Res. 00080-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00080-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________________EXPEDIENTE: 11-006885-1027-CA PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORA: COSTA PACÍFICO TORRES LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT No. 080 -2013-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente interpuesto por COSTA PACíFICO TORRES, LIMITADA, representada por su apoderado generalísimo Nombre102848 quien es casado, empresario en telecomunicaciones, ciudadano de los Estados Unidos de América con pasaporte de ese país No. 435351457 y vecino de Escazú contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, representada por su Alcalde Nombre37341 , divorciado, periodista, cédula de identidad CED27010 y vecino de Curridabat. Intervienen en el proceso el Dr. Aldo Milano Sánchez y el licenciado Luis Gerardo Chaves Villalta, en carácter de apoderados especiales judiciales de la actora y la demandada, respectivamente.

RESULTANDO

1.- La sociedad actora formula este proceso para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico y se anulen con efecto retroactivo al momento de su promulgación, el artículo 6.1 en relación con el 3.3 así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.1, 8.4, 9.1, 9.2, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat y publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011. 2) Se condene a la Administración a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y que solicita declarar de modo expreso, de modo tal que el reglamento no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. 3) Se condene a la demandada al pago de ambas costas. 4) Se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por las normas impugnadas, que consisten en el "costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos, etc; Por su parte, los perjuicios consisten en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir" (pedimentos formulados inicialmente a folios 26, 27 y 285 del expediente judicial, así ajustados y fijados durante la audiencia única).

2.- El Alcalde Municipal contestó la demanda y formuló las defensas previas de falta de competencia en razón de la materia y falta de integración de la litis consorcio pasivo necesaria. Solicitó que se rechazaran las pretensiones de la parte actora y se le condenara al pago de ambas costas (folios 312 a 336 del expediente judicial).

3.- Mediante resolución No. 756-2012, dictada a las 10 horas 35 minutos del 19 de abril de 2012, la Jueza Tramitadora de este Tribunal rechazó la excepción de incompetencia formulada (folios 370 al 372 de esta carpeta) 4.- Est e proceso fue declarado de trámite preferente mediante resolución dictada por este Tribunal a las 7 horas 30 minutos del 20 de junio de 2012 (folios 449 y 450 de este libelo) 5.- Mediante resolución No. 119-2012-VI, dictada a las 13 horas del 25 de junio de 2012, este Tribunal rechazó la defensa previa de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesaria interpuesta por el ente local demandado. La parte demandada formuló recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, el cual fue rechazado de plano en resolución No. 422-2012, de las 11 horas 5 minutos del 23 de julio de 2012 (folios 467 a 469 de este expediente) 6.- En auto de 9 horas 52 minutos del 27 de junio del 2012), se declaró fracasada la etapa de conciliación (folio 457 a 469 del expediente judicial).

7.- De conformidad con los artículos 60 inciso 3) y 70 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), se convocó a una única audiencia el 9 de agosto de 2012, a la que asistieron ambas partes. En ella, de conformidad con el artículo 63 del CPCA, este Tribunal tuvo por ciertos los hechos en la contestación de la demanda del ente local. Asimismo, la parte demandada comunicó al Tribunal que el 2 de junio de ese año había presentado ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia una inconformidad contra la resolución No. 756-2012 citada, que rechazó la incompetencia, la cual aún no había sido resuelta. Luego de confirmar la existencia de tal reclamo, la audiencia fue suspendida hasta que la Sala Primera resolviera tal reclamo (ver grabación que corre agregada al expediente y minuta visible a folio 497 del expediente judicial) 8.- Mediante resolución No. 1303-C-S1-2012 dictada a las 10 horas 50 minutos del 11 de octubre de 2012, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia rechazó por extemporáneo el recurso de inconformidad formulado por el apoderado especial judicial de la demandada. Luego, en resolución No. 1633-S1-C-2012, dictada a las 12 horas 20 minutos del 6 de diciembre de ese mismo año, rechazó una solicitud de adición y aclaración formulada (folios 527 al 529 y 467 a 469 de este expediente) 9.- De conformidad con los artículos 60 inciso 3) del CPCA, este Tribunal convocó nuevamente a la audiencia única, la cual tuvo lugar el 21 de mayo de 2013, con la presencia de ambas partes. En ella, se rechazó una solicitud de acumulación y un incidente de nulidad formulados por el representante de la demandada y se fijaron las pretensiones según lo descrito en el Resultando primero. Asimismo, la accionada interpuso, nuevamente, la defensa de indebida integración de la litis consorcio pasivo necesario, la cual fue rechazada. Luego, se fijaron los hechos controvertidos, se admitió la prueba documental pertinente y se evacuó la declaración del testigo admitido. Finalmente, las partes rindieron conclusiones y al finalizar éstas el Tribunal declaró este proceso como uno complejo, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 111 inciso 1) del citado Código Procesal, en relación al numeral 82, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda.

10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión. De conformidad con los artículos 111 del CPCA en relación con los numerales 79 y 82 de su Reglamento, previa deliberación, se procede con el dictado, redacción y comunicación de la presente sentencia dentro del término de ley, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de los jueces Hernández Gutiérrez y Hess Araya.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para lo que se resuelve, se tiene por demostrado lo siguiente: 1) La accionante es una empresa que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones, que las arrienda a los operadores de servicios de telefonía celular, para que éstos coloquen antenas y demás equipo necesario para prestar servicios de telefonía celular (folios 30 al 51 del expediente judicial, testimonio de Nombre143454 ). 2) En La Gaceta N0. 121 del 23 de junio de 2011, la Municipalidad de Curridabat dio a conocer, para consulta pública, un proyecto del "Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares" (hecho no controvertido). 3) Dentro del plazo otorgado para la consulta pública, se presentaron observaciones y objeciones por parte de la Cámara de Infocomunicación y Tecnología, la empresa actora, Continental Towers Costa Rica S.A., Compañía Las Torres DCR S.A., Azules y Platas S.A. y la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, esta última compuesta por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (en adelante MINAET), la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL), el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (en adelante IFAM) y el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (en adelante MEIC) (hecho no controvertido). 4) El 18 de julio de 2011, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Concejo Municipal de Curridabat conoció el informe sobre observaciones y objeciones al reglamento y recomendó tener por presentadas las objeciones planteadas, las cuales son objeto de análisis. Indicó, no obstante, que dada la naturaleza general de la disposición sometida a consulta pública no vinculante y habiendo cumplido ésta su cometido, se comunicara a los interesados que las mismas serán atendidas en el producto final a publicar. El Concejo Municipal adoptó esa recomendación en el acuerdo No. 2, artículo 1 capítulo 2 de la sesión ordinaria No. 064-2011, del 21 de julio de 2011 y una vez firme, lo comunicó a las empresas objetantes (hecho no controvertido-folios 226 a 249 del expediente judicial). 5) En el artículo 2 capítulo único de la sesión extraordinaria No. 030-2011, del 3 de agosto de 2011, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y acordó promulgar el Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares. Dicho reglamento fue publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011 (hecho no controvertido). 6) En el artículo 7.1 capítulo siete, de la sesión ordinaria No. 091-2012, del 26 de enero de 2012, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y adoptó los acuerdos No. 6 y 7, conforme a los cuales adicionó un párrafo segundo al inciso primero del artículo 7 del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares ya vigente. Dicha reforma fue publicada en La Gaceta No. 33, del 15 de febrero de 2012 (hecho no controvertido).

II.- Hechos no probados. Determinantes para la resolución del presente proceso, se tienen por indemostrados los siguientes: 1) Que la sociedad actora hubiese suscrito contratos con algún operador de telecomunicaciones a efectos de construir o instalar torres en Curridabat (no hay elementos suficientes que permitan arribar a esa conclusión). 2) Que la sociedad demandante hubiese suscrito contratos de arrendamiento con propietarios de inmuebles del cantón de Curridabat, para instalar o construir torres de telecomunicación ( hay ayuno de prueba) 3) Que la sociedad accionante hubiese instalado o construido torres de telecomunicación en Curridabat (hay ayuno de prueba). 4) Que la Municipalidad de Curridabat hubiese denegado a la accionante alguna solicitud de permiso para construir o instalar torres de telecomunicaciones en ese cantón (no hay prueba que lo acredite ). 5) Que a consecuencia de la promulgación de las normas impugnadas se hubiese ocasionado a la accionante daños o perjuicios (no hay elementos que lo demuestren) . 6) Que las torres de telecomunicaciones sean técnicamente inapropiadas, generen contaminación visual o aumenten el costo del servicio de telecomunicaciones en Curridabat (no hay probanzas que lo acrediten).

I II.- Objeto del proceso. De las pretensiones y alegatos de las partes, estima el Tribunal que el presente proceso versa sobre un punto principal y dos accesorios. Como aspecto principal, se cuestiona la legalidad de varios artículos del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares aprobado por el Concejo Municipal de Curridabat. En lo medular, los motivos de ilegalidad que se alegan son los siguientes: 1) Violación a los límites del ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. En este punto, se reclama que el reglamento invade aspectos que están reservados a la ley, como es el caso del régimen jurídico de los derechos fundamentales de los usuarios, propietarios de inmuebles, concesionarios del espectro y desarrolladores de proyectos de infraestructura; que violenta el principio de regularidad jurídica y que quebranta los límites de la discrecionalidad. 2) Falta de motivación. Se acusa que del expediente no se acredita la existencia de criterios técnicos ni jurídicos que justifiquen la adopción de las normas impugnadas. Como segundo aspecto, se pide que una vez declarada la nulidad de los artículos cuestionados se condene a la Administración a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, ordenándole de modo expreso que no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. Finalmente, se formula una petitoria de carácter patrimonial, para que se condene a la Municipalidad demandada al pago de daños y perjuicios, entendiendo por los primeros “el costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos”; mientras que los perjuicios consistirían “en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir”. Dadas las diversas manifestaciones que en abono a las posiciones en controversia aportan las partes litigantes, para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordará cada uno de los ejes temáticos que en sus agravios plantea la sociedad demandante así como las argumentaciones del ente local accionado, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

IV.- Sobre el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicaciones: ¿un asunto local o nacional? Tanto en la contestación de la demanda y su ampliación como durante las conclusiones rendidas durante la audiencia única, parte de la línea argumentativa que ha sostenido la Municipalidad de Curridabat se fundamenta en que el Reglamento adoptado lo fue en el ejercicio de las competencias municipales en materia de ordenamiento urbano –que son de índole eminentemente local, y que encuentran sustento en los artículos 169 de la Constitución Política y el numeral 14 de la Ley de Planificación Urbana, conforme a los cuales la municipalidad es el ente rector en materia de desarrollo urbanístico. Como aspecto previo, ha de señalarse que ya este Tribunal se ha pronunciado sobre el desarrollo de la infraestructura de nacional de telecomunicaciones, estableciendo que el tema excede el interés local y se convierte en uno público y nacional, criterio que comparten estos juzgadores. Así, en sentencia No. 086-2012-VI, dictada a las 16 horas del 21 de mayo de 2012, se indicó: "(...) Ciertamente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 de 9 de agosto de 1996, no deja duda al establecer: “Artículo 74.- Declaratoria de interés público. Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. (...)” En razón de lo anterior, es el propio Estado (por medio del Ministerio correspondiente) el que asume la rectoría del Sector de Telecomunicaciones y se encarga de elaborar las políticas propias del Sector, así como el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008), a efecto de establecer los objetivos y metas que el país pretende alcanzar en esta materia y con base en los cuales se determina la necesidad y factibilidad de las redes públicas de telecomunicaciones y de nuevos servicios en esta área, conforme al artículo 12 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 del 4 de junio del 2008. Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional (concretamente, la sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre del 2011) también ha dejado en claro la jerarquía e interés público preponderante que posee el desarrollo de esa infraestructura nacional de telecomunicaciones, poniendo de relieve que los intereses locales tutelados por las municipalidades correspondientes no pueden venir a entorpecer indebidamente ese progreso. Lo anterior en el marco de los compromisos asumidos por el país como integrante de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), así como de diversas declaraciones que en el ámbito internacional destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico. Es así que la Sala advirtió: “En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. (...) A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...) [El] sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. (...) Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ‘Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones’, (...) Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.” (El subrayado y los paréntesis no son del original.) No obstante y particularmente del último fragmento de la cita anterior, entiende este Tribunal que la Sala Constitucional en ningún momento pretende desconocer la vigencia y aplicabilidad de las normas legales que, a su vez, establecen el conjunto de competencias y atribuciones municipales en materia de ordenamiento urbano. En efecto, de acuerdo con los artículos 169 constitucional, 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y 13 inciso o) del Código Municipal, es competencia exclusiva de los entes municipales el control y la fiscalización del ordenamiento territorial a nivel local. Lo que hace la Sala, más bien, es negar la posibilidad de que las municipalidades pretendan exceder ese marco legal –que es tan imperativo como el que regula el tema de las telecomunicaciones– para establecer exigencias individuales ilegítimas en esta materia, desbordando dicho marco, al punto de estorbar el desarrollo de la infraestructura nacional (por ejemplo, introduciendo restricciones de zonificación carentes de sustento técnico o jurídico, así como requisitos técnicos desproporcionados u opuestos a los establecidos en las políticas de ámbito nacional adoptadas por el Poder Ejecutivo y la Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL). Lejos de negar las competencias municipales en materia de planificación urbana, el fallo constitucional de cita analiza (en su considerando VI) la promulgación que, a partir del año 2010, han hecho varias corporaciones territoriales de reglamentos –más o menos uniformes– sobre otorgamiento de licencias municipales en materia de telecomunicaciones (tal como el que rige en el cantón central de San José), sin cuestionarlos. Por el contrario, dice la Sala: “Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos .” (El énfasis es añadido.) Y, en lo tocante tanto a dichos certificados de uso de suelo como al otorgamiento de licencias constructivas, agrega: “En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico. (...) En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado que el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y, con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero.” (El subrayado es nuestro.) De manera que la jurisprudencia constitucional de comentario, lejos de crear un divorcio entre las exigencias de ámbito nacional en materia de construcción y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones –de una parte– y la necesidad de acatar los controles establecidos en el ámbito local para fines de ordenamiento urbano –de otra– viene a sentar pautas dentro de las cuales es posible congeniar ambas categorías de intereses, siempre que se tenga claro que cualquier regulación que emitan las corporaciones municipales debe subordinarse a lo dispuesto a nivel nacional. Ello equivale a decir que las municipalidades pueden reglamentar la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón (incluyendo lo relativo a los postes y/o torres que son de interés en el sub examine), en tanto y en cuanto que esa reglamentación no contravenga las pautas de ámbito nacional.- (el resaltado no corresponde al original). Este Tribunal reafirma el anterior criterio y recalca que e n materia de telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público que permite concluir que la infraestructura que se desarrolle excede la esfera de lo local o cantonal, para convertirse en un asunto nacional con proyecciones, incluso hacia el ámbito internacional. No olvidemos que el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) señala expresamente que el interés público está por encima del interés de la propia Administración, cuando entren en conflicto. Lo anterior de ninguna manera implica desconocer las competencias constitucionales y legales del gobierno local en materia de planificación urbana; las que deben ejercerse en cumplimiento del Principio de Legalidad en su vertiente positiva y que además, son necesarias a efectos de controlar y fiscalizar debidamente los distintos aspectos urbanísticos que se presentan diariamente en los cantones.

V.- Sobre el caso concreto. Como se indicó, la sociedad accionante pretende que se declare la nulidad absoluta de varios artículos del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares aprobado por el Concejo Municipal de Curridabat. En general, los vicios que se les endilga tienen que ver con la falta de motivación y el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. Para una mejor comprensión, estimamos pertinente referirnos brevemente a esos temas para luego abordar el examen de legalidad respecto de cada una de las normas impugnadas. Respecto de la motivación, ha de señalarse que constituye un elemento sustancial de todo acto administrativo y que consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son de derecho y que configuran la base legal, como los de hecho y que, en definitiva, provocan la actuación y decisión administrativa. En ese tanto, exige la expresión de las cuestiones fácticas y/o jurídicas que fueron objeto de debate y sustentan la voluntad pública en el caso concreto, así como la razón por la que adoptaron una solución en detrimento de otra. Desde esa óptica, dista de ser una consideración meramente formal, sino que más bien constituye un elemento infranqueable de la conducta pública, en la medida que permite la comprensión de las razones en las que se basa la decisión, lo que posibilita por un lado, el análisis de legalidad de ese acto a fin de confrontarlo con el ordenamiento jurídico y ponderar si satisface las exigencias que aquel le impone, en términos de acreditación del motivo, legitimidad del contenido, razonabilidad y proporcionalidad entre ambos elementos. Pero además, impacta el debido proceso al erigirse como un presupuesto de base para poder ejercer el derecho recursivo del destinatario, ya que le permite a las partes impugnar aquellos argumentos contenidos en la conducta administrativa que se consideren infundados o erróneos, lo que no podría ejercerse plenamente si el acto no es claro su fundamentación. Ahora bien, en nuestro caso, el artículo 136 de la LGAP impone, de forma ineludible, la obligación administrativa de fundamentar los actos administrativos, cuando indica que serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; b) Los que resuelvan recursos; c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; d) Los de suspensión de actos que hayan sido objeto del recurso; e) Los reglamentos y actos discrecionales de alcance general; y f) Los que deban serlo en virtud de ley. Ahora, ese deber de motivación, según se colige del precitado canon 136, puede satisfacerse de manera directa o indirecta. En la primera, el acto indica expresamente las argumentaciones fácticas, técnicas, jurídicas o precedentes que sustentan la voluntad. En la indirecta (inciso 2 del citado numeral) el acto remite a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente su adopción, a reserva de que se acompañe su copia en el acto de comunicación. La deficiencia en este elemento, conlleva un vicio de nulidad que genera la supresión de la conducta. La motivación no puede entenderse como una simple exposición de hechos, o bien, una mención simplista y aislada de normas jurídicas que se estiman pertinentes al caso, ni la simple transcripción de criterios sin acompañar detalle de las razones por las cuales se prohíjan. La relevancia de esta exigencia implica un análisis que permita vincular los aspectos de hecho y de derecho atinentes al asunto que se examina (doctrina del artículo 132 inciso 1) LGAP), ergo, supone, como tesis de principio, una determinación de los hechos relevantes para la decisión (orientados por la máxima de verdad real, según numerales 214 y 308 ibídem) y el examen de la procedencia o improcedencia de un determinado efecto, a la luz de las normas jurídicas atinentes al caso. Ello exige una valoración de las implicaciones de los aspectos fácticos determinados en el marco del derecho aplicable, que ha de explicitarse en el acto, sea de manera directa o refleja, a fin de expresar los razonamientos que orientaron la voluntad administrativa. Por ende, no basta concluir sobre la improcedencia de una determinada petición, ha de exponerse las causas fácticas y jurídicas de ese resultado. Ahora bien, la falta de motivación se produce cuando las razones por las cuales se adoptó una decisión no se encuentran plasmadas en aquella, o bien, si su desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que se impida tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la parte dispositiva del acto.

VI.- En cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria conviene señalar lo siguiente. El Principio de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico Administrativo se encuentra regulado en el canon 9 de la LGAP, según el cual "El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramas del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios." A partir de lo anterior, resulta de vital importancia establecer que conforme a los numerales 6 y 7 de la misma ley, el ordenamiento jurídico administrativo se estructura jerárquicamente en una escala de fuentes atendiendo a la potencia y resistencia de éstas. Ese Principio de Jerarquía de Fuentes supone la subordinación de las normas inferiores frente a las disposiciones de rango superior. Precisamente, dentro de esa escala jerárquica tenemos los reglamentos que se constituyen en normas de carácter general dictadas por la Administración Pública (Poder Ejecutivo, Poderes Supremos u otros entes en materia de su competencia) y que tienen un rango inferior a la ley. Es por ello que el ejercicio de la potestad reglamentaria debe estar autorizado en una norma, por lo menos, de rango legal, así como respetar la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico. El ejercicio del poder reglamentario está sometido a límites específicos, en especial a los referidos por principios generales del Derecho que derivan de una interpretación armónica de todo el sistema normativo, y que ha n sido reconocidos tanto en normas positivas de rango constitucional y legal como por la jurisprudencia de las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido podemos mencionar el de Jerarquía Normativa, el de Legalidad y el de Interdicción de la Arbitrariedad en la Potestad Reglamentaria. Conforme a este último, el ejercicio de esa potestad, además de respetar las normas de rango superior, debe someterse a los principios generales del Derecho y fundamentarse, además, en criterios técnicos, científicos, objetivos, proporcionados y congruentes con la finalidad que persigan. A la luz de estos principios, el reglamento ejecutivo es siempre una norma secundaria, de carácter infraconstitucional e infralegal y subordinada siempre a la jerarquía normativa, sin que pueda dejar sin efecto ni contradecir los preceptos de normas de rango superior. En el ejercicio de la potestad reglamentaria no se puede, disponer nuevos supuestos de aplicación de la ley o regular materias no contempladas en ella. Su finalidad es suplir las lagunas e imprecisiones de la ley, siempre y cuando se interprete adecuadamente su espíritu. Mediante un reglamento no se puede innovar la ley, es decir, quebrantarla, ya sea permitiendo lo que ella prohíbe, creando obligaciones, deberes o requisitos nuevos o suprimiendo derechos. Su naturaleza es instrumental, en el tanto se encarga de desarrollar y precisar su contenido para permitir o facilitar su implementación. De esos límites no escapa la potestad reglamentaria municipal que autorizan los artículo 13 inciso c) y 43 del Código Municipal y, al menos en el supuesto que aquí nos ocupa, puede clasificarse jerárquicamente dentro de los otros reglamentos de los entes descentralizados que establece el inciso e) del artículo 6 de la LGAP.

VII.- Sobre las pretensiones anulatorias. Es un hecho incontrovertido que en el artículo 2, capítulo único de la sesión extraordinaria No. 030-2011, del 3 de agosto de 2011, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y acordó promulgar el Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares. Dicho reglamento fue publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011. Posteriormente, en el artículo 7.1 capítulo siete, de la sesión ordinaria No. 091-2012, del 26 de enero de 2012, el mismo Concejo aprobó y adoptó los acuerdos No. 6 y 7, conforme a los cuales adicionó un párrafo segundo al inciso primero del artículo 7 del referido Reglamento. Dicha reforma fue publicada en La Gaceta No. 33, del 15 de febrero de 2012. Ahora bien, la accionante pide la nulidad de los artículos 6.1 en relación con el 3.3, y los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.1, 8.4, 9.1, 9.2, 9.4, y 12.1.f) . A ellos les endilga, en forma común, la falta de motivación y también la existencia de vicios particulares para cada una de las disposiciones. Por cuestiones de orden, primero se analizará la falta de motivación que se reclama a todas las disposiciones y posteriormente las irregularidades que se achacan a cada norma. La actora afirma que del expediente que sirve de base a la normas de carácter general no se acredita la existencia de criterios técnicos o jurídicos que justifiquen la adopción de cada artículo. Asimismo, afirma, no existe una valoración de las observaciones técnicas que se realizaron en la fase de consulta previa. La Municipalidad accionada sostiene que los Considerandos y normativa citada en el Preámbulo del reglamento son abundantes en razonar la necesidad de decretarla y señala aspectos como ambiente, cambio tecnológico servicio público y armonización de intereses particulares y generales. Luego de un análisis mesurado, el Tribunal estima que las normas impugnadas adolecen de falta de motivación. De inicio, tenemos que la parte considerativa hace referencia a diferentes normas que imponen regular los servicios de telecomunicaciones, entre ellas, el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana, la Ley General de Telecomunicaciones y su reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 34765-MINAET de 22 de setiembre del 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Considerandos I, II, III y IV). Luego, el Considerando V señala que "(...) los constantes avances tecnológicos en los últimos años, han motivado la aparición de nuevos servicios de comunicación, acompañados de un aumento y multiplicación de instalaciones de telecomunicaciones a las ya existentes, que suponen un impacto visual y medioambiental en el entorno urbano y natural, por lo que surge la necesidad a la Administración Municipal dentro de su competencia y bajo el presupuesto de su autonomía en materia de planificación y administración territorial de establecer los parámetros generales que rijan para la normalización del sistema de estructuras soportantes de radiobases para las telecomunicaciones celulares en lo referido al uso de suelo que es conforme, a la ubicación, forma y condición constructiva y a la explotación comercial.(...)". Finalmente, el Considerando VI indica que "(...) los aspectos relacionados con el ambiente humano y natural serán resguardados conforme a la ley y competencia correspondiente, por el Ministerio de Salud y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones respectivamente, en disposiciones normativas que regulan estas importantes materias. No obstante, la Municipalidad de Curridabat no renuncia a su deber de velar por los interés colectivos locales, de manera que previene cualquier afectación a la salud de los habitantes, al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y pretende defender a sus munícipes y usuarios de cualquier situación que afecte sus intereses (...)". Así, a diferencia de lo que afirma el representante de la accionada, esa parte considerativa resulta insuficiente en cuanto al deber de motivar las conductas formales administrativas, en los términos que exige el numeral 136 de la LGAP. Se limitan a hacer un recuento de normas y esboza la necesidad de regular ciertos aspectos referidos a la infraestructura en telecomunicaciones. Mas nunca explica los fundamentos o criterios jurídicos, técnicos o científicos en que sustentaba sus decisiones. Se extraña una consideración que estableciera de forma expresa, como corresponde, el sustento de cada una de medidas limitativas que se adoptaron, conforme a la normativa legal y supralegal vigente. Ello impide conocer el fundamento de las medidas adoptadas. Insistimos que no basta que se citen las normas sino que debe razonarse, con la amplitud debida para que facilite el derecho de defensa, el porqué de cada una de las medidas adoptada, lo que no sucedió en el caso concreto. Esa motivación tampoco se encuentra en el legajo administrativo que la Municipalidad demandada, aunque mal certificado, aportó a título de expediente administrativo. En él únicamente constan la redacción del proyecto sometido a consulta pública, las diferentes observaciones y objeciones que plantearon diferentes empresas u órganos técnicos relacionados con el tema y el texto que, en definitiva, fue acordado y publicado; sin que exista un solo elemento técnico que permita entender los motivos de las medidas adoptadas. Más aún, ni siquiera consta que se hubieran ponderado, previo a la adopción del reglamento, las observaciones y objeciones que, durante la etapa de consulta, se formularon. Tiene claro el Tribunal que éstas no resultan vinculantes para la Administración Municipal y la decisión que finalmente lo adopte. No obstante, la debida motivación exige que, al menos, éstas sean ponderadas o valoradas, para luego acogerlas o rechazarlas, según resulte procedente. De lo contrario, ¿que finalidad tendría la consulta si los órganos municipales ni siquiera la estudian, valoran o se pronuncian sobre ella?. En el caso concreto, esa omisión resulta relevante si se toma en cuenta que uno de los órganos que presentó objeciones y observaciones fue la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, esta última compuesta por el MINAET, la SUTEL, el IFAM y el MEIC, (algunos de ellos integrantes del Sector de la las Telecomunicaciones) quien puso en conocimiento del ente local aspectos técnicos relacionados con las decisiones que, en ese entonces, pretendía adoptar. Estimamos que tomando en cuenta que esta materia es de interés público y trasciende lo local, la Municipalidad de Curridabat debió, al menos ponderar las observaciones técnicas que se plantearon y si pretendía apartarse de ellas, debía contar con el respaldo, igualmente técnico, que lo permitiera. Sin embargo, insistimos que ni en el reglamento ni en el expediente administrativo se observa una justificación de los motivos o razones fácticas, jurídicas, técnicas, de oportunidad o conveniencia que llevaron a considerar que en el caso concreto, debían adoptarse las medidas impugnadas o porqué se rechazaban las objeciones técnicas sugeridas. Reiteramos que el deber de motivar los actos y ponderar mesuradamente las cuestiones que giran en torno al caso (fácticas, jurídicas, técnicas, de oportunidad o conveniencia) constituye un principio impostergable en las decisiones públicas de esta naturaleza. Ese deber de fundamentación en el contexto aludido, resulta un aspecto que de manera obligatoria, ha de constar de manera diáfana en la conducta a fin de poder conocer las causas que motivaron la voluntad administrativa, aspecto que se omite en relación con las normas impugnadas y que conlleva su invalidez. Siempre en este tema, debe el Tribunal insistir que la motivación del acto debe constar en aquel y en ese tanto, debe bastarse a sí mismo. Pese a que el representante del ente local accionado pretendió, durante la audiencia única, que se le admitiera prueba testimonial sobre, según su dicho, los aspectos urbanísticos, ambientales, de salud y técnicos que pesaron para adoptar las medidas impugnadas, lo cierto es que esas probanzas, además de extemporáneas (en tanto no se ofrecieron al contestar la demanda) no resultan pertinentes. En rigor, las consideraciones subjetivas que pudieron incidir al momento del dictado de las disposiciones cuya nulidad se pretende, son irrelevantes en la medida en no constan en el reglamento impugnado y las manifestaciones de un testigo, a esta altura, no pueden venir a suplir las falencias de la voluntad pública que se manifestó en la conducta que aquí se cuestiona. Aunado a lo anterior, lo determinante es la conformidad o disconformidad de aquel, desde un plano objetivo, con el ordenamiento jurídico. Sobre esa carencia de motivación ya se había pronunciado la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, cuando al rendir el informe técnico No. CCI-2011-05, de 7 de julio de 2011 le indicó al ente local accionado que "(...) se somete a valoración por parte de las autoridades del gobierno local, las observaciones técnicas en telecomunicaciones, con el fin de analizar la factibilidad técnica y jurídica de las disposiciones, y de deslindar las competencias municipales y de los demás entes competentes en la materia. / Además, se recomienda contar con estudios técnicos y jurídicos previos, que fundamenten las condiciones, normas y regulaciones que contiene la propuesta, verificando que éstos atiendan al bloque de legalidad y a los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad de trato, no discriminación, razonabilidad y proporcionalidad. / Finalmente, se reitera la solicitud efectuada al gobierno local de conceder una audiencia a los técnicos de la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones , para detallar las observaciones técnicas, con el objeto de suministrar información que pueda ser de utilidad para fundamentar cualquier decisión que adopte tanto la Administración como el Concejo Municipal, sobre la materia de infraestructura de telecomunicaciones. (...)". No obstante, según se expuso, no consta que esas observaciones hubiesen sido, siquiera, ponderadas al momento de aprobar el reglamento en cuestión. Aunque la ausencia de motivación es suficiente para disponer la nulidad de las normas impugnadas lo cierto es que a partir de esa falencia surgen, además, otros vicios en las normas específicas impugnadas en tanto éstas optaron, sin fundamentar debidamente el sustento técnico o jurídico, por decisiones que lesionan el ejercicio y disfrute de derechos fundamentales o contravienen normas legales en la materia. Se trata, además, de aspectos que inciden sobre la pretensión dirigida a que se establezcan a la corporación municipal los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón por la cual, se ingresa de seguido a su examen.

VIII .- La primera norma que se impugna es el artículo 6.1 , el cual señala "(...) Ubicación . 1. Las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares únicamente podrán ser ubicadas en los espacios públicos municipales indicados en el artículo 3.3 del presente reglamento.(...)". Luego, el numeral 3.3 define "espacio público municipal" como las aceras, parques, predios y plazas públicas de titularidad de la Municipalidad y sus empresas. La sociedad accionante reclama dos vicios particulares. Primero, violación al principio de reserva de ley en tanto vía reglamento se está regulando el régimen de los derechos fundamentales, particularmente su situación jurídica y libertad de comercio en tanto le impide desarrollar la infraestructura en cuestión en espacios privados; pero además, afirma, la de los propietarios de inmuebles imponiéndole limitaciones ilegítimas al ejercicio de su derecho de propiedad, la de los usuarios de los servicios de la telefonía celular toda vez que impide la instalación de infraestructura en zonas técnicamente recomendadas para asegurar una cobertura de calidad, cuando estén en propiedad privada y se restringe la libertad de comercio de los concesionarios del espectro radioeléctrico. Segundo, que se contraviene el principio de regularidad jurídica en tanto la norma irrespeta lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Al respecto, la Municipalidad sostiene que la norma es válida toda vez que han puesto al servicio de los operadores la totalidad del demanio público conforme lo ordenado en el artículo 79 de la Ley No. Placa3360 para que se instalen las estructuras soportantes. Afirma que el demanio público es muy superior a lo que se requiere y, además, suficiente para brindar un servicio de calidad a un precio más asequible para los usuario s. Afirma que el ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto y que no se están regulando derechos constitucionales salvo que entienda por ello el goce de una telefonía celular de óptima calidad y a un menor precio. En relación con el principio de regularidad jurídica, manifiesta que no se han apartado de lo normado en leyes de orden público ni han obstaculizado el desarrollo de las telecomunicaciones. Al respecto debe señalarse lo siguiente. El numeral 19 de la LGAP dispone que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos en esa materia, los cuales pueden desarrollar los alcances de la norma legal respetando los límites que aquella impone. Nótese, incluso , que el artículo 19 ibídem prohíbe los reglamentos autónomos en esa materia. Esas normas, en relación con lo establecido en el ordinal 124 de la misma Ley, impediría que por normas o conductas administrativas infra legales se regulen derechos fundamentales, ya sea imponiéndoles límites, requisitos, cargas u obligaciones, pues éstas deben estar necesariamente establecidas en la ley o una norma de rango superior. Aunado a lo anterior, tenemos que conforme al artículo 74 de la Ley No. 7593, el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos es una actividad de interés público. Esa declaratoria se reproduce en el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante LGT) que indica, además, qu e es de aplicación obligatoria sobre cualquier otra ley, reglamento, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario. Por el tema debatido, interesa destacar que uno de los principios en los que se sustenta dicha normativa es el de la optimización de los recursos escasos, que establece la asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva y la expansión y mejora de las redes y servicios. Luego, el artículo 6 inciso 18) de la LGT establece que el término "recursos escasos" incluye el espectro radioeléctrico, los recursos de numeración, los derechos de vía, las canalizaciones, los ductos, las torres, los postes y las demás instalaciones requeridas para la operación de redes públicas de telecomunicaciones. Precisamente en aras de garantizar esos principios, la Ley No. 8660, del 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, en el artículo 41 aparte j) adicionó un capítulo XI a la Ley No. 7593 y en su artículo 79 que dice "(...) Expropiación forzosa o imposición de servidumbres Las autoridades titulares del dominio público permitirán la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público; todo conforme a la normativa vigente para las áreas públicas de protección ambiental, denominadas patrimonio natural del Estado; así como la evaluación del impacto ambiental de las obras, los proyectos o las actividades que lo requieran. Los operadores de estas redes deberán cubrir los costos, los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionar la construcción y operación de las redes y cancelar un arrendamiento, cuyo valor será fijado por la Dirección General de Tributación. Los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones podrán instalar dichas redes en propiedad privada, previo acuerdo con el propietario del inmueble respectivo. Cuando el operador de redes públicas de telecomunicaciones y el propietario o poseedor del bien de dominio privado, no lleguen a un acuerdo respecto del traspaso o la afectación del inmueble, el operador de la red podrá recurrir al Ministerio rector para que promueva el proceso de expropiación forzosa o de imposición de la servidumbre. Para este fin, se declaran de interés público los bienes inmuebles que, a juicio del Ministerio, por su ubicación sean necesarios para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Estos bienes inmuebles podrán ser expropiados conforme a la Ley de expropiaciones, N.° 7495, y quedarán a nombre del Estado. Para promover el proceso de expropiación forzosa o la imposición de servidumbres, el Ministerio deberá valorar que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables para el operador de la red. Con este fin, solicitará el criterio de la Sutel.(...)". Del análisis e interpretación de las normas citadas, el Tribunal concluye que, en efecto, el artículo 6.1 del Reglamento impugnado es contrario al Principio de Reserva de Ley y violenta el Principio de Regularidad Jurídica, Interdicción de la Arbitrariedad Administrativa y Jerarquía de Fuentes. En cuanto al primero, estimamos que la norma regula el régimen de los derechos fundamentales de los diferentes actores que participan del proceso de instalación de infraestructura requerida para las telecomunicaciones (entre ellos, el de propiedad privada y la libertad de comercio) e impone una limitación (que las estructuras soportantes solo puedan ser instaladas en terrenos públicos) que escapa al ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. Es cierto, como afirma el representante de la Municipalidad demandada, que estos derechos no son irrestrictos; sin embargo, también lo es que limitaciones de este tipo únicamente pueden ser establecidas por una norma legal u otra de rango superior, o en el caso de las Municipalidades a través de un Plan Regulador, como ya lo ha admitido la Sala Constitucional. Desde esta perspectiva, estimamos que hubo un desbordamiento del poder reglamentario al grado que se invaden aspectos que, reiteramos, están reservados a la Ley. Pero, además, lo cierto es que la norma se opone y desconoce disposiciones legislativas adoptadas en esta materia, que es de interés público nacional y a las que , evidentemente, se encuentran sometidas las Municipalidades, tal y como lo indica el artículo 1 de la Ley No. 8660. Por ejemplo, ya se explicó la importancia de la optimización de los recursos en esta materia, que además son escasos. En virtud de ello es que el artículo 73 inciso j) la Ley 7593 le asigna al Consejo de SUTEL velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones. Aunado a lo anterior, del análisis del artículo 79 de la misma Ley se desprende un deber de las Municipalidades de permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público, aspecto que encontramos en la norma impugnada. El problema está en que, por el carácter público de la actividad en cuestión y la optimización de recursos que son escasos , la norma legal contempla, también , la posibilidad de que las redes públicas de telecomunicaciones se instalen en propiedad privada, previo acuerdo con el propietario del inmueble respectivo. Desde el momento en que la norma impugnada permite solo instarlas en demanio público, está desconociendo la norma legal citada, lo que dice, una vez más, de la lesión a los principios de reserva de ley, interdicción a la arbitrariedad y jerarquía de fuentes. Más aún, tan relevante es disponer de la totalidad de los recursos, que el artículo 79 de la Ley No. 7593 prevé que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con el propietario o poseedor del bien de dominio privado, podrá recurrirse al Ministerio rector para que promueva el proceso de expropiación forzosa o de imposición de la servidumbre; declarando para tales fines, como de interés público los bienes inmuebles que, a juicio del Ministerio, por su ubicación sean necesarios para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos, a efectos de que sean, inclusive, expropiados conforme a la Ley. Lo anterior evidencia la intención del legislador de utilizar, al máximo, todos los recursos disponibles y necesarios (públicos o privados) para la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones (pudiendo incluso expropiar terrenos privados, en caso de fueran requeridos) y evidencia la ilegitimidad de la norma reglamentaria en tanto no se le opone, sino que introduce una limitación que solo sería viable a través de una norma de rango legal o superior. No es cierto, como afirma la demandada, que la accionante pretenda que solo pueda instalarse infraestructura en inmuebles privados. En rigor, lo que se busca es que la disposición reglamentaria se adecue a las normas legales, habilitando la instalación en inmuebles públicos o privados conforme al diseño de la red definida por el operador habilitado y autorizado por SUTEL. Por las razones expuestas, estimamos que la limitación que establece el numeral 6.1 es ilegal y así debe declararse.

I X.- Se pide también la nulidad del artículo 7.1 del Reglamento impugnado que indica "(...) Características de las estructuras . 1. La estructura soportante de antenas permitida es un poste de un máximo de doce (12) metros de altura, con capacidad estructural para soportar además luminarias públicas, dispositivos de Internet inalámbrico, cámaras de monitoreo, distribuidores de fibra óptica y otros equipos afines que autorice el Municipio. La Municipalidad podrá autorizar la instalaciones de postes con una altura máxima de veinticuatro (24) metros, en aquellos lugares, que por sus especiales condiciones estructurales, geográficas, tecnológicas, y similares, requieran de este tipo de estructuras soportantes, siempre y cuando exista común acuerdo con la Corporación Municipal, y no perjudiquen el entorno humano y ecológicamente equilibrado, y guardando fundamentalmente lo contemplado en este artículo. El operador o proveedor autorizado, deberá presentar, a la Municipalidad, el soporte técnico que justifique la aplicación de este régimen de excepción, en cuanto a la altura de los postes.(...)". La norma se impugna porque, a juicio de la accionante, constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y viola el Principio de Regularidad Jurídica, oponiéndose a normas que cuentan con mayor potencia y resistencia. Además, se acusa que la disposición impugnada quebranta los límites de la discrecionalidad ya que son medidas inidóneas, innecesarias y no proporcionadas en relación con el fin que se busca. Reclama que se pudo haber optado por medidas menos gravosas que no restringieran totalmente la posibilidad de instalar torres y que, además , son contrarias al informe técnico rendido, entre otros, por SUTEL. En ese tanto, se concluye que la disposición carece de motivación técnica. Por su parte, la Municipalidad accionada sostiene que optaron por permitir únicamente la instalación de postes en cumplimiento del Principio Precautorio y de Solidaridad, además para evitar la contaminación visual en el entorno y cumplir así con la máxima de procurar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Afirma que los postes no afectan el entorno urbano y eso fue lo que tomaron en cuenta: cumplir con el acceso a las telecomunicaciones con armonización del entorno urbano y los postes garantizan esa máxima, para lograr una ciudad armónica y bella. Recalca que nadie ha demostrado que los postes no sirvan para garantizar la prestación del servicio. Un análisis mesurado del asunto permite al Tribunal concluir que, en efecto, hubo un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria municipal por las siguientes razones. El reclamo de la accionante se direcciona, en lo medular, en que la norma impugnada hubiese excluido la posibilidad de instalar torres, como parte de la infraestructura requerida. Lo anterior por cuanto únicamente permite la instalación de postes. Como ya se indicó, el artículo 74 de la Ley 7593 declara de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Asimismo, estamos en materia en la que priva la optimización de los recursos escasos. Desde esta perspectiva, estimamos que se impone el mayor aprovechamiento de la infraestructura existente para que el servicio se preste de forma eficiente. En ese tanto, no se observa que las normas legales que rigen la materia impongan distinciones o exclusiones respecto del tipo de infraestructura a utilizar. Más bien, el artículo 77 de la Ley No. 7593 apuesta por el uso conjunto de infraestructuras físicas, entendiendo por éstas las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y las demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocalización de equipos. Añade, además, que el uso conjunto o compartido de infraestructuras y la colocalización serán regulados en forma transparente, objetiva, equitativa y, resaltamos, no discriminatoria, de modo que se aseguren la competencia efectiva, la optimización y el aprovechamiento de los recursos. Desde esta perspectiva, somos del criterio que si las normas legales que rigen y orientan la actuaciones de los diferentes entes, órganos públicos y sujetos privados en esta materia no excluye ningún tipo de infraestructura, no puede el reglamento venir a hacer distingos o exclusiones que atenten contra principios rectores como lo son la optimización de los recursos escasos y no discriminación, sin que se hayan justificado técnica mente. Veamos. Teniendo claro que el servicio de telecomunicaciones no sería posible de ofrecer sin la infraestructura apropiada, ya desde abril de 2011, la Dirección General de Mercados de la SUTEL (superintendencia que, de conformidad con el artículo 60 de la Ley No. 7593 tiene la obligación de aplicar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, promover la diversidad de los servicios de telecomunicaciones y la introducción de nuevas tecnologías, garantizar y proteger los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones, asegurar, en forma objetiva, proporcional, oportuna, transparente, eficiente y no discriminatoria, el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones y velar por la sostenibilidad ambiental en la explotación de las redes y la prestación de los servicios de ü telecomunicaciones; así como velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones, al tenor del inciso j) del numeral 73 de la misma ley) dictó una serie de recomendaciones y buenas prácticas para el diseño, construcción y uso compartido de torres de telecomunicaciones. Sea, se reconoce por parte del órgano técnico que, específicamente, las torres constituyen una infraestructura válida y apropiada para implementar el servicio de las telecomunicaciones. Mas aún, se explican las normas aplicables para el diseño y construcciones de torres, así como las ventajas que ofrece en cuanto a la compartición de infraestructura, la reducción de costos que apareja, el despliegue más expedito que ofrece y un menor impacto en el paisaje urbano (folios 64 al 99 del expediente judicial). Así, ya desde antes de que se redactara el proyecto de reglamento y se sometiera a consulta, existían criterios técnicos favorables a la instalación de torres de telecomunicaciones. Luego, cuando el proyecto fue consultado, la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, en el Informe Técnico CCI-2011-05 ya citado formuló una serie de observaciones con la finalidad de colaborar a que el instrumento reglamentario correspondiera a una normativa local eficiente. En dicho documento y respecto del tema, se indicó que desde un punto de vista técnico, la restricción de utilizar postes con alturas menores a los treinta metros debía ponderar una serie de aspectos técnicos como que el radio de cobertura de las antenas de telecomunicaciones que técnicamente se podían instalar en un sistema de postería, se reducen en una cuarta parte con respecto a una estructura de treinta metros o más de altura. Además, que las dimensiones de las antenas que pueden ser instaladas en postes son menores a las torres de comunicaciones , por lo que esta alternativa de despliegue de la red implica una restricción de la capacidad del servicio en comparación con infraestructura de más de treinta metros de altura. Sigue explicando que en virtud del radio de cobertura y la capacidad de las antenas que se colocan en la postería, obliga al despliegue de cuatro veces más de infraestructura para cubrir la misma área de cobertura y que la posibilidad de expansión de la red, tanto en cobertura como en capacidad de sistema , implicaría la colocación de una postería de telecomunicaciones. Agrega que colocar las antenas en infraestructuras inferiores a los treinta metros eventualmente expone a población a mayores niveles de irradiación del campo eléctrico y a irradiaciones no ionizantes, que las otras estructuras como torres de telecomunicaciones con altura de treinta metros o más. Finalmente, señala la utilización de postería por sus dimensiones y altura no permiten el uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones por lo que el despliegue de la red y la entrada de nuevos operadores podría implicar un mayor impacto visual en el entorno paisajístico (folios 209 y 210 del expediente judicial). Cabe destacar que similares objeciones técnicas fueron planteadas por sujetos privados, según se desprende de los folios 141 y 159 del expediente judicial. Sin embargo, la Municipalidad no solo hizo caso omiso de tales observaciones y objeciones (toda vez que ni siquiera se pronunció sobre ellas, según se explicó supra) sino que, aún más grave, dispuso limitar la infraestructura a las posterías, excluyendo de plano y sin mayor justificación técnica, la posibilidad de instalar torres de telecomunicaciones pese a que habían criterios técnicos que lo recomendaban. Reiteramos que no consta ni en el expediente administrativo ni en el propio reglamento cuáles son las razones técnicas que sirvieron de base para negar la posibilidad de instalar torres. En la contestación de la demanda y sus conclusiones, el ente demandado refiere a que ello fue así por el principio de solidaridad, beneficios de las tarifas y evitar la contaminación visual en el cantón; más ello no pasa de su dicho porque no existen elementos demostrativos que permitan afirmarlo. No se observan, por ejemplo, estudios técnicos que refieran a inconvenientes de la instalación de torres que dificulten la prestación del servicio respecto de la postería, estudios económicos que establezcan que la instalación de torres encarece el servicio y supone un aumento del costo en la tarifas en relación con la postería o estudios científicos o paisajísticos que valoren el impacto visual, la contaminación o los efectos sobre la salud que podrían generar las torres. Si aquellas fueron las razones que pesaron para excluir la instalación de torres, es lo cierto que debían constar en el expediente administrativo con el debido sustento que permitiera adoptar una decisión que involucraba aspectos técnicos y científicos, lo que se extraña en el caso concreto. La normativa legal vigente establece diferentes tipos de infraestructura mediante las cuales pueden instalarse las redes de telecomunicaciones en los cantones. En ese tanto, hay un margen de discrecionalidad que se otorga al gobierno local para que elija, entre todas las opciones válidas, aquella que mejor satisfaga el fin público encomendado, en este caso, la prestación eficiente del servicio de telecomunicaciones. Pero si se opta por alguna de ellas en forma exclusiva (en nuestro caso, por el sistema de postería), es evidente que la decisión debe respetar los límites que los artículos 15 y 16 de la LGAP establecen, entre otros, las reglas unívocas de la ciencia y técnica, la razonabilidad, la proporcionalidad y los derechos de los usuarios del servicio; que es precisamente lo que se extraña en el caso concreto. Por las razones expuestas, la prohibición de instalar torres de telecomunicaciones resulta arbitraria e ilegítima y la norma debe anularse no porque se decida por la infraestructura de postería (lo cual es válido) sino porque al permitir únicamente esa , impide la instalación de otros tipos como las torres, sin que existan razones técnicas o científicas que fundamenten esa exclusión y existiendo criterios técnicos que la estiman apropiada. En ese tanto, la norma es inválida en forma absoluta y así debe declararse.

X.- Por similares razones, estimamos que el numeral 7 incisos 2 al 5, resulta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. La norma indica que “(…) 2.La estructura continente de radiobases permitida es un gabinete a nivel de suelo de doscientos quince (215) centímetros de altura máxima, por cien (100) centímetros de ancho, por cincuenta (50) centímetros de fondo, con capacidad para soportar una mampara de aluminio y vidrio que pueda ser utilizado para contener afiches publicitarios. 3.La antena que se utilice debe estar mimetizada al poste para simular ser la parte extrema posterior del mismo. El poste y la antena no deberán superar en altura los catorce (14) metros, que será la altura máxima del conjunto. 4.El diseño de los postes y gabinetes, el de la luminaria y cualquier otro mobiliario urbano debe ser de tipo contemporáneo y debe adaptarse a la estética y composición física del entorno. 5.Los materiales prevalecientes deben ser el acero galvanizado y el aluminio. Los postes deben ser huecos para colocar por dentro los cables. El gabinete deberá instalarse siempre de forma paralela a la vía, adosado al poste o a cualquiera de sus lados, enfrentando la vía. En caso necesario la radiobase podrá instalarse en una cabadidad (sic) construida al efecto bajo el bien público municipal. (…)” . La norma regula el diseño y las características que deben observarse en el diseño de la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones, específicamente de la postería. No obstante, debe tenerse presente que el artículo 75 de la Ley No. 7593 dispone que el diseño de las redes públicas es una obligación que corresponde y es definido por cada operador y proveedor de telecomunicaciones debidamente habilitado y con base en los requerimientos de cobertura y calidad de servicio determinado por la SUTEL. Conforme a esa norma las redes públicas deben ser diseñadas por cada operador contemplando aspectos como las condiciones geográficas del terreno y cantidad de usuarios, y conforme a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que permitan su interoperabilidad. Incluso, sujeta el diseño a los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, transmisión, sincronización e interconexión. De la norma citada y de las otras que hemos venido analizando puede concluirse que, en general, establecer las condiciones mediante las cuales se ofrecerá el servicio de telecomunicaciones o el diseño de las redes, es un aspecto que escapa de la competencia municipal porque el ordenamiento se lo atribuyó a otros sujetos privados y públicos que participan del proceso, en virtud de las características y principios que rigen ese mercado. Precisamente, el Informe Técnico CCI-2011-05, ya citado advirtió oportunamente a la Municipalidad que “(…) la ubicación o locación de las torres de telecomunicaciones y su altura, dependen del diseño de la red definida por el operador de telecomunicaciones habilitado, los requerimientos de cobertura del servicio determinado por la SUTEL, la formología (sic) del terreno, la cantidad de usuarios, entre otros aspectos. Por lo que no es un aspecto que se encuentre de la competencia legal de la Municipalidad, el establecer las condiciones mediante las cuales se ofrecerá el servicio de telecomunicaciones, aspecto que conforme a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades públicas del sector de telecomunicaciones, le corresponde a la SUTEL. (…)”. No obstante, nuevamente, el ente local hizo caso omiso de esas observaciones y se atribuyó una competencia que no le fue habilitada. Pero, además, la regulación que dictó es carente de motivación en aspectos técnicos (los que sí se imponen en el ordinal 75 ibídem) y va direccionada únicamente al diseño de las estructuras soportantes de postería. Eso hace que la norma violente los límites de la discrecionalidad y se convierta en una decisión antojadiza y arbitraria que resuelta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. No es cierto, como afirma la demandada, que la norma permita la posibilidad de usar otras características en el diseño o materiales de construcción. En rigor, la norma impone características específicas en cuanto al tipo de infraestructura permitida (solo postes); a altura, ancho y fondo de la estructura continente de radiobases; a la antena y al diseño del poste, el gabinete y las luminarias que se utilicen y establece cuales son los materiales que deben prevalecer en la construcción. Pero lo más grave es que no existe ningún fundamento técnico que sustente la decisión y que garantice la eficiente satisfacción del interés público. Por lo expuesto, estimamos que la norma es violatoria de los límites de la discrecionalidad y carece de motivación, razón por la cual resulta absolutamente nula y así debe declararse.

XI.- Se cuestiona, también, la legalidad de los artículos 8.1, 9.1 y 9.2, los cuales indican, respectivamente, lo siguiente: “(..) 8.1 Las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares podrán ser propiedad de cualquiera de los sujetos identificados en el artículo 1.2 del presente reglamento o de la Municipalidad. (…).”. Estos sujetos son los concesionarios públicos y privados del espectro radioeléctrico; y las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los anteriores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares. “(…) Artículo 9º—Solicitud inicial. 1. Los permisos de uso en precario de espacios públicos municipales para la instalación de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares podrán ser solicitados únicamente por los sujetos identificados en el artículo 1.2 inciso a) del presente reglamento: a) en forma individual, cuando la infraestructura le pertenezca o vaya a ser donada a la Municipalidad o; b) en forma conjunta con los sujetos identificados en el artículo 1.2 inciso b), cuando la infraestructura le pertenezca a estos últimos. 2. Se deberá acompañar documentación que acredite la condición de concesionario del espectro radioeléctrico. Asimismo, el o los sujetos solicitantes deberán presentar certificación de personería jurídica vigente y copia certificada del documento de identidad de su representante.(…)”. La accionante reclama que estas disposiciones constituyen otro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto prohíben la construcción de infraestructura por parte de los sujetos que no cuenten con una concesión del espectro, excluyendo a quienes, como ella, son desarrolladoras. Estima, que lo normado incide negativamente en su esfera jurídica y que ese tipo de restricciones solo pueden ser impuestas por ley; y que además violentan principios como el de regularidad jurídica, al oponerse a normas de mayor potencia y resistencia, como lo son los numerales 4,4.1 y 6.18 de la LGT. Al respecto debe señalarse lo siguiente. Conforme al artículo 6 inciso 12) de la LGT, el operador es la persona física o jurídica, pública o privada, que explota redes de telecomunicaciones con la debida concesión o autorización, las cuales podrán prestar o no servicios de telecomunicaciones disponibles al público en general. Por otra parte, por la tecnicidad de los elementos involucrados, es común en este tipo de mercado que existan sujetos que, sin ser operadores, se dediquen a facilitar la infraestructura requerida para la instalación y mantenimiento de la red, y sin los cuales no sería posible su operación y explotación. Son los desarrolladores que construyen o instalan la infraestructura en terrenos propios, públicos o privados (los que arrienda) para luego alquilarla o venderla al operador de la red. Este es precisamente el giro de la empresa accionante. Ahora bien, el artículo 8.1 permite que las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares (a cuya construcción, instalación y mantenimiento se dedica la actora) sean propiedad de los concesionarios públicos y privados del espectro radioeléctrico; pero también de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los anteriores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares, supuesto en el cual se ubica la accionante. En ese tanto, estimamos que la norma en cuestión no le impone ninguna limitación que resulte ilegal, arbitraria o confiscatoria. Una situación similar se presenta con el artículo 9 incisos 1) y 2). La norma parte de la premisa que para operar las redes de comunicaciones se requiere de una concesión o autorización, condición que viene establecida en normas legales. El artículo 9 sujeta la instalación de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases a la obtención de un permiso de uso en precario de espacios públicos municipales, el cual debe ser solicitado por el concesionario si la infraestructura le pertenece o será donada a la Municipalidad o por éste conjuntamente con las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los operadores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares, supuesto en el cual se ubica la accionante. Así, resulta claro que no se está limitando la construcción de infraestructura a los concesionarios, sino que esta se habilita a quienes se encuentra en el supuesto de hecho de la actora, siempre y cuando exista una delegación o contrato del operador. Esta condición es viable y razonable si se toma en cuenta los principios de optimización de recursos escasos y que el diseño de las redes públicas (que incluye la localización de los sitios en que deberán establecerse las estructuras soportantes y continentes base) corresponde al operador y en ese tanto es éste quien contrata al desarrollador para en ubique esos inmuebles que resultan los apropiados, los alquile o solicite los permisos, según se trate de bienes privados o públicos, y construye e instale la infraestructura. Desde esta perspectiva, estimamos que el ejercicio de la potestad reglamentaria no resulta excesivo. Lo que sí es necesario aclarar, es que la norma en cuestión fue prevista únicamente para el supuesto de que esa infraestructura se desarrollara en bienes públicos, lo que justifica el otorgamiento del permiso de uso en precario. No obstante, aquí se ha establecido que es viable y legítima la construcción en propiedad privada, supuesto en el cual, obviamente no se requeriría ningún permiso de esta naturaleza sino más bien la existencia del contrato de arrendamiento con el propietario del inmueble, debidamente inscrito ante el Registro de Concesiones de SUTEL.

XII.- Se impugna también el artículo 8.4 que establece que “(…) Independientemente de la propiedad de las estructuras, la Municipalidad podrá instalar en ellas tecnologías acordes con sus políticas públicas, siempre y cuando no se cause interferencia con la red pública de telecomunicaciones del Operador ni ello implique una desmejora del servicio de telefonía móvil. En todos los casos, a Municipalidad notificará al Operador y al propietario de la infraestructura, y recabará su opinión técnica sobre la pertinencia de hacerlo.(…).”. Estima el accionante que esa disposición carece de motivación técnica porque, sin ningún tipo de valoración, impone una limitación (deber de soportar) sin costo alguno, la que se convierte en confiscatoria. Estima el Tribunal que, en efecto, es ilegal porque este tipo de limitaciones solo pueden ser impuestas por ley, conforme fuera explicado supra. En todo caso, aún en ese supuesto, la decisión debe estar precedida por los estudios técnicos que justifiquen su necesidad en relación con el fin público que se pretende satisfacer, lo que en este caso tampoco se acredita. Finalmente, se reclama también la ilegalidad de los numerales 9.4 y 12.1, los cuales refieren a la exigencia municipal de un Plan Maestro de Ubicación. Específicamente, el numeral 9.4 establece que “(…) la totalidad de la red de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares o cualquiera de sus modificaciones deberá presentarse a la Municipalidad como Plan Maestro de Ubicación para su debida aprobación. Deberá incluirse georeferenciación con coordenadas de longitud y latitud en formatos CRTM05 y WGS84.(…)”, mientras que el 12. 1 en su inciso f) impone como un requisito para la obtención de la licencia constructiva de la infraestructura la presentación del proyecto final del Plan Maestro de Ubicación de la red de telecomunicaciones a desarrollar en el cantón, el cual deberá incluir el diseño final de los postes, luminarias, mobiliario urbano, ubicaciones. La actora estima que se trata de un requisito que contradice normas legales y que carece de motivación. Por su parte, el ente local sostiene que el requisito es legítimo y que responde a la necesidad de saber donde estará ubicada la infraestructura. En este sentido, tal y como señalamos en un considerando previo, por disposición legal (artículo 75 de la Ley No. 7593) el diseño de las redes públicas es una obligación que corresponde y es definida por los operadores y proveedores de telecomunicaciones habilitados con base en los requerimientos técnicos que SUTEL establezca. Conforme a esa norma las redes públicas deben ser diseñadas conforme a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que permitan su interoperabilidad. Incluso, sujeta el diseño a los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, transmisión, sincronización e interconexión, los cuales deben ser autorizados y fiscalizados por SUTEL, según lo establece el artículo 60 de la misma Ley. Por ende, no corresponde al ente local, como pretende el numeral 9.4, la aprobación de planes maestros de diseño y ubicación, razón por la cual la norma deviene en ilegítima. Ahora, en cuanto a la razonabilidad de exigir el referido plan maestro de ubicación de las redes (en este caso, autorizado por la SUTEL, claro está) como requisito para la obtención de la licencia constructiva; debe señalarse que nuevamente no existe en el expediente administrativo ni en el propio reglamento una justificación para ello, lo que impide conocer los motivos fácticos, jurídicos o técnicos que pesaron para su adopción y si estos existían al momento en que la disposición fue dictada. El representante de la Municipalidad lo ha justificado durante el proceso, en que requieren conocer la ubicación de las redes; pero lo cierto es que para ello no es necesario que se presente todo ese plan, sino únicamente las autorizaciones correspondientes para los sitios en que se pretendan construir o desarrollar la infraestructura. Luego, la propia Administración Municipal, en su función de control del ordenamiento urbanístico dentro de su cantón puede, perfectamente y si lo estima necesario, ir formando su propio registro sobre la ubicación de los sitios en los que ya se ha autorizado la instalación y construcción de la referida infraestructura. Si el plan maestro de ubicación corresponde a cada operador podría contener información sensible que deberá ser protegida y que no es necesario que la Municipalidad conozca, si no existen razones técnicas que lo justifiquen, las que en este caso, reiteramos, no han sido acreditadas. Por lo expuesto, deberán anularse las normas referidas.

XIII.- Por las razones expuestas, estimamos que los artículos 6.1 en relación con el 3.3, así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat resultan sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico en tanto exceden el ejercicio de la potestad reglamentaria, contravienen los Principios de Reserva de Ley, Jerarquía de las Fuentes, Interdicción de la Arbitrariedad Administrativa y Regularidad Jurídica y carecen de la debida motivación. Por tales razones, deberá declararse su nulidad absoluta, acorde a los preceptos 128, 132, 133, 136, 158, 165, 166, 171, 223, todos de la LGAP. Ahora bien, de conformidad con los numerales 171 de la LGAP y 130 y 131 del CPCA, esta declaratoria de nulidad absoluta tiene efectos erga omnes y retroactivos a la fecha de las normas invalidadas, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. En este punto, se hace necesario dimensionar los efectos del fallo para que se entienda que la invalidez que se ha declarado no afecta los permisos en precario que la Municipalidad hubiese otorgado al amparo de las normas anulados. Lo anterior por cuanto, en lo que a esos sujetos se refiere, la nulidad que se ha declarado no ha sido porque permita la instalación de postería en espacios públicos para el desarrollo de servicios de telecomunicaciones (supuesto en el se encuentran quienes cuenten con permiso a la fecha) sino porque, en lo que interesa, no permitió la instalación de torres y en espacios privados, limitación que resulta ilegítima y, además, carece de motivación técnica y se contrapone a normas legales que rigen la materia; situación que en nada afecta a los permisos ya concedidos. En ese tanto, mientras la Municipalidad de Curridabat dicta nuevas normas que corrijan las falencias señaladas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (‘Instalaciones de Telecomunicaciones’) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta N° 121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres de telecomunicación para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las anuladas Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad de Curridabat.

XIV.- Habiéndose acogido parcialmente la pretensión anulatoria, debe conocerse el pedimento referido a que s e condene a la Municipalidad a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y que solicita declarar de modo expreso, de modo tal que el reglamento no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. Estima el Tribunal que la pretensión debe acogerse parcialmente, toda vez que si bien hay que establecer algunos límites para garantizar que la potestad reglamentaria se ejerza dentro de lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente en la materia, lo cierto es que existen ámbitos de autonomía que impiden que se pueda ordenar a la Municipalidad el cumplimiento obligatorio de los dictámenes de la SUTEL o de FEMETRON, de los cuales podría apartarse siempre y cuando ejerza la discrecionalidad dentro de los límites que le son inherentes y la decisión se encuentre debidamente motivada. Así, siendo que en este proceso se ha determinado un ejercicio ilegítimo e indebido de los elementos discrecionales al momento de aprobar las normas reglamentarias que, en definitiva, han sido anuladas. Por ende, de conformidad con el artículo 128 del CPCA, es criterio del Tribunal que debe condenarse a la Municipalidad para que ejerza la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: a) Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. Placa3360, No. 8643 y No. 8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior ni excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado o aprobar planes de diseño o ubicación de la red. b) En caso de que, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, decida permitir algún tipo específico de infraestructura excluyendo otros, deberá someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la LGAP. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes públicos que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga.

XV.- Sobre la pretensi ón indemnizatoria. La parte actora pide que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por las normas impugnadas, que consiste en el "costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos, etc; Por su parte, los perjuicios consisten en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir". Lo pedido es improcedente por las siguientes razones. Dentro de la dinámica del sistema de responsabilidad preeminentemente objetiva de la Administración Pública, ésta es responsable frente a un particular que haya sufrido una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y que haya sido provocada por el funcionamiento público. No obstante, debe acreditarse con la contundencia debida que afectó la situación jurídica de la víctima, merced de una actuación pública, de modo que pueda establecerse un nexo causal entre ambas. El deber probatorio de acreditar la existencia del daño, le corresponde a quien alega haberlo sufrido, por disposición expresa del 319 del Código Procesal Civil. En el caso concreto, estimamos que no probó la accionante el haber sufrido la lesión o detrimento que reclama. No se demuestra con los elementos de convicción pertinentes, que la sociedad actora hubiese suscrito contratos con algún operador de telecomunicaciones a efectos de construir o instalar torres en Curridabat. Únicamente se aportó, como prueba nueva, una nota de Telefónica de Costa Rica S.A. dirigida a la Municipalidad de Curridabat en la que le comunica que estableció una relación contractual con la accionante para que realice los trámites para la construcción de infraestructura identificada como los sitios CPX-0058 y CPX-3223 (folios 594 y 595). No obstante, estima el Tribunal que la probanza no es la idónea porque no se aprecia que, en efecto, el documento en cuestión hubiese sido recibido por el ente local. Aunado a lo anterior, lo cierto es que la prueba pertinente para tales efectos era, sin duda, algún contrato que hubiese sido firmado, lo que no se acredita. Tampoco puede derivarse la existencia de ese vínculo comercial con la solicitud de certificado de uso de suelo que se aporta a folio 272, porque ésta viene identificada a nombre de Empresa Volta S.A., sin que se conozca cuál es su relación con la accionante. Luego, tampoco se prueba que hubiesen contratos de arrendamiento suscritos con propietarios de inmuebles del cantón de Curridabat, para instalar o construir torres de telecomunicación en los sitios CPX-0058 y CPX-3223. Lo que se aporta son contratos relativos de sitios de antena que no se corresponden con el CPX-0058 o el CPX-3223. Por otra parte, tampoco se acredita los supuestos daños en la medida que la sociedad accionante no demuestra que hubiese instalado o construido torres de telecomunicación en Curridabat o que la Municipalidad accionada le hubiese denegado alguna solicitud de permiso para construir o instalar torres de telecomunicaciones en ese cantón. En este último, insistimos que, con base al documento que se aporta a folio 272 del expediente judicial, lo único que puede concluirse es que a la empresa Volta S.A. le fue rechazado una solicitud de uso de suelo o alineamiento. Por ende, tampoco se acredita que a consecuencia de promulgación de las normas impugnadas se hubiese ocasionado a la accionante daños o perjuicios. Para tales efectos, no es suficiente la nota que se aporta a folio 597 por cuanto es un documento interno de la accionante; sin que se aporte, al menos, prueba documental en el que los supuestos contratistas u operadores manifiesten que prescinden de los servicios de la accionante. En rigor, si se perdieron contratos, debió aportarse la comunicación directa del cocontratante, lo que no ocurrió en este caso. Finalmente, del testimonio de Nombre143454 , quedan nebulosas en cuanto al origen de los daños. Lo anterior por cuanto el testigo, en un momento de su declaración, manifiesta, en lo medular, que quien los desplazó del mercado fue otra de las compañías torrerras, quien también trabajaba con Telefónica y que decidió instalar su infraestructura solamente en terrenos municipales. En conclusión, estimamos que no se acreditan los elementos requeridos que permitan vincular la conducta pública con el detrimento que se alega. Este deber resulta impostergable para la víctima y constituye un presupuesto infranqueable para la procedencia de la reparación. Así, deberá la sociedad accionante asumir las consecuencias procesales negativas que se generen por el descuido de esa carga probatoria.

XVI.- Sobre el análisis de los presupuestos oficiosos. La parte demandada no formuló expresamente excepciones de fondo, lo que lleva al Tribunal al análisis oficioso de los presupuestos de fondo de la sentencia. Estimamos que a la accionante le asiste la legitimación activa suficiente para formular esta acción. Lo anterior por cuanto se ha acreditado el giro de su negocio e impugna un reglamento que regula aspectos propios de su actividad. Además, la acción se dirige contra la Municipalidad autora de las disposiciones generales impugnadas. El interés se mantiene actual en tanto el reglamento está vigente y es eficaz y requiere de un pronunciamiento judicial sobre su legalidad. En cuanto al derecho, estimamos que, por lo que se ha expuesto en los considerando anteriores le asiste parcialmente a la actora. Lo anterior por cuanto se han declarado absolutamente nulos los artículos 6.1 en relación con el 3.3, y los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat y se ha condenado al ente local a ejercer la potestad reglamentaria dentro de los parámetros que le impone el ordenamiento jurídico, con estricto apego a su estructura jerárquica, respetando los límites de la discrecionalidad y motivando sus decisiones. No obstante, se ha establecido que los numerales 8.1, 9.1 y 9.2 sí resultan conformes con el ordenamiento jurídico y no le asiste derecho a la actora al pago de los daños y perjuicios que reclama.

XVII .- Sobre las costas. El numeral 193 del CPCA dispone que las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el solo hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estimamos que, en lo medular, la demanda ha sido acogida en tanto se declaró la ilegalidad de distintas normas reglamentarias y se condenó a la demandada a ejercer la potestad reglamentaria dentro de los parámetros que le impone el ordenamiento jurídico, con estricto apego a su estructura jerárquica, respetando los límites de la discrecionalidad y motivando sus decisiones. En ese tanto, no aprecia este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, razón por la cual se impone a la Municipalidad de Curridabat el pago de ambas costas.

POR TANTO

Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declaran absolutamente nulos los artículos 6.1 en relación con el 3.3, así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat, por resultar sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Esta declaratoria de nulidad absoluta tiene efecto retroactivo a la fecha de las normas invalidadas, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad de Curridabat. 2) La nulidad declarada no afecta los permisos en precario que la Municipalidad hubiese otorgado al amparo de las normas anuladas. 3) Mientras la Municipalidad de Curridabat dicta nuevas normas que corrijan las falencias señaladas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (‘Instalaciones de Telecomunicaciones’) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta N° 121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres de telecomunicación para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las anuladas . 4) Debe la Municipalidad de Curridabat ejercer la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: a) Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. 7593, No. 8643 y No. 8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior ni excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado o aprobar planes de diseño o ubicación de la red. b) En caso de que, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, decida permitir algún tipo específico de infraestructura excluyendo otros, deberá someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes público que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga. 5) Se rechaza la pretensión anulatoria respecto de los numerales 8.1, 9.1 y 9.2, los que se estima sí resultan conforme con el ordenamiento jurídico. 6) Por improcedente, se rechaza la pretensión referida al pago de los daños y perjuicios. 7) Se imponen ambas costas del proceso al ente local demandado.

Cynthia Abarca Gómez José Paulino Hernández Gutiérrez Christian Hess Araya EXPEDIENTE: 11-006885-1027-CA PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORA: COSTA PACÍFICO TORRES LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________________EXPEDIENTE: 11-006885-1027-CA PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORA: COSTA PACÍFICO TORRES LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT No. 080 -2013-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente interpuesto por COSTA PACíFICO TORRES, LIMITADA, representada por su apoderado generalísimo Nombre102848 quien es casado, empresario en telecomunicaciones, ciudadano de los Estados Unidos de América con pasaporte de ese país No. 435351457 y vecino de Escazú contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, representada por su Alcalde Nombre37341 , divorciado, periodista, cédula de identidad CED27010 y vecino de Curridabat. Intervienen en el proceso el Dr. Aldo Milano Sánchez y el licenciado Luis Gerardo Chaves Villalta, en carácter de apoderados especiales judiciales de la actora y la demandada, respectivamente.

RESULTANDO

1.- La sociedad actora formula este proceso para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico y se anulen con efecto retroactivo al momento de su promulgación, el artículo 6.1 en relación con el 3.3 así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.1, 8.4, 9.1, 9.2, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat y publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011. 2) Se condene a la Administración a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y que solicita declarar de modo expreso, de modo tal que el reglamento no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. 3) Se condene a la demandada al pago de ambas costas. 4) Se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por las normas impugnadas, que consisten en el "costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos, etc; Por su parte, los perjuicios consisten en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir" (pedimentos formulados inicialmente a folios 26, 27 y 285 del expediente judicial, así ajustados y fijados durante la audiencia única).

2.- El Alcalde Municipal contestó la demanda y formuló las defensas previas de falta de competencia en razón de la materia y falta de integración de la litis consorcio pasivo necesaria. Solicitó que se rechazaran las pretensiones de la parte actora y se le condenara al pago de ambas costas (folios 312 a 336 del expediente judicial).

3.- Mediante resolución No. 756-2012, dictada a las 10 horas 35 minutos del 19 de abril de 2012, la Jueza Tramitadora de este Tribunal rechazó la excepción de incompetencia formulada (folios 370 al 372 de esta carpeta) 4.- Est e proceso fue declarado de trámite preferente mediante resolución dictada por este Tribunal a las 7 horas 30 minutos del 20 de junio de 2012 (folios 449 y 450 de este libelo) 5.- Mediante resolución No. 119-2012-VI, dictada a las 13 horas del 25 de junio de 2012, este Tribunal rechazó la defensa previa de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesaria interpuesta por el ente local demandado. La parte demandada formuló recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, el cual fue rechazado de plano en resolución No. 422-2012, de las 11 horas 5 minutos del 23 de julio de 2012 (folios 467 a 469 de este expediente) 6.- En auto de 9 horas 52 minutos del 27 de junio del 2012), se declaró fracasada la etapa de conciliación (folio 457 a 469 del expediente judicial).

7.- De conformidad con los artículos 60 inciso 3) y 70 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), se convocó a una única audiencia el 9 de agosto de 2012, a la que asistieron ambas partes. En ella, de conformidad con el artículo 63 del CPCA, este Tribunal tuvo por ciertos los hechos en la contestación de la demanda del ente local. Asimismo, la parte demandada comunicó al Tribunal que el 2 de junio de ese año había presentado ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia una inconformidad contra la resolución No. 756-2012 citada, que rechazó la incompetencia, la cual aún no había sido resuelta. Luego de confirmar la existencia de tal reclamo, la audiencia fue suspendida hasta que la Sala Primera resolviera tal reclamo (ver grabación que corre agregada al expediente y minuta visible a folio 497 del expediente judicial) 8.- Mediante resolución No. 1303-C-S1-2012 dictada a las 10 horas 50 minutos del 11 de octubre de 2012, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia rechazó por extemporáneo el recurso de inconformidad formulado por el apoderado especial judicial de la demandada. Luego, en resolución No. 1633-S1-C-2012, dictada a las 12 horas 20 minutos del 6 de diciembre de ese mismo año, rechazó una solicitud de adición y aclaración formulada (folios 527 al 529 y 467 a 469 de este expediente) 9.- De conformidad con los artículos 60 inciso 3) del CPCA, este Tribunal convocó nuevamente a la audiencia única, la cual tuvo lugar el 21 de mayo de 2013, con la presencia de ambas partes. En ella, se rechazó una solicitud de acumulación y un incidente de nulidad formulados por el representante de la demandada y se fijaron las pretensiones según lo descrito en el Resultando primero. Asimismo, la accionada interpuso, nuevamente, la defensa de indebida integración de la litis consorcio pasivo necesario, la cual fue rechazada. Luego, se fijaron los hechos controvertidos, se admitió la prueba documental pertinente y se evacuó la declaración del testigo admitido. Finalmente, las partes rindieron conclusiones y al finalizar éstas el Tribunal declaró este proceso como uno complejo, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 111 inciso 1) del citado Código Procesal, en relación al numeral 82, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda.

10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión. De conformidad con los artículos 111 del CPCA en relación con los numerales 79 y 82 de su Reglamento, previa deliberación, se procede con el dictado, redacción y comunicación de la presente sentencia dentro del término de ley, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de los jueces Hernández Gutiérrez y Hess Araya.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para lo que se resuelve, se tiene por demostrado lo siguiente: 1) La accionante es una empresa que se dedica a la construcción, instalación y operación de torres de telecomunicaciones, que las arrienda a los operadores de servicios de telefonía celular, para que éstos coloquen antenas y demás equipo necesario para prestar servicios de telefonía celular (folios 30 al 51 del expediente judicial, testimonio de Nombre143454 ). 2) En La Gaceta N0. 121 del 23 de junio de 2011, la Municipalidad de Curridabat dio a conocer, para consulta pública, un proyecto del "Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares" (hecho no controvertido). 3) Dentro del plazo otorgado para la consulta pública, se presentaron observaciones y objeciones por parte de la Cámara de Infocomunicación y Tecnología, la empresa actora, Continental Towers Costa Rica S.A., Compañía Las Torres DCR S.A., Azules y Platas S.A. y la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, esta última compuesta por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (en adelante MINAET), la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL), el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (en adelante IFAM) y el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (en adelante MEIC) (hecho no controvertido). 4) El 18 de julio de 2011, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Concejo Municipal de Curridabat conoció el informe sobre observaciones y objeciones al reglamento y recomendó tener por presentadas las objeciones planteadas, las cuales son objeto de análisis. Indicó, no obstante, que dada la naturaleza general de la disposición sometida a consulta pública no vinculante y habiendo cumplido ésta su cometido, se comunicara a los interesados que las mismas serán atendidas en el producto final a publicar. El Concejo Municipal adoptó esa recomendación en el acuerdo No. 2, artículo 1 capítulo 2 de la sesión ordinaria No. 064-2011, del 21 de julio de 2011 y una vez firme, lo comunicó a las empresas objetantes (hecho no controvertido-folios 226 a 249 del expediente judicial). 5) En el artículo 2 capítulo único de la sesión extraordinaria No. 030-2011, del 3 de agosto de 2011, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y acordó promulgar el Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares. Dicho reglamento fue publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011 (hecho no controvertido). 6) En el artículo 7.1 capítulo siete, de la sesión ordinaria No. 091-2012, del 26 de enero de 2012, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y adoptó los acuerdos No. 6 y 7, conforme a los cuales adicionó un párrafo segundo al inciso primero del artículo 7 del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares ya vigente. Dicha reforma fue publicada en La Gaceta No. 33, del 15 de febrero de 2012 (hecho no controvertido).

II.- Hechos no probados. Determinantes para la resolución del presente proceso, se tienen por indemostrados los siguientes: 1) Que la sociedad actora hubiese suscrito contratos con algún operador de telecomunicaciones a efectos de construir o instalar torres en Curridabat (no hay elementos suficientes que permitan arribar a esa conclusión). 2) Que la sociedad demandante hubiese suscrito contratos de arrendamiento con propietarios de inmuebles del cantón de Curridabat, para instalar o construir torres de telecomunicación ( hay ayuno de prueba) 3) Que la sociedad accionante hubiese instalado o construido torres de telecomunicación en Curridabat (hay ayuno de prueba). 4) Que la Municipalidad de Curridabat hubiese denegado a la accionante alguna solicitud de permiso para construir o instalar torres de telecomunicaciones en ese cantón (no hay prueba que lo acredite ). 5) Que a consecuencia de la promulgación de las normas impugnadas se hubiese ocasionado a la accionante daños o perjuicios (no hay elementos que lo demuestren) . 6) Que las torres de telecomunicaciones sean técnicamente inapropiadas, generen contaminación visual o aumenten el costo del servicio de telecomunicaciones en Curridabat (no hay probanzas que lo acrediten).

I II.- Objeto del proceso. De las pretensiones y alegatos de las partes, estima el Tribunal que el presente proceso versa sobre un punto principal y dos accesorios. Como aspecto principal, se cuestiona la legalidad de varios artículos del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares aprobado por el Concejo Municipal de Curridabat. En lo medular, los motivos de ilegalidad que se alegan son los siguientes: 1) Violación a los límites del ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. En este punto, se reclama que el reglamento invade aspectos que están reservados a la ley, como es el caso del régimen jurídico de los derechos fundamentales de los usuarios, propietarios de inmuebles, concesionarios del espectro y desarrolladores de proyectos de infraestructura; que violenta el principio de regularidad jurídica y que quebranta los límites de la discrecionalidad. 2) Falta de motivación. Se acusa que del expediente no se acredita la existencia de criterios técnicos ni jurídicos que justifiquen la adopción de las normas impugnadas. Como segundo aspecto, se pide que una vez declarada la nulidad de los artículos cuestionados se condene a la Administración a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, ordenándole de modo expreso que no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. Finalmente, se formula una petitoria de carácter patrimonial, para que se condene a la Municipalidad demandada al pago de daños y perjuicios, entendiendo por los primeros “el costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos”; mientras que los perjuicios consistirían “en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir”. Dadas las diversas manifestaciones que en abono a las posiciones en controversia aportan las partes litigantes, para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordará cada uno de los ejes temáticos que en sus agravios plantea la sociedad demandante así como las argumentaciones del ente local accionado, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

IV.- Sobre el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicaciones: ¿un asunto local o nacional? Tanto en la contestación de la demanda y su ampliación como durante las conclusiones rendidas durante la audiencia única, parte de la línea argumentativa que ha sostenido la Municipalidad de Curridabat se fundamenta en que el Reglamento adoptado lo fue en el ejercicio de las competencias municipales en materia de ordenamiento urbano –que son de índole eminentemente local, y que encuentran sustento en los artículos 169 de la Constitución Política y el numeral 14 de la Ley de Planificación Urbana, conforme a los cuales la municipalidad es el ente rector en materia de desarrollo urbanístico. Como aspecto previo, ha de señalarse que ya este Tribunal se ha pronunciado sobre el desarrollo de la infraestructura de nacional de telecomunicaciones, estableciendo que el tema excede el interés local y se convierte en uno público y nacional, criterio que comparten estos juzgadores. Así, en sentencia No. 086-2012-VI, dictada a las 16 horas del 21 de mayo de 2012, se indicó: "(...) Ciertamente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 de 9 de agosto de 1996, no deja duda al establecer: “Artículo 74.- Declaratoria de interés público. Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. (...)” En razón de lo anterior, es el propio Estado (por medio del Ministerio correspondiente) el que asume la rectoría del Sector de Telecomunicaciones y se encarga de elaborar las políticas propias del Sector, así como el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008), a efecto de establecer los objetivos y metas que el país pretende alcanzar en esta materia y con base en los cuales se determina la necesidad y factibilidad de las redes públicas de telecomunicaciones y de nuevos servicios en esta área, conforme al artículo 12 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 del 4 de junio del 2008. Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional (concretamente, la sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre del 2011) también ha dejado en claro la jerarquía e interés público preponderante que posee el desarrollo de esa infraestructura nacional de telecomunicaciones, poniendo de relieve que los intereses locales tutelados por las municipalidades correspondientes no pueden venir a entorpecer indebidamente ese progreso. Lo anterior en el marco de los compromisos asumidos por el país como integrante de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), así como de diversas declaraciones que en el ámbito internacional destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico. Es así que la Sala advirtió: “En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. (...) A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...) [El] sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. (...) Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ‘Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones’, (...) Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.” (El subrayado y los paréntesis no son del original.) No obstante y particularmente del último fragmento de la cita anterior, entiende este Tribunal que la Sala Constitucional en ningún momento pretende desconocer la vigencia y aplicabilidad de las normas legales que, a su vez, establecen el conjunto de competencias y atribuciones municipales en materia de ordenamiento urbano. En efecto, de acuerdo con los artículos 169 constitucional, 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y 13 inciso o) del Código Municipal, es competencia exclusiva de los entes municipales el control y la fiscalización del ordenamiento territorial a nivel local. Lo que hace la Sala, más bien, es negar la posibilidad de que las municipalidades pretendan exceder ese marco legal –que es tan imperativo como el que regula el tema de las telecomunicaciones– para establecer exigencias individuales ilegítimas en esta materia, desbordando dicho marco, al punto de estorbar el desarrollo de la infraestructura nacional (por ejemplo, introduciendo restricciones de zonificación carentes de sustento técnico o jurídico, así como requisitos técnicos desproporcionados u opuestos a los establecidos en las políticas de ámbito nacional adoptadas por el Poder Ejecutivo y la Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL). Lejos de negar las competencias municipales en materia de planificación urbana, el fallo constitucional de cita analiza (en su considerando VI) la promulgación que, a partir del año 2010, han hecho varias corporaciones territoriales de reglamentos –más o menos uniformes– sobre otorgamiento de licencias municipales en materia de telecomunicaciones (tal como el que rige en el cantón central de San José), sin cuestionarlos. Por el contrario, dice la Sala: “Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos .” (El énfasis es añadido.) Y, en lo tocante tanto a dichos certificados de uso de suelo como al otorgamiento de licencias constructivas, agrega: “En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico. (...) En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado que el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y, con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero.” (El subrayado es nuestro.) De manera que la jurisprudencia constitucional de comentario, lejos de crear un divorcio entre las exigencias de ámbito nacional en materia de construcción y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones –de una parte– y la necesidad de acatar los controles establecidos en el ámbito local para fines de ordenamiento urbano –de otra– viene a sentar pautas dentro de las cuales es posible congeniar ambas categorías de intereses, siempre que se tenga claro que cualquier regulación que emitan las corporaciones municipales debe subordinarse a lo dispuesto a nivel nacional. Ello equivale a decir que las municipalidades pueden reglamentar la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón (incluyendo lo relativo a los postes y/o torres que son de interés en el sub examine), en tanto y en cuanto que esa reglamentación no contravenga las pautas de ámbito nacional.- (el resaltado no corresponde al original). Este Tribunal reafirma el anterior criterio y recalca que e n materia de telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público que permite concluir que la infraestructura que se desarrolle excede la esfera de lo local o cantonal, para convertirse en un asunto nacional con proyecciones, incluso hacia el ámbito internacional. No olvidemos que el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) señala expresamente que el interés público está por encima del interés de la propia Administración, cuando entren en conflicto. Lo anterior de ninguna manera implica desconocer las competencias constitucionales y legales del gobierno local en materia de planificación urbana; las que deben ejercerse en cumplimiento del Principio de Legalidad en su vertiente positiva y que además, son necesarias a efectos de controlar y fiscalizar debidamente los distintos aspectos urbanísticos que se presentan diariamente en los cantones.

V.- Sobre el caso concreto. Como se indicó, la sociedad accionante pretende que se declare la nulidad absoluta de varios artículos del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares aprobado por el Concejo Municipal de Curridabat. En general, los vicios que se les endilga tienen que ver con la falta de motivación y el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. Para una mejor comprensión, estimamos pertinente referirnos brevemente a esos temas para luego abordar el examen de legalidad respecto de cada una de las normas impugnadas. Respecto de la motivación, ha de señalarse que constituye un elemento sustancial de todo acto administrativo y que consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son de derecho y que configuran la base legal, como los de hecho y que, en definitiva, provocan la actuación y decisión administrativa. En ese tanto, exige la expresión de las cuestiones fácticas y/o jurídicas que fueron objeto de debate y sustentan la voluntad pública en el caso concreto, así como la razón por la que adoptaron una solución en detrimento de otra. Desde esa óptica, dista de ser una consideración meramente formal, sino que más bien constituye un elemento infranqueable de la conducta pública, en la medida que permite la comprensión de las razones en las que se basa la decisión, lo que posibilita por un lado, el análisis de legalidad de ese acto a fin de confrontarlo con el ordenamiento jurídico y ponderar si satisface las exigencias que aquel le impone, en términos de acreditación del motivo, legitimidad del contenido, razonabilidad y proporcionalidad entre ambos elementos. Pero además, impacta el debido proceso al erigirse como un presupuesto de base para poder ejercer el derecho recursivo del destinatario, ya que le permite a las partes impugnar aquellos argumentos contenidos en la conducta administrativa que se consideren infundados o erróneos, lo que no podría ejercerse plenamente si el acto no es claro su fundamentación. Ahora bien, en nuestro caso, el artículo 136 de la LGAP impone, de forma ineludible, la obligación administrativa de fundamentar los actos administrativos, cuando indica que serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; b) Los que resuelvan recursos; c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; d) Los de suspensión de actos que hayan sido objeto del recurso; e) Los reglamentos y actos discrecionales de alcance general; y f) Los que deban serlo en virtud de ley. Ahora, ese deber de motivación, según se colige del precitado canon 136, puede satisfacerse de manera directa o indirecta. En la primera, el acto indica expresamente las argumentaciones fácticas, técnicas, jurídicas o precedentes que sustentan la voluntad. En la indirecta (inciso 2 del citado numeral) el acto remite a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente su adopción, a reserva de que se acompañe su copia en el acto de comunicación. La deficiencia en este elemento, conlleva un vicio de nulidad que genera la supresión de la conducta. La motivación no puede entenderse como una simple exposición de hechos, o bien, una mención simplista y aislada de normas jurídicas que se estiman pertinentes al caso, ni la simple transcripción de criterios sin acompañar detalle de las razones por las cuales se prohíjan. La relevancia de esta exigencia implica un análisis que permita vincular los aspectos de hecho y de derecho atinentes al asunto que se examina (doctrina del artículo 132 inciso 1) LGAP), ergo, supone, como tesis de principio, una determinación de los hechos relevantes para la decisión (orientados por la máxima de verdad real, según numerales 214 y 308 ibídem) y el examen de la procedencia o improcedencia de un determinado efecto, a la luz de las normas jurídicas atinentes al caso. Ello exige una valoración de las implicaciones de los aspectos fácticos determinados en el marco del derecho aplicable, que ha de explicitarse en el acto, sea de manera directa o refleja, a fin de expresar los razonamientos que orientaron la voluntad administrativa. Por ende, no basta concluir sobre la improcedencia de una determinada petición, ha de exponerse las causas fácticas y jurídicas de ese resultado. Ahora bien, la falta de motivación se produce cuando las razones por las cuales se adoptó una decisión no se encuentran plasmadas en aquella, o bien, si su desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que se impida tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la parte dispositiva del acto.

VI.- En cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria conviene señalar lo siguiente. El Principio de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico Administrativo se encuentra regulado en el canon 9 de la LGAP, según el cual "El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramas del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios." A partir de lo anterior, resulta de vital importancia establecer que conforme a los numerales 6 y 7 de la misma ley, el ordenamiento jurídico administrativo se estructura jerárquicamente en una escala de fuentes atendiendo a la potencia y resistencia de éstas. Ese Principio de Jerarquía de Fuentes supone la subordinación de las normas inferiores frente a las disposiciones de rango superior. Precisamente, dentro de esa escala jerárquica tenemos los reglamentos que se constituyen en normas de carácter general dictadas por la Administración Pública (Poder Ejecutivo, Poderes Supremos u otros entes en materia de su competencia) y que tienen un rango inferior a la ley. Es por ello que el ejercicio de la potestad reglamentaria debe estar autorizado en una norma, por lo menos, de rango legal, así como respetar la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico. El ejercicio del poder reglamentario está sometido a límites específicos, en especial a los referidos por principios generales del Derecho que derivan de una interpretación armónica de todo el sistema normativo, y que ha n sido reconocidos tanto en normas positivas de rango constitucional y legal como por la jurisprudencia de las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido podemos mencionar el de Jerarquía Normativa, el de Legalidad y el de Interdicción de la Arbitrariedad en la Potestad Reglamentaria. Conforme a este último, el ejercicio de esa potestad, además de respetar las normas de rango superior, debe someterse a los principios generales del Derecho y fundamentarse, además, en criterios técnicos, científicos, objetivos, proporcionados y congruentes con la finalidad que persigan. A la luz de estos principios, el reglamento ejecutivo es siempre una norma secundaria, de carácter infraconstitucional e infralegal y subordinada siempre a la jerarquía normativa, sin que pueda dejar sin efecto ni contradecir los preceptos de normas de rango superior. En el ejercicio de la potestad reglamentaria no se puede, disponer nuevos supuestos de aplicación de la ley o regular materias no contempladas en ella. Su finalidad es suplir las lagunas e imprecisiones de la ley, siempre y cuando se interprete adecuadamente su espíritu. Mediante un reglamento no se puede innovar la ley, es decir, quebrantarla, ya sea permitiendo lo que ella prohíbe, creando obligaciones, deberes o requisitos nuevos o suprimiendo derechos. Su naturaleza es instrumental, en el tanto se encarga de desarrollar y precisar su contenido para permitir o facilitar su implementación. De esos límites no escapa la potestad reglamentaria municipal que autorizan los artículo 13 inciso c) y 43 del Código Municipal y, al menos en el supuesto que aquí nos ocupa, puede clasificarse jerárquicamente dentro de los otros reglamentos de los entes descentralizados que establece el inciso e) del artículo 6 de la LGAP.

VII.- Sobre las pretensiones anulatorias. Es un hecho incontrovertido que en el artículo 2, capítulo único de la sesión extraordinaria No. 030-2011, del 3 de agosto de 2011, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó y acordó promulgar el Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares. Dicho reglamento fue publicado en La Gaceta del 7 de setiembre de 2011. Posteriormente, en el artículo 7.1 capítulo siete, de la sesión ordinaria No. 091-2012, del 26 de enero de 2012, el mismo Concejo aprobó y adoptó los acuerdos No. 6 y 7, conforme a los cuales adicionó un párrafo segundo al inciso primero del artículo 7 del referido Reglamento. Dicha reforma fue publicada en La Gaceta No. 33, del 15 de febrero de 2012. Ahora bien, la accionante pide la nulidad de los artículos 6.1 en relación con el 3.3, y los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.1, 8.4, 9.1, 9.2, 9.4, y 12.1.f) . A ellos les endilga, en forma común, la falta de motivación y también la existencia de vicios particulares para cada una de las disposiciones. Por cuestiones de orden, primero se analizará la falta de motivación que se reclama a todas las disposiciones y posteriormente las irregularidades que se achacan a cada norma. La actora afirma que del expediente que sirve de base a la normas de carácter general no se acredita la existencia de criterios técnicos o jurídicos que justifiquen la adopción de cada artículo. Asimismo, afirma, no existe una valoración de las observaciones técnicas que se realizaron en la fase de consulta previa. La Municipalidad accionada sostiene que los Considerandos y normativa citada en el Preámbulo del reglamento son abundantes en razonar la necesidad de decretarla y señala aspectos como ambiente, cambio tecnológico servicio público y armonización de intereses particulares y generales. Luego de un análisis mesurado, el Tribunal estima que las normas impugnadas adolecen de falta de motivación. De inicio, tenemos que la parte considerativa hace referencia a diferentes normas que imponen regular los servicios de telecomunicaciones, entre ellas, el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana, la Ley General de Telecomunicaciones y su reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 34765-MINAET de 22 de setiembre del 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Considerandos I, II, III y IV). Luego, el Considerando V señala que "(...) los constantes avances tecnológicos en los últimos años, han motivado la aparición de nuevos servicios de comunicación, acompañados de un aumento y multiplicación de instalaciones de telecomunicaciones a las ya existentes, que suponen un impacto visual y medioambiental en el entorno urbano y natural, por lo que surge la necesidad a la Administración Municipal dentro de su competencia y bajo el presupuesto de su autonomía en materia de planificación y administración territorial de establecer los parámetros generales que rijan para la normalización del sistema de estructuras soportantes de radiobases para las telecomunicaciones celulares en lo referido al uso de suelo que es conforme, a la ubicación, forma y condición constructiva y a la explotación comercial.(...)". Finalmente, el Considerando VI indica que "(...) los aspectos relacionados con el ambiente humano y natural serán resguardados conforme a la ley y competencia correspondiente, por el Ministerio de Salud y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones respectivamente, en disposiciones normativas que regulan estas importantes materias. No obstante, la Municipalidad de Curridabat no renuncia a su deber de velar por los interés colectivos locales, de manera que previene cualquier afectación a la salud de los habitantes, al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y pretende defender a sus munícipes y usuarios de cualquier situación que afecte sus intereses (...)". Así, a diferencia de lo que afirma el representante de la accionada, esa parte considerativa resulta insuficiente en cuanto al deber de motivar las conductas formales administrativas, en los términos que exige el numeral 136 de la LGAP. Se limitan a hacer un recuento de normas y esboza la necesidad de regular ciertos aspectos referidos a la infraestructura en telecomunicaciones. Mas nunca explica los fundamentos o criterios jurídicos, técnicos o científicos en que sustentaba sus decisiones. Se extraña una consideración que estableciera de forma expresa, como corresponde, el sustento de cada una de medidas limitativas que se adoptaron, conforme a la normativa legal y supralegal vigente. Ello impide conocer el fundamento de las medidas adoptadas. Insistimos que no basta que se citen las normas sino que debe razonarse, con la amplitud debida para que facilite el derecho de defensa, el porqué de cada una de las medidas adoptada, lo que no sucedió en el caso concreto. Esa motivación tampoco se encuentra en el legajo administrativo que la Municipalidad demandada, aunque mal certificado, aportó a título de expediente administrativo. En él únicamente constan la redacción del proyecto sometido a consulta pública, las diferentes observaciones y objeciones que plantearon diferentes empresas u órganos técnicos relacionados con el tema y el texto que, en definitiva, fue acordado y publicado; sin que exista un solo elemento técnico que permita entender los motivos de las medidas adoptadas. Más aún, ni siquiera consta que se hubieran ponderado, previo a la adopción del reglamento, las observaciones y objeciones que, durante la etapa de consulta, se formularon. Tiene claro el Tribunal que éstas no resultan vinculantes para la Administración Municipal y la decisión que finalmente lo adopte. No obstante, la debida motivación exige que, al menos, éstas sean ponderadas o valoradas, para luego acogerlas o rechazarlas, según resulte procedente. De lo contrario, ¿que finalidad tendría la consulta si los órganos municipales ni siquiera la estudian, valoran o se pronuncian sobre ella?. En el caso concreto, esa omisión resulta relevante si se toma en cuenta que uno de los órganos que presentó objeciones y observaciones fue la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, esta última compuesta por el MINAET, la SUTEL, el IFAM y el MEIC, (algunos de ellos integrantes del Sector de la las Telecomunicaciones) quien puso en conocimiento del ente local aspectos técnicos relacionados con las decisiones que, en ese entonces, pretendía adoptar. Estimamos que tomando en cuenta que esta materia es de interés público y trasciende lo local, la Municipalidad de Curridabat debió, al menos ponderar las observaciones técnicas que se plantearon y si pretendía apartarse de ellas, debía contar con el respaldo, igualmente técnico, que lo permitiera. Sin embargo, insistimos que ni en el reglamento ni en el expediente administrativo se observa una justificación de los motivos o razones fácticas, jurídicas, técnicas, de oportunidad o conveniencia que llevaron a considerar que en el caso concreto, debían adoptarse las medidas impugnadas o porqué se rechazaban las objeciones técnicas sugeridas. Reiteramos que el deber de motivar los actos y ponderar mesuradamente las cuestiones que giran en torno al caso (fácticas, jurídicas, técnicas, de oportunidad o conveniencia) constituye un principio impostergable en las decisiones públicas de esta naturaleza. Ese deber de fundamentación en el contexto aludido, resulta un aspecto que de manera obligatoria, ha de constar de manera diáfana en la conducta a fin de poder conocer las causas que motivaron la voluntad administrativa, aspecto que se omite en relación con las normas impugnadas y que conlleva su invalidez. Siempre en este tema, debe el Tribunal insistir que la motivación del acto debe constar en aquel y en ese tanto, debe bastarse a sí mismo. Pese a que el representante del ente local accionado pretendió, durante la audiencia única, que se le admitiera prueba testimonial sobre, según su dicho, los aspectos urbanísticos, ambientales, de salud y técnicos que pesaron para adoptar las medidas impugnadas, lo cierto es que esas probanzas, además de extemporáneas (en tanto no se ofrecieron al contestar la demanda) no resultan pertinentes. En rigor, las consideraciones subjetivas que pudieron incidir al momento del dictado de las disposiciones cuya nulidad se pretende, son irrelevantes en la medida en no constan en el reglamento impugnado y las manifestaciones de un testigo, a esta altura, no pueden venir a suplir las falencias de la voluntad pública que se manifestó en la conducta que aquí se cuestiona. Aunado a lo anterior, lo determinante es la conformidad o disconformidad de aquel, desde un plano objetivo, con el ordenamiento jurídico. Sobre esa carencia de motivación ya se había pronunciado la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, cuando al rendir el informe técnico No. CCI-2011-05, de 7 de julio de 2011 le indicó al ente local accionado que "(...) se somete a valoración por parte de las autoridades del gobierno local, las observaciones técnicas en telecomunicaciones, con el fin de analizar la factibilidad técnica y jurídica de las disposiciones, y de deslindar las competencias municipales y de los demás entes competentes en la materia. / Además, se recomienda contar con estudios técnicos y jurídicos previos, que fundamenten las condiciones, normas y regulaciones que contiene la propuesta, verificando que éstos atiendan al bloque de legalidad y a los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad de trato, no discriminación, razonabilidad y proporcionalidad. / Finalmente, se reitera la solicitud efectuada al gobierno local de conceder una audiencia a los técnicos de la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones , para detallar las observaciones técnicas, con el objeto de suministrar información que pueda ser de utilidad para fundamentar cualquier decisión que adopte tanto la Administración como el Concejo Municipal, sobre la materia de infraestructura de telecomunicaciones. (...)". No obstante, según se expuso, no consta que esas observaciones hubiesen sido, siquiera, ponderadas al momento de aprobar el reglamento en cuestión. Aunque la ausencia de motivación es suficiente para disponer la nulidad de las normas impugnadas lo cierto es que a partir de esa falencia surgen, además, otros vicios en las normas específicas impugnadas en tanto éstas optaron, sin fundamentar debidamente el sustento técnico o jurídico, por decisiones que lesionan el ejercicio y disfrute de derechos fundamentales o contravienen normas legales en la materia. Se trata, además, de aspectos que inciden sobre la pretensión dirigida a que se establezcan a la corporación municipal los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón por la cual, se ingresa de seguido a su examen.

VIII .- La primera norma que se impugna es el artículo 6.1 , el cual señala "(...) Ubicación . 1. Las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares únicamente podrán ser ubicadas en los espacios públicos municipales indicados en el artículo 3.3 del presente reglamento.(...)". Luego, el numeral 3.3 define "espacio público municipal" como las aceras, parques, predios y plazas públicas de titularidad de la Municipalidad y sus empresas. La sociedad accionante reclama dos vicios particulares. Primero, violación al principio de reserva de ley en tanto vía reglamento se está regulando el régimen de los derechos fundamentales, particularmente su situación jurídica y libertad de comercio en tanto le impide desarrollar la infraestructura en cuestión en espacios privados; pero además, afirma, la de los propietarios de inmuebles imponiéndole limitaciones ilegítimas al ejercicio de su derecho de propiedad, la de los usuarios de los servicios de la telefonía celular toda vez que impide la instalación de infraestructura en zonas técnicamente recomendadas para asegurar una cobertura de calidad, cuando estén en propiedad privada y se restringe la libertad de comercio de los concesionarios del espectro radioeléctrico. Segundo, que se contraviene el principio de regularidad jurídica en tanto la norma irrespeta lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Al respecto, la Municipalidad sostiene que la norma es válida toda vez que han puesto al servicio de los operadores la totalidad del demanio público conforme lo ordenado en el artículo 79 de la Ley No. Placa3360 para que se instalen las estructuras soportantes. Afirma que el demanio público es muy superior a lo que se requiere y, además, suficiente para brindar un servicio de calidad a un precio más asequible para los usuario s. Afirma que el ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto y que no se están regulando derechos constitucionales salvo que entienda por ello el goce de una telefonía celular de óptima calidad y a un menor precio. En relación con el principio de regularidad jurídica, manifiesta que no se han apartado de lo normado en leyes de orden público ni han obstaculizado el desarrollo de las telecomunicaciones. Al respecto debe señalarse lo siguiente. El numeral 19 de la LGAP dispone que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos en esa materia, los cuales pueden desarrollar los alcances de la norma legal respetando los límites que aquella impone. Nótese, incluso , que el artículo 19 ibídem prohíbe los reglamentos autónomos en esa materia. Esas normas, en relación con lo establecido en el ordinal 124 de la misma Ley, impediría que por normas o conductas administrativas infra legales se regulen derechos fundamentales, ya sea imponiéndoles límites, requisitos, cargas u obligaciones, pues éstas deben estar necesariamente establecidas en la ley o una norma de rango superior. Aunado a lo anterior, tenemos que conforme al artículo 74 de la Ley No. 7593, el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos es una actividad de interés público. Esa declaratoria se reproduce en el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante LGT) que indica, además, qu e es de aplicación obligatoria sobre cualquier otra ley, reglamento, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario. Por el tema debatido, interesa destacar que uno de los principios en los que se sustenta dicha normativa es el de la optimización de los recursos escasos, que establece la asignación y utilización de los recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva y la expansión y mejora de las redes y servicios. Luego, el artículo 6 inciso 18) de la LGT establece que el término "recursos escasos" incluye el espectro radioeléctrico, los recursos de numeración, los derechos de vía, las canalizaciones, los ductos, las torres, los postes y las demás instalaciones requeridas para la operación de redes públicas de telecomunicaciones. Precisamente en aras de garantizar esos principios, la Ley No. 8660, del 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, en el artículo 41 aparte j) adicionó un capítulo XI a la Ley No. 7593 y en su artículo 79 que dice "(...) Expropiación forzosa o imposición de servidumbres Las autoridades titulares del dominio público permitirán la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público; todo conforme a la normativa vigente para las áreas públicas de protección ambiental, denominadas patrimonio natural del Estado; así como la evaluación del impacto ambiental de las obras, los proyectos o las actividades que lo requieran. Los operadores de estas redes deberán cubrir los costos, los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionar la construcción y operación de las redes y cancelar un arrendamiento, cuyo valor será fijado por la Dirección General de Tributación. Los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones podrán instalar dichas redes en propiedad privada, previo acuerdo con el propietario del inmueble respectivo. Cuando el operador de redes públicas de telecomunicaciones y el propietario o poseedor del bien de dominio privado, no lleguen a un acuerdo respecto del traspaso o la afectación del inmueble, el operador de la red podrá recurrir al Ministerio rector para que promueva el proceso de expropiación forzosa o de imposición de la servidumbre. Para este fin, se declaran de interés público los bienes inmuebles que, a juicio del Ministerio, por su ubicación sean necesarios para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Estos bienes inmuebles podrán ser expropiados conforme a la Ley de expropiaciones, N.° 7495, y quedarán a nombre del Estado. Para promover el proceso de expropiación forzosa o la imposición de servidumbres, el Ministerio deberá valorar que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables para el operador de la red. Con este fin, solicitará el criterio de la Sutel.(...)". Del análisis e interpretación de las normas citadas, el Tribunal concluye que, en efecto, el artículo 6.1 del Reglamento impugnado es contrario al Principio de Reserva de Ley y violenta el Principio de Regularidad Jurídica, Interdicción de la Arbitrariedad Administrativa y Jerarquía de Fuentes. En cuanto al primero, estimamos que la norma regula el régimen de los derechos fundamentales de los diferentes actores que participan del proceso de instalación de infraestructura requerida para las telecomunicaciones (entre ellos, el de propiedad privada y la libertad de comercio) e impone una limitación (que las estructuras soportantes solo puedan ser instaladas en terrenos públicos) que escapa al ejercicio de la potestad reglamentaria municipal. Es cierto, como afirma el representante de la Municipalidad demandada, que estos derechos no son irrestrictos; sin embargo, también lo es que limitaciones de este tipo únicamente pueden ser establecidas por una norma legal u otra de rango superior, o en el caso de las Municipalidades a través de un Plan Regulador, como ya lo ha admitido la Sala Constitucional. Desde esta perspectiva, estimamos que hubo un desbordamiento del poder reglamentario al grado que se invaden aspectos que, reiteramos, están reservados a la Ley. Pero, además, lo cierto es que la norma se opone y desconoce disposiciones legislativas adoptadas en esta materia, que es de interés público nacional y a las que , evidentemente, se encuentran sometidas las Municipalidades, tal y como lo indica el artículo 1 de la Ley No. 8660. Por ejemplo, ya se explicó la importancia de la optimización de los recursos en esta materia, que además son escasos. En virtud de ello es que el artículo 73 inciso j) la Ley 7593 le asigna al Consejo de SUTEL velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones. Aunado a lo anterior, del análisis del artículo 79 de la misma Ley se desprende un deber de las Municipalidades de permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público, aspecto que encontramos en la norma impugnada. El problema está en que, por el carácter público de la actividad en cuestión y la optimización de recursos que son escasos , la norma legal contempla, también , la posibilidad de que las redes públicas de telecomunicaciones se instalen en propiedad privada, previo acuerdo con el propietario del inmueble respectivo. Desde el momento en que la norma impugnada permite solo instarlas en demanio público, está desconociendo la norma legal citada, lo que dice, una vez más, de la lesión a los principios de reserva de ley, interdicción a la arbitrariedad y jerarquía de fuentes. Más aún, tan relevante es disponer de la totalidad de los recursos, que el artículo 79 de la Ley No. 7593 prevé que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con el propietario o poseedor del bien de dominio privado, podrá recurrirse al Ministerio rector para que promueva el proceso de expropiación forzosa o de imposición de la servidumbre; declarando para tales fines, como de interés público los bienes inmuebles que, a juicio del Ministerio, por su ubicación sean necesarios para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos, a efectos de que sean, inclusive, expropiados conforme a la Ley. Lo anterior evidencia la intención del legislador de utilizar, al máximo, todos los recursos disponibles y necesarios (públicos o privados) para la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones (pudiendo incluso expropiar terrenos privados, en caso de fueran requeridos) y evidencia la ilegitimidad de la norma reglamentaria en tanto no se le opone, sino que introduce una limitación que solo sería viable a través de una norma de rango legal o superior. No es cierto, como afirma la demandada, que la accionante pretenda que solo pueda instalarse infraestructura en inmuebles privados. En rigor, lo que se busca es que la disposición reglamentaria se adecue a las normas legales, habilitando la instalación en inmuebles públicos o privados conforme al diseño de la red definida por el operador habilitado y autorizado por SUTEL. Por las razones expuestas, estimamos que la limitación que establece el numeral 6.1 es ilegal y así debe declararse.

I X.- Se pide también la nulidad del artículo 7.1 del Reglamento impugnado que indica "(...) Características de las estructuras . 1. La estructura soportante de antenas permitida es un poste de un máximo de doce (12) metros de altura, con capacidad estructural para soportar además luminarias públicas, dispositivos de Internet inalámbrico, cámaras de monitoreo, distribuidores de fibra óptica y otros equipos afines que autorice el Municipio. La Municipalidad podrá autorizar la instalaciones de postes con una altura máxima de veinticuatro (24) metros, en aquellos lugares, que por sus especiales condiciones estructurales, geográficas, tecnológicas, y similares, requieran de este tipo de estructuras soportantes, siempre y cuando exista común acuerdo con la Corporación Municipal, y no perjudiquen el entorno humano y ecológicamente equilibrado, y guardando fundamentalmente lo contemplado en este artículo. El operador o proveedor autorizado, deberá presentar, a la Municipalidad, el soporte técnico que justifique la aplicación de este régimen de excepción, en cuanto a la altura de los postes.(...)". La norma se impugna porque, a juicio de la accionante, constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y viola el Principio de Regularidad Jurídica, oponiéndose a normas que cuentan con mayor potencia y resistencia. Además, se acusa que la disposición impugnada quebranta los límites de la discrecionalidad ya que son medidas inidóneas, innecesarias y no proporcionadas en relación con el fin que se busca. Reclama que se pudo haber optado por medidas menos gravosas que no restringieran totalmente la posibilidad de instalar torres y que, además , son contrarias al informe técnico rendido, entre otros, por SUTEL. En ese tanto, se concluye que la disposición carece de motivación técnica. Por su parte, la Municipalidad accionada sostiene que optaron por permitir únicamente la instalación de postes en cumplimiento del Principio Precautorio y de Solidaridad, además para evitar la contaminación visual en el entorno y cumplir así con la máxima de procurar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Afirma que los postes no afectan el entorno urbano y eso fue lo que tomaron en cuenta: cumplir con el acceso a las telecomunicaciones con armonización del entorno urbano y los postes garantizan esa máxima, para lograr una ciudad armónica y bella. Recalca que nadie ha demostrado que los postes no sirvan para garantizar la prestación del servicio. Un análisis mesurado del asunto permite al Tribunal concluir que, en efecto, hubo un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria municipal por las siguientes razones. El reclamo de la accionante se direcciona, en lo medular, en que la norma impugnada hubiese excluido la posibilidad de instalar torres, como parte de la infraestructura requerida. Lo anterior por cuanto únicamente permite la instalación de postes. Como ya se indicó, el artículo 74 de la Ley 7593 declara de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Asimismo, estamos en materia en la que priva la optimización de los recursos escasos. Desde esta perspectiva, estimamos que se impone el mayor aprovechamiento de la infraestructura existente para que el servicio se preste de forma eficiente. En ese tanto, no se observa que las normas legales que rigen la materia impongan distinciones o exclusiones respecto del tipo de infraestructura a utilizar. Más bien, el artículo 77 de la Ley No. 7593 apuesta por el uso conjunto de infraestructuras físicas, entendiendo por éstas las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y las demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocalización de equipos. Añade, además, que el uso conjunto o compartido de infraestructuras y la colocalización serán regulados en forma transparente, objetiva, equitativa y, resaltamos, no discriminatoria, de modo que se aseguren la competencia efectiva, la optimización y el aprovechamiento de los recursos. Desde esta perspectiva, somos del criterio que si las normas legales que rigen y orientan la actuaciones de los diferentes entes, órganos públicos y sujetos privados en esta materia no excluye ningún tipo de infraestructura, no puede el reglamento venir a hacer distingos o exclusiones que atenten contra principios rectores como lo son la optimización de los recursos escasos y no discriminación, sin que se hayan justificado técnica mente. Veamos. Teniendo claro que el servicio de telecomunicaciones no sería posible de ofrecer sin la infraestructura apropiada, ya desde abril de 2011, la Dirección General de Mercados de la SUTEL (superintendencia que, de conformidad con el artículo 60 de la Ley No. 7593 tiene la obligación de aplicar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, promover la diversidad de los servicios de telecomunicaciones y la introducción de nuevas tecnologías, garantizar y proteger los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones, asegurar, en forma objetiva, proporcional, oportuna, transparente, eficiente y no discriminatoria, el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones y velar por la sostenibilidad ambiental en la explotación de las redes y la prestación de los servicios de ü telecomunicaciones; así como velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones, al tenor del inciso j) del numeral 73 de la misma ley) dictó una serie de recomendaciones y buenas prácticas para el diseño, construcción y uso compartido de torres de telecomunicaciones. Sea, se reconoce por parte del órgano técnico que, específicamente, las torres constituyen una infraestructura válida y apropiada para implementar el servicio de las telecomunicaciones. Mas aún, se explican las normas aplicables para el diseño y construcciones de torres, así como las ventajas que ofrece en cuanto a la compartición de infraestructura, la reducción de costos que apareja, el despliegue más expedito que ofrece y un menor impacto en el paisaje urbano (folios 64 al 99 del expediente judicial). Así, ya desde antes de que se redactara el proyecto de reglamento y se sometiera a consulta, existían criterios técnicos favorables a la instalación de torres de telecomunicaciones. Luego, cuando el proyecto fue consultado, la Comisión de Coordinación para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones, en el Informe Técnico CCI-2011-05 ya citado formuló una serie de observaciones con la finalidad de colaborar a que el instrumento reglamentario correspondiera a una normativa local eficiente. En dicho documento y respecto del tema, se indicó que desde un punto de vista técnico, la restricción de utilizar postes con alturas menores a los treinta metros debía ponderar una serie de aspectos técnicos como que el radio de cobertura de las antenas de telecomunicaciones que técnicamente se podían instalar en un sistema de postería, se reducen en una cuarta parte con respecto a una estructura de treinta metros o más de altura. Además, que las dimensiones de las antenas que pueden ser instaladas en postes son menores a las torres de comunicaciones , por lo que esta alternativa de despliegue de la red implica una restricción de la capacidad del servicio en comparación con infraestructura de más de treinta metros de altura. Sigue explicando que en virtud del radio de cobertura y la capacidad de las antenas que se colocan en la postería, obliga al despliegue de cuatro veces más de infraestructura para cubrir la misma área de cobertura y que la posibilidad de expansión de la red, tanto en cobertura como en capacidad de sistema , implicaría la colocación de una postería de telecomunicaciones. Agrega que colocar las antenas en infraestructuras inferiores a los treinta metros eventualmente expone a población a mayores niveles de irradiación del campo eléctrico y a irradiaciones no ionizantes, que las otras estructuras como torres de telecomunicaciones con altura de treinta metros o más. Finalmente, señala la utilización de postería por sus dimensiones y altura no permiten el uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones por lo que el despliegue de la red y la entrada de nuevos operadores podría implicar un mayor impacto visual en el entorno paisajístico (folios 209 y 210 del expediente judicial). Cabe destacar que similares objeciones técnicas fueron planteadas por sujetos privados, según se desprende de los folios 141 y 159 del expediente judicial. Sin embargo, la Municipalidad no solo hizo caso omiso de tales observaciones y objeciones (toda vez que ni siquiera se pronunció sobre ellas, según se explicó supra) sino que, aún más grave, dispuso limitar la infraestructura a las posterías, excluyendo de plano y sin mayor justificación técnica, la posibilidad de instalar torres de telecomunicaciones pese a que habían criterios técnicos que lo recomendaban. Reiteramos que no consta ni en el expediente administrativo ni en el propio reglamento cuáles son las razones técnicas que sirvieron de base para negar la posibilidad de instalar torres. En la contestación de la demanda y sus conclusiones, el ente demandado refiere a que ello fue así por el principio de solidaridad, beneficios de las tarifas y evitar la contaminación visual en el cantón; más ello no pasa de su dicho porque no existen elementos demostrativos que permitan afirmarlo. No se observan, por ejemplo, estudios técnicos que refieran a inconvenientes de la instalación de torres que dificulten la prestación del servicio respecto de la postería, estudios económicos que establezcan que la instalación de torres encarece el servicio y supone un aumento del costo en la tarifas en relación con la postería o estudios científicos o paisajísticos que valoren el impacto visual, la contaminación o los efectos sobre la salud que podrían generar las torres. Si aquellas fueron las razones que pesaron para excluir la instalación de torres, es lo cierto que debían constar en el expediente administrativo con el debido sustento que permitiera adoptar una decisión que involucraba aspectos técnicos y científicos, lo que se extraña en el caso concreto. La normativa legal vigente establece diferentes tipos de infraestructura mediante las cuales pueden instalarse las redes de telecomunicaciones en los cantones. En ese tanto, hay un margen de discrecionalidad que se otorga al gobierno local para que elija, entre todas las opciones válidas, aquella que mejor satisfaga el fin público encomendado, en este caso, la prestación eficiente del servicio de telecomunicaciones. Pero si se opta por alguna de ellas en forma exclusiva (en nuestro caso, por el sistema de postería), es evidente que la decisión debe respetar los límites que los artículos 15 y 16 de la LGAP establecen, entre otros, las reglas unívocas de la ciencia y técnica, la razonabilidad, la proporcionalidad y los derechos de los usuarios del servicio; que es precisamente lo que se extraña en el caso concreto. Por las razones expuestas, la prohibición de instalar torres de telecomunicaciones resulta arbitraria e ilegítima y la norma debe anularse no porque se decida por la infraestructura de postería (lo cual es válido) sino porque al permitir únicamente esa , impide la instalación de otros tipos como las torres, sin que existan razones técnicas o científicas que fundamenten esa exclusión y existiendo criterios técnicos que la estiman apropiada. En ese tanto, la norma es inválida en forma absoluta y así debe declararse.

X.- Por similares razones, estimamos que el numeral 7 incisos 2 al 5, resulta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. La norma indica que “(…) 2.La estructura continente de radiobases permitida es un gabinete a nivel de suelo de doscientos quince (215) centímetros de altura máxima, por cien (100) centímetros de ancho, por cincuenta (50) centímetros de fondo, con capacidad para soportar una mampara de aluminio y vidrio que pueda ser utilizado para contener afiches publicitarios. 3.La antena que se utilice debe estar mimetizada al poste para simular ser la parte extrema posterior del mismo. El poste y la antena no deberán superar en altura los catorce (14) metros, que será la altura máxima del conjunto. 4.El diseño de los postes y gabinetes, el de la luminaria y cualquier otro mobiliario urbano debe ser de tipo contemporáneo y debe adaptarse a la estética y composición física del entorno. 5.Los materiales prevalecientes deben ser el acero galvanizado y el aluminio. Los postes deben ser huecos para colocar por dentro los cables. El gabinete deberá instalarse siempre de forma paralela a la vía, adosado al poste o a cualquiera de sus lados, enfrentando la vía. En caso necesario la radiobase podrá instalarse en una cabadidad (sic) construida al efecto bajo el bien público municipal. (…)” . La norma regula el diseño y las características que deben observarse en el diseño de la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones, específicamente de la postería. No obstante, debe tenerse presente que el artículo 75 de la Ley No. 7593 dispone que el diseño de las redes públicas es una obligación que corresponde y es definido por cada operador y proveedor de telecomunicaciones debidamente habilitado y con base en los requerimientos de cobertura y calidad de servicio determinado por la SUTEL. Conforme a esa norma las redes públicas deben ser diseñadas por cada operador contemplando aspectos como las condiciones geográficas del terreno y cantidad de usuarios, y conforme a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que permitan su interoperabilidad. Incluso, sujeta el diseño a los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, transmisión, sincronización e interconexión. De la norma citada y de las otras que hemos venido analizando puede concluirse que, en general, establecer las condiciones mediante las cuales se ofrecerá el servicio de telecomunicaciones o el diseño de las redes, es un aspecto que escapa de la competencia municipal porque el ordenamiento se lo atribuyó a otros sujetos privados y públicos que participan del proceso, en virtud de las características y principios que rigen ese mercado. Precisamente, el Informe Técnico CCI-2011-05, ya citado advirtió oportunamente a la Municipalidad que “(…) la ubicación o locación de las torres de telecomunicaciones y su altura, dependen del diseño de la red definida por el operador de telecomunicaciones habilitado, los requerimientos de cobertura del servicio determinado por la SUTEL, la formología (sic) del terreno, la cantidad de usuarios, entre otros aspectos. Por lo que no es un aspecto que se encuentre de la competencia legal de la Municipalidad, el establecer las condiciones mediante las cuales se ofrecerá el servicio de telecomunicaciones, aspecto que conforme a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades públicas del sector de telecomunicaciones, le corresponde a la SUTEL. (…)”. No obstante, nuevamente, el ente local hizo caso omiso de esas observaciones y se atribuyó una competencia que no le fue habilitada. Pero, además, la regulación que dictó es carente de motivación en aspectos técnicos (los que sí se imponen en el ordinal 75 ibídem) y va direccionada únicamente al diseño de las estructuras soportantes de postería. Eso hace que la norma violente los límites de la discrecionalidad y se convierta en una decisión antojadiza y arbitraria que resuelta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. No es cierto, como afirma la demandada, que la norma permita la posibilidad de usar otras características en el diseño o materiales de construcción. En rigor, la norma impone características específicas en cuanto al tipo de infraestructura permitida (solo postes); a altura, ancho y fondo de la estructura continente de radiobases; a la antena y al diseño del poste, el gabinete y las luminarias que se utilicen y establece cuales son los materiales que deben prevalecer en la construcción. Pero lo más grave es que no existe ningún fundamento técnico que sustente la decisión y que garantice la eficiente satisfacción del interés público. Por lo expuesto, estimamos que la norma es violatoria de los límites de la discrecionalidad y carece de motivación, razón por la cual resulta absolutamente nula y así debe declararse.

XI.- Se cuestiona, también, la legalidad de los artículos 8.1, 9.1 y 9.2, los cuales indican, respectivamente, lo siguiente: “(..) 8.1 Las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares podrán ser propiedad de cualquiera de los sujetos identificados en el artículo 1.2 del presente reglamento o de la Municipalidad. (…).”. Estos sujetos son los concesionarios públicos y privados del espectro radioeléctrico; y las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los anteriores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares. “(…) Artículo 9º—Solicitud inicial. 1. Los permisos de uso en precario de espacios públicos municipales para la instalación de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares podrán ser solicitados únicamente por los sujetos identificados en el artículo 1.2 inciso a) del presente reglamento: a) en forma individual, cuando la infraestructura le pertenezca o vaya a ser donada a la Municipalidad o; b) en forma conjunta con los sujetos identificados en el artículo 1.2 inciso b), cuando la infraestructura le pertenezca a estos últimos. 2. Se deberá acompañar documentación que acredite la condición de concesionario del espectro radioeléctrico. Asimismo, el o los sujetos solicitantes deberán presentar certificación de personería jurídica vigente y copia certificada del documento de identidad de su representante.(…)”. La accionante reclama que estas disposiciones constituyen otro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto prohíben la construcción de infraestructura por parte de los sujetos que no cuenten con una concesión del espectro, excluyendo a quienes, como ella, son desarrolladoras. Estima, que lo normado incide negativamente en su esfera jurídica y que ese tipo de restricciones solo pueden ser impuestas por ley; y que además violentan principios como el de regularidad jurídica, al oponerse a normas de mayor potencia y resistencia, como lo son los numerales 4,4.1 y 6.18 de la LGT. Al respecto debe señalarse lo siguiente. Conforme al artículo 6 inciso 12) de la LGT, el operador es la persona física o jurídica, pública o privada, que explota redes de telecomunicaciones con la debida concesión o autorización, las cuales podrán prestar o no servicios de telecomunicaciones disponibles al público en general. Por otra parte, por la tecnicidad de los elementos involucrados, es común en este tipo de mercado que existan sujetos que, sin ser operadores, se dediquen a facilitar la infraestructura requerida para la instalación y mantenimiento de la red, y sin los cuales no sería posible su operación y explotación. Son los desarrolladores que construyen o instalan la infraestructura en terrenos propios, públicos o privados (los que arrienda) para luego alquilarla o venderla al operador de la red. Este es precisamente el giro de la empresa accionante. Ahora bien, el artículo 8.1 permite que las estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares (a cuya construcción, instalación y mantenimiento se dedica la actora) sean propiedad de los concesionarios públicos y privados del espectro radioeléctrico; pero también de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los anteriores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares, supuesto en el cual se ubica la accionante. En ese tanto, estimamos que la norma en cuestión no le impone ninguna limitación que resulte ilegal, arbitraria o confiscatoria. Una situación similar se presenta con el artículo 9 incisos 1) y 2). La norma parte de la premisa que para operar las redes de comunicaciones se requiere de una concesión o autorización, condición que viene establecida en normas legales. El artículo 9 sujeta la instalación de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases a la obtención de un permiso de uso en precario de espacios públicos municipales, el cual debe ser solicitado por el concesionario si la infraestructura le pertenece o será donada a la Municipalidad o por éste conjuntamente con las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que, por delegación, contrato o cualquier tipo de acuerdo con los operadores, pretendan desarrollar, construir o instalar estructuras soportantes y continentes de radiobases de telecomunicaciones celulares, supuesto en el cual se ubica la accionante. Así, resulta claro que no se está limitando la construcción de infraestructura a los concesionarios, sino que esta se habilita a quienes se encuentra en el supuesto de hecho de la actora, siempre y cuando exista una delegación o contrato del operador. Esta condición es viable y razonable si se toma en cuenta los principios de optimización de recursos escasos y que el diseño de las redes públicas (que incluye la localización de los sitios en que deberán establecerse las estructuras soportantes y continentes base) corresponde al operador y en ese tanto es éste quien contrata al desarrollador para en ubique esos inmuebles que resultan los apropiados, los alquile o solicite los permisos, según se trate de bienes privados o públicos, y construye e instale la infraestructura. Desde esta perspectiva, estimamos que el ejercicio de la potestad reglamentaria no resulta excesivo. Lo que sí es necesario aclarar, es que la norma en cuestión fue prevista únicamente para el supuesto de que esa infraestructura se desarrollara en bienes públicos, lo que justifica el otorgamiento del permiso de uso en precario. No obstante, aquí se ha establecido que es viable y legítima la construcción en propiedad privada, supuesto en el cual, obviamente no se requeriría ningún permiso de esta naturaleza sino más bien la existencia del contrato de arrendamiento con el propietario del inmueble, debidamente inscrito ante el Registro de Concesiones de SUTEL.

XII.- Se impugna también el artículo 8.4 que establece que “(…) Independientemente de la propiedad de las estructuras, la Municipalidad podrá instalar en ellas tecnologías acordes con sus políticas públicas, siempre y cuando no se cause interferencia con la red pública de telecomunicaciones del Operador ni ello implique una desmejora del servicio de telefonía móvil. En todos los casos, a Municipalidad notificará al Operador y al propietario de la infraestructura, y recabará su opinión técnica sobre la pertinencia de hacerlo.(…).”. Estima el accionante que esa disposición carece de motivación técnica porque, sin ningún tipo de valoración, impone una limitación (deber de soportar) sin costo alguno, la que se convierte en confiscatoria. Estima el Tribunal que, en efecto, es ilegal porque este tipo de limitaciones solo pueden ser impuestas por ley, conforme fuera explicado supra. En todo caso, aún en ese supuesto, la decisión debe estar precedida por los estudios técnicos que justifiquen su necesidad en relación con el fin público que se pretende satisfacer, lo que en este caso tampoco se acredita. Finalmente, se reclama también la ilegalidad de los numerales 9.4 y 12.1, los cuales refieren a la exigencia municipal de un Plan Maestro de Ubicación. Específicamente, el numeral 9.4 establece que “(…) la totalidad de la red de estructuras soportantes y continentes de antenas y radiobases de telecomunicaciones celulares o cualquiera de sus modificaciones deberá presentarse a la Municipalidad como Plan Maestro de Ubicación para su debida aprobación. Deberá incluirse georeferenciación con coordenadas de longitud y latitud en formatos CRTM05 y WGS84.(…)”, mientras que el 12. 1 en su inciso f) impone como un requisito para la obtención de la licencia constructiva de la infraestructura la presentación del proyecto final del Plan Maestro de Ubicación de la red de telecomunicaciones a desarrollar en el cantón, el cual deberá incluir el diseño final de los postes, luminarias, mobiliario urbano, ubicaciones. La actora estima que se trata de un requisito que contradice normas legales y que carece de motivación. Por su parte, el ente local sostiene que el requisito es legítimo y que responde a la necesidad de saber donde estará ubicada la infraestructura. En este sentido, tal y como señalamos en un considerando previo, por disposición legal (artículo 75 de la Ley No. 7593) el diseño de las redes públicas es una obligación que corresponde y es definida por los operadores y proveedores de telecomunicaciones habilitados con base en los requerimientos técnicos que SUTEL establezca. Conforme a esa norma las redes públicas deben ser diseñadas conforme a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que permitan su interoperabilidad. Incluso, sujeta el diseño a los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, transmisión, sincronización e interconexión, los cuales deben ser autorizados y fiscalizados por SUTEL, según lo establece el artículo 60 de la misma Ley. Por ende, no corresponde al ente local, como pretende el numeral 9.4, la aprobación de planes maestros de diseño y ubicación, razón por la cual la norma deviene en ilegítima. Ahora, en cuanto a la razonabilidad de exigir el referido plan maestro de ubicación de las redes (en este caso, autorizado por la SUTEL, claro está) como requisito para la obtención de la licencia constructiva; debe señalarse que nuevamente no existe en el expediente administrativo ni en el propio reglamento una justificación para ello, lo que impide conocer los motivos fácticos, jurídicos o técnicos que pesaron para su adopción y si estos existían al momento en que la disposición fue dictada. El representante de la Municipalidad lo ha justificado durante el proceso, en que requieren conocer la ubicación de las redes; pero lo cierto es que para ello no es necesario que se presente todo ese plan, sino únicamente las autorizaciones correspondientes para los sitios en que se pretendan construir o desarrollar la infraestructura. Luego, la propia Administración Municipal, en su función de control del ordenamiento urbanístico dentro de su cantón puede, perfectamente y si lo estima necesario, ir formando su propio registro sobre la ubicación de los sitios en los que ya se ha autorizado la instalación y construcción de la referida infraestructura. Si el plan maestro de ubicación corresponde a cada operador podría contener información sensible que deberá ser protegida y que no es necesario que la Municipalidad conozca, si no existen razones técnicas que lo justifiquen, las que en este caso, reiteramos, no han sido acreditadas. Por lo expuesto, deberán anularse las normas referidas.

XIII.- Por las razones expuestas, estimamos que los artículos 6.1 en relación con el 3.3, así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat resultan sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico en tanto exceden el ejercicio de la potestad reglamentaria, contravienen los Principios de Reserva de Ley, Jerarquía de las Fuentes, Interdicción de la Arbitrariedad Administrativa y Regularidad Jurídica y carecen de la debida motivación. Por tales razones, deberá declararse su nulidad absoluta, acorde a los preceptos 128, 132, 133, 136, 158, 165, 166, 171, 223, todos de la LGAP. Ahora bien, de conformidad con los numerales 171 de la LGAP y 130 y 131 del CPCA, esta declaratoria de nulidad absoluta tiene efectos erga omnes y retroactivos a la fecha de las normas invalidadas, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. En este punto, se hace necesario dimensionar los efectos del fallo para que se entienda que la invalidez que se ha declarado no afecta los permisos en precario que la Municipalidad hubiese otorgado al amparo de las normas anulados. Lo anterior por cuanto, en lo que a esos sujetos se refiere, la nulidad que se ha declarado no ha sido porque permita la instalación de postería en espacios públicos para el desarrollo de servicios de telecomunicaciones (supuesto en el se encuentran quienes cuenten con permiso a la fecha) sino porque, en lo que interesa, no permitió la instalación de torres y en espacios privados, limitación que resulta ilegítima y, además, carece de motivación técnica y se contrapone a normas legales que rigen la materia; situación que en nada afecta a los permisos ya concedidos. En ese tanto, mientras la Municipalidad de Curridabat dicta nuevas normas que corrijan las falencias señaladas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (‘Instalaciones de Telecomunicaciones’) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta N° 121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres de telecomunicación para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las anuladas Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad de Curridabat.

XIV.- Habiéndose acogido parcialmente la pretensión anulatoria, debe conocerse el pedimento referido a que s e condene a la Municipalidad a ejercitar la discrecionalidad propia de la potestad reglamentaria, conforme a los siguientes límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y que solicita declarar de modo expreso, de modo tal que el reglamento no podrá: a) Excluir la posibilidad de construir torres de telecomunicaciones, b) Excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado, c) Contener disposiciones imprecisas, cuya aplicación quede librada a criterios subjetivos, d) Contener disposiciones contrarias al Informe Técnico No. CCI-2011-05T, ni a ningún otro criterio de SUTEL, del Poder Ejecutivo y de FEMETRON. Estima el Tribunal que la pretensión debe acogerse parcialmente, toda vez que si bien hay que establecer algunos límites para garantizar que la potestad reglamentaria se ejerza dentro de lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente en la materia, lo cierto es que existen ámbitos de autonomía que impiden que se pueda ordenar a la Municipalidad el cumplimiento obligatorio de los dictámenes de la SUTEL o de FEMETRON, de los cuales podría apartarse siempre y cuando ejerza la discrecionalidad dentro de los límites que le son inherentes y la decisión se encuentre debidamente motivada. Así, siendo que en este proceso se ha determinado un ejercicio ilegítimo e indebido de los elementos discrecionales al momento de aprobar las normas reglamentarias que, en definitiva, han sido anuladas. Por ende, de conformidad con el artículo 128 del CPCA, es criterio del Tribunal que debe condenarse a la Municipalidad para que ejerza la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: a) Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. Placa3360, No. 8643 y No. 8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior ni excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado o aprobar planes de diseño o ubicación de la red. b) En caso de que, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, decida permitir algún tipo específico de infraestructura excluyendo otros, deberá someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la LGAP. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes públicos que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga.

XV.- Sobre la pretensi ón indemnizatoria. La parte actora pide que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por las normas impugnadas, que consiste en el "costo financiero hundido por los pagos por opciones de arrendamiento a propietarios de los terrenos en que se ubicarían las torres; costos para obtener autorizaciones tales como viabilidad ambiental, alineamientos, usos de suelos, etc; Por su parte, los perjuicios consisten en los ingresos dejados de percibir por la actora, al verse frustrados los contratos de arrendamiento de espacio en las torres que no ha sido posible construir". Lo pedido es improcedente por las siguientes razones. Dentro de la dinámica del sistema de responsabilidad preeminentemente objetiva de la Administración Pública, ésta es responsable frente a un particular que haya sufrido una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y que haya sido provocada por el funcionamiento público. No obstante, debe acreditarse con la contundencia debida que afectó la situación jurídica de la víctima, merced de una actuación pública, de modo que pueda establecerse un nexo causal entre ambas. El deber probatorio de acreditar la existencia del daño, le corresponde a quien alega haberlo sufrido, por disposición expresa del 319 del Código Procesal Civil. En el caso concreto, estimamos que no probó la accionante el haber sufrido la lesión o detrimento que reclama. No se demuestra con los elementos de convicción pertinentes, que la sociedad actora hubiese suscrito contratos con algún operador de telecomunicaciones a efectos de construir o instalar torres en Curridabat. Únicamente se aportó, como prueba nueva, una nota de Telefónica de Costa Rica S.A. dirigida a la Municipalidad de Curridabat en la que le comunica que estableció una relación contractual con la accionante para que realice los trámites para la construcción de infraestructura identificada como los sitios CPX-0058 y CPX-3223 (folios 594 y 595). No obstante, estima el Tribunal que la probanza no es la idónea porque no se aprecia que, en efecto, el documento en cuestión hubiese sido recibido por el ente local. Aunado a lo anterior, lo cierto es que la prueba pertinente para tales efectos era, sin duda, algún contrato que hubiese sido firmado, lo que no se acredita. Tampoco puede derivarse la existencia de ese vínculo comercial con la solicitud de certificado de uso de suelo que se aporta a folio 272, porque ésta viene identificada a nombre de Empresa Volta S.A., sin que se conozca cuál es su relación con la accionante. Luego, tampoco se prueba que hubiesen contratos de arrendamiento suscritos con propietarios de inmuebles del cantón de Curridabat, para instalar o construir torres de telecomunicación en los sitios CPX-0058 y CPX-3223. Lo que se aporta son contratos relativos de sitios de antena que no se corresponden con el CPX-0058 o el CPX-3223. Por otra parte, tampoco se acredita los supuestos daños en la medida que la sociedad accionante no demuestra que hubiese instalado o construido torres de telecomunicación en Curridabat o que la Municipalidad accionada le hubiese denegado alguna solicitud de permiso para construir o instalar torres de telecomunicaciones en ese cantón. En este último, insistimos que, con base al documento que se aporta a folio 272 del expediente judicial, lo único que puede concluirse es que a la empresa Volta S.A. le fue rechazado una solicitud de uso de suelo o alineamiento. Por ende, tampoco se acredita que a consecuencia de promulgación de las normas impugnadas se hubiese ocasionado a la accionante daños o perjuicios. Para tales efectos, no es suficiente la nota que se aporta a folio 597 por cuanto es un documento interno de la accionante; sin que se aporte, al menos, prueba documental en el que los supuestos contratistas u operadores manifiesten que prescinden de los servicios de la accionante. En rigor, si se perdieron contratos, debió aportarse la comunicación directa del cocontratante, lo que no ocurrió en este caso. Finalmente, del testimonio de Nombre143454 , quedan nebulosas en cuanto al origen de los daños. Lo anterior por cuanto el testigo, en un momento de su declaración, manifiesta, en lo medular, que quien los desplazó del mercado fue otra de las compañías torrerras, quien también trabajaba con Telefónica y que decidió instalar su infraestructura solamente en terrenos municipales. En conclusión, estimamos que no se acreditan los elementos requeridos que permitan vincular la conducta pública con el detrimento que se alega. Este deber resulta impostergable para la víctima y constituye un presupuesto infranqueable para la procedencia de la reparación. Así, deberá la sociedad accionante asumir las consecuencias procesales negativas que se generen por el descuido de esa carga probatoria.

XVI.- Sobre el análisis de los presupuestos oficiosos. La parte demandada no formuló expresamente excepciones de fondo, lo que lleva al Tribunal al análisis oficioso de los presupuestos de fondo de la sentencia. Estimamos que a la accionante le asiste la legitimación activa suficiente para formular esta acción. Lo anterior por cuanto se ha acreditado el giro de su negocio e impugna un reglamento que regula aspectos propios de su actividad. Además, la acción se dirige contra la Municipalidad autora de las disposiciones generales impugnadas. El interés se mantiene actual en tanto el reglamento está vigente y es eficaz y requiere de un pronunciamiento judicial sobre su legalidad. En cuanto al derecho, estimamos que, por lo que se ha expuesto en los considerando anteriores le asiste parcialmente a la actora. Lo anterior por cuanto se han declarado absolutamente nulos los artículos 6.1 en relación con el 3.3, y los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat y se ha condenado al ente local a ejercer la potestad reglamentaria dentro de los parámetros que le impone el ordenamiento jurídico, con estricto apego a su estructura jerárquica, respetando los límites de la discrecionalidad y motivando sus decisiones. No obstante, se ha establecido que los numerales 8.1, 9.1 y 9.2 sí resultan conformes con el ordenamiento jurídico y no le asiste derecho a la actora al pago de los daños y perjuicios que reclama.

XVII .- Sobre las costas. El numeral 193 del CPCA dispone que las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el solo hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estimamos que, en lo medular, la demanda ha sido acogida en tanto se declaró la ilegalidad de distintas normas reglamentarias y se condenó a la demandada a ejercer la potestad reglamentaria dentro de los parámetros que le impone el ordenamiento jurídico, con estricto apego a su estructura jerárquica, respetando los límites de la discrecionalidad y motivando sus decisiones. En ese tanto, no aprecia este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, razón por la cual se impone a la Municipalidad de Curridabat el pago de ambas costas.

POR TANTO

Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declaran absolutamente nulos los artículos 6.1 en relación con el 3.3, así como los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 8.4, 9.4, y 12.1.f) del Reglamento General para la Adaptación y Armonización Territorial de Estructuras Soportantes y Continentes de Radiobases de Telecomunicaciones Celulares, emitido por la Municipalidad de Curridabat, por resultar sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Esta declaratoria de nulidad absoluta tiene efecto retroactivo a la fecha de las normas invalidadas, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad de Curridabat. 2) La nulidad declarada no afecta los permisos en precario que la Municipalidad hubiese otorgado al amparo de las normas anuladas. 3) Mientras la Municipalidad de Curridabat dicta nuevas normas que corrijan las falencias señaladas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (‘Instalaciones de Telecomunicaciones’) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta N° 121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres de telecomunicación para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las anuladas . 4) Debe la Municipalidad de Curridabat ejercer la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: a) Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. 7593, No. 8643 y No. 8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior ni excluir la posibilidad de construir este tipo de obras en bienes de dominio privado o aprobar planes de diseño o ubicación de la red. b) En caso de que, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, decida permitir algún tipo específico de infraestructura excluyendo otros, deberá someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes público que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga. 5) Se rechaza la pretensión anulatoria respecto de los numerales 8.1, 9.1 y 9.2, los que se estima sí resultan conforme con el ordenamiento jurídico. 6) Por improcedente, se rechaza la pretensión referida al pago de los daños y perjuicios. 7) Se imponen ambas costas del proceso al ente local demandado.

Cynthia Abarca Gómez José Paulino Hernández Gutiérrez Christian Hess Araya EXPEDIENTE: 11-006885-1027-CA PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORA: COSTA PACÍFICO TORRES LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT