improcedente la misma. Se declara oficiosamente en lo que se ha tenido como parte demandada al Estado, que no media derecho en quien demanda a esos efectos y en consecuencia, que resulta improcedente la demanda. Consecuentemente con lo indicado, se declara improcedente la demanda en todos sus extremos.
Son las costas a cargo de la compañía denominada Fumigadora Fulminex Sociedad Anónima, exclusivamente en favor del Estado y la compañía denominada Servicios Obras y Consejeros en Recursos Agroindustriales y Tecnologías Eco Sostenibles Sociedad Anónima, mismas que habrán de ser liquidadas en la fase de ejecución de sentencia. En lo que respecta al Teatro Nacional, se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya
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