Res. 00049-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IRes. 00049-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección I

Proceso ordinario Actores: Nombre39769 y Nombre39770 Demandado: Municipalidad de La Unión de Tres Ríos Nº 49-2013-I TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA . II CIRCUITO JUDICIAL. Anexo A, Dirección01 , a las ocho horas con quince minutos del treinta y uno de mayo del dos mil trece.

Recursos de apelación presentados por la apoderada especial judicial de los actores Nombre39769 y Nombre39770 , así como el Alcalde de la Municipalidad de La Unión de Tres Ríos, contra la sentencia número 1072-2012 de las quince horas con cincuenta minutos del catorce de mayo del dos mil doce, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (ver folios del 494 al 516 del expediente judicial).

RESULTANDO

1- Por sentencia número 1072-2012 de las quince horas con cincuenta minutos del catorce de mayo del dos mil doce, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda dispuso: "Se rechazan las excepciones de Caducidad, Prescripción y la mal denominada genérica Sine Actione Agit; en cuanto a la de Falta de Derecho , la misma se rechaza en relación con la coactora Nombre39771 y SE ACOGE en cuanto al señor Nombre39770 . Así, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR en relación con la señora Nombre39771 , condenándose a la Municipalidad de La Unión de Tres Ríos a pagar los daños, no así por los perjuicios que en la etapa de ejecución de sentencia porcentualmente se demuestren atribuibles al Municipio, si en esa fase se determina que aún habiéndose respetado los 3 metros de retiro de la servidumbre pluvial, la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, será responsabilidad del Municipio cubrir el 100% de los daños, como si de la pericia resultare una disminución porcentual en los daños ocasionados, de haberse respetado la línea de retiro, entonces en la proporción que indique el profesional a cargo de la pericia, la Administración deberá pagar dicha indemnización. Son ambas costas a cargo de la demandada. Notifíquese. " 2- Inconformes con lo resuelto la apoderada especial judicial de los actores y el Alcalde de la Municipalidad demandada apelaron, recursos admitidos y en virtud de los cuales, conoce este Tribunal en alzada.

3- A la apelación se le ha dado el trámite debido, y no se observan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta esta resolución, previa deliberación dentro del margen de tiempo que las labores de este Despacho lo permiten.

Redacta el Juez González Vílchez; y,

CONSIDERANDO

I- DE LOS HECHOS PROBADOS: Se elimina el elenco de hechos probados de la sentencia apelada y se tienen como demostrados los siguientes: 1) La actora Nombre39771 , es propietaria del inmueble matrícula Placa7157, situada en el Distrito 02 San Diego, Cantón 03 La Unión, Provincia de Cartago, inscrita a su favor el 24 de setiembre de 1996. En esta propiedad se encuentra constituida una servidumbre de aguas pluviales, citas: 430-18891-01-0013-001, desde el 24 de mayo de 1996. A esta propiedad corresponde el Plano Catastrado número C-0325494-1996 (Ver informe registral a folios 399 al 401 del expediente judicial); 2) En el Plano Catastrado número C-0325494-1996, no consta la existencia de una servidumbre de aguas pluviales (ver Plano Catastrado a folio 403 del expediente judicial); 3) En el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, se indicó en lo que interesa lo siguiente: "De acuerdo a Consulta del Registro Nacional la señora Nombre39771 adquirió la finca Placa7158 y fue inscrita el 24 de setiembre del año 1996 que tiene el plano catastrado Nº C-0325494-1996 y el 2 de marzo del año 1997 la Municipalidad le otorgó el Permiso de Construcción Nº 122976. Si el terreno cuenta con Plano Catastrado es lógico que previamente había sido visado por la Municipalidad y que la misma definiera la línea de construcción. En el caso de que fuera requisito el retiro de 3 metros paralelo a la servidumbre pluvial como lo señala en nota que envía al Alcalde Municipal con fecha 5 de agosto de 1999 el Ing Mario Mora Marín Director de Ingeniería la segregación y plano catastrado no se debió ni se habrían otorgado los permisos de construcción. Además el terreno aprovechable sin la servidumbre tendría un frente de 3,40, aspecto que no es reglamentario y por el cual también debieron negar la segregación y visado de planos constructivos y del plano catastrado." (...)"Para el caso de la vivienda de Nombre39770 se solicita copia de los planos, permisos municipales, con el propósito de comparar dicha documentación con el estado físico actual de la edificación y determinar los daños, debido a que el día de la visita no se confirmaron daños. Hago la observación de que éste caso es de otra propiedad que está aproximadamente a 75 metros de la anterior por lo tanto es otro avalúo" (ver folios 192 y 193 del expediente judicial); 4) El perito Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente: "El terreno donde la actora construyó su vivienda se localiza en el distrito segundo San Diego, cantón tercero La Unión de la provincia de Cartago (3); tiene el plano catastrado C-325.494-96, el cual no indica ni muestra ninguna servidumbre de paso o tubería, como se estila usualmente, si lo tuviera (la servidumbre) probablemente la actora no hubiera adquirido dicho terreno." (...) "El alcalde municipal en aquella época (5 de agosto de 1999) envió nota al ingeniero municipal, Ing. Mario Mora Marín, autorizando la segregación y aprobación del plano, lo anterior no se debió dar como bien lo indica el perito Ing. Carlos Sanabria Roldán en su informe (pág.2). El permiso de construcción Nº 122976 nunca se debió otorgar a la actora por todo lo anterior." (...) "De acuerdo a la inspección ocular y a simple vista la tubería pluvial de concreto que atraviesa (creando una servidumbre de paso de tuberías) la propiedad o lote de la actora, no está capacitada para trabajar a tres cuartas partes de su capacidad (así se diseña), por el contrario trabaja a tubo lleno, ocasionando que estos tubos de concreto trabajen a presión, lo cual "NO LO PERMITE LAS NORMAS O REGLAMENTOS". Por lo anterior, estas tuberías pluviales colapsan ocasionando los daños que presento en el anexo fotográfico de la vivienda de la actora." (...) "Por todo lo anterior, considero que la vivienda debe considerarse como "PÉRDIDA TOTAL", (...) "el co-actor "Nombre39770 " me debe suministrar los planos constructivos de su vivienda e instalaciones u obras complementarias y además, y es lo más importante, un inventario de daños, con lo cual haré una nueva visita (al lugar de los hechos) para comprobarlos (sobre todo a la vivienda) y tomar fotografías como me los indicó la actora "Nombre39771 ". (ver folios del 429 al 432 del expediente judicial); 5) La casa de la actora fue construida en parte sobre la servidumbre pluvial, la cual atraviesa por un costado en su totalidad la propiedad de la accionante (ver informe del Ingeniero Mario Mora Marín, Director de Ingeniería de la Municipalidad demandada a folios 3 y 4; Croquis del Ing. Juan Carlos Sanabria, folios 194 y 215; Croquis Ing. Nombre39772 folio 441, todos del expediente judicial); 6) Que los informes y oficios de la Comisión Nacional de Emergencia mediante informe número CNE-INF-230-97 del 30 de octubre de 1997, Oficio REF: UIG-271-98 del Departamento de Servicios Generales, Unidad de Inspección Municipal de la Municipalidad de la Unión, los Informes del Técnico de Saneamiento Ambiental del Centro de Salud del Ministerio de Salud de Tres Ríos número 070-12-98 del 8 de diciembre de 1998 y 072-12-98 del 9 de diciembre de 1998, el Oficio IG-884-99 del 5 de agosto de 1999 suscrito por el Director de Ingeniería de la Municipalidad de la Unión y Oficio número UPC-D-037-99 del 16 de abril de 1999 de la Unidad de Permisos y Controles del Ministerio de Salud, concuerdan en que la tubería de concreto que atraviesa la propiedad de la actora Nombre39773 , no tiene el suficiente diámetro para recibir las aguas pluviales provocando inundaciones en la propiedad de la actora, así como dañando la casa de la accionante, a niveles de que se recomienda que sea declarada inhabitable. Además, concuerdan en que la situación se resolvería por parte de la Municipalidad de la Unión, desviando las aguas como cambiando la tubería existente por una de mayor diámetro y de mayor resistencia que evite las fugas (ver folios del 40 al 68 del expediente judicial).

II- DE LOS HECHOS NO PROBADOS: Se elimina el elenco de hechos no probados de la sentencia apelada y se sustituye por el siguiente: 1) El actor Nombre39770 , no demostró el nexo causal entre el actuar u omisión de la Municipalidad demandada con los supuestos daños sufridos en su propiedad y en una tapia aparentemente ubicada en su inmueble (los autos).

III- DE LOS AGRAVIOS DE LOS APELANTES Nombre39773 Y Nombre39770 : La apoderada especial judicial de los actores recurre la sentencia de primera instancia, señalando los siguientes agravios: 1) Alega que la Jueza en el Considerando VII de la sentencia apelada, reconoce que producto de la conducta omisiva de la Administración se ha generado un daño a las propiedades de ambos actores. Afirma que desde hace tiempo se le había advertido a la Municipalidad demandada que el diámetro de las tuberías y alcantarillas municipales era insuficiente para abastecer el caudal de agua que debía bajar por dicho lugar. Continua manifestando que la Municipalidad demandada hizo oídos sordos a esa advertencia y esto provocó serios daños a las propiedades y a las familias de los actores. Acusa que la Juzgadora expresamente reconoce que los daños provocados por la omisión de la Administración, se dieron no solo sobre la vivienda de la señora Nombre39769, sino también sobre la propiedad del señor Nombre39770 , no obstante, resuelve que no le asiste derecho al señor Nombre39770 pues supuestamente no aportó la certificación registral de su propiedad ni los permisos de construcción, lo cual es erróneo por cuanto en autos sí constan aportados los documentos referidos (aportados en 3 ocasiones), véase que con la deducción de la demanda se presentó como prueba documental número uno "1) Certificación de propiedad de los inmuebles propiedad de los señores Nombre39769 y Nombre39770", se adjuntó la certificación notarial expedida por el Lic. Bernan Luis Salazar Ureña, de las dos propiedades, la del señor Nombre39770 , finca Nº 126398-000 y la de la señora Nombre39769 , Finca Nº 155229-000, así como en la certificación de la propiedad del señor Nombre39770 , no consta servidumbre alguna. Sostiene que que el primer perito nombrado, Ingeniero Juan Carlos Sanabria Roldán, se le suministraron los permisos y documentos que requirió, así como se aportaron también a este expediente mediante escrito de fecha 31 de enero del 2003, no obstante, este perito insistía en que el del actor Nombre39770 correspondía a otro avalúo y por ende había que pagarle aparte ese avalúo, por ello simplemente indica que en la propiedad del señor Nombre39770 no existían daños, lo cual no se ajustaba a la realidad, ya que de las pruebas testimoniales y de las documentales (fotografías aportadas el 27/08/2004), se desprende que en efecto la propiedad del señor Nombre39770 había sufrido daños ocasionados por las inundaciones que se dan por cuanto la alcantarilla es insuficiente para evacuar el agua y esto, como quedó comprobado en autos, se da única y exclusivamente por la responsabilidad de la Administración, quien pese a todos los requerimientos que se le hicieron, aún al día de hoy continúa sin hacer nada por solucionar ese problema. Agrega que en el anexo de fotografías aportadas por el Ingeniero Nombre39772 , se aprecia que en efecto el terreno del señor Nombre39770 se ha ido "lavando" producto del exceso de agua pluvial, según los folios 7, 8, 12. Señala que posteriormente, este perito amplía su informe pericial e incluye los daños en la propiedad del señor Nombre39770 . Afirma que es claro que las pruebas no se han valorado en su conjunto y más aún, las aportadas oportunamente, no se les ha dado el valor que merecen, ya que del acervo probatorio resulta claro que producto de la omisión de la Administración se ocasionaron también daños a la propiedad del señor Nombre39770 , quien como se vio en las fotografías, su propiedad se ubica al final de la calle, donde ineludiblemente van a dar todas las aguas que no logran abastecer la cañería que la Municipalidad debió arreglar desde hace años y por ello su terreno se ha ido lavando y esto ha hecho necesario que el señor Nombre39770 hasta tuviera que construir una tapia para sufragar un poco los daños que por inundaciones se estaban ocasionando en su propiedad. En resumen, señala la apelante, que si se ha demostrado que el señor Nombre39770 también ha sido víctima de un daño producto de un acto administrativo del órgano municipal (otorgamiento de visados y permisos municipales), así como de una conducta omisiva de la Municipalidad cual es el cambio del diámetro de las alcantarillas y por ello estima que debió declararse con lugar la demanda en cuanto al señor Nombre39770; 2) Afirma la abogada de los apelantes, que el plano de la propiedad de la señor Nombre39771 , Nº Placa7159, al igual que en el del señor Nombre39770 , no se indica la existencia de ninguna servidumbre de tuberías pluviales, incluso así lo indica el Ingeniero Nombre39772 en el anexo de planos de su informe pericial. Asevera que nadie le informó a la señora Nombre39769 de esta servidumbre, ella desconocía de su existencia y menos aún de que debía retirarse tres metros a partir de la mencionada servidumbre. Sostiene que no puede ahora ampararse la falta de responsabilidad total de la Municipalidad por el hecho de que supuestamente la actora debía acatar esa disposición. Reprocha por qué la Municipalidad demandada visó ese plano y otorgó el respectivo permiso constructivo en esas condiciones. Agrega que si la Municipalidad hubiera cumplido con sus obligaciones y ante tal circunstancia no hubiera otorgado el permiso o bien hubiera ordenado a la actora que adecuara su construcción a la normativa vigente, la accionante se habría enterado de la existencia de dicha servidumbre y entonces probablemente se habrían cambiado los planos constructivos. Manifiesta que aunque se hubieran cambiado los planos y se hubiese cumplido con los requerimientos respectivos, la omisión en la actuación debida de la Municipalidad demandada, siempre habría ocasionado los daños aquí apuntados. Afirma por qué cuando se estaba construyendo no se paralizó la obra ante el supuesto incumplimiento en que se estaba incurriendo. Asegura que en este caso no existe concurrencia de responsabilidades, no existe culpa de la propia víctima, ya que la única responsable de los daños ocasionados a la señora Nombre39769 es la Municipalidad accionada al no cumplir con sus obligaciones, tanto de cambiar las tuberías y alcantarillas que requerían de un mayor diámetro, como se lo habían hecho saber diversos expertos, incluso los mismos funcionarios municipales, como al omitir su deber de fiscalizar y al visar un plano que no indicaba la existencia de dicha servidumbre; 3) Acusa la abogada de los apelantes, que se ha condenado a la Municipalidad de la Unión a pagar únicamente los daños, no así los perjuicios, cuando es claro que la Administración ante tal conducta y omisión, debe ser condenada a pagar también los perjuicios ocasionados a los actores, por lo que solicita que sea así declarado por este Tribunal. Reprocha que menos resulta atinado a derecho declarar que en la etapa de ejecución se debe demostrar por parte de la actora, que si aún habiéndose respetado los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial, la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, ya que de las pruebas que constan en autos se desprende que los ríos que corrían por la casa de la señora Nombre39769 no habrían sido diferentes con solo los tres metros de retiro, hasta existen fotos de los daños tan terribles que se ocasionaron a las aceras del lugar y esto es solo porque el diámetro de las alcantarillas era insuficiente para la cantidad de agua que bajaba por ahí. Por todo lo expuesto, los apelantes solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación, revocando la resolución impugnada en los aspectos apuntados y en consecuencia se declare con lugar la presente demanda en todos sus extremos, tanto en relación con el actor Nombre39770 como de la actora Nombre39769 .

IV- DE LOS AGRAVIOS DE LA MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN: El Alcalde de la Municipalidad demandada presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, afirmando que en la sentencia apelada se tuvo como hecho probado que la actora conocía de la servidumbre de aguas pluviales que afectaba a su propiedad, según el informe registral, cuyas citas de inscripción corresponden al número 430-18891-01-0013-001, la cual inicio desde el 24 de mayo del año 1996 y el inmueble en cuestión fue inscrito a nombre de la accionante hasta el 24 de setiembre de ese mismo año. Agrega que también se tuvo por demostrado que la señora Nombre39769 construyó con autorización municipal, pero no respetó el retiro de tres metros de ley. Asevera que pese a que se tiene por demostrado el conocimiento que tenía la aquí actora de la existencia de la servidumbre de aguas pluviales, previo a la compra del bien inmueble, y además de haber construido su casa de habitación irrespetando el retiro que exige la normativa vigente, la Jueza de instancia la exime de responsabilidad y condena a la Municipalidad demandada a pagar los daños que en la etapa de ejecución de sentencia se logren demostrar. Acusa que la sentencia recurrida viola el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad y cita en ese sentido jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Manifiesta que se tiene como hecho no probado en la sentencia que se recurre que: "3. El porcentaje real de responsabilidad de la Municipalidad de Tres Ríos en la generación de los daños que se demostró existen en la vivienda de la actora Nombre39771 ..". Afirma que si bien es cierto las tuberías o alcantarillas no cuentan con los diámetros necesarios para evitar los rebalses e inundaciones que se presentaron, también lo es que la actora con su negligencia e imprudencia se colocó en dicha posición para propiciar los daños causados a su casa de habitación al irrespetar el retiro de la servidumbre. Sostiene que esto genera una exclusión parcial de responsabilidad, porque existe una concurrencia de responsabilidades, derivada de la culpa de la víctima, en razón de la imprudencia y negligencia en que incurrió la accionante cuando construyó su casa de habitación irrespetando el retiro de ley con respecto a la servidumbre pluvial, que en consecuencia provocó daños en su vivienda, y cita jurisprudencia de la Sala Primera respecto a eximentes de responsabilidad administrativa. Asevera que el presente caso se trata de una concurrencia de culpas que incide en la magnitud del daño el cual debe ser reducido equitativamente. Aduce que la sentencia recurrida condena únicamente a la Municipalidad demandada, siendo que según de la prueba evacuada en autos, también la aquí actora con su actuación material de construir su vivienda en parte sobre la servidumbre pluvial impidió a la Municipalidad demandada cumplir con las recomendaciones dadas por la Comisión Nacional de Emergencias, según el Informe CNE-INF-230-97, en el sentido de cambiar las tuberías por un diámetro más adecuado, y cita jurisprudencia de la Sala Primera respecto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En resumen por las razones indicadas, la Municipalidad apelante solicita la revocatoria de la sentencia recurrida y en su lugar resolviendo por el fondo, solicita que se declare el reconocimiento de una responsabilidad por culpa concurrente que pueda originar una compensación de culpas, en la medida en que el daño causado por ambos sea equivalente, de no ser así, cada cual deberá soportar la reparación en la justa y proporcionada medida en que haya causado la lesión antijurídica, conforme lo exige el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.

V- SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS ACTORES Nombre39773 Y Nombre39770 : Sobre el recurso de apelación de los actores, este Tribunal resuelve lo siguiente: 1) Respecto al actor Nombre39770 : Efectivamente la abogada de los actores en su recurso de apelación, tiene razón al afirmar que en el Considerando VII en su parte final, de la sentencia recurrida, la Jueza de instancia expresamente reconoce que los daños provocados por la omisión de la Municipalidad causó daños no solo a la vivienda de la actora Nombre39769 sino también a la del actor Nombre39770 , pero que posteriormente deniega el derecho del actor Nombre39770 por no aportar la certificación registral de su propiedad y los permisos de construcción. Justamente, este Tribunal comparte con la Jueza de instancia el rechazo de la demanda del actor Nombre39770 , no obstante bajo otros argumentos, ya que el órgano de instancia resuelve este punto de forma contradictoria y con una valoración de las pruebas inadecuada. Esto por los siguientes motivos: Primero: La apelante tiene la razón respecto a que en el caso del señor Nombre39770 si se aportaron en autos la certificación de propiedad de la finca número 126398 (folios 37 del expediente judicial), y el Plano Castrado número C-189375-94 (folio 404 del expediente judicial), por lo que la Jueza de instancia comete un error ya que el informe registral concuerda con el plano catastrado aportado en autos; Segundo: Sin embargo, este Tribunal tiene por demostrado que en el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, se indicó en lo que interesa lo siguiente:

"Para el caso de la vivienda de Nombre39770 se solicita copia de los planos, permisos municipales, con el propósito de comparar dicha documentación con el estado físico actual de la edificación y determinar los daños, debido a que el día de la visita no se confirmaron daños. Hago la observación de que éste caso es de otra propiedad que está aproximadamente a 75 metros de la anterior por lo tanto es otro avalúo" Nótese que el primer perito nombrado en este caso, le solicitó al actor copia de los planos de la construcción de la casa, así como los permisos municipales, que es el permiso de construcción de su vivienda. Además constató que para ese entonces no se confirmaron daños en la propiedad del accionante y que la misma se encontraba a 75 metros del inmueble de la actora Nombre39773 , por lo que es claro que la situación del accionante no era la misma que la de la actora, ya que las propiedades estaban distantes. Por ello indicó que era otro avalúo el que había que hacer porque eran otras circunstancias según lo entiende este Tribunal. Además, el actor Nombre39770 no aportó esa documentación, por lo que el primer perito no evaluó la situación de la propiedad de este señor; Tercero: Ahora bien, se tiene por demostrado que el segundo perito nombrado en este asunto, Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"el co-actor "Nombre39770 " me debe suministrar los planos constructivos de su vivienda e instalaciones u obras complementarias y además, y es lo más importante, un inventario de daños, con lo cual haré una nueva visita (al lugar de los hechos) para comprobarlos (sobre todo a la vivienda) y tomar fotografías como me los indicó la actora "Nombre39771 ".

Véase que el segundo perito vuelve a solicitarle al actor los planos constructivos y otros documentos. Sin embargo, este Tribunal aprecia que los mismos nunca fueron aportados, específicamente no constan en autos el plano constructivo y los permisos de construcción, o alguna prueba que corrobore su existencia, como si sucede en el caso de la actora Nombre39773 . Por lo señalado, la apelante no tiene razón al indicar que los planos constructivos y el permiso de construcción municipal si fueron aportados y estos eran necesarios para determinar si la construcción del señor Nombre39770 se realizó bajo el visto bueno de la municipalidad, así como para apreciar la ubicación exacta de ese inmueble con respecto a las alcantarillas que supuestamente inundan esa propiedad y la distancia con una quebrada que se aprecia en las fotografías aportadas en autos (ver folios 421 al 428 del expediente judicial), que se encuentra cerca de ese inmueble. Por esas razones este Tribunal determina que el nexo causal necesario entre las omisiones de la Municipalidad demandada en la reparación de alcantarillas (que no se sabe por cierto cual alcantarillado le está afectando), y los supuestos daños señalados por el perito Nombre39772 en su ampliación de su pericia, sean causados por las omisiones del ente municipal demandado, fue un hecho que no demostró el actor y como bien lo señaló el órgano de instancia, no se cumplió con la carga de la prueba estipulada en el numeral 317 del Código Procesal Civil. Asimismo, se concuerda con la señora Jueza de instancia, de que al no constar los permisos de construcción, se presenta el eximente de responsabilidad de la culpa de la víctima, debido a que no se sabe si la construcción del actor Nombre39770 , se realizó con violación a normativa urbanística municipal; Cuarto: Las fotografías aportadas por el el perito Nombre39772 , de la situación del actor Nombre39774 , visibles a folios 421 al 428 del expediente judicial, no se puede apreciar cuales son los daños, así como quedan dudas de si la quebrada o el alcantarillado son los causantes de un supuesto lavado del terreno que el mencionado perito indicó y que a éste Tribunal no le da fe esas afirmaciones, ya que al contrario de lo que sucedió con el caso de la accionante Nombre39773 , en el caso del actor, es evidente que no existe una servidumbre de tubería de aguas pluviales, ya que la misma no consta ni en el estudio de registro ni en el plano catastrado, por lo que esa no es la causa de los supuestos daños causados a la propiedad del demandante Nombre39774 , siendo el caso de este señor, muy distinto a la de la actora Nombre39773 , por lo que no se puede alegar las mismas causas en uno y otro caso, debido a que es evidente que son asuntos distintos; Quinto: Por las razones expuestas, el actor Nombre39770 , no demostró el nexo causal entre el actuar u omisión de la Municipalidad demandada con los supuestos daños sufridos en su propiedad y en una tapia aparentemente ubicada en su inmueble. 2) Respecto a la actora Nombre39773 : La apelación presentada por la abogada de los actores a favor de la accionante Nombre39773 , se declara con lugar por los siguientes motivos: Primero: Se tiene por demostrado en este caso que la actora Nombre39771 , es propietaria del inmueble matrícula Placa7157, situada en el Distrito 02 San Diego, Cantón 03 La Unión, Provincia de Cartago, inscrita a su favor el 24 de setiembre de 1996. En esta propiedad se encuentra constituida una servidumbre de aguas pluviales, citas: 430-18891-01-0013-001, desde el 24 de mayo de 1996. A esta propiedad corresponde el Plano Catastrado número C-0325494-1996. Ahora bien, este órgano colegiado no comparte lo señalado por la Jueza de instancia, en el sentido de que por el simple hecho de que la servidumbre de aguas pluviales, se encontraba constituida antes de que la propiedad fuera adquirida por la señora Nombre39773 y así consta en el informe registral, concluyó que la accionante tenía conocimiento de la existencia de esta servidumbre y por ello debió cumplir con el retiro de tres metros, determinando así que en este caso existió una concurrencia de responsabilidades, por parte de la actora por construir sin respetar la existencia de la servidumbre y el retiro de tres metros y de la Municipalidad por no dar el adecuado mantenimiento al sistema de alcantarillados y no cambiar el diámetro de las tuberías, para así evitar las inundaciones que se presentan en la propiedad de la actora. Precisamente, este Tribunal estima que la Jueza de instancia no valoró adecuadamente el material probatorio que consta en este caso, como son los dos dictámenes periciales de los Ingenieros Juan Carlos Sanabria Roldan y Nombre39772 , que como se analizará a continuación, concordaron en el hecho de que el ente municipal demandado no debió otorgar el permiso de construcción de la accionante. En ese sentido, este órgano jurisdiccional considera que el hecho de que la actora comprara la finca con la anotación de la servidumbre, no tiene ninguna relación con un momento posterior y una situación diferente, que es la construcción de la casa. Justamente, en ese momento la Municipalidad demandada, debió indicar los retiros cuando dio los permisos; Segundo: Este órgano jurisdiccional estima que existe prueba suficiente para llegar a la conclusión de que la actora no tuvo culpa alguna en las inundaciones que sufrió su vivienda, por lo que no se presentó en este asunto el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima que provocará una concurrencia de responsabilidades, y como resultado de ello que el ente municipal demandado no asumiera toda la responsabilidad por los hechos dañosos que viene alegando la señora Nombre39773 . Precisamente a continuación se analizan las pruebas que la Jueza de instancia no valoró adecuadamente en este proceso. En ese sentido se debe tomar en cuenta que se tiene por demostrado que en el Plano Catastrado número C-0325494-1996, que corresponde al de la propiedad de la accionante, no consta la existencia de una servidumbre de aguas pluviales. Esto es una prueba importante, ya que la Municipalidad de La Unión tuvo que visar ese plano y en ningún momento advirtió de la existencia de la servidumbre de tubería de aguas pluviales que atraviesa un costado de la propiedad de la demandante, siendo esto una omisión en las obligaciones de fiscalización del ente municipal demandado. Otra prueba relevante es el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, en el cual se indicó en lo que interesa lo siguiente:

"De acuerdo a Consulta del Registro Nacional la señora Nombre39771 adquirió la finca 155229 y fue inscrita el 24 de setiembre del año 1996 que tiene el plano catastrado Nº C-0325494-1996 y el 2 de marzo del año 1997 la Municipalidad le otorgó el Permiso de Construcción Nº 122976. Si el terreno cuenta con Plano Catastrado es lógico que previamente había sido visado por la Municipalidad y que la misma definiera la línea de construcción. En el caso de que fuera requisito el retiro de 3 metros paralelo a la servidumbre pluvial como lo señala en nota que envía al Alcalde Municipal con fecha 5 de agosto de 1999 el Ing Mario Mora Marín Director de Ingeniería la segregación y plano catastrado no se debió ni se habrían otorgado los permisos de construcción. Además el terreno aprovechable sin la servidumbre tendría un frente de 3,40, aspecto que no es reglamentario y por el cual también debieron negar la segregación y visado de planos constructivos y del plano catastrado." Nótese, que el perito señala que la actora tuvo permiso de construcción Nº 122976, el cual no ha sido negado su existencia por el ente municipal demandado. Por lo que se tiene un plano catastrado, en el cual no consta la servidumbre de tubería de aguas pluviales, visado por la Municipalidad demandada, así como un permiso de construcción otorgado por la misma Municipalidad. Por estos hechos, este Tribunal concuerda con el primer perito al señalar que nunca la Municipalidad de La Unión, debió permitir que se construyera la casa de la actora en ese inmueble. Es evidente que existió por parte de la demandada una falta total de fiscalización en la construcción de la casa de habitación de la accionante, incumpliendo con ello sus obligaciones legalmente establecidas. Además, no puede trasladársele a la actora las omisiones de control y supervisión que le corresponden a la entidad municipal accionada. Otra prueba que refuerza lo indicado anteriormente, es lo señalado por el perito Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, mediante el cual señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"El terreno donde la actora construyó su vivienda se localiza en el distrito segundo San Diego, Dirección4840 de la provincia de Cartago (3); tiene el plano catastrado C-325.494-96, el cual no indica ni muestra ninguna servidumbre de paso o tubería, como se estila usualmente, si lo tuviera (la servidumbre) probablemente la actora no hubiera adquirido dicho terreno." (...) "El alcalde municipal en aquella época (5 de agosto de 1999) envió nota al ingeniero municipal, Ing. Mario Mora Marín, autorizando la segregación y aprobación del plano, lo anterior no se debió dar como bien lo indica el perito Ing. Carlos Sanabria Roldán en su informe (pág.2). El permiso de construcción Nº 122976 nunca se debió otorgar a la actora por todo lo anterior." (...) "De acuerdo a la inspección ocular y a simple vista la tubería pluvial de concreto que atraviesa (creando una servidumbre de paso de tuberías) la propiedad o lote de la actora, no está capacitada para trabajar a tres cuartas partes de su capacidad (así se diseña), por el contrario trabaja a tubo lleno, ocasionando que estos tubos de concreto trabajen a presión, lo cual "NO LO PERMITE LAS NORMAS O REGLAMENTOS". Por lo anterior, estas tuberías pluviales colapsan ocasionando los daños que presento en el anexo fotográfico de la vivienda de la actora." (...) "Por todo lo anterior, considero que la vivienda debe considerarse como "PÉRDIDA TOTAL" De este extracto del dictamen pericial citado, este Tribunal determina los siguientes aspectos relevantes: a) Nuevamente un segundo perito afirma que la Municipalidad demandada no debió dar el permiso de construcción por la presencia de la servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales. Precisamente, este órgano colegiado es del criterio de que la Jueza de instancia se equivoca completamente al señalar que la cuantificación del daño se determinara considerando que aún respetando los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, ya que la casa de la actora fue construida en parte sobre la servidumbre pluvial, la cual atraviesa por un costado en su totalidad la propiedad de la accionante (ver informe del Ingeniero Mario Mora Marín, Director de Ingeniería de la Municipalidad demandada a folios 3 y 4; Croquis del Ing. Juan Carlos Sanabria, folios 194 y 215; Croquis Ing. Nombre39772 folio 441, todos del expediente judicial), es decir, se construyó sobre la servidumbre, por lo que los daños son los mismos independientemente de los tres metros de distancia que prácticamente no se pudieron guardar nunca; b) El peritaje citado, deja claro que los daños sufridos en la casa de habitación de la actora, son provocados porque los tubos de la servidumbre de aguas pluviales colapsan por que su diámetro es insuficiente para el caudal de agua pluvial que deben captar, y que esto es provocado por la omisión de la Municipalidad de La Unión, en cambiar el diámetro de los tubos. Justamente, lo indicado en el peritaje citado es confirmado por los siguientes informes y oficios: Comisión Nacional de Emergencia mediante informe número CNE-INF-230-97 del 30 de octubre de 1997; Oficio REF: UIG-271-98 del Departamento de Servicios Generales, Unidad de Inspección Municipal de la Municipalidad de la Unión; Informes del Técnico de Saneamiento Ambiental del Centro de Salud del Ministerio de Salud de Tres Ríos número 070-12-98 del 8 de diciembre de 1998 y 072-12-98 del 9 de diciembre de 1998, - Oficio IG-884-99 del 5 de agosto de 1999 suscrito por el Director de Ingeniería de la Municipalidad de la Unión; Oficio número UPC-D-037-99 del 16 de abril de 1999 de la Unidad de Permisos y Controles del Ministerio de Salud. Véase que todos estos documentos emitidos durante varios años y por diversas autoridades, concuerdan en que la tubería de concreto que atraviesa la propiedad de la actora Nombre39773 , no tiene el suficiente diámetro para recibir las aguas pluviales provocando inundaciones en la propiedad de la actora, así como dañando la casa de la accionante, a niveles de que se recomienda que sea declarada inhabitable. Además, concuerdan en que la situación se resolvería por parte de la Municipalidad de la Unión, desviando las aguas como cambiando la tubería existente por una de mayor diámetro y de mayor resistencia que evite las fugas; c) El peritaje citado, así como los estudios y oficios señalados anteriormente, también determinaron que los daños consisten en prácticamente la pérdida total de la casa de habitación de la señora Nombre39773 ; Tercero: Con las pruebas analizadas, se cumple con lo estipulado en artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública , para el surgimiento de la responsabilidad administrativa, esto por lo siguiente: a) Existe en este caso un funcionamiento anormal de la Municipalidad demandada, que consistió en dos conductas omisivas; la primera fue el otorgar un visado a un plano catastrado sin indicar la existencia de una servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales y dar el permiso de construcción de la casa de habitación de la actora sin poder otorgarlo al existir una servidumbre de aguas pluviales, que por la ubicación del inmueble impedía la construcción de cualquier edificación. Con esto la Municipalidad demandada incumplió sus obligaciones de supervisión y fiscalización en la construcción de viviendas en ese Cantón, según lo dispuesto en los artículos 74 y 87 de la Ley de Construcciones. La segunda conducta omisiva que produce en este asunto un funcionamiento anormal del ente municipal demandado, fue el no dar el adecuado mantenimiento del sistema de alcantarillado de aguas pluviales, al no cambiar el tubo de la servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales, que atraviesa la propiedad de la actora, por una tubería de mayor diámetro para así evitar las inundaciones y los daños que sufrió la casa de habitación de la accionante; b) Existencia de un nexo causal entre el funcionamiento anormal descrito anteriormente por parte de la Municipalidad demandada y los daños producidos en la vivienda de la accionante. Esto debido a que la ubicación de la servidumbre de aguas pluviales en la propiedad de la actora fue permitido por el ente municipal y las inundaciones que dañaron la casa de habitación de la señora Nombre39773 , son causadas porque la Municipalidad de La Unión, ya que no cambió la tubería por una de mayor diámetro, pese a que se le había indicado por parte de otras instituciones y el mismo Departamento de Ingeniería de esa Municipalidad; c) Se demostraron los daños, los cuales consisten en la pérdida total de la casa de habitación de la señora Nombre39773 ; d) No existe el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima que atenúe o dé como resultado una culpa concurrente. Esto debido a que la actora no se le puede atribuir responsabilidad en la construcción de su vivienda sobre una servidumbre de aguas pluviales, debido a que por omisión en las obligaciones de supervisión y fiscalización del ente municipal accionado este hecho se presentó. Asimismo, la Municipalidad al otorgar el permiso de construcción a la actora, está última se encuentra amparada al principio de confianza legítima, ya que la señora Nombre39773 confió que el otorgamiento de ese permiso de construcción municipal se realizó cumpliendo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, argumentar lo contrario sería violar ese principio del derecho administrativo. 3) Tiene razón la abogada apelante, respecto a que la Jueza de instancia condenó solo a los daños y no a los perjuicios, esto para este Tribunal no tiene ninguna lógica ni sustento jurídico. En ese sentido se debe tomar en cuenta que en este caso existió un funcionamiento anormal del ente municipal demandado, esto habilita que se condene por los daños, así como por los perjuicios ocasionados, ya que no estamos en presencia de un funcionamiento normal y la limitante indemnizatoria regulada en el artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública, de no conceder perjuicios, no se aplica en este caso. Asimismo, la recurrente tiene razón respecto a la forma de determinar los daños. Justamente, se explicó líneas atrás que no existe en este caso culpa de la víctima, que provoque una culpa concurrente, por lo que dejar a la ejecución de sentencia para que se determine el grado de responsabilidad de la Municipalidad demandada en relación a si aun habiéndose respetado los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones, es algo improcedente, debido a que como se señaló no existe culpa concurrente, y por otro lado, la casa de la actora fue construida prácticamente sobre la servidumbre de paso de aguas pluviales, lo que significa que los daños siempre serán los mismos, ya que los tres metros de retiro nunca se dio en este asunto. Por lo tanto, procede en este caso condenar a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. Por todas las razones expuestas, se rechaza el recurso de apelación presentado por el actor Nombre39770 , declarándose sin lugar su demanda pero por las razones expuestas por este Tribunal. Se declara con lugar el recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 . En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada de la siguiente manera: Se declara parcialmente con lugar la demanda en relación con la actora Nombre39773 , condenándose a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. En lo demás se mantiene incólume la sentencia recurrida.

VI- IMPROCEDENCIA DE LOS AGRAVIOS DE LA MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN: Debido a la admisión del recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 y como consecuencia de ello la revocatoria parcial de la sentencia apelada, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad demandada. Asimismo, procede el rechazo del recurso interpuesto por el ente municipal demandado, por las siguientes razones: 1) Como se analizó anteriormente, la actora Nombre39773 , no es responsable por la omisión de la Municipalidad de La Unión, en sus obligaciones de fiscalización, al haberle otorgado un permiso de construcción en un inmueble que tenía una servidumbre de paso de aguas pluviales, así como el visado de un plano catastrado en el cual no se hizo constar la existencia de esa servidumbre. Todo esto analizado y demostrado por la prueba pericial citada en el considerando anterior de esta sentencia; 2) Otra razón ya expuesta, es que la causa de los daños en la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , fueron provocados por que la Municipalidad demandada no realizó un adecuado mantenimiento del alcantarillado pluvial y por no cambiar el diámetro de la tubería de aguas pluviales que pasa por la propiedad de la actora, lo que dio como resultado la inundación de la vivienda de la demandante y la pérdida total de ese inmueble. Esto pese a que varias autoridades y funcionarios del mismo ente municipal accionado, se lo habían señalado en múltiples informes y oficios; 3) Por esas razones, no existió en este caso el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, así como la figura de la culpa concurrente, que provocara una disminución de la responsabilidad de la Municipalidad de La Unión. En consecuencia, la Municipalidad demandada es completamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la vivienda de la actora. Por lo tanto, se rechaza el recurso de apelación.

POR TANTO

Se rechaza el recurso de apelación presentado por la Municipalidad de La Unión. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el actor Nombre39770 . Se declara con lugar el recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 . En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada de la siguiente manera: Se declara parcialmente con lugar la demanda en relación con la actora Nombre39773 , condenándose a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. En lo demás se mantiene incólume la sentencia recurrida.

Nombre5243 Eduardo González Segura Otto González Vílchez Proceso ordinario Actores: Nombre39769 y Nombre39770 Demandado:Municipalidad de La Unión de Tres Ríos

Proceso ordinario Actores: Nombre39769 y Nombre39770 Demandado: Municipalidad de La Unión de Tres Ríos Nº 49-2013-I TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA . II CIRCUITO JUDICIAL. Anexo A, Dirección01 , a las ocho horas con quince minutos del treinta y uno de mayo del dos mil trece.

Recursos de apelación presentados por la apoderada especial judicial de los actores Nombre39769 y Nombre39770 , así como el Alcalde de la Municipalidad de La Unión de Tres Ríos, contra la sentencia número 1072-2012 de las quince horas con cincuenta minutos del catorce de mayo del dos mil doce, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (ver folios del 494 al 516 del expediente judicial).

RESULTANDO

1- Por sentencia número 1072-2012 de las quince horas con cincuenta minutos del catorce de mayo del dos mil doce, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda dispuso: "Se rechazan las excepciones de Caducidad, Prescripción y la mal denominada genérica Sine Actione Agit; en cuanto a la de Falta de Derecho , la misma se rechaza en relación con la coactora Nombre39771 y SE ACOGE en cuanto al señor Nombre39770 . Así, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR en relación con la señora Nombre39771 , condenándose a la Municipalidad de La Unión de Tres Ríos a pagar los daños, no así por los perjuicios que en la etapa de ejecución de sentencia porcentualmente se demuestren atribuibles al Municipio, si en esa fase se determina que aún habiéndose respetado los 3 metros de retiro de la servidumbre pluvial, la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, será responsabilidad del Municipio cubrir el 100% de los daños, como si de la pericia resultare una disminución porcentual en los daños ocasionados, de haberse respetado la línea de retiro, entonces en la proporción que indique el profesional a cargo de la pericia, la Administración deberá pagar dicha indemnización. Son ambas costas a cargo de la demandada. Notifíquese. " 2- Inconformes con lo resuelto la apoderada especial judicial de los actores y el Alcalde de la Municipalidad demandada apelaron, recursos admitidos y en virtud de los cuales, conoce este Tribunal en alzada.

3- A la apelación se le ha dado el trámite debido, y no se observan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta esta resolución, previa deliberación dentro del margen de tiempo que las labores de este Despacho lo permiten.

Redacta el Juez González Vílchez; y,

CONSIDERANDO

I- DE LOS HECHOS PROBADOS: Se elimina el elenco de hechos probados de la sentencia apelada y se tienen como demostrados los siguientes: 1) La actora Nombre39771 , es propietaria del inmueble matrícula Placa7157, situada en el Distrito 02 San Diego, Cantón 03 La Unión, Provincia de Cartago, inscrita a su favor el 24 de setiembre de 1996. En esta propiedad se encuentra constituida una servidumbre de aguas pluviales, citas: 430-18891-01-0013-001, desde el 24 de mayo de 1996. A esta propiedad corresponde el Plano Catastrado número C-0325494-1996 (Ver informe registral a folios 399 al 401 del expediente judicial); 2) En el Plano Catastrado número C-0325494-1996, no consta la existencia de una servidumbre de aguas pluviales (ver Plano Catastrado a folio 403 del expediente judicial); 3) En el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, se indicó en lo que interesa lo siguiente: "De acuerdo a Consulta del Registro Nacional la señora Nombre39771 adquirió la finca Placa7158 y fue inscrita el 24 de setiembre del año 1996 que tiene el plano catastrado Nº C-0325494-1996 y el 2 de marzo del año 1997 la Municipalidad le otorgó el Permiso de Construcción Nº 122976. Si el terreno cuenta con Plano Catastrado es lógico que previamente había sido visado por la Municipalidad y que la misma definiera la línea de construcción. En el caso de que fuera requisito el retiro de 3 metros paralelo a la servidumbre pluvial como lo señala en nota que envía al Alcalde Municipal con fecha 5 de agosto de 1999 el Ing Mario Mora Marín Director de Ingeniería la segregación y plano catastrado no se debió ni se habrían otorgado los permisos de construcción. Además el terreno aprovechable sin la servidumbre tendría un frente de 3,40, aspecto que no es reglamentario y por el cual también debieron negar la segregación y visado de planos constructivos y del plano catastrado." (...)"Para el caso de la vivienda de Nombre39770 se solicita copia de los planos, permisos municipales, con el propósito de comparar dicha documentación con el estado físico actual de la edificación y determinar los daños, debido a que el día de la visita no se confirmaron daños. Hago la observación de que éste caso es de otra propiedad que está aproximadamente a 75 metros de la anterior por lo tanto es otro avalúo" (ver folios 192 y 193 del expediente judicial); 4) El perito Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente: "El terreno donde la actora construyó su vivienda se localiza en el distrito segundo San Diego, cantón tercero La Unión de la provincia de Cartago (3); tiene el plano catastrado C-325.494-96, el cual no indica ni muestra ninguna servidumbre de paso o tubería, como se estila usualmente, si lo tuviera (la servidumbre) probablemente la actora no hubiera adquirido dicho terreno." (...) "El alcalde municipal en aquella época (5 de agosto de 1999) envió nota al ingeniero municipal, Ing. Mario Mora Marín, autorizando la segregación y aprobación del plano, lo anterior no se debió dar como bien lo indica el perito Ing. Carlos Sanabria Roldán en su informe (pág.2). El permiso de construcción Nº 122976 nunca se debió otorgar a la actora por todo lo anterior." (...) "De acuerdo a la inspección ocular y a simple vista la tubería pluvial de concreto que atraviesa (creando una servidumbre de paso de tuberías) la propiedad o lote de la actora, no está capacitada para trabajar a tres cuartas partes de su capacidad (así se diseña), por el contrario trabaja a tubo lleno, ocasionando que estos tubos de concreto trabajen a presión, lo cual "NO LO PERMITE LAS NORMAS O REGLAMENTOS". Por lo anterior, estas tuberías pluviales colapsan ocasionando los daños que presento en el anexo fotográfico de la vivienda de la actora." (...) "Por todo lo anterior, considero que la vivienda debe considerarse como "PÉRDIDA TOTAL", (...) "el co-actor "Nombre39770 " me debe suministrar los planos constructivos de su vivienda e instalaciones u obras complementarias y además, y es lo más importante, un inventario de daños, con lo cual haré una nueva visita (al lugar de los hechos) para comprobarlos (sobre todo a la vivienda) y tomar fotografías como me los indicó la actora "Nombre39771 ". (ver folios del 429 al 432 del expediente judicial); 5) La casa de la actora fue construida en parte sobre la servidumbre pluvial, la cual atraviesa por un costado en su totalidad la propiedad de la accionante (ver informe del Ingeniero Mario Mora Marín, Director de Ingeniería de la Municipalidad demandada a folios 3 y 4; Croquis del Ing. Juan Carlos Sanabria, folios 194 y 215; Croquis Ing. Nombre39772 folio 441, todos del expediente judicial); 6) Que los informes y oficios de la Comisión Nacional de Emergencia mediante informe número CNE-INF-230-97 del 30 de octubre de 1997, Oficio REF: UIG-271-98 del Departamento de Servicios Generales, Unidad de Inspección Municipal de la Municipalidad de la Unión, los Informes del Técnico de Saneamiento Ambiental del Centro de Salud del Ministerio de Salud de Tres Ríos número 070-12-98 del 8 de diciembre de 1998 y 072-12-98 del 9 de diciembre de 1998, el Oficio IG-884-99 del 5 de agosto de 1999 suscrito por el Director de Ingeniería de la Municipalidad de la Unión y Oficio número UPC-D-037-99 del 16 de abril de 1999 de la Unidad de Permisos y Controles del Ministerio de Salud, concuerdan en que la tubería de concreto que atraviesa la propiedad de la actora Nombre39773 , no tiene el suficiente diámetro para recibir las aguas pluviales provocando inundaciones en la propiedad de la actora, así como dañando la casa de la accionante, a niveles de que se recomienda que sea declarada inhabitable. Además, concuerdan en que la situación se resolvería por parte de la Municipalidad de la Unión, desviando las aguas como cambiando la tubería existente por una de mayor diámetro y de mayor resistencia que evite las fugas (ver folios del 40 al 68 del expediente judicial).

II- DE LOS HECHOS NO PROBADOS: Se elimina el elenco de hechos no probados de la sentencia apelada y se sustituye por el siguiente: 1) El actor Nombre39770 , no demostró el nexo causal entre el actuar u omisión de la Municipalidad demandada con los supuestos daños sufridos en su propiedad y en una tapia aparentemente ubicada en su inmueble (los autos).

III- DE LOS AGRAVIOS DE LOS APELANTES Nombre39773 Y Nombre39770 : La apoderada especial judicial de los actores recurre la sentencia de primera instancia, señalando los siguientes agravios: 1) Alega que la Jueza en el Considerando VII de la sentencia apelada, reconoce que producto de la conducta omisiva de la Administración se ha generado un daño a las propiedades de ambos actores. Afirma que desde hace tiempo se le había advertido a la Municipalidad demandada que el diámetro de las tuberías y alcantarillas municipales era insuficiente para abastecer el caudal de agua que debía bajar por dicho lugar. Continua manifestando que la Municipalidad demandada hizo oídos sordos a esa advertencia y esto provocó serios daños a las propiedades y a las familias de los actores. Acusa que la Juzgadora expresamente reconoce que los daños provocados por la omisión de la Administración, se dieron no solo sobre la vivienda de la señora Nombre39769, sino también sobre la propiedad del señor Nombre39770 , no obstante, resuelve que no le asiste derecho al señor Nombre39770 pues supuestamente no aportó la certificación registral de su propiedad ni los permisos de construcción, lo cual es erróneo por cuanto en autos sí constan aportados los documentos referidos (aportados en 3 ocasiones), véase que con la deducción de la demanda se presentó como prueba documental número uno "1) Certificación de propiedad de los inmuebles propiedad de los señores Nombre39769 y Nombre39770", se adjuntó la certificación notarial expedida por el Lic. Bernan Luis Salazar Ureña, de las dos propiedades, la del señor Nombre39770 , finca Nº 126398-000 y la de la señora Nombre39769 , Finca Nº 155229-000, así como en la certificación de la propiedad del señor Nombre39770 , no consta servidumbre alguna. Sostiene que que el primer perito nombrado, Ingeniero Juan Carlos Sanabria Roldán, se le suministraron los permisos y documentos que requirió, así como se aportaron también a este expediente mediante escrito de fecha 31 de enero del 2003, no obstante, este perito insistía en que el del actor Nombre39770 correspondía a otro avalúo y por ende había que pagarle aparte ese avalúo, por ello simplemente indica que en la propiedad del señor Nombre39770 no existían daños, lo cual no se ajustaba a la realidad, ya que de las pruebas testimoniales y de las documentales (fotografías aportadas el 27/08/2004), se desprende que en efecto la propiedad del señor Nombre39770 había sufrido daños ocasionados por las inundaciones que se dan por cuanto la alcantarilla es insuficiente para evacuar el agua y esto, como quedó comprobado en autos, se da única y exclusivamente por la responsabilidad de la Administración, quien pese a todos los requerimientos que se le hicieron, aún al día de hoy continúa sin hacer nada por solucionar ese problema. Agrega que en el anexo de fotografías aportadas por el Ingeniero Nombre39772 , se aprecia que en efecto el terreno del señor Nombre39770 se ha ido "lavando" producto del exceso de agua pluvial, según los folios 7, 8, 12. Señala que posteriormente, este perito amplía su informe pericial e incluye los daños en la propiedad del señor Nombre39770 . Afirma que es claro que las pruebas no se han valorado en su conjunto y más aún, las aportadas oportunamente, no se les ha dado el valor que merecen, ya que del acervo probatorio resulta claro que producto de la omisión de la Administración se ocasionaron también daños a la propiedad del señor Nombre39770 , quien como se vio en las fotografías, su propiedad se ubica al final de la calle, donde ineludiblemente van a dar todas las aguas que no logran abastecer la cañería que la Municipalidad debió arreglar desde hace años y por ello su terreno se ha ido lavando y esto ha hecho necesario que el señor Nombre39770 hasta tuviera que construir una tapia para sufragar un poco los daños que por inundaciones se estaban ocasionando en su propiedad. En resumen, señala la apelante, que si se ha demostrado que el señor Nombre39770 también ha sido víctima de un daño producto de un acto administrativo del órgano municipal (otorgamiento de visados y permisos municipales), así como de una conducta omisiva de la Municipalidad cual es el cambio del diámetro de las alcantarillas y por ello estima que debió declararse con lugar la demanda en cuanto al señor Nombre39770; 2) Afirma la abogada de los apelantes, que el plano de la propiedad de la señor Nombre39771 , Nº Placa7159, al igual que en el del señor Nombre39770 , no se indica la existencia de ninguna servidumbre de tuberías pluviales, incluso así lo indica el Ingeniero Nombre39772 en el anexo de planos de su informe pericial. Asevera que nadie le informó a la señora Nombre39769 de esta servidumbre, ella desconocía de su existencia y menos aún de que debía retirarse tres metros a partir de la mencionada servidumbre. Sostiene que no puede ahora ampararse la falta de responsabilidad total de la Municipalidad por el hecho de que supuestamente la actora debía acatar esa disposición. Reprocha por qué la Municipalidad demandada visó ese plano y otorgó el respectivo permiso constructivo en esas condiciones. Agrega que si la Municipalidad hubiera cumplido con sus obligaciones y ante tal circunstancia no hubiera otorgado el permiso o bien hubiera ordenado a la actora que adecuara su construcción a la normativa vigente, la accionante se habría enterado de la existencia de dicha servidumbre y entonces probablemente se habrían cambiado los planos constructivos. Manifiesta que aunque se hubieran cambiado los planos y se hubiese cumplido con los requerimientos respectivos, la omisión en la actuación debida de la Municipalidad demandada, siempre habría ocasionado los daños aquí apuntados. Afirma por qué cuando se estaba construyendo no se paralizó la obra ante el supuesto incumplimiento en que se estaba incurriendo. Asegura que en este caso no existe concurrencia de responsabilidades, no existe culpa de la propia víctima, ya que la única responsable de los daños ocasionados a la señora Nombre39769 es la Municipalidad accionada al no cumplir con sus obligaciones, tanto de cambiar las tuberías y alcantarillas que requerían de un mayor diámetro, como se lo habían hecho saber diversos expertos, incluso los mismos funcionarios municipales, como al omitir su deber de fiscalizar y al visar un plano que no indicaba la existencia de dicha servidumbre; 3) Acusa la abogada de los apelantes, que se ha condenado a la Municipalidad de la Unión a pagar únicamente los daños, no así los perjuicios, cuando es claro que la Administración ante tal conducta y omisión, debe ser condenada a pagar también los perjuicios ocasionados a los actores, por lo que solicita que sea así declarado por este Tribunal. Reprocha que menos resulta atinado a derecho declarar que en la etapa de ejecución se debe demostrar por parte de la actora, que si aún habiéndose respetado los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial, la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, ya que de las pruebas que constan en autos se desprende que los ríos que corrían por la casa de la señora Nombre39769 no habrían sido diferentes con solo los tres metros de retiro, hasta existen fotos de los daños tan terribles que se ocasionaron a las aceras del lugar y esto es solo porque el diámetro de las alcantarillas era insuficiente para la cantidad de agua que bajaba por ahí. Por todo lo expuesto, los apelantes solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación, revocando la resolución impugnada en los aspectos apuntados y en consecuencia se declare con lugar la presente demanda en todos sus extremos, tanto en relación con el actor Nombre39770 como de la actora Nombre39769 .

IV- DE LOS AGRAVIOS DE LA MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN: El Alcalde de la Municipalidad demandada presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, afirmando que en la sentencia apelada se tuvo como hecho probado que la actora conocía de la servidumbre de aguas pluviales que afectaba a su propiedad, según el informe registral, cuyas citas de inscripción corresponden al número 430-18891-01-0013-001, la cual inicio desde el 24 de mayo del año 1996 y el inmueble en cuestión fue inscrito a nombre de la accionante hasta el 24 de setiembre de ese mismo año. Agrega que también se tuvo por demostrado que la señora Nombre39769 construyó con autorización municipal, pero no respetó el retiro de tres metros de ley. Asevera que pese a que se tiene por demostrado el conocimiento que tenía la aquí actora de la existencia de la servidumbre de aguas pluviales, previo a la compra del bien inmueble, y además de haber construido su casa de habitación irrespetando el retiro que exige la normativa vigente, la Jueza de instancia la exime de responsabilidad y condena a la Municipalidad demandada a pagar los daños que en la etapa de ejecución de sentencia se logren demostrar. Acusa que la sentencia recurrida viola el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad y cita en ese sentido jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Manifiesta que se tiene como hecho no probado en la sentencia que se recurre que: "3. El porcentaje real de responsabilidad de la Municipalidad de Tres Ríos en la generación de los daños que se demostró existen en la vivienda de la actora Nombre39771 ..". Afirma que si bien es cierto las tuberías o alcantarillas no cuentan con los diámetros necesarios para evitar los rebalses e inundaciones que se presentaron, también lo es que la actora con su negligencia e imprudencia se colocó en dicha posición para propiciar los daños causados a su casa de habitación al irrespetar el retiro de la servidumbre. Sostiene que esto genera una exclusión parcial de responsabilidad, porque existe una concurrencia de responsabilidades, derivada de la culpa de la víctima, en razón de la imprudencia y negligencia en que incurrió la accionante cuando construyó su casa de habitación irrespetando el retiro de ley con respecto a la servidumbre pluvial, que en consecuencia provocó daños en su vivienda, y cita jurisprudencia de la Sala Primera respecto a eximentes de responsabilidad administrativa. Asevera que el presente caso se trata de una concurrencia de culpas que incide en la magnitud del daño el cual debe ser reducido equitativamente. Aduce que la sentencia recurrida condena únicamente a la Municipalidad demandada, siendo que según de la prueba evacuada en autos, también la aquí actora con su actuación material de construir su vivienda en parte sobre la servidumbre pluvial impidió a la Municipalidad demandada cumplir con las recomendaciones dadas por la Comisión Nacional de Emergencias, según el Informe CNE-INF-230-97, en el sentido de cambiar las tuberías por un diámetro más adecuado, y cita jurisprudencia de la Sala Primera respecto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En resumen por las razones indicadas, la Municipalidad apelante solicita la revocatoria de la sentencia recurrida y en su lugar resolviendo por el fondo, solicita que se declare el reconocimiento de una responsabilidad por culpa concurrente que pueda originar una compensación de culpas, en la medida en que el daño causado por ambos sea equivalente, de no ser así, cada cual deberá soportar la reparación en la justa y proporcionada medida en que haya causado la lesión antijurídica, conforme lo exige el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.

V- SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS ACTORES Nombre39773 Y Nombre39770 : Sobre el recurso de apelación de los actores, este Tribunal resuelve lo siguiente: 1) Respecto al actor Nombre39770 : Efectivamente la abogada de los actores en su recurso de apelación, tiene razón al afirmar que en el Considerando VII en su parte final, de la sentencia recurrida, la Jueza de instancia expresamente reconoce que los daños provocados por la omisión de la Municipalidad causó daños no solo a la vivienda de la actora Nombre39769 sino también a la del actor Nombre39770 , pero que posteriormente deniega el derecho del actor Nombre39770 por no aportar la certificación registral de su propiedad y los permisos de construcción. Justamente, este Tribunal comparte con la Jueza de instancia el rechazo de la demanda del actor Nombre39770 , no obstante bajo otros argumentos, ya que el órgano de instancia resuelve este punto de forma contradictoria y con una valoración de las pruebas inadecuada. Esto por los siguientes motivos: Primero: La apelante tiene la razón respecto a que en el caso del señor Nombre39770 si se aportaron en autos la certificación de propiedad de la finca número 126398 (folios 37 del expediente judicial), y el Plano Castrado número C-189375-94 (folio 404 del expediente judicial), por lo que la Jueza de instancia comete un error ya que el informe registral concuerda con el plano catastrado aportado en autos; Segundo: Sin embargo, este Tribunal tiene por demostrado que en el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, se indicó en lo que interesa lo siguiente:

"Para el caso de la vivienda de Nombre39770 se solicita copia de los planos, permisos municipales, con el propósito de comparar dicha documentación con el estado físico actual de la edificación y determinar los daños, debido a que el día de la visita no se confirmaron daños. Hago la observación de que éste caso es de otra propiedad que está aproximadamente a 75 metros de la anterior por lo tanto es otro avalúo" Nótese que el primer perito nombrado en este caso, le solicitó al actor copia de los planos de la construcción de la casa, así como los permisos municipales, que es el permiso de construcción de su vivienda. Además constató que para ese entonces no se confirmaron daños en la propiedad del accionante y que la misma se encontraba a 75 metros del inmueble de la actora Nombre39773 , por lo que es claro que la situación del accionante no era la misma que la de la actora, ya que las propiedades estaban distantes. Por ello indicó que era otro avalúo el que había que hacer porque eran otras circunstancias según lo entiende este Tribunal. Además, el actor Nombre39770 no aportó esa documentación, por lo que el primer perito no evaluó la situación de la propiedad de este señor; Tercero: Ahora bien, se tiene por demostrado que el segundo perito nombrado en este asunto, Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"el co-actor "Nombre39770 " me debe suministrar los planos constructivos de su vivienda e instalaciones u obras complementarias y además, y es lo más importante, un inventario de daños, con lo cual haré una nueva visita (al lugar de los hechos) para comprobarlos (sobre todo a la vivienda) y tomar fotografías como me los indicó la actora "Nombre39771 ".

Véase que el segundo perito vuelve a solicitarle al actor los planos constructivos y otros documentos. Sin embargo, este Tribunal aprecia que los mismos nunca fueron aportados, específicamente no constan en autos el plano constructivo y los permisos de construcción, o alguna prueba que corrobore su existencia, como si sucede en el caso de la actora Nombre39773 . Por lo señalado, la apelante no tiene razón al indicar que los planos constructivos y el permiso de construcción municipal si fueron aportados y estos eran necesarios para determinar si la construcción del señor Nombre39770 se realizó bajo el visto bueno de la municipalidad, así como para apreciar la ubicación exacta de ese inmueble con respecto a las alcantarillas que supuestamente inundan esa propiedad y la distancia con una quebrada que se aprecia en las fotografías aportadas en autos (ver folios 421 al 428 del expediente judicial), que se encuentra cerca de ese inmueble. Por esas razones este Tribunal determina que el nexo causal necesario entre las omisiones de la Municipalidad demandada en la reparación de alcantarillas (que no se sabe por cierto cual alcantarillado le está afectando), y los supuestos daños señalados por el perito Nombre39772 en su ampliación de su pericia, sean causados por las omisiones del ente municipal demandado, fue un hecho que no demostró el actor y como bien lo señaló el órgano de instancia, no se cumplió con la carga de la prueba estipulada en el numeral 317 del Código Procesal Civil. Asimismo, se concuerda con la señora Jueza de instancia, de que al no constar los permisos de construcción, se presenta el eximente de responsabilidad de la culpa de la víctima, debido a que no se sabe si la construcción del actor Nombre39770 , se realizó con violación a normativa urbanística municipal; Cuarto: Las fotografías aportadas por el el perito Nombre39772 , de la situación del actor Nombre39774 , visibles a folios 421 al 428 del expediente judicial, no se puede apreciar cuales son los daños, así como quedan dudas de si la quebrada o el alcantarillado son los causantes de un supuesto lavado del terreno que el mencionado perito indicó y que a éste Tribunal no le da fe esas afirmaciones, ya que al contrario de lo que sucedió con el caso de la accionante Nombre39773 , en el caso del actor, es evidente que no existe una servidumbre de tubería de aguas pluviales, ya que la misma no consta ni en el estudio de registro ni en el plano catastrado, por lo que esa no es la causa de los supuestos daños causados a la propiedad del demandante Nombre39774 , siendo el caso de este señor, muy distinto a la de la actora Nombre39773 , por lo que no se puede alegar las mismas causas en uno y otro caso, debido a que es evidente que son asuntos distintos; Quinto: Por las razones expuestas, el actor Nombre39770 , no demostró el nexo causal entre el actuar u omisión de la Municipalidad demandada con los supuestos daños sufridos en su propiedad y en una tapia aparentemente ubicada en su inmueble. 2) Respecto a la actora Nombre39773 : La apelación presentada por la abogada de los actores a favor de la accionante Nombre39773 , se declara con lugar por los siguientes motivos: Primero: Se tiene por demostrado en este caso que la actora Nombre39771 , es propietaria del inmueble matrícula Placa7157, situada en el Distrito 02 San Diego, Cantón 03 La Unión, Provincia de Cartago, inscrita a su favor el 24 de setiembre de 1996. En esta propiedad se encuentra constituida una servidumbre de aguas pluviales, citas: 430-18891-01-0013-001, desde el 24 de mayo de 1996. A esta propiedad corresponde el Plano Catastrado número C-0325494-1996. Ahora bien, este órgano colegiado no comparte lo señalado por la Jueza de instancia, en el sentido de que por el simple hecho de que la servidumbre de aguas pluviales, se encontraba constituida antes de que la propiedad fuera adquirida por la señora Nombre39773 y así consta en el informe registral, concluyó que la accionante tenía conocimiento de la existencia de esta servidumbre y por ello debió cumplir con el retiro de tres metros, determinando así que en este caso existió una concurrencia de responsabilidades, por parte de la actora por construir sin respetar la existencia de la servidumbre y el retiro de tres metros y de la Municipalidad por no dar el adecuado mantenimiento al sistema de alcantarillados y no cambiar el diámetro de las tuberías, para así evitar las inundaciones que se presentan en la propiedad de la actora. Precisamente, este Tribunal estima que la Jueza de instancia no valoró adecuadamente el material probatorio que consta en este caso, como son los dos dictámenes periciales de los Ingenieros Juan Carlos Sanabria Roldan y Nombre39772 , que como se analizará a continuación, concordaron en el hecho de que el ente municipal demandado no debió otorgar el permiso de construcción de la accionante. En ese sentido, este órgano jurisdiccional considera que el hecho de que la actora comprara la finca con la anotación de la servidumbre, no tiene ninguna relación con un momento posterior y una situación diferente, que es la construcción de la casa. Justamente, en ese momento la Municipalidad demandada, debió indicar los retiros cuando dio los permisos; Segundo: Este órgano jurisdiccional estima que existe prueba suficiente para llegar a la conclusión de que la actora no tuvo culpa alguna en las inundaciones que sufrió su vivienda, por lo que no se presentó en este asunto el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima que provocará una concurrencia de responsabilidades, y como resultado de ello que el ente municipal demandado no asumiera toda la responsabilidad por los hechos dañosos que viene alegando la señora Nombre39773 . Precisamente a continuación se analizan las pruebas que la Jueza de instancia no valoró adecuadamente en este proceso. En ese sentido se debe tomar en cuenta que se tiene por demostrado que en el Plano Catastrado número C-0325494-1996, que corresponde al de la propiedad de la accionante, no consta la existencia de una servidumbre de aguas pluviales. Esto es una prueba importante, ya que la Municipalidad de La Unión tuvo que visar ese plano y en ningún momento advirtió de la existencia de la servidumbre de tubería de aguas pluviales que atraviesa un costado de la propiedad de la demandante, siendo esto una omisión en las obligaciones de fiscalización del ente municipal demandado. Otra prueba relevante es el Avalúo efectuado en la propiedad de la accionante el 6 de enero del 2001, elaborado por Juan Carlos Sanabria Roldan, en el cual se indicó en lo que interesa lo siguiente:

"De acuerdo a Consulta del Registro Nacional la señora Nombre39771 adquirió la finca 155229 y fue inscrita el 24 de setiembre del año 1996 que tiene el plano catastrado Nº C-0325494-1996 y el 2 de marzo del año 1997 la Municipalidad le otorgó el Permiso de Construcción Nº 122976. Si el terreno cuenta con Plano Catastrado es lógico que previamente había sido visado por la Municipalidad y que la misma definiera la línea de construcción. En el caso de que fuera requisito el retiro de 3 metros paralelo a la servidumbre pluvial como lo señala en nota que envía al Alcalde Municipal con fecha 5 de agosto de 1999 el Ing Mario Mora Marín Director de Ingeniería la segregación y plano catastrado no se debió ni se habrían otorgado los permisos de construcción. Además el terreno aprovechable sin la servidumbre tendría un frente de 3,40, aspecto que no es reglamentario y por el cual también debieron negar la segregación y visado de planos constructivos y del plano catastrado." Nótese, que el perito señala que la actora tuvo permiso de construcción Nº 122976, el cual no ha sido negado su existencia por el ente municipal demandado. Por lo que se tiene un plano catastrado, en el cual no consta la servidumbre de tubería de aguas pluviales, visado por la Municipalidad demandada, así como un permiso de construcción otorgado por la misma Municipalidad. Por estos hechos, este Tribunal concuerda con el primer perito al señalar que nunca la Municipalidad de La Unión, debió permitir que se construyera la casa de la actora en ese inmueble. Es evidente que existió por parte de la demandada una falta total de fiscalización en la construcción de la casa de habitación de la accionante, incumpliendo con ello sus obligaciones legalmente establecidas. Además, no puede trasladársele a la actora las omisiones de control y supervisión que le corresponden a la entidad municipal accionada. Otra prueba que refuerza lo indicado anteriormente, es lo señalado por el perito Nombre39772 en su dictamen pericial del 13 de julio del 2007, mediante el cual señaló en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"El terreno donde la actora construyó su vivienda se localiza en el distrito segundo San Diego, Dirección4840 de la provincia de Cartago (3); tiene el plano catastrado C-325.494-96, el cual no indica ni muestra ninguna servidumbre de paso o tubería, como se estila usualmente, si lo tuviera (la servidumbre) probablemente la actora no hubiera adquirido dicho terreno." (...) "El alcalde municipal en aquella época (5 de agosto de 1999) envió nota al ingeniero municipal, Ing. Mario Mora Marín, autorizando la segregación y aprobación del plano, lo anterior no se debió dar como bien lo indica el perito Ing. Carlos Sanabria Roldán en su informe (pág.2). El permiso de construcción Nº 122976 nunca se debió otorgar a la actora por todo lo anterior." (...) "De acuerdo a la inspección ocular y a simple vista la tubería pluvial de concreto que atraviesa (creando una servidumbre de paso de tuberías) la propiedad o lote de la actora, no está capacitada para trabajar a tres cuartas partes de su capacidad (así se diseña), por el contrario trabaja a tubo lleno, ocasionando que estos tubos de concreto trabajen a presión, lo cual "NO LO PERMITE LAS NORMAS O REGLAMENTOS". Por lo anterior, estas tuberías pluviales colapsan ocasionando los daños que presento en el anexo fotográfico de la vivienda de la actora." (...) "Por todo lo anterior, considero que la vivienda debe considerarse como "PÉRDIDA TOTAL" De este extracto del dictamen pericial citado, este Tribunal determina los siguientes aspectos relevantes: a) Nuevamente un segundo perito afirma que la Municipalidad demandada no debió dar el permiso de construcción por la presencia de la servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales. Precisamente, este órgano colegiado es del criterio de que la Jueza de instancia se equivoca completamente al señalar que la cuantificación del daño se determinara considerando que aún respetando los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones que las actuales, ya que la casa de la actora fue construida en parte sobre la servidumbre pluvial, la cual atraviesa por un costado en su totalidad la propiedad de la accionante (ver informe del Ingeniero Mario Mora Marín, Director de Ingeniería de la Municipalidad demandada a folios 3 y 4; Croquis del Ing. Juan Carlos Sanabria, folios 194 y 215; Croquis Ing. Nombre39772 folio 441, todos del expediente judicial), es decir, se construyó sobre la servidumbre, por lo que los daños son los mismos independientemente de los tres metros de distancia que prácticamente no se pudieron guardar nunca; b) El peritaje citado, deja claro que los daños sufridos en la casa de habitación de la actora, son provocados porque los tubos de la servidumbre de aguas pluviales colapsan por que su diámetro es insuficiente para el caudal de agua pluvial que deben captar, y que esto es provocado por la omisión de la Municipalidad de La Unión, en cambiar el diámetro de los tubos. Justamente, lo indicado en el peritaje citado es confirmado por los siguientes informes y oficios: Comisión Nacional de Emergencia mediante informe número CNE-INF-230-97 del 30 de octubre de 1997; Oficio REF: UIG-271-98 del Departamento de Servicios Generales, Unidad de Inspección Municipal de la Municipalidad de la Unión; Informes del Técnico de Saneamiento Ambiental del Centro de Salud del Ministerio de Salud de Tres Ríos número 070-12-98 del 8 de diciembre de 1998 y 072-12-98 del 9 de diciembre de 1998, - Oficio IG-884-99 del 5 de agosto de 1999 suscrito por el Director de Ingeniería de la Municipalidad de la Unión; Oficio número UPC-D-037-99 del 16 de abril de 1999 de la Unidad de Permisos y Controles del Ministerio de Salud. Véase que todos estos documentos emitidos durante varios años y por diversas autoridades, concuerdan en que la tubería de concreto que atraviesa la propiedad de la actora Nombre39773 , no tiene el suficiente diámetro para recibir las aguas pluviales provocando inundaciones en la propiedad de la actora, así como dañando la casa de la accionante, a niveles de que se recomienda que sea declarada inhabitable. Además, concuerdan en que la situación se resolvería por parte de la Municipalidad de la Unión, desviando las aguas como cambiando la tubería existente por una de mayor diámetro y de mayor resistencia que evite las fugas; c) El peritaje citado, así como los estudios y oficios señalados anteriormente, también determinaron que los daños consisten en prácticamente la pérdida total de la casa de habitación de la señora Nombre39773 ; Tercero: Con las pruebas analizadas, se cumple con lo estipulado en artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública , para el surgimiento de la responsabilidad administrativa, esto por lo siguiente: a) Existe en este caso un funcionamiento anormal de la Municipalidad demandada, que consistió en dos conductas omisivas; la primera fue el otorgar un visado a un plano catastrado sin indicar la existencia de una servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales y dar el permiso de construcción de la casa de habitación de la actora sin poder otorgarlo al existir una servidumbre de aguas pluviales, que por la ubicación del inmueble impedía la construcción de cualquier edificación. Con esto la Municipalidad demandada incumplió sus obligaciones de supervisión y fiscalización en la construcción de viviendas en ese Cantón, según lo dispuesto en los artículos 74 y 87 de la Ley de Construcciones. La segunda conducta omisiva que produce en este asunto un funcionamiento anormal del ente municipal demandado, fue el no dar el adecuado mantenimiento del sistema de alcantarillado de aguas pluviales, al no cambiar el tubo de la servidumbre de paso de tubería de aguas pluviales, que atraviesa la propiedad de la actora, por una tubería de mayor diámetro para así evitar las inundaciones y los daños que sufrió la casa de habitación de la accionante; b) Existencia de un nexo causal entre el funcionamiento anormal descrito anteriormente por parte de la Municipalidad demandada y los daños producidos en la vivienda de la accionante. Esto debido a que la ubicación de la servidumbre de aguas pluviales en la propiedad de la actora fue permitido por el ente municipal y las inundaciones que dañaron la casa de habitación de la señora Nombre39773 , son causadas porque la Municipalidad de La Unión, ya que no cambió la tubería por una de mayor diámetro, pese a que se le había indicado por parte de otras instituciones y el mismo Departamento de Ingeniería de esa Municipalidad; c) Se demostraron los daños, los cuales consisten en la pérdida total de la casa de habitación de la señora Nombre39773 ; d) No existe el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima que atenúe o dé como resultado una culpa concurrente. Esto debido a que la actora no se le puede atribuir responsabilidad en la construcción de su vivienda sobre una servidumbre de aguas pluviales, debido a que por omisión en las obligaciones de supervisión y fiscalización del ente municipal accionado este hecho se presentó. Asimismo, la Municipalidad al otorgar el permiso de construcción a la actora, está última se encuentra amparada al principio de confianza legítima, ya que la señora Nombre39773 confió que el otorgamiento de ese permiso de construcción municipal se realizó cumpliendo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, argumentar lo contrario sería violar ese principio del derecho administrativo. 3) Tiene razón la abogada apelante, respecto a que la Jueza de instancia condenó solo a los daños y no a los perjuicios, esto para este Tribunal no tiene ninguna lógica ni sustento jurídico. En ese sentido se debe tomar en cuenta que en este caso existió un funcionamiento anormal del ente municipal demandado, esto habilita que se condene por los daños, así como por los perjuicios ocasionados, ya que no estamos en presencia de un funcionamiento normal y la limitante indemnizatoria regulada en el artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública, de no conceder perjuicios, no se aplica en este caso. Asimismo, la recurrente tiene razón respecto a la forma de determinar los daños. Justamente, se explicó líneas atrás que no existe en este caso culpa de la víctima, que provoque una culpa concurrente, por lo que dejar a la ejecución de sentencia para que se determine el grado de responsabilidad de la Municipalidad demandada en relación a si aun habiéndose respetado los tres metros de retiro de la servidumbre pluvial la vivienda habría sido afectada en idénticas proporciones, es algo improcedente, debido a que como se señaló no existe culpa concurrente, y por otro lado, la casa de la actora fue construida prácticamente sobre la servidumbre de paso de aguas pluviales, lo que significa que los daños siempre serán los mismos, ya que los tres metros de retiro nunca se dio en este asunto. Por lo tanto, procede en este caso condenar a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. Por todas las razones expuestas, se rechaza el recurso de apelación presentado por el actor Nombre39770 , declarándose sin lugar su demanda pero por las razones expuestas por este Tribunal. Se declara con lugar el recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 . En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada de la siguiente manera: Se declara parcialmente con lugar la demanda en relación con la actora Nombre39773 , condenándose a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. En lo demás se mantiene incólume la sentencia recurrida.

VI- IMPROCEDENCIA DE LOS AGRAVIOS DE LA MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN: Debido a la admisión del recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 y como consecuencia de ello la revocatoria parcial de la sentencia apelada, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad demandada. Asimismo, procede el rechazo del recurso interpuesto por el ente municipal demandado, por las siguientes razones: 1) Como se analizó anteriormente, la actora Nombre39773 , no es responsable por la omisión de la Municipalidad de La Unión, en sus obligaciones de fiscalización, al haberle otorgado un permiso de construcción en un inmueble que tenía una servidumbre de paso de aguas pluviales, así como el visado de un plano catastrado en el cual no se hizo constar la existencia de esa servidumbre. Todo esto analizado y demostrado por la prueba pericial citada en el considerando anterior de esta sentencia; 2) Otra razón ya expuesta, es que la causa de los daños en la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , fueron provocados por que la Municipalidad demandada no realizó un adecuado mantenimiento del alcantarillado pluvial y por no cambiar el diámetro de la tubería de aguas pluviales que pasa por la propiedad de la actora, lo que dio como resultado la inundación de la vivienda de la demandante y la pérdida total de ese inmueble. Esto pese a que varias autoridades y funcionarios del mismo ente municipal accionado, se lo habían señalado en múltiples informes y oficios; 3) Por esas razones, no existió en este caso el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, así como la figura de la culpa concurrente, que provocara una disminución de la responsabilidad de la Municipalidad de La Unión. En consecuencia, la Municipalidad demandada es completamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la vivienda de la actora. Por lo tanto, se rechaza el recurso de apelación.

POR TANTO

Se rechaza el recurso de apelación presentado por la Municipalidad de La Unión. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el actor Nombre39770 . Se declara con lugar el recurso de apelación presentado por la actora Nombre39773 . En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada de la siguiente manera: Se declara parcialmente con lugar la demanda en relación con la actora Nombre39773 , condenándose a la Municipalidad de La Unión al pago del valor de la edificación de la casa de habitación de la accionante Nombre39773 , por concepto de daño, así como los perjuicios que serian los intereses al tipo legal desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago, todo ello deberá ser cuantificado en la etapa de ejecución de sentencia. En lo demás se mantiene incólume la sentencia recurrida.

Nombre5243 Eduardo González Segura Otto González Vílchez Proceso ordinario Actores: Nombre39769 y Nombre39770 Demandado:Municipalidad de La Unión de Tres Ríos