Res. 00081-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00081-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

REFERENCIA: Proceso Preferente REFERENCIA: Proceso Preferente. CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, S. A. Y OTROS contra AUTOPISTAS DEL SOL, S. A. Y OTROS. Carpeta #10-001778-1027-CA.

Nº 81-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, SAN JOSE, Dirección01 , a las dieciséis horas de treinta de mayo de dos mil trece.

Proceso de CONOCIMIENTO tramitado como PREFERENTE establecido por Nombre142475 , SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, la sociedad actora o Constructora Nombre142475 ], representada por su Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre142477 , empresario, cédula número CED111960, vecino de Pan de Azúcar, Atenas; éste su condición personal, y por Nombre142478 , empresaria, cédula número CED111961; Nombre142479 , soltera, estudiante, cédula número CED111962; Nombre142479 , estudiante, cédula número CED111963, y Nombre142480 , ingeniero industrial, cédula número CED111964, todos vecinos de Atenas, contra el ESTADO, representado por la señorita Procuradora Georgina Inés Chaves Olarte, soltera, cédula número CED568, vecina de Moravia; CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES [en adelante, el CNC o el Consejo], representado por el señor Ministro a la sazón don Francisco J. Jiménez R, cédula número CED89312, vecino de Santa Ana; AUTOPISTAS DEL SOL, SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, Autopistas del Sol o la concesionaria], representada por sus apoderados generalísimos sin limitación de suma, señores Nombre102684 , ciudadano chileno, ingeniero civil, pasaporte número CED111965, vecino de San José, y Nombre101755 , ciudadano español, economista, pasaporte número CED111966, vecino de Santa Ana; y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ - CALDERA CSJC, SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, la Constructora], representada por sus apoderados generalísimos sin limitación de suma, señores Nombre142481 , ciudadano español, pasaporte número Placa27893, ingeniero industrial, vecino de San José, Santa Ana, y Nombre142482 , ingeniero, ciudadano español, pasaporte número Placa27894, vecino de San José. Como apoderados especiales judiciales de las partes, figuran los licenciados Gerardo Vargas Rojas, abogado, cédula número CED110851, vecino de Atenas; Nombre142483 , soltera, abogada, cédula número CED111967, vecina de Desamparados, San Juan de Dios; Nombre142484 , soltera, abogada, cédula número CED111968, vecina de Atenas; Nombre135968 , soltero, abogado, cédula número CED59931, vecino de Coronado; Nombre142485 , abogado, cédula número CED89488, vecino de Curridabat; Nombre19553 , abogado, cédula número CED59631, vecino de San José; Nombre40503 , abogado, cédula número CED90852, vecino de San José; Nombre142486 , abogado, cédula número CED90851, vecino de San José; y Nombre12728 , abogado, cédula número CED33050, vecino de San José; los dos primeros, de la parte actora; los tres siguientes, del CNC; el sexto al octavo, de Autopistas del Sol, y el noveno, de la Constructora, por su orden respectivamente. Todos son mayores y, con las salvedades hechas, casados.

Resultando:

I.- Que la parte actora, con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, en escrito presentado el 18 de junio de 2010, interpuso demanda cuya pretensión ajustada en la audiencia preliminar, es para que en sentencia se declare:

1. Con lugar la demanda en todos sus extremos. 2. La disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y de todas las actuaciones conexas. 3. Se condene solidariamente al Estado y las demás codemandadas a cancelar los daños materiales sufridos por la sociedad actora, los cuales de conformidad con el informe pericial del ingeniero Luis Alberto Rodríguez Astúa, consisten en el pago a la sociedad de un millón novecientos ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América ($1.987.978,00). Sea de conformidad con el artículo 122, inciso m, subinciso i], del Código Procesal Contencioso Administrativo [en adelante CPCA], se condene solidariamente a los demandados al pago de daños y perjuicios, con pronunciamiento sobre su existencia y cuantía. 4. Se condene solidariamente al Estado y a los demás codemandados a cancelar los daños morales sufridos por los actores Nombre142477 , Nombre142478 , Nombre142479 y Nombre142480 , los que conforme al informe pericial precitado, corresponden a doscientos cincuenta mil dólares ($250.000,00), a razón de cincuenta mil dólares ($50.000,00), moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por y para cada uno de los actores. Sea de conformidad con el artículo 122, inciso m], subinciso i], del CPCA, solicita condenar solidariamente a los demandados al pago del daño moral, con pronunciamiento sobre su existencia y cuantía. 5. Se condene solidariamente al Estado y a los demás codemandados a cancelar todas las costas personales y procesales. 6. Que la sentencia condenatoria realice una efectiva indexación de la parte dineraria, de conformidad con el artículo 123 CPCA. 7. Que la sentencia condenatoria establezca que los demandados deben realizar alguna medida técnica de mitigación que garantice la seguridad de las personas que transitan por el lugar y la seguridad de las demás personas que habitan el lugar (folios 1 a 61).

II.- Que la parte demandada fue debidamente notificada. En escrito presentado el 27 de agosto de 2010, el CNC contestó e interpuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva; en general, alegó la excepción de falta de acción, sea la genérica de sine actione agit; solicita rechazar la demanda, eximirlo de cualquier responsabilidad pecuniaria y se condene a los actores al pago de ambas costas (folios 76 a 87). En escrito recibido el 27 de agosto de 2010, Autopistas del Sol contestó e interpuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva; en general, alegó la excepción de falta de acción, sea la genérica de sine actione agit (folios 88 a 106). En escrito recibido el mismo 27 de agosto de 2010, la Constructora contestó negativamente e interpuso las excepciones de falta de derecho, en la medida que lo que se dio en el terreno fue un vicio oculto y que ella actúo con la diligencia de un buen padre de familia, sin dolo o violación de sus deberes de cuidado, no existiendo vínculo causal alguno entre los trabajos realizados y el supuesto daño ocasionado; también la de falta de legitimación activa, pues la sociedad propietaria del inmueble, no es la misma que demanda (folios 107 a 127). Finalmente, el 4 de octubre de 2010, el Estado contestó negativamente la demanda e interpuso las defensas de falta de legitimación activa y pasiva; adujo además que en el caso se configura la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 190 de la Ley General de Administración Pública [en adelante LGAP], relativa a la fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero; solicita declarar sin lugar la demanda, con sus costas a cargo de quien la promovió, e intereses sobre estas (folios 167 a 177).

III.- Que la audiencia única prevista en el artículo 60 del CPCA, inició el 20 de noviembre de 2012, con la asistencia de todas las partes (folios 626 y 627); oportunidad en la cual se suspendió, y se reanudó el 8 de abril de 2013 (folios 1040 a 1042); en esta segunda oportunidad también se suspendió, continuando y finalizando los días 27 y 28 de mayo del año en curso. Después de recibida la prueba admitida, las partes rindieron conclusiones, se declaró cerrado el debate, se calificó el caso como complejo, y el Tribunal se retiró a deliberar.

IV.- Que en la substanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales. Esta sentencia se dicta dentro del plazo legal previsto en el artículo 111 CPCA, en relación con los numerales 79 y 82 de su Reglamento Autónomo de Organización y Servicio.

REDACTA EL JUEZ Nombre142477 , y;

Considerando:

Sobre hechos probados Primero: Que el Tribunal tiene por probados los siguientes hechos para resolver el caso: ----- 1°) que según el Registro Público, Constructora Nombre142475 , es propietaria de la finca de la Provincia de Alajuela, #358581-000, con una cabida de 3027.92 metros cuadrados, y plano catastrado #Placa27895, y finca #016438, con una cabida de 2678.34 metros cuadrados, y plano catastrado #A-482155-1998, ambas ubicadas en Dirección17254 , (hecho 1 de la demanda, contestación de Autopistas del Sol, y del Estado, y prueba documental de la parte actora, identificada como # 4 a #7 en su respectivo legajo); ----- 2°) que todas las personas físicas que figuran como actoras en este caso, habitan en los terrenos citados en el hecho que antecede (hecho 2 de la demanda y declaración bajo juramento de Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, y del testigo Nombre142487 ); ----- 3°) que en los precitados terrenos existen dos casas de habitación desde hace varios años (hecho 4 de la demanda, pruebas identificadas como #8, #9 y #10 del legajo respectivo de la parte actora; declaración de Nombre142487 , y reconocimiento judicial en registro de audio y video); ----- 4º) que antes de agosto de 2009, dichos terrenos no habían presentado ningún problema de estabilidad o derrumbe (declaraciones de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479, Nombre142487 y del geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar); ----- 5º) que en agosto de 2009, en el sitio ubicado entre los kilómetros 33 y 34 de la carretera Dirección772 – , conocida como Dirección320 #, a más de 100 metros de distancia de los terrenos de los actores, Autopistas del Sol y la Constructora, realizaron una gran excavación del terreno, bajando la rasante de donde se construía la carretera, cortando la base; esto provocó un deslizamiento de tierras que afectó las dos propiedades de la sociedad actora y la vida entera de los ocupantes (hechos 7 y 8 de la demanda, contestación de la Constructora, declaraciones bajo juramento de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479, Nombre142487 , del geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar, del ingeniero Nombre81302 , fotografías presentadas por los actores identificadas como pruebas # 14 y #15; acta de inspección ocular realizada por funcionarios del Tribunal Ambiental Administrativo el 23 de febrero de 2010, identificada como prueba #44, en el legajo respectivo, e informe pericial de Nombre142488 , folios 424 a 434, Tomo I de esta carpeta judicial); ----- 6º) que el 18 de septiembre de 2009, la empresa Constructora remitió nota a los actores que decía en lo pertinente: “… con ocasión de los trabajos que se realizan para la construcción de la Obra Pública Carretera San José Caldera, hemos podido observar una serie de grietas que se aproximan a su propiedad. Dicha situación podría tornar inestable la plataforma en donde se encuentra su vivienda, razón por la cual les externamos la recomendación de desalojar a la mayor brevedad posible. Indicamos que los costos de las mudanzas y alquileres respectivos, durante el tiempo que dure la situación correrán por la Constructora San José Caldera” (hecho 9 de la demanda y contestación afirmativa de la Constructora; prueba documental de la parte actora #22 en el legajo respectivo); ----- 7º) que mediante nota de 29 de octubre de 2009, la Constructora informó a los actores que se encontraba realizando las pruebas y mediciones necesarias con la intención de poder determinar el estado actual y futuro del deslizamiento que afectaba sus propiedades (hecho 10 de la demanda, y contestación afirmativa de la Constructora; prueba documental de la parte actora #23 y #24 en el legajo respectivo); ----- 8º) que luego del deslizamiento, la Constructora implementó medidas técnicas de mitigación y prevención recomendadas, y llevó a cabo un control topográfico del terreno en movimiento durante los años 2010 y 2011; el área del deslizamiento se encuentra estabilizada (contestación al hecho 15 por Autopistas del Sol y la Constructora, y declaraciones de Nombre81302 , Nombre142489 ; informe pericial de Nombre142488 , su adición de folios 497 a 502, Tomo I de esta carpeta, y fotografías presentadas por el Estado, insertas en el memorándum DGM-CRC-2-089-2012 de 18 de septiembre de 2012, folios 1067 a 1069, Tomo II de esta carpeta); ----- 9º) que la construcción de la carretera Dirección772 es una obra pública propiedad del Estado, otorgada a Autopistas del Sol bajo la figura jurídica de la Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos (ver hecho 6 de la demanda y contestación del CNC, de la concesionaria, y del Estado, y contrato de concesión de obra pública con servicios públicos de la carretera San José-Caldera, en el respectivo legajo administrativo); ----- 10º) que la fase de construcción de la obra fue subcontratada por la concesionaria, con la Constructora (contestación general de ésta y de la concesionaria al hecho 6 de la demanda); ----- 11º) que el terreno que se deslizó era zona verde, con árboles frutales y matas (declaraciones de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479 y Nombre142487 ); ----- 12º) que el señor Nombre142477 presenció el deslizamiento de terreno (declaración suya bajo juramento); ----- 13º) que con motivo del derrumbe que afectó la propiedad de los actores y la oferta realizada por la empresa Constructora, la señora Nombre142479 y el señor Nombre142480 , en el mes de octubre de 2009, sin precisar fecha, desalojaron la casa que habitaban [relacionada en el hecho probado #3], durante un año; se trasladaron a una vivienda amueblada; el precio de la renta lo pagaba la Constructora; luego volvieron a dicha casa (declaración suya y de Nombre142477 bajo juramento, y de Nombre142487 ; hechos 9 y 12 de la demanda, y contestación de la Constructora a los hechos 7 y 9); ----- 14º) que los actores Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, no aceptaron la propuesta de traslado de casa, hecha por la Constructora, y se mantuvieron en el lugar (hechos 9, 12 y 13 de la demanda y contestación afirmativa de la Constructora); ----- 15º) que en la pared del cuarto y en el piso de la casa identificada como propiedad <B>, se observaron reventaduras a nivel de pared y piso (véase reconocimiento judicial en registro de audio y video, y prueba documental de la parte actora identificada como #8, en el respectivo legajo); ----- 16º) que la casa de la señora Nombre142479, estando inhabitada, fue objeto de sustracción; muchas de sus pertenencias fueron robadas (hecho 12 de la demanda, declaración de Nombre142487 , y copia de denuncia ante el Organismo de Investigación judicial y de acta de inspección, registro y recolección de indicios de fecha 15 de febrero de 2010, identificadas como prueba #45 del legajo respectivo de la parte actora); ----- 17º) que los actores personas físicas han recibido atención psicológica a consecuencia del deslizamiento, desalojo y robo de que fueron víctima (hecho 12 de la demanda, y fotocopia del informe psicológico identificado como prueba de la parte actora # 25 en el legajo respectivo); ----- 18º) que los señores Nombre142477 y Nombre142478 son cónyuges entre sí, y padres de Nombre142479 y Nombre142479 (certificaciones de Registro Civil identificada como prueba #16, #18 y #19 en el legajo pruebas de los actores); ----- 19º) que los señores Nombre142480 y Nombre142479 son cónyuges entre sí, y padres de Nombre142490 , nacido el 19 de agosto de 2008 (certificaciones de Registro Civil identificada como prueba #20 y #21 en el legajo pruebas de los actores), y ----- 20º) que las codemandadas no hicieron todos los estudios previos requeridos para la construcción de la obra; es decir, omitieron hacer estudios hidrogeológicos y análisis estructurales para la zona específica (informe de Nombre142488 , Nombre81302 y de la Nombre142489 ).

Sobre hechos no probados Segundo: Que en estos autos no demostró Autopistas del Sol: ----- 1°) que tanto ella como sus subcontratistas, entre ellos, la Constructora, realizaron todos los estudios y trabajos requeridos en el contrato de concesión; ----- 2°) que el deslizamiento de tierra en cuestión, fuera un hecho totalmente imprevisible e inevitable; ----- 3º) que después de los trabajos de mitigación realizados en el sitio por la Constructora, la corona del derrumbe y los suelos donde se ubican las propiedades de la sociedad actora, sean inestables; este hecho tampoco se demostró, y ----- 4º) que las codemandadas cumplieran con la obligación de realizar estudios técnicos previos, previstos en el contrato mismo de concesión.

En cuanto al sujeto responsable frente a terceros, en materia de concesiones Tercero: Que la parte actora expresó en sus conclusiones que la responsabilidad implicada en el caso concreto, es de corte objetivo; mientras que la Constructora indicó en ese mismo discurso de cierre que esa responsabilidad es de naturaleza subjetiva, regida por las normas del Código Civil (artículo 1045). A este respecto conviene precisar que, en cuanto la pretensión se dirige contra el Estado, entendido en sentido amplio, la responsabilidad es objetiva, como se explica acto continuo.

1.- Desde que el Derecho administrativo costarricense cuenta con un cuerpo normativo base, al menos desde que tiene su propia columna vertebral, formada por la LGAP [corpus iuris], es independiente y goza de autonomía propia; la promulgación de la LGAP, supone la introducción de criterios diferenciadores entre la responsabilidad extra contractual administrativa, con la de los sujetos del derecho privado, pudiendo o debiendo acudirse a las normas del Derecho Civil, de la legislación común, en casos de verdadera laguna o ausencia de norma administrativa, según el principio de plenitud hermenéutica (artículos 7 y 9 LGAP, en relación con los numerales 4 y 5 LOPJ). Recientemente la Sala Constitucional dio cuenta del carácter esencial del principio de responsabilidad administrativa y su raigambre constitucional (Cfr. Sentencia #5207-2004 de 14.55 horas de 18 de mayo de 2004). Con arreglo al Libro II de la LGAP, la Administración responde siempre por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1). En el sistema de responsabilidad por conducta lícita o funcionamiento normal, el criterio determinante para que exista responsabilidad de la Administración Pública, es el quebranto o ruptura del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, y el consiguiente daño especial y anormal, o la teoría del riesgo, mientras que en el sistema de responsabilidad por conducta ilícita o funcionamiento anormal, el criterio de imputación es el concepto de falta de servicio.

2.- Establecido lo anterior, conviene advertir que este caso tiene sus propias particularidades. Desde el punto de vista de los sujetos que figuran como demandados, figuran dos sujetos de derecho privado y dos de derecho público, ligados entre sí, por el Contrato de Concesión de la Dirección422 y por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos # 7762 de 14 de abril de 1998; en la relación substancial, los primeros participan con los segundos, en virtud de la construcción de una obra pública con servicios públicos. En atención a la existencia de dicho vínculo, lo natural es que la responsabilidad interna [entre las partes contratantes] y externa [entre las partes y los terceros] se defina con arreglo a las normas preestablecidas 3.- Conforme a lo anterior, conviene hacer acopio de las siguientes cláusulas del Contrato de Concesión precitado: “1.3 Ordenamiento jurídico aplicable Este contrato y la relación entre la Administración Concedente con la Sociedad Concesionaria y el consorcio adjudicatario se regirá por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo de Costa Rica y, en particular, por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos y su respectivo Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa y su respectivo reglamento, así como la Ley General de Administración Pública, serán de aplicación supletoria.”. El “1.1 Objeto del contrato … es la prestación de servicios de diseño, planificación, financiamiento, construcción, rehabilitación, ampliación, reparación, mantenimiento y conservación de la carretera San José – Caldera y de las áreas de servicios básicos, servicios especiales y de los servicios complementarios, así como su operación y explotación, prestando los servicios previstos en el Cartel de la Licitación, la Oferta del Adjudicatario y en este Contrato, a cambio de las contraprestaciones cobradas a los usuarios de la carretera, de los aportes o pagos de terceros, de la Administración Concedente o del Estado, permitidas por el presente Contrato [sic]. El Concesionario podrá solicitar a la Administración Concedente autorización para obtener otras contraprestaciones permitidas por el Cartel de Licitación y por la legislación nacional, que en caso de ser autorizadas solo podrán realizarse o formalizarse hasta el momento en que hayan cumplido todos los requisitos de validez y eficacia que exige el ordenamiento jurídico costarricense para estos efectos. El objetivo que se pretende lograr es ampliar la capacidad y darle continuidad al corredor vial San José – Puerto Caldera y producir un óptimo nivel de servicio en toda esa ruta, denominada Ruta Nacional Nº 27. El Concesionario deberá realizar obligatoriamente las obras y prestar los servicios que se describen en el Cartel de Licitación, en su oferta y en los términos de este contrato, en las tres secciones que comprende el proyecto y que, en términos generales, se describen así: …”. En cuanto al instrumento concebido para alcanzar el objeto previsto, se puntualiza: “1.2 Figura jurídica y contractual La figura jurídica utilizada para ejecutar el objeto de este contrato es la de concesión de obra pública con servicios públicos regulada por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. …”. La concesión se define como “... el acto de la Administración, por el cual se contrata a la Sociedad Concesionaria el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de la carretera San José – Caldera, así como su explotación, prestando los servicios previstos en este contrato a cambio de las contraprestaciones cobradas a los usuarios de la carretera, o de los ingresos mínimos garantizados por la Administración Concedente o cualquier otra contraprestación permitida por este Contrato y la legislación vigente.”. Finalmente, en el Capítulo I, "Disposiciones de Carácter General", cláusula 1.11 "Derechos y obligaciones generales del Concesionario", sub cláusula 1.11.4, denominada "Daños a terceros", se establece lo siguiente: "El Concesionario está obligado a adoptar todas las medidas que sean razonables para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la construcción de la obra o en la explotación del servicio. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al ambiente. El Concesionario será el único responsable de todo daño y perjuicio, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración Concedente por medidas que ésta le impuso al Concesionario. En caso de que se produzca un daño a terceros por el seguimiento de instrucciones de la Administración Concedente, para que la eximente de responsabilidad opere a favor del Concesionario, éste antes de ejecutar la orden o instrucción, deberá haber advertido formalmente y por escrito a la Administración Concedente de los efectos que la ejecución de esa orden o esa instrucción pueda ocasionar.".

4.- De las anteriores disposiciones contractuales se infiere con toda claridad que el primer instrumento jurídico aplicable al caso, es la Ley #7762, y su Reglamento General Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo #27098-MOPT de 12 de junio de 1998, que son las normas que desarrollan la figura de la concesión de obras públicas con servicios públicos. Esta Ley, en su Capítulo III, relativo a los “Derechos y obligaciones de las partes ”, Sección II, “Concesionario”, dispone: “ Artículo 18.- Obligaciones generales Son obligaciones generales del concesionario: … f) Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión. …” (Norma que ha sido modificada y adicionada por el artículo 1° aparte B) punto 7) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008). El artículo 38 ibídem, complementa esta disposición en los siguientes términos: “Régimen aplicable a las relaciones del concesionario En lo referente a derechos y deberes con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado. Será responsable ante la Administración concedente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de cualquier subcontratación.”. Al desarrollar la Ley, el Reglamento precitado, en su Título IV “Ejecución del contrato y su terminación”, Capítulo II “Relaciones con terceros ” establece: “Artículo 67.- Régimen aplicable a las relaciones del concesionario. En lo referente a derechos y obligaciones con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado.”. Y el numeral 69 ibídem, respecto de los “Daños a terceros ”, expresa: “69.2 El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al concesionario.”. En su conjunto estas normas articulan un sistema según el cual tratándose de la concurrencia de responsabilidades entre un ente público y un sujeto de Derecho Privado con el cual aquel mantiene una relación jurídica, a través de la concesión de obras públicas con servicios públicos, el único responsable de todo daño a terceros, con motivo de la construcción o explotación de la concesión, es el concesionario. La Administración concedente está excluida de los reclamos de terceros por actos, hechos o conductas nacidas de esa relación, a causa o con motivo de su ejecución. Al propio tiempo el legislador introdujo una norma de naturaleza transitoria que remite a las normas del Derecho Privado, para la resolución de los conflictos que pudieran surgir a consecuencia de la realización del objeto de la concesión.

5.- Las normas precitadas resuelven el debate planteado en estos autos, respecto del sujeto responsable del daño cuya reparación se impetra, al establecer que el único obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión, es el concesionario, salvo que éstos se deriven de actos o disposiciones de la propia Administración, que no es el caso sub judice. Fue el propio legislador ordinario quien transfirió y remitió al Derecho privado, la solución de las controversias que llegaren a aparecer entre los terceros y el concesionario, posiblemente por cuanto, como ocurre en este caso, los sujetos que en definitiva resultan implicados [el concesionario y el damnificado] son de Derecho privado, personas particulares.

6.- En este sentido y desde la óptica del sujeto llamado a indemnizar el daño inferido, a consecuencia de la ejecución de la obra pública concesionada, se tiene que ni el Estado ni el CNC, son directamente responsables frente a los actores que son terceros ajenos al contrato. En atención a ese vínculo jurídico, la responsabilidad patrimonial recae sobre las sociedades demandadas, Autopistas del Sol y la Constructora, y queda sujeta a las normas y principios del Derecho privado que son las que rigen las relaciones externas derivadas del contrato de concesión; con lo cual lleva razón la empresa Constructora en sus conclusiones respecto del régimen jurídico aplicable al punto.

Sobre la responsabilidad patrimonial de la concesionaria y la Constructora Cuarto: Que, establecido como queda visto quiénes son los sujetos llamados a hacerle frente a la responsabilidad civil extracontractual que demandan los actores, y cuáles son las normas aplicables para su definición, procede examinar la cuestión por el fondo.

1.- La sociedad Constructora en sus conclusiones orales expresó que la responsabilidad que se le atribuye, es civil subjetiva extracontractual; que para configurarse esta se requieren tres elementos: causa, daño y nexo causal o criterio de imputación; que el hecho acaecido era impredecible en una zona geológicamente estable; que en tanto la prueba ofrecida por los actores no aporta nada sobre la causa del deslizamiento, la suya [declaraciones técnicas de Nombre81302 e informe pericial de Nombre142488 ] coinciden y se complementan en cuanto a la no identificación de la causa del evento; que este era impredecible; que se hicieron los estudios previos; que no se violó el deber de cuidado; que la inestabilidad de los suelos era imprevista; que se trata de un hecho de la naturaleza; que no hay relación de causalidad, no hay negligencia, imprudencia o impericia; que la causa no es imputable a ninguno de los demandados. Autopistas del Sol manifestó que no hay prueba del origen de la causa y magnitud del daño; solo suposiciones de lo que pudo generarlo; que no hay prueba de negligencia de su parte; que actuó diligentemente dentro del derecho de vía.

2.- Al respecto conviene anticipar que el Tribunal estima, contrario a lo afirmado por las codemandadas, que el incumplimiento de los deberes generales que establece la legislación civil sustantiva y que dan lugar al nacimiento del deber de indemnizar, sí se configuran en estos autos, según la prueba de que se hizo acopio. Conforme a la doctrina del artículo 1045 del Código Civil, todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo, junto con los perjuicios. Desde luego que esta responsabilidad se da tanto por la comisión de una falta [activa], cuanto por la omisión del deber de adoptar los procedimientos adecuados o las medidas necesarias para evitar las consecuencias del resultado dañoso, que sería la negligencia. Veamos cómo se configuró en el caso la responsabilidad atribuida.

3.- En el hecho 7º de su demanda, los actores expresaron que en agosto de 2009, las sociedades codemandados realizaron una gran excavación del terreno, bajando la rasante de donde se construía la carretera, cortando la base y desestabilizando geológicamente el denominado Cerro Pan de Azúcar; y en el hecho 8º se dijo que esas obras hicieron que en ese mismo mes de agosto de 2009, se provocara un deslizamiento de tierras de gran escala que afectó en forma grave, irreversible e irreparable las dos propiedades de los actores, su vida entera; ambas codemandadas en su contestación, negaron los hechos, y dieron una explicación de lo sucedido, lo que reiteraron en sus conclusiones orales, haciendo énfasis en la ajenidad del evento y su imprevisibilidad. Este hecho quedó demostrado en estos autos, tanto con la conducta de la Constructora inmediata posterior al evento, frente a los actores, cuanto con la prueba técnica recibida. En efecto, inmediatamente después de ocurrido el evento, la Constructora se apersonó a la propiedad de los actores, expresó su preocupación y les recomendó hacer abandono del bien, a la mayor brevedad posible, trasladándose a otro lugar, asumiendo ella el pago del alquiler. Algunos de los actores (Nombre142479 y Nombre142480 ) aceptaron la oferta y se fueron del lugar por un año; luego regresaron, movidos tanto por el robo de que fueron víctima en sus enseres domésticos, como por no tener para donde irse en definitiva. Así se desprende de la prueba documental #22 de los actores. Si esta excitativa surge a causa de las consecuencias que se presentaron con ocasión de los trabajos que se realizaban para la construcción de la obra pública, es evidente, en sentir del Tribunal, que ello denota la existencia de un vínculo cuya fuente trasciende las motivaciones altruistas de auxilio, a costa del propio peculio, y se incardina en el sentimiento de responsabilidad por un hecho propio.

4.- El geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar, con todo y las críticas de que fue objeto por quienes adversaron su testimonio, ofreció elementos importantes para aclarar el punto. Dijo que la causa del deslizamiento se sitúa en el movimiento de tierras realizado en la base del talud, en los trabajos ejecutados para la construcción de la carretera, y descartó que fuera por una causa natural; advirtió que por sí solo no habría tenido lugar el derrumbe; que antes del evento, el terreno estaba estable, que éste era evitable y que no se adoptaron medidas técnicas para prevenirlo, no se hicieron los estudios requeridos; que en el lugar hay un deslizamiento, no una falla; también señaló que es posible construir en cualquier lugar siempre que se invierta en análisis y diseño, lo cual supone inversiones muy altas que a veces lo hacen inviable. Es verdad que el perito fundó sus aseveraciones en la observación superficial del lugar, en el conocimiento de este y en lo que apreció en su visita, pero no por ello cabe descartar sus conclusiones, desecharlas u orillarlas, pues también dijo que es un profesional, con conocimientos y experiencia en el campo de la geología. Esta cualidad le da un valor que impide rechazar de plano su versión.

5.- Pero lo que anticipa Guzmán Alpízar, fue ratificado por el propio Nombre81302 , en cuanto expresó que la causa del deslizamiento obedecía a la combinación de varios factores: terreno suave, corriente de agua y el corte, advirtiendo que éste –el corte- fue el elemento disparador, que el corte vino a romper el equilibrio existente. Y de la Torre Lozano señaló que la causa de la inestabilidad del talud puede estar asociada a la inestabilidad de los materiales, condiciones asociadas a niveles de agua, cambios de uso de suelo, alteración de la topografía. Es decir, la causa eficiente del deslizamiento o movimiento de masa, fue la intervención de la concesionaria con los actos de ejecución o construcción de la obra; es ese el elemento que dispara el movimiento bascular. Con todo y las peculiaridades de la composición del suelo y de las aguas, es lo cierto que es la participación de la empresa, la intervención en el lugar con la construcción de la carretera, el elemento que provoca el desprendimiento de suelos.

6.- Existe un elemento de una importancia no menor, capaz de sostener la responsabilidad que se viene atribuyendo. El perito Nombre81302 también señaló que para el trayecto 33+500, no hubo estudio hidrogeológico, sino uno genérico; que no había evidencia de que el terreno de la zona era inestable; que no era previsible un deslizamiento; que no hubo investigación adicional sino que se trabajó con la información disponible; que las recomendaciones eran genéricas y no específicamente para el sector 33+500. El testigo Nombre142489 expresó que no se hizo estudio hidrogeológico específico para el talud en el tramo a que se refiere el caso, sino que se hizo luego del deslizamiento, al iniciar los trabajos de mitigación. El perito Nombre142488 , al responder a las interrogantes formuladas por las codemandadas, informó por escrito que antes de iniciar la construcción de una obra como la Dirección3246 #, se deben realizar análisis de estabilidad de taludes en las condiciones de estado cero [antes de] y colocando la obra a construir para conocer el impacto que tendría desde el punto de vista geotécnico, geológico, para lo cual se debe investigar para conocer, además de los parámetros geotécnicos, la geología, la ubicación del nivel freático, si existe o no, la frecuencia e intensidad de eventos sísmicos, etc.; que en el tramo entre PK33+000 y PK34+000, se han realizado muy buenos estudios de estabilidad de taludes posteriores a agosto de 2009, cuando se dio el evento de deslizamiento, pero desconoce si existió alguno previo a la construcción de la obra; con un mapeo geológico debió reconocerse la existencia de un espesor importante de rocas meteorizadas, y la presencia de un nivel freático, evidenciado con la existencia de nacientes en la parte alta del talud; bajo estas circunstancias, de haber existido un análisis de estabilidad de taludes, se habría notado la estabilidad natural con el estado cero y al aplicar los cortes requeridos para construir la obra, hubiera sido muy evidente que se causaría inestabilidad con el corte que por las condiciones geológicas presentes, no permitiría remover el soporte natural y cambiar el ángulo del talud, y concluye señalando: “Me es evidente, que o no se realizaron estudios previos (estado cero), en el sitio analizado o de haberse realizado se hizo caso omiso a los resultados de los mismos, porque de haber existido, por las condiciones geológicas, geotécnicas y de manifestación superficial del nivel freático, no se requería de más evidencias, para conocer la vulnerabilidad de talud existente, a cambios de pendiente, soporte, etc., con lo cual se pudo evitar la formación del deslizamiento.” (informe de folios 497 a 502, Tomo I de esta carpeta). Durante la audiencia de juicio, reiteró que en la documentación revisada no constaban los estudios hidrogeológicos para la zona, ni análisis estructurales; aclaró que esos estudios son previos, para evitar que se deslice las masas, para prevenir un deslizamiento o minimizarlo.

7.- De las declaraciones técnicas referidas en el punto que antecede, se infiere que las codemandadas no hicieron todos los estudios previos requeridos para la construcción de la obra; en este sentido ha quedado demostrado que omitieron hacer estudios hidrogeológicos y análisis estructurales para la zona específica. Lo que anticipó el perito Nombre142488 y el geólogo Guzmán Alpízar, fue confirmado durante la audiencia de juicio, con las opiniones recibidas. La concesionaria y su subcontratista, la empresa Constructora, actuaron con información genérica de la obra; no hicieron estudios hidrogeológicos específicos para el trayecto o sector, a que se refiere el caso.

7.- Que la obligación de la concesionaria y su socio constructor de realizar estudios técnicos previos, provenía del contrato mismo de concesión, tal cual lo expuso la Procuraduría General de la República en sus conclusiones. En la cláusula relativa al objeto del contrato, se dice que éste consiste en la prestación de servicios de diseño y construcción, además de la planificación, financiamiento, rehabilitación, ampliación, reparación y conservación; en la misma definición de concesión, se establece que lo que se contrata es el diseño y construcción de la obra, entre otros; también se dice que la validación de los antecedentes, los proyectos de referencia incluidos, corresponde al concesionario; más aún, en las normas de referencia, se establece que el concesionario debe confeccionar los diseños definitivos y planos constructivos, debiendo considerar los estudios de referencia (cláusula 2.13.1); en la ingeniería básica se dice que el concesionario debe levantar todos aquellos detalles que sean pertinentes para para realizar diseños; en la ingeniería básica se alude a mecánica de suelos, hidrología e hidráulica, diseño geométrico, diseño de pavimentos, túneles, estructuras. Estos estudios son precisamente los que echó de menos el perito Nombre142488 . Incluso el perito señor Nombre5219 , aludió a la obligación que tenían los ingenieros de la empresa Constructora de apartarse de los estudios de referencia; concluyó diciendo que el diseño se degradó. Es decir, tanto se incumplió la obligación de hacer los estudios completos y necesarios para el cabal cumplimiento del contrato, sin daño a terceros, como también se omitió adoptar los recaudos necesarios para prevenir deslizamientos como el que nutre la demanda. En este sentido se concluye que el daño sí era previsible, haciendo los estudios respectivos, con lo cual sí cabe hablar de culpa subjetiva, por falta de diligencia. El daño se causó por no proveer las consecuencias de sus propios actos ejecutores de la obra. Aunque las codemandadas han alegado en su defensa la práctica de estudios serios en el sector, señalando algunos anexos en ese sentido, es lo cierto que esos estudios y anexos, son genéricos y datan de 2006. Fue con posterioridad al evento que se hicieron estudios específicos para el sector. De modo que tal alegación no es de aceptación.

8.- En cuanto a la relación de causalidad, esta también se configura; por tal se entiende la conexión existente entre la acción u omisión de quien debiendo y pudiendo realizar o dejar de realizar algún acto con el que hubiere impedido el daño, no lo realiza o deja de realizarlo. El perito Nombre142488 fue claro en señalar las omisiones incurridas; Nombre142491 y de la Torre Lozano, informaron que fue el corte del suelo, el elemento disparador del deslizamiento; y es éste –el deslizamiento- el evento que afectó tanto las propiedades de la sociedad actora, como el que alteró el ánimo de sus moradores. Por ello no hay duda que debe considerarse a las codemandadas como culpables y responsables de del daño cuya reparación se pretende.

Quinto: Que en definitiva el Tribual concluye que la responsabilidad civil extracontractual atribuida a Nombre32452 y a la Constructora, sí se configuró; como el evento afectó el derecho ajeno, los bienes de los actores, para restablecer el equilibrio jurídico, es preciso poner las cosas en la situación que estarían de no haberse producido la vulneración cuya reparación se impetra. En líneas siguientes veremos lo relativo al daño resarcible, su magnitud o extensión y sus acreedores.

Sobre las pretensiones deducidas y excepciones opuestas por la concesionaria y la Constructora Sexto: Que en armonía con lo que viene expuesto, el Tribunal se inclina por desechar las excepciones opuestas por Nombre32452 de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva, agrupadas de manera general en la excepción de falta de acción, también denominada sine actione agit. Adviértase que ésta última no existe jurídicamente como medio de defensa; aunque en nuestro medio ha sido cotidianamente alegada por quienes figuran como parte demandada, y nuestros Tribunales la han entendido como aglutinante de aquellas tres, también es verdad que en la actualidad, la legislación procesal no la reconoce como tal. Este Tribunal (Cfr. Sentencia #229-2011-VI de 7.35 horas de 28 de octubre de 2011 de esta misma Sección), siguiendo lo dispuesto por Sala I de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia #317-F-S1-2008 de 9.10 horas de 2 de mayo de 2008 (Considerando XXIII), ha optado por declarar improponible dicho alegato de defensa [sine actione agit] que el maestro Nombre26826 explicaba como inexactitud de los hechos o inexistencia de la obligación, tratándose de estas (Cfr. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, 3ª edición, póstuma, reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, párrafos 76 a 78, páginas 114 a 117), dada la carencia de reconocimiento en el CPCA y su incompatibilidad con los derechos fundamentales. Desde que existen las garantías procesales individuales, toda persona (<todos> dice la CP, artículo 41) puede acudir a la jurisdicción directamente, según su voluntad (y bajo su responsabilidad) sin que el ejercicio de ésta, esté subordinado a la autorización previa de algún soberano, pretor o emperador, como ocurría en el Derecho romano. No ve este Tribunal en qué puede consistir la falta de interés que se atribuye a la demanda. La idea de los derechos como pretensiones de la voluntad, concuerda con la visión defensiva o negativa de los mismos, como instrumentos de defensa frente a la arbitrariedad del poder [público o privado]. En el caso, el interés subyace en los menoscabos causados a la propiedad de la sociedad actora y a los bienes morales de sus ocupantes, a consecuencia del corte de tierra realizado con motivo de la construcción de la carretera que tuvo como efecto y produjo por resultado el hundimiento y deslizamiento de tierra; es precisamente el daño inferido con ese evento el que viene reclamándose, en la idea de dejar indemne el patrimonio dañado, borrando la lesión inferida. Y esta última circunstancia es la que habilita a la parte para acudir a la jurisdicción en tutela de los derechos fundamentales conculcados, debiendo hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes (artículos 21, 28, 41, 45, 49, 153 y 154 CP), siendo el proceso una garantía instrumental al servicio de los derechos de goce (artículos 1 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, párrafo 25). Desde luego que el derecho a la jurisdicción, derecho a la tutela judicial o derecho a ser oído, como se le conoce (Cfr. Sala Constitucional, sentencia #7006-94 de 9.24 horas de 2 de diciembre de 1994) constituye una garantía fundamental inherente a toda persona, sea física o jurídica, pública o privada, que está en la base del sistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya efectividad es preciso declarar (Cfr. Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945, artículo 55, inciso 3], aprobada por Nombre21605 mediante Ley #142 de 06 de agosto de 1945; entró en vigencia el 29 de septiembre de 1945). Si hoy día los derechos son la armadura jurídica de la voluntad, como los llama Nombre142492 , en su obra “DERECHO DUCTIL, Ley, derechos, justicia ” (Editorial Trotta, X edición, Madrid, 2011, página 82 y 83), si tengo derechos, definidos como pretensiones de la voluntad garantizadas por el derecho, en la concepción de Nombre80722, debo tener los medios defensivos o positivos para hacerlos efectivos; esos medios no son otros que sus garantías, reconocidas expresamente en nuestra CP (Cfr. Título IV “Derechos y Garantías Individuales”, Capítulo Único, artículos 20 a 49). También se constata que la relación procesal entre Autopistas del Sol y los actores, está bien establecida; aquella como concesionaria responsable de la ejecución de la carretera y autora de la obra que provocó el daño, y la sociedad actora como dueña y en su caso habitantes del lugar, son los sujetos llamados a contender activa y pasivamente o viceversa. Esto último cabe decir respecto de la Constructora, aclarando que –conforme se anticipó en líneas anteriores- estamos frente a un supuesto de responsabilidad por negligencia o falta por omisión, donde –supuesta la relación o nexo causal- de lo que se trata fundamentalmente es de dejar indemne el patrimonio dañado. Desde luego tanto el nexo, ligamen o vínculo causal entre los trabajos realizados y el daño ocasionado, han quedado debidamente acreditados.

Sobre el daño material pretendido Sétimo: Que el daño material pretendido consiste en el pago a la sociedad de un millón novecientos ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América ($1.987.978,00); este valor fue dado por el ingeniero Luis Alberto Rodríguez Astúa, quien elaboró un informe a instancia de los actores; valor que supone el costo actual de las fincas. Inicialmente se pidió que el Tribunal se pronuncie sobre la existencia y cuantía del daño, conforme lo establece el artículo 122, inciso m, subinciso i], del CPCA. Pero sea que se aplique esa regla legal de la condena aún de oficio al pago del daño patrimonial, no hay otra opción que acordar un pronunciamiento en abstracto sobre su existencia, dada la carencia de elementos de prueba, debiendo fijarse la cuantía de esos menoscabos en fase de ejecución de sentencia, con auxilio pericial. Lo primero que cabe preguntarse es ¿existe un daño?; ¿a quién se causó?, y ¿en qué consiste? El daño se causó a las fincas #358381 y #16438, y afectó tanto a su propietaria registral, como a los moradores. Consiste en un hundimiento a causa del corte del terreno por las obras de construcción de la carretera, que alcanzó un sector o área importante y que eran zonas verdes con árboles frutales y otras plantas. Esto quedó demostrado con la prueba de reconocimiento judicial, con las fotografías aportadas por los actores y el mismo Estado, y con la declaración de los testigos Nombre142487 , Guzmán, y la que dieron algunos actores bajo juramento. ¿Qué o cómo debe indemnizarse ese daño a la propiedad de la sociedad actora? En primer término debe tenerse presente que es doctrina general según el cual el daño indemnizable ha de ser cierto, efectivo, es decir, el ya producido, y evaluable, es decir, constatable y apreciable económicamente, en relación con una persona o grupo de estas (artículos 704 del Código Civil y 196 LGAP); esto último es lo que se conoce como relación causal; de modo que la indemnización ha de comprender únicamente los que sean consecuencia inmediata y necesaria del hecho dañoso. No se trata de indemnizar expectativas de derechos, ilusiones o proyecciones imaginarias futuras, como podría ser en el caso la posibilidad de construir una edificación futura para aprovechar o explotar la vista al mar que según se dice tiene la finca. Para el Tribunal está claro que el evento ocurrido en agosto de 2009, cambió el ejercicio de los atributos del dominio sobre la finca, restringió su uso, goce, transformación y enajenación. Las grietas formadas, el deslizamiento, desplazamiento y moviendo de tierra, merman su cabal y libre disposición. La reparación pretendida en estos autos, habrá de consistir en el valor de la depreciación y pérdida objetiva y efectiva que experimentó la finca a causa del hundimiento y desprendimiento de una parte del terreno, acaecido en agosto de 2009, lo que comprenderá además las limitaciones al libre uso y disfrute que ese evento ha implicado e implicará para su propietario y que de no haberse producido, éste podría explotar, siempre que esas restricciones o limitaciones sean permanentes; por ejemplo, la imposibilidad de construir, sembrar, plantar o cultivar la tierra. Esto habrá de determinarse con auxilio técnico pericial. Una vez que esa obligación deje de ser de valor y se convierta en dineraria, en una suma de dinero, habrá de indexarse desde ese instante y hasta su extinción por pago efectivo (artículos 123, inciso 1, in fine, en relación con el 125, inciso 3, CPCA), lo que se hará en fase de ejecución de este fallo.

Sobre la medida de mitigación pedida Octavo: Que en la demanda también se pidió que se obligue a las codemandadas a realizar alguna medida técnica de mitigación que garantice la seguridad de las personas que transitan por el lugar y la seguridad de las demás personas que habitan el lugar. Se está ante un pedimento genérico que no puede ser rellenado de oficio por el Tribunal sin caer en arbitrariedad. Cuando se alude a la seguridad de quienes transiten por el lugar, pareciera aludirse a quienes hacen uso diario de la carretera. Y cuando se refiere a una medida de protección de los habitantes, no se sabe en que puede consistir (levantamiento de muro, malla, cercas, etc.). También hay recodar que las opiniones técnicas vertidas en estos autos (Nombre142488 , Nombre81302 , y de la Torre Lozano), aluden a que el suelo se ha estabilizado con las obras ejecutadas por la empresa Constructora. Ante esa circunstancia el Tribunal opta por denegar la pretensión deducida, advirtiendo que si a causa de la necesidad de disfrutar con seguridad el bien (áreas verdes tanto por adultos y niños), es necesario adoptar alguna medida de protección, el costo podría liquidarse en ejecución dentro del rubro de daño y como parte de las limitaciones permanentes dichas.

Sobre el daño moral y su autonomía indemnizatoria Noveno: Que es obvio que la obligación de reparar los daños causados a un bien mueble o inmueble, es distinta a la de indemnizar la lesión inferida a bienes puramente morales; esto es especialmente cierto tratándose del daño moral subjetivo puro, por actos que causan sentimientos de aflicción, temor, pánico, angustia, pérdida del deseo de vivir, desesperanza, etc., pues estas alteraciones se sitúan en el ánimo de la persona, en la psiquis; viven y perviven con independencia de la condición de propietario o titular de un bien determinado. De lo que se trataría sería de establecer una indemnización por equivalencia, capaz de contribuir a palear el dolor, la angustia experimentada por un evento que atenta contra la garantía fundamental de la dignidad humana, la vida, la salud. La dignidad es intangible, lo que significa que no puede ser trastocada por terceros; forma parte de la autodeterminación, fundamento de la libertad, quedando protegida por la Constitución a través de cada uno de los derechos fundamentales. En este sentido las intromisiones en nuestra vida privada, los impactos a través de obras u otros actos, y las alteraciones que esto pueda implicar, en cuanto afecten el derecho a la salud, el derecho a la plenitud física y espiritual, han de ser indemnizados.

1.- En ese caso concreto, el daño se pide para las personas físicas. En rigor, el evento afectó a todos por igual. En la copia del informe psicológico aportado, se da cuenta del impacto recibido a causa del deslizamiento, y del tratamiento ofrecido y recibido. A ese hecho hay que agregarle que la nota entregada [de buena fe] por la empresa Constructora a los actores y les recomendó salir de sus casas cuanto antes, casi de inmediato, envuelve una noticia igualmente capaz de alterar el ánimo, la psiquis; las grietas formadas, el hundimiento del suelo, su desplazamiento, las grietas en la casa y paredes, son datos objetivos que ponen de relieve la magnitud del evento y que sugieren peligro para la integridad física de las personas. La otra nota de octubre de 2009 también lleva y conlleva preocupación a los moradores, máxime que la misma consigna un estado de hesitación para la permanencia y presencia en el lugar; se dijo que se estaba trabajando en determinar el estado actual y futuro del deslizamiento, lo que se abonaba a ese estado de preocupación e incertidumbre. No deja de ser igualmente importante el hecho de que el evento producido generó una alteración del núcleo familiar, al separarse aún transitoriamente, abandonando el lugar donde siempre han vivido o habitado. Todos concuerdan en que ya nada volvió a ser igual, según se expresó.

2.- En el caso de Nombre142477 , este dijo que él presenció el deslizamiento, aunque su esposa e hijos o yerno no dijeron lo mismo. Respecto de éstos últimos, ellos sí hicieron abandono temporal de la casa que habitaban, se trasladaron a otro lugar por un año, en atención a la oferta de la Constructora, pero luego regresaron. Ese desarraigo y segregación del grupo familiar, es digno de considerar. Incluso, esta pareja y sus hijos ocupaban la casa que quedó con daños visibles y que se ubica más cerca del área del deslizamiento, todo lo cual agrava su angustia. La señora Nombre142479 hizo referencia a un evento con su menor hijo, en el sentido que debe cuidar que este no se acerque al hundimiento, por evidentes razones de peligro de accidentes. Conforme a lo expuesto, el Tribunal se inclina por fijar el daño moral pedido, en forma prudencial, en las sumas de tres millones de colones, para Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, y en cinco millones de colones, para Nombre142480 y su esposa Nombre142479. Estas sumas serán indexadas a partir de su firmeza y hasta la extinción por pago.

3.- En cuanto a extremo y respecto de estos actores, las objeciones planteadas por las codemandadas, no son de aceptación.

4.- En cuanto a la sociedad, el daño moral inferido como persona jurídica, está fuera de debate, pues en la pretensión expresamente se limitó éste a los actores personas físicas, con indicación de su nombre, quedando excluida dicha persona jurídica. De ahí que carezca de interés abordar el estudio de este aspecto.

Sobre la irresponsabilidad del Estado y de CNC Décimo: Que en cuanto al CNC y al Estado, cabe admitir las defensas de falta de derecho, y omitir pronunciamiento en cuanto a las de falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva, y eximirlos de responsabilidad. La lesión patrimonial inferida a los actores, cuya reparación se impetra, no proviene de acciones u omisiones de éstos, sino de actos ejecutados u obras realizadas por la concesionaria y la Constructora. Con arreglo a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (#7762), la concesionaria es responsable único de los daños que cause a terceros por la ejecución de la concesión (artículos 18, letra f] y 38). Por Ley y por contrato, frente a terceros, el concedente no asume responsabilidad civil patrimonial, siendo el concesionario el único responsable. A fortiori, si la causa eficiente del daño se residencia en los trabajos realizados para construir la carretera, tal cual se estableció.

Sobre las costas de este proceso Décimo Primero: Que en cuanto concierne a la relación procesal entre los actores y el Estado, incluido el CNC, el Tribunal se inclina por eximir a los primeros frente a los segundos de esa carga económica, dada la naturaleza de las cuestiones implicadas y la ausencia de precedentes que ofrezcan pautas acerca de cómo resolver estas controversias (artículo 194 CPCA). En cuanto a las sociedades codemandadas, estas deben asumir este extremo, por el hecho objetivo de perder el caso, sea por el simple vencimiento objetivo (artículo 193 CPCA).

Por tanto:

Primero: Se admite la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES y el ESTADO; por innecesario se omite pronunciamiento respecto de las de falta de interés y falta de derecho. Segundo: Respectos de éstos, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda establecida en su contra por CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, SOCIEDAD ANONIMA, Nombre142477 , Nombre142478 , Nombre142479 , Nombre142479 , y Nombre142480 . Tercero: Se rechazan esas mismas excepciones opuestas por los otros codemandados. Cuarto: En consecuencia, respecto de AUTOPISTAS DEL SOL, SOCIEDAD ANONIMA y CONSTRUCTORA SAN JOSE-CALDERA CSJC, SOCIEDAD ANONIMA, se declara procedente la demanda; se condena a éstas solidariamente a pagar a los actores: A) a la CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, SOCIEDAD ANONIMA, el daño material consistente en el valor de la depreciación y pérdida objetiva y efectiva que experimentó la finca a causa del hundimiento y desprendimiento de una parte del terreno, acaecido en agosto de 2009, lo que comprenderá además las limitaciones al libre uso y disfrute que ese evento ha implicado e implicará para su propietario y que de no haberse producido, éste podría explotar, siempre que esas restricciones o limitaciones sean permanentes. Esto habrá de determinarse con auxilio técnico pericial en fase de ejecución de sentencia. B) a los señores Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, la suma prudencial de tres millones de colones, por daño moral, para cada uno de ellos, y a los señores Nombre142480 y Nombre142479, por el mismo concepto, la suma de cinco millones de colones. Quinto: Este extremo por daño moral será indexado a partir de su firmeza y hasta su extinción por pago efectivo; el monto por daño material una vez convertido en obligación dineraria, será indexado en la misma forma. Sexto: En cuanto al Estado y al Consejo, el caso se resuelve sin condena en costas. Sétimo: Se condena a las sociedades codemandadas perdidosas, al pago de las costas personales y procesales.

Nombre142477 Nombre142493 JOSE ROBERTO GARITA NAVARRO Carpeta #10-001778-1027-CA.

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REFERENCIA: Proceso Preferente REFERENCIA: Proceso Preferente. CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, S. A. Y OTROS contra AUTOPISTAS DEL SOL, S. A. Y OTROS. Carpeta #10-001778-1027-CA.

Nº 81-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, SAN JOSE, Dirección01 , a las dieciséis horas de treinta de mayo de dos mil trece.

Proceso de CONOCIMIENTO tramitado como PREFERENTE establecido por Nombre142475 , SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, la sociedad actora o Constructora Nombre142475 ], representada por su Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre142477 , empresario, cédula número CED111960, vecino de Pan de Azúcar, Atenas; éste su condición personal, y por Nombre142478 , empresaria, cédula número CED111961; Nombre142479 , soltera, estudiante, cédula número CED111962; Nombre142479 , estudiante, cédula número CED111963, y Nombre142480 , ingeniero industrial, cédula número CED111964, todos vecinos de Atenas, contra el ESTADO, representado por la señorita Procuradora Georgina Inés Chaves Olarte, soltera, cédula número CED568, vecina de Moravia; CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES [en adelante, el CNC o el Consejo], representado por el señor Ministro a la sazón don Francisco J. Jiménez R, cédula número CED89312, vecino de Santa Ana; AUTOPISTAS DEL SOL, SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, Autopistas del Sol o la concesionaria], representada por sus apoderados generalísimos sin limitación de suma, señores Nombre102684 , ciudadano chileno, ingeniero civil, pasaporte número CED111965, vecino de San José, y Nombre101755 , ciudadano español, economista, pasaporte número CED111966, vecino de Santa Ana; y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ - CALDERA CSJC, SOCIEDAD ANONIMA [en adelante, la Constructora], representada por sus apoderados generalísimos sin limitación de suma, señores Nombre142481 , ciudadano español, pasaporte número Placa27893, ingeniero industrial, vecino de San José, Santa Ana, y Nombre142482 , ingeniero, ciudadano español, pasaporte número Placa27894, vecino de San José. Como apoderados especiales judiciales de las partes, figuran los licenciados Gerardo Vargas Rojas, abogado, cédula número CED110851, vecino de Atenas; Nombre142483 , soltera, abogada, cédula número CED111967, vecina de Desamparados, San Juan de Dios; Nombre142484 , soltera, abogada, cédula número CED111968, vecina de Atenas; Nombre135968 , soltero, abogado, cédula número CED59931, vecino de Coronado; Nombre142485 , abogado, cédula número CED89488, vecino de Curridabat; Nombre19553 , abogado, cédula número CED59631, vecino de San José; Nombre40503 , abogado, cédula número CED90852, vecino de San José; Nombre142486 , abogado, cédula número CED90851, vecino de San José; y Nombre12728 , abogado, cédula número CED33050, vecino de San José; los dos primeros, de la parte actora; los tres siguientes, del CNC; el sexto al octavo, de Autopistas del Sol, y el noveno, de la Constructora, por su orden respectivamente. Todos son mayores y, con las salvedades hechas, casados.

Resultando:

I.- Que la parte actora, con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, en escrito presentado el 18 de junio de 2010, interpuso demanda cuya pretensión ajustada en la audiencia preliminar, es para que en sentencia se declare:

1. Con lugar la demanda en todos sus extremos. 2. La disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y de todas las actuaciones conexas. 3. Se condene solidariamente al Estado y las demás codemandadas a cancelar los daños materiales sufridos por la sociedad actora, los cuales de conformidad con el informe pericial del ingeniero Luis Alberto Rodríguez Astúa, consisten en el pago a la sociedad de un millón novecientos ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América ($1.987.978,00). Sea de conformidad con el artículo 122, inciso m, subinciso i], del Código Procesal Contencioso Administrativo [en adelante CPCA], se condene solidariamente a los demandados al pago de daños y perjuicios, con pronunciamiento sobre su existencia y cuantía. 4. Se condene solidariamente al Estado y a los demás codemandados a cancelar los daños morales sufridos por los actores Nombre142477 , Nombre142478 , Nombre142479 y Nombre142480 , los que conforme al informe pericial precitado, corresponden a doscientos cincuenta mil dólares ($250.000,00), a razón de cincuenta mil dólares ($50.000,00), moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por y para cada uno de los actores. Sea de conformidad con el artículo 122, inciso m], subinciso i], del CPCA, solicita condenar solidariamente a los demandados al pago del daño moral, con pronunciamiento sobre su existencia y cuantía. 5. Se condene solidariamente al Estado y a los demás codemandados a cancelar todas las costas personales y procesales. 6. Que la sentencia condenatoria realice una efectiva indexación de la parte dineraria, de conformidad con el artículo 123 CPCA. 7. Que la sentencia condenatoria establezca que los demandados deben realizar alguna medida técnica de mitigación que garantice la seguridad de las personas que transitan por el lugar y la seguridad de las demás personas que habitan el lugar (folios 1 a 61).

II.- Que la parte demandada fue debidamente notificada. En escrito presentado el 27 de agosto de 2010, el CNC contestó e interpuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva; en general, alegó la excepción de falta de acción, sea la genérica de sine actione agit; solicita rechazar la demanda, eximirlo de cualquier responsabilidad pecuniaria y se condene a los actores al pago de ambas costas (folios 76 a 87). En escrito recibido el 27 de agosto de 2010, Autopistas del Sol contestó e interpuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva; en general, alegó la excepción de falta de acción, sea la genérica de sine actione agit (folios 88 a 106). En escrito recibido el mismo 27 de agosto de 2010, la Constructora contestó negativamente e interpuso las excepciones de falta de derecho, en la medida que lo que se dio en el terreno fue un vicio oculto y que ella actúo con la diligencia de un buen padre de familia, sin dolo o violación de sus deberes de cuidado, no existiendo vínculo causal alguno entre los trabajos realizados y el supuesto daño ocasionado; también la de falta de legitimación activa, pues la sociedad propietaria del inmueble, no es la misma que demanda (folios 107 a 127). Finalmente, el 4 de octubre de 2010, el Estado contestó negativamente la demanda e interpuso las defensas de falta de legitimación activa y pasiva; adujo además que en el caso se configura la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 190 de la Ley General de Administración Pública [en adelante LGAP], relativa a la fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero; solicita declarar sin lugar la demanda, con sus costas a cargo de quien la promovió, e intereses sobre estas (folios 167 a 177).

III.- Que la audiencia única prevista en el artículo 60 del CPCA, inició el 20 de noviembre de 2012, con la asistencia de todas las partes (folios 626 y 627); oportunidad en la cual se suspendió, y se reanudó el 8 de abril de 2013 (folios 1040 a 1042); en esta segunda oportunidad también se suspendió, continuando y finalizando los días 27 y 28 de mayo del año en curso. Después de recibida la prueba admitida, las partes rindieron conclusiones, se declaró cerrado el debate, se calificó el caso como complejo, y el Tribunal se retiró a deliberar.

IV.- Que en la substanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales. Esta sentencia se dicta dentro del plazo legal previsto en el artículo 111 CPCA, en relación con los numerales 79 y 82 de su Reglamento Autónomo de Organización y Servicio.

REDACTA EL JUEZ Nombre142477 , y;

Considerando:

Sobre hechos probados Primero: Que el Tribunal tiene por probados los siguientes hechos para resolver el caso: ----- 1°) que según el Registro Público, Constructora Nombre142475 , es propietaria de la finca de la Provincia de Alajuela, #358581-000, con una cabida de 3027.92 metros cuadrados, y plano catastrado #Placa27895, y finca #016438, con una cabida de 2678.34 metros cuadrados, y plano catastrado #A-482155-1998, ambas ubicadas en Dirección17254 , (hecho 1 de la demanda, contestación de Autopistas del Sol, y del Estado, y prueba documental de la parte actora, identificada como # 4 a #7 en su respectivo legajo); ----- 2°) que todas las personas físicas que figuran como actoras en este caso, habitan en los terrenos citados en el hecho que antecede (hecho 2 de la demanda y declaración bajo juramento de Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, y del testigo Nombre142487 ); ----- 3°) que en los precitados terrenos existen dos casas de habitación desde hace varios años (hecho 4 de la demanda, pruebas identificadas como #8, #9 y #10 del legajo respectivo de la parte actora; declaración de Nombre142487 , y reconocimiento judicial en registro de audio y video); ----- 4º) que antes de agosto de 2009, dichos terrenos no habían presentado ningún problema de estabilidad o derrumbe (declaraciones de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479, Nombre142487 y del geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar); ----- 5º) que en agosto de 2009, en el sitio ubicado entre los kilómetros 33 y 34 de la carretera Dirección772 – , conocida como Dirección320 #, a más de 100 metros de distancia de los terrenos de los actores, Autopistas del Sol y la Constructora, realizaron una gran excavación del terreno, bajando la rasante de donde se construía la carretera, cortando la base; esto provocó un deslizamiento de tierras que afectó las dos propiedades de la sociedad actora y la vida entera de los ocupantes (hechos 7 y 8 de la demanda, contestación de la Constructora, declaraciones bajo juramento de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479, Nombre142487 , del geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar, del ingeniero Nombre81302 , fotografías presentadas por los actores identificadas como pruebas # 14 y #15; acta de inspección ocular realizada por funcionarios del Tribunal Ambiental Administrativo el 23 de febrero de 2010, identificada como prueba #44, en el legajo respectivo, e informe pericial de Nombre142488 , folios 424 a 434, Tomo I de esta carpeta judicial); ----- 6º) que el 18 de septiembre de 2009, la empresa Constructora remitió nota a los actores que decía en lo pertinente: “… con ocasión de los trabajos que se realizan para la construcción de la Obra Pública Carretera San José Caldera, hemos podido observar una serie de grietas que se aproximan a su propiedad. Dicha situación podría tornar inestable la plataforma en donde se encuentra su vivienda, razón por la cual les externamos la recomendación de desalojar a la mayor brevedad posible. Indicamos que los costos de las mudanzas y alquileres respectivos, durante el tiempo que dure la situación correrán por la Constructora San José Caldera” (hecho 9 de la demanda y contestación afirmativa de la Constructora; prueba documental de la parte actora #22 en el legajo respectivo); ----- 7º) que mediante nota de 29 de octubre de 2009, la Constructora informó a los actores que se encontraba realizando las pruebas y mediciones necesarias con la intención de poder determinar el estado actual y futuro del deslizamiento que afectaba sus propiedades (hecho 10 de la demanda, y contestación afirmativa de la Constructora; prueba documental de la parte actora #23 y #24 en el legajo respectivo); ----- 8º) que luego del deslizamiento, la Constructora implementó medidas técnicas de mitigación y prevención recomendadas, y llevó a cabo un control topográfico del terreno en movimiento durante los años 2010 y 2011; el área del deslizamiento se encuentra estabilizada (contestación al hecho 15 por Autopistas del Sol y la Constructora, y declaraciones de Nombre81302 , Nombre142489 ; informe pericial de Nombre142488 , su adición de folios 497 a 502, Tomo I de esta carpeta, y fotografías presentadas por el Estado, insertas en el memorándum DGM-CRC-2-089-2012 de 18 de septiembre de 2012, folios 1067 a 1069, Tomo II de esta carpeta); ----- 9º) que la construcción de la carretera Dirección772 es una obra pública propiedad del Estado, otorgada a Autopistas del Sol bajo la figura jurídica de la Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos (ver hecho 6 de la demanda y contestación del CNC, de la concesionaria, y del Estado, y contrato de concesión de obra pública con servicios públicos de la carretera San José-Caldera, en el respectivo legajo administrativo); ----- 10º) que la fase de construcción de la obra fue subcontratada por la concesionaria, con la Constructora (contestación general de ésta y de la concesionaria al hecho 6 de la demanda); ----- 11º) que el terreno que se deslizó era zona verde, con árboles frutales y matas (declaraciones de Nombre142477 , Nombre142478, Nombre142479 y Nombre142487 ); ----- 12º) que el señor Nombre142477 presenció el deslizamiento de terreno (declaración suya bajo juramento); ----- 13º) que con motivo del derrumbe que afectó la propiedad de los actores y la oferta realizada por la empresa Constructora, la señora Nombre142479 y el señor Nombre142480 , en el mes de octubre de 2009, sin precisar fecha, desalojaron la casa que habitaban [relacionada en el hecho probado #3], durante un año; se trasladaron a una vivienda amueblada; el precio de la renta lo pagaba la Constructora; luego volvieron a dicha casa (declaración suya y de Nombre142477 bajo juramento, y de Nombre142487 ; hechos 9 y 12 de la demanda, y contestación de la Constructora a los hechos 7 y 9); ----- 14º) que los actores Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, no aceptaron la propuesta de traslado de casa, hecha por la Constructora, y se mantuvieron en el lugar (hechos 9, 12 y 13 de la demanda y contestación afirmativa de la Constructora); ----- 15º) que en la pared del cuarto y en el piso de la casa identificada como propiedad <B>, se observaron reventaduras a nivel de pared y piso (véase reconocimiento judicial en registro de audio y video, y prueba documental de la parte actora identificada como #8, en el respectivo legajo); ----- 16º) que la casa de la señora Nombre142479, estando inhabitada, fue objeto de sustracción; muchas de sus pertenencias fueron robadas (hecho 12 de la demanda, declaración de Nombre142487 , y copia de denuncia ante el Organismo de Investigación judicial y de acta de inspección, registro y recolección de indicios de fecha 15 de febrero de 2010, identificadas como prueba #45 del legajo respectivo de la parte actora); ----- 17º) que los actores personas físicas han recibido atención psicológica a consecuencia del deslizamiento, desalojo y robo de que fueron víctima (hecho 12 de la demanda, y fotocopia del informe psicológico identificado como prueba de la parte actora # 25 en el legajo respectivo); ----- 18º) que los señores Nombre142477 y Nombre142478 son cónyuges entre sí, y padres de Nombre142479 y Nombre142479 (certificaciones de Registro Civil identificada como prueba #16, #18 y #19 en el legajo pruebas de los actores); ----- 19º) que los señores Nombre142480 y Nombre142479 son cónyuges entre sí, y padres de Nombre142490 , nacido el 19 de agosto de 2008 (certificaciones de Registro Civil identificada como prueba #20 y #21 en el legajo pruebas de los actores), y ----- 20º) que las codemandadas no hicieron todos los estudios previos requeridos para la construcción de la obra; es decir, omitieron hacer estudios hidrogeológicos y análisis estructurales para la zona específica (informe de Nombre142488 , Nombre81302 y de la Nombre142489 ).

Sobre hechos no probados Segundo: Que en estos autos no demostró Autopistas del Sol: ----- 1°) que tanto ella como sus subcontratistas, entre ellos, la Constructora, realizaron todos los estudios y trabajos requeridos en el contrato de concesión; ----- 2°) que el deslizamiento de tierra en cuestión, fuera un hecho totalmente imprevisible e inevitable; ----- 3º) que después de los trabajos de mitigación realizados en el sitio por la Constructora, la corona del derrumbe y los suelos donde se ubican las propiedades de la sociedad actora, sean inestables; este hecho tampoco se demostró, y ----- 4º) que las codemandadas cumplieran con la obligación de realizar estudios técnicos previos, previstos en el contrato mismo de concesión.

En cuanto al sujeto responsable frente a terceros, en materia de concesiones Tercero: Que la parte actora expresó en sus conclusiones que la responsabilidad implicada en el caso concreto, es de corte objetivo; mientras que la Constructora indicó en ese mismo discurso de cierre que esa responsabilidad es de naturaleza subjetiva, regida por las normas del Código Civil (artículo 1045). A este respecto conviene precisar que, en cuanto la pretensión se dirige contra el Estado, entendido en sentido amplio, la responsabilidad es objetiva, como se explica acto continuo.

1.- Desde que el Derecho administrativo costarricense cuenta con un cuerpo normativo base, al menos desde que tiene su propia columna vertebral, formada por la LGAP [corpus iuris], es independiente y goza de autonomía propia; la promulgación de la LGAP, supone la introducción de criterios diferenciadores entre la responsabilidad extra contractual administrativa, con la de los sujetos del derecho privado, pudiendo o debiendo acudirse a las normas del Derecho Civil, de la legislación común, en casos de verdadera laguna o ausencia de norma administrativa, según el principio de plenitud hermenéutica (artículos 7 y 9 LGAP, en relación con los numerales 4 y 5 LOPJ). Recientemente la Sala Constitucional dio cuenta del carácter esencial del principio de responsabilidad administrativa y su raigambre constitucional (Cfr. Sentencia #5207-2004 de 14.55 horas de 18 de mayo de 2004). Con arreglo al Libro II de la LGAP, la Administración responde siempre por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1). En el sistema de responsabilidad por conducta lícita o funcionamiento normal, el criterio determinante para que exista responsabilidad de la Administración Pública, es el quebranto o ruptura del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, y el consiguiente daño especial y anormal, o la teoría del riesgo, mientras que en el sistema de responsabilidad por conducta ilícita o funcionamiento anormal, el criterio de imputación es el concepto de falta de servicio.

2.- Establecido lo anterior, conviene advertir que este caso tiene sus propias particularidades. Desde el punto de vista de los sujetos que figuran como demandados, figuran dos sujetos de derecho privado y dos de derecho público, ligados entre sí, por el Contrato de Concesión de la Dirección422 y por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos # 7762 de 14 de abril de 1998; en la relación substancial, los primeros participan con los segundos, en virtud de la construcción de una obra pública con servicios públicos. En atención a la existencia de dicho vínculo, lo natural es que la responsabilidad interna [entre las partes contratantes] y externa [entre las partes y los terceros] se defina con arreglo a las normas preestablecidas 3.- Conforme a lo anterior, conviene hacer acopio de las siguientes cláusulas del Contrato de Concesión precitado: “1.3 Ordenamiento jurídico aplicable Este contrato y la relación entre la Administración Concedente con la Sociedad Concesionaria y el consorcio adjudicatario se regirá por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo de Costa Rica y, en particular, por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos y su respectivo Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa y su respectivo reglamento, así como la Ley General de Administración Pública, serán de aplicación supletoria.”. El “1.1 Objeto del contrato … es la prestación de servicios de diseño, planificación, financiamiento, construcción, rehabilitación, ampliación, reparación, mantenimiento y conservación de la carretera San José – Caldera y de las áreas de servicios básicos, servicios especiales y de los servicios complementarios, así como su operación y explotación, prestando los servicios previstos en el Cartel de la Licitación, la Oferta del Adjudicatario y en este Contrato, a cambio de las contraprestaciones cobradas a los usuarios de la carretera, de los aportes o pagos de terceros, de la Administración Concedente o del Estado, permitidas por el presente Contrato [sic]. El Concesionario podrá solicitar a la Administración Concedente autorización para obtener otras contraprestaciones permitidas por el Cartel de Licitación y por la legislación nacional, que en caso de ser autorizadas solo podrán realizarse o formalizarse hasta el momento en que hayan cumplido todos los requisitos de validez y eficacia que exige el ordenamiento jurídico costarricense para estos efectos. El objetivo que se pretende lograr es ampliar la capacidad y darle continuidad al corredor vial San José – Puerto Caldera y producir un óptimo nivel de servicio en toda esa ruta, denominada Ruta Nacional Nº 27. El Concesionario deberá realizar obligatoriamente las obras y prestar los servicios que se describen en el Cartel de Licitación, en su oferta y en los términos de este contrato, en las tres secciones que comprende el proyecto y que, en términos generales, se describen así: …”. En cuanto al instrumento concebido para alcanzar el objeto previsto, se puntualiza: “1.2 Figura jurídica y contractual La figura jurídica utilizada para ejecutar el objeto de este contrato es la de concesión de obra pública con servicios públicos regulada por la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. …”. La concesión se define como “... el acto de la Administración, por el cual se contrata a la Sociedad Concesionaria el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de la carretera San José – Caldera, así como su explotación, prestando los servicios previstos en este contrato a cambio de las contraprestaciones cobradas a los usuarios de la carretera, o de los ingresos mínimos garantizados por la Administración Concedente o cualquier otra contraprestación permitida por este Contrato y la legislación vigente.”. Finalmente, en el Capítulo I, "Disposiciones de Carácter General", cláusula 1.11 "Derechos y obligaciones generales del Concesionario", sub cláusula 1.11.4, denominada "Daños a terceros", se establece lo siguiente: "El Concesionario está obligado a adoptar todas las medidas que sean razonables para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la construcción de la obra o en la explotación del servicio. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al ambiente. El Concesionario será el único responsable de todo daño y perjuicio, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración Concedente por medidas que ésta le impuso al Concesionario. En caso de que se produzca un daño a terceros por el seguimiento de instrucciones de la Administración Concedente, para que la eximente de responsabilidad opere a favor del Concesionario, éste antes de ejecutar la orden o instrucción, deberá haber advertido formalmente y por escrito a la Administración Concedente de los efectos que la ejecución de esa orden o esa instrucción pueda ocasionar.".

4.- De las anteriores disposiciones contractuales se infiere con toda claridad que el primer instrumento jurídico aplicable al caso, es la Ley #7762, y su Reglamento General Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo #27098-MOPT de 12 de junio de 1998, que son las normas que desarrollan la figura de la concesión de obras públicas con servicios públicos. Esta Ley, en su Capítulo III, relativo a los “Derechos y obligaciones de las partes ”, Sección II, “Concesionario”, dispone: “ Artículo 18.- Obligaciones generales Son obligaciones generales del concesionario: … f) Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión. …” (Norma que ha sido modificada y adicionada por el artículo 1° aparte B) punto 7) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008). El artículo 38 ibídem, complementa esta disposición en los siguientes términos: “Régimen aplicable a las relaciones del concesionario En lo referente a derechos y deberes con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado. Será responsable ante la Administración concedente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de cualquier subcontratación.”. Al desarrollar la Ley, el Reglamento precitado, en su Título IV “Ejecución del contrato y su terminación”, Capítulo II “Relaciones con terceros ” establece: “Artículo 67.- Régimen aplicable a las relaciones del concesionario. En lo referente a derechos y obligaciones con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado.”. Y el numeral 69 ibídem, respecto de los “Daños a terceros ”, expresa: “69.2 El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al concesionario.”. En su conjunto estas normas articulan un sistema según el cual tratándose de la concurrencia de responsabilidades entre un ente público y un sujeto de Derecho Privado con el cual aquel mantiene una relación jurídica, a través de la concesión de obras públicas con servicios públicos, el único responsable de todo daño a terceros, con motivo de la construcción o explotación de la concesión, es el concesionario. La Administración concedente está excluida de los reclamos de terceros por actos, hechos o conductas nacidas de esa relación, a causa o con motivo de su ejecución. Al propio tiempo el legislador introdujo una norma de naturaleza transitoria que remite a las normas del Derecho Privado, para la resolución de los conflictos que pudieran surgir a consecuencia de la realización del objeto de la concesión.

5.- Las normas precitadas resuelven el debate planteado en estos autos, respecto del sujeto responsable del daño cuya reparación se impetra, al establecer que el único obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión, es el concesionario, salvo que éstos se deriven de actos o disposiciones de la propia Administración, que no es el caso sub judice. Fue el propio legislador ordinario quien transfirió y remitió al Derecho privado, la solución de las controversias que llegaren a aparecer entre los terceros y el concesionario, posiblemente por cuanto, como ocurre en este caso, los sujetos que en definitiva resultan implicados [el concesionario y el damnificado] son de Derecho privado, personas particulares.

6.- En este sentido y desde la óptica del sujeto llamado a indemnizar el daño inferido, a consecuencia de la ejecución de la obra pública concesionada, se tiene que ni el Estado ni el CNC, son directamente responsables frente a los actores que son terceros ajenos al contrato. En atención a ese vínculo jurídico, la responsabilidad patrimonial recae sobre las sociedades demandadas, Autopistas del Sol y la Constructora, y queda sujeta a las normas y principios del Derecho privado que son las que rigen las relaciones externas derivadas del contrato de concesión; con lo cual lleva razón la empresa Constructora en sus conclusiones respecto del régimen jurídico aplicable al punto.

Sobre la responsabilidad patrimonial de la concesionaria y la Constructora Cuarto: Que, establecido como queda visto quiénes son los sujetos llamados a hacerle frente a la responsabilidad civil extracontractual que demandan los actores, y cuáles son las normas aplicables para su definición, procede examinar la cuestión por el fondo.

1.- La sociedad Constructora en sus conclusiones orales expresó que la responsabilidad que se le atribuye, es civil subjetiva extracontractual; que para configurarse esta se requieren tres elementos: causa, daño y nexo causal o criterio de imputación; que el hecho acaecido era impredecible en una zona geológicamente estable; que en tanto la prueba ofrecida por los actores no aporta nada sobre la causa del deslizamiento, la suya [declaraciones técnicas de Nombre81302 e informe pericial de Nombre142488 ] coinciden y se complementan en cuanto a la no identificación de la causa del evento; que este era impredecible; que se hicieron los estudios previos; que no se violó el deber de cuidado; que la inestabilidad de los suelos era imprevista; que se trata de un hecho de la naturaleza; que no hay relación de causalidad, no hay negligencia, imprudencia o impericia; que la causa no es imputable a ninguno de los demandados. Autopistas del Sol manifestó que no hay prueba del origen de la causa y magnitud del daño; solo suposiciones de lo que pudo generarlo; que no hay prueba de negligencia de su parte; que actuó diligentemente dentro del derecho de vía.

2.- Al respecto conviene anticipar que el Tribunal estima, contrario a lo afirmado por las codemandadas, que el incumplimiento de los deberes generales que establece la legislación civil sustantiva y que dan lugar al nacimiento del deber de indemnizar, sí se configuran en estos autos, según la prueba de que se hizo acopio. Conforme a la doctrina del artículo 1045 del Código Civil, todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo, junto con los perjuicios. Desde luego que esta responsabilidad se da tanto por la comisión de una falta [activa], cuanto por la omisión del deber de adoptar los procedimientos adecuados o las medidas necesarias para evitar las consecuencias del resultado dañoso, que sería la negligencia. Veamos cómo se configuró en el caso la responsabilidad atribuida.

3.- En el hecho 7º de su demanda, los actores expresaron que en agosto de 2009, las sociedades codemandados realizaron una gran excavación del terreno, bajando la rasante de donde se construía la carretera, cortando la base y desestabilizando geológicamente el denominado Cerro Pan de Azúcar; y en el hecho 8º se dijo que esas obras hicieron que en ese mismo mes de agosto de 2009, se provocara un deslizamiento de tierras de gran escala que afectó en forma grave, irreversible e irreparable las dos propiedades de los actores, su vida entera; ambas codemandadas en su contestación, negaron los hechos, y dieron una explicación de lo sucedido, lo que reiteraron en sus conclusiones orales, haciendo énfasis en la ajenidad del evento y su imprevisibilidad. Este hecho quedó demostrado en estos autos, tanto con la conducta de la Constructora inmediata posterior al evento, frente a los actores, cuanto con la prueba técnica recibida. En efecto, inmediatamente después de ocurrido el evento, la Constructora se apersonó a la propiedad de los actores, expresó su preocupación y les recomendó hacer abandono del bien, a la mayor brevedad posible, trasladándose a otro lugar, asumiendo ella el pago del alquiler. Algunos de los actores (Nombre142479 y Nombre142480 ) aceptaron la oferta y se fueron del lugar por un año; luego regresaron, movidos tanto por el robo de que fueron víctima en sus enseres domésticos, como por no tener para donde irse en definitiva. Así se desprende de la prueba documental #22 de los actores. Si esta excitativa surge a causa de las consecuencias que se presentaron con ocasión de los trabajos que se realizaban para la construcción de la obra pública, es evidente, en sentir del Tribunal, que ello denota la existencia de un vínculo cuya fuente trasciende las motivaciones altruistas de auxilio, a costa del propio peculio, y se incardina en el sentimiento de responsabilidad por un hecho propio.

4.- El geólogo Juan Guillermo Guzmán Alpízar, con todo y las críticas de que fue objeto por quienes adversaron su testimonio, ofreció elementos importantes para aclarar el punto. Dijo que la causa del deslizamiento se sitúa en el movimiento de tierras realizado en la base del talud, en los trabajos ejecutados para la construcción de la carretera, y descartó que fuera por una causa natural; advirtió que por sí solo no habría tenido lugar el derrumbe; que antes del evento, el terreno estaba estable, que éste era evitable y que no se adoptaron medidas técnicas para prevenirlo, no se hicieron los estudios requeridos; que en el lugar hay un deslizamiento, no una falla; también señaló que es posible construir en cualquier lugar siempre que se invierta en análisis y diseño, lo cual supone inversiones muy altas que a veces lo hacen inviable. Es verdad que el perito fundó sus aseveraciones en la observación superficial del lugar, en el conocimiento de este y en lo que apreció en su visita, pero no por ello cabe descartar sus conclusiones, desecharlas u orillarlas, pues también dijo que es un profesional, con conocimientos y experiencia en el campo de la geología. Esta cualidad le da un valor que impide rechazar de plano su versión.

5.- Pero lo que anticipa Guzmán Alpízar, fue ratificado por el propio Nombre81302 , en cuanto expresó que la causa del deslizamiento obedecía a la combinación de varios factores: terreno suave, corriente de agua y el corte, advirtiendo que éste –el corte- fue el elemento disparador, que el corte vino a romper el equilibrio existente. Y de la Torre Lozano señaló que la causa de la inestabilidad del talud puede estar asociada a la inestabilidad de los materiales, condiciones asociadas a niveles de agua, cambios de uso de suelo, alteración de la topografía. Es decir, la causa eficiente del deslizamiento o movimiento de masa, fue la intervención de la concesionaria con los actos de ejecución o construcción de la obra; es ese el elemento que dispara el movimiento bascular. Con todo y las peculiaridades de la composición del suelo y de las aguas, es lo cierto que es la participación de la empresa, la intervención en el lugar con la construcción de la carretera, el elemento que provoca el desprendimiento de suelos.

6.- Existe un elemento de una importancia no menor, capaz de sostener la responsabilidad que se viene atribuyendo. El perito Nombre81302 también señaló que para el trayecto 33+500, no hubo estudio hidrogeológico, sino uno genérico; que no había evidencia de que el terreno de la zona era inestable; que no era previsible un deslizamiento; que no hubo investigación adicional sino que se trabajó con la información disponible; que las recomendaciones eran genéricas y no específicamente para el sector 33+500. El testigo Nombre142489 expresó que no se hizo estudio hidrogeológico específico para el talud en el tramo a que se refiere el caso, sino que se hizo luego del deslizamiento, al iniciar los trabajos de mitigación. El perito Nombre142488 , al responder a las interrogantes formuladas por las codemandadas, informó por escrito que antes de iniciar la construcción de una obra como la Dirección3246 #, se deben realizar análisis de estabilidad de taludes en las condiciones de estado cero [antes de] y colocando la obra a construir para conocer el impacto que tendría desde el punto de vista geotécnico, geológico, para lo cual se debe investigar para conocer, además de los parámetros geotécnicos, la geología, la ubicación del nivel freático, si existe o no, la frecuencia e intensidad de eventos sísmicos, etc.; que en el tramo entre PK33+000 y PK34+000, se han realizado muy buenos estudios de estabilidad de taludes posteriores a agosto de 2009, cuando se dio el evento de deslizamiento, pero desconoce si existió alguno previo a la construcción de la obra; con un mapeo geológico debió reconocerse la existencia de un espesor importante de rocas meteorizadas, y la presencia de un nivel freático, evidenciado con la existencia de nacientes en la parte alta del talud; bajo estas circunstancias, de haber existido un análisis de estabilidad de taludes, se habría notado la estabilidad natural con el estado cero y al aplicar los cortes requeridos para construir la obra, hubiera sido muy evidente que se causaría inestabilidad con el corte que por las condiciones geológicas presentes, no permitiría remover el soporte natural y cambiar el ángulo del talud, y concluye señalando: “Me es evidente, que o no se realizaron estudios previos (estado cero), en el sitio analizado o de haberse realizado se hizo caso omiso a los resultados de los mismos, porque de haber existido, por las condiciones geológicas, geotécnicas y de manifestación superficial del nivel freático, no se requería de más evidencias, para conocer la vulnerabilidad de talud existente, a cambios de pendiente, soporte, etc., con lo cual se pudo evitar la formación del deslizamiento.” (informe de folios 497 a 502, Tomo I de esta carpeta). Durante la audiencia de juicio, reiteró que en la documentación revisada no constaban los estudios hidrogeológicos para la zona, ni análisis estructurales; aclaró que esos estudios son previos, para evitar que se deslice las masas, para prevenir un deslizamiento o minimizarlo.

7.- De las declaraciones técnicas referidas en el punto que antecede, se infiere que las codemandadas no hicieron todos los estudios previos requeridos para la construcción de la obra; en este sentido ha quedado demostrado que omitieron hacer estudios hidrogeológicos y análisis estructurales para la zona específica. Lo que anticipó el perito Nombre142488 y el geólogo Guzmán Alpízar, fue confirmado durante la audiencia de juicio, con las opiniones recibidas. La concesionaria y su subcontratista, la empresa Constructora, actuaron con información genérica de la obra; no hicieron estudios hidrogeológicos específicos para el trayecto o sector, a que se refiere el caso.

7.- Que la obligación de la concesionaria y su socio constructor de realizar estudios técnicos previos, provenía del contrato mismo de concesión, tal cual lo expuso la Procuraduría General de la República en sus conclusiones. En la cláusula relativa al objeto del contrato, se dice que éste consiste en la prestación de servicios de diseño y construcción, además de la planificación, financiamiento, rehabilitación, ampliación, reparación y conservación; en la misma definición de concesión, se establece que lo que se contrata es el diseño y construcción de la obra, entre otros; también se dice que la validación de los antecedentes, los proyectos de referencia incluidos, corresponde al concesionario; más aún, en las normas de referencia, se establece que el concesionario debe confeccionar los diseños definitivos y planos constructivos, debiendo considerar los estudios de referencia (cláusula 2.13.1); en la ingeniería básica se dice que el concesionario debe levantar todos aquellos detalles que sean pertinentes para para realizar diseños; en la ingeniería básica se alude a mecánica de suelos, hidrología e hidráulica, diseño geométrico, diseño de pavimentos, túneles, estructuras. Estos estudios son precisamente los que echó de menos el perito Nombre142488 . Incluso el perito señor Nombre5219 , aludió a la obligación que tenían los ingenieros de la empresa Constructora de apartarse de los estudios de referencia; concluyó diciendo que el diseño se degradó. Es decir, tanto se incumplió la obligación de hacer los estudios completos y necesarios para el cabal cumplimiento del contrato, sin daño a terceros, como también se omitió adoptar los recaudos necesarios para prevenir deslizamientos como el que nutre la demanda. En este sentido se concluye que el daño sí era previsible, haciendo los estudios respectivos, con lo cual sí cabe hablar de culpa subjetiva, por falta de diligencia. El daño se causó por no proveer las consecuencias de sus propios actos ejecutores de la obra. Aunque las codemandadas han alegado en su defensa la práctica de estudios serios en el sector, señalando algunos anexos en ese sentido, es lo cierto que esos estudios y anexos, son genéricos y datan de 2006. Fue con posterioridad al evento que se hicieron estudios específicos para el sector. De modo que tal alegación no es de aceptación.

8.- En cuanto a la relación de causalidad, esta también se configura; por tal se entiende la conexión existente entre la acción u omisión de quien debiendo y pudiendo realizar o dejar de realizar algún acto con el que hubiere impedido el daño, no lo realiza o deja de realizarlo. El perito Nombre142488 fue claro en señalar las omisiones incurridas; Nombre142491 y de la Torre Lozano, informaron que fue el corte del suelo, el elemento disparador del deslizamiento; y es éste –el deslizamiento- el evento que afectó tanto las propiedades de la sociedad actora, como el que alteró el ánimo de sus moradores. Por ello no hay duda que debe considerarse a las codemandadas como culpables y responsables de del daño cuya reparación se pretende.

Quinto: Que en definitiva el Tribual concluye que la responsabilidad civil extracontractual atribuida a Nombre32452 y a la Constructora, sí se configuró; como el evento afectó el derecho ajeno, los bienes de los actores, para restablecer el equilibrio jurídico, es preciso poner las cosas en la situación que estarían de no haberse producido la vulneración cuya reparación se impetra. En líneas siguientes veremos lo relativo al daño resarcible, su magnitud o extensión y sus acreedores.

Sobre las pretensiones deducidas y excepciones opuestas por la concesionaria y la Constructora Sexto: Que en armonía con lo que viene expuesto, el Tribunal se inclina por desechar las excepciones opuestas por Nombre32452 de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva, agrupadas de manera general en la excepción de falta de acción, también denominada sine actione agit. Adviértase que ésta última no existe jurídicamente como medio de defensa; aunque en nuestro medio ha sido cotidianamente alegada por quienes figuran como parte demandada, y nuestros Tribunales la han entendido como aglutinante de aquellas tres, también es verdad que en la actualidad, la legislación procesal no la reconoce como tal. Este Tribunal (Cfr. Sentencia #229-2011-VI de 7.35 horas de 28 de octubre de 2011 de esta misma Sección), siguiendo lo dispuesto por Sala I de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia #317-F-S1-2008 de 9.10 horas de 2 de mayo de 2008 (Considerando XXIII), ha optado por declarar improponible dicho alegato de defensa [sine actione agit] que el maestro Nombre26826 explicaba como inexactitud de los hechos o inexistencia de la obligación, tratándose de estas (Cfr. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, 3ª edición, póstuma, reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, párrafos 76 a 78, páginas 114 a 117), dada la carencia de reconocimiento en el CPCA y su incompatibilidad con los derechos fundamentales. Desde que existen las garantías procesales individuales, toda persona (<todos> dice la CP, artículo 41) puede acudir a la jurisdicción directamente, según su voluntad (y bajo su responsabilidad) sin que el ejercicio de ésta, esté subordinado a la autorización previa de algún soberano, pretor o emperador, como ocurría en el Derecho romano. No ve este Tribunal en qué puede consistir la falta de interés que se atribuye a la demanda. La idea de los derechos como pretensiones de la voluntad, concuerda con la visión defensiva o negativa de los mismos, como instrumentos de defensa frente a la arbitrariedad del poder [público o privado]. En el caso, el interés subyace en los menoscabos causados a la propiedad de la sociedad actora y a los bienes morales de sus ocupantes, a consecuencia del corte de tierra realizado con motivo de la construcción de la carretera que tuvo como efecto y produjo por resultado el hundimiento y deslizamiento de tierra; es precisamente el daño inferido con ese evento el que viene reclamándose, en la idea de dejar indemne el patrimonio dañado, borrando la lesión inferida. Y esta última circunstancia es la que habilita a la parte para acudir a la jurisdicción en tutela de los derechos fundamentales conculcados, debiendo hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes (artículos 21, 28, 41, 45, 49, 153 y 154 CP), siendo el proceso una garantía instrumental al servicio de los derechos de goce (artículos 1 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, párrafo 25). Desde luego que el derecho a la jurisdicción, derecho a la tutela judicial o derecho a ser oído, como se le conoce (Cfr. Sala Constitucional, sentencia #7006-94 de 9.24 horas de 2 de diciembre de 1994) constituye una garantía fundamental inherente a toda persona, sea física o jurídica, pública o privada, que está en la base del sistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya efectividad es preciso declarar (Cfr. Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945, artículo 55, inciso 3], aprobada por Nombre21605 mediante Ley #142 de 06 de agosto de 1945; entró en vigencia el 29 de septiembre de 1945). Si hoy día los derechos son la armadura jurídica de la voluntad, como los llama Nombre142492 , en su obra “DERECHO DUCTIL, Ley, derechos, justicia ” (Editorial Trotta, X edición, Madrid, 2011, página 82 y 83), si tengo derechos, definidos como pretensiones de la voluntad garantizadas por el derecho, en la concepción de Nombre80722, debo tener los medios defensivos o positivos para hacerlos efectivos; esos medios no son otros que sus garantías, reconocidas expresamente en nuestra CP (Cfr. Título IV “Derechos y Garantías Individuales”, Capítulo Único, artículos 20 a 49). También se constata que la relación procesal entre Autopistas del Sol y los actores, está bien establecida; aquella como concesionaria responsable de la ejecución de la carretera y autora de la obra que provocó el daño, y la sociedad actora como dueña y en su caso habitantes del lugar, son los sujetos llamados a contender activa y pasivamente o viceversa. Esto último cabe decir respecto de la Constructora, aclarando que –conforme se anticipó en líneas anteriores- estamos frente a un supuesto de responsabilidad por negligencia o falta por omisión, donde –supuesta la relación o nexo causal- de lo que se trata fundamentalmente es de dejar indemne el patrimonio dañado. Desde luego tanto el nexo, ligamen o vínculo causal entre los trabajos realizados y el daño ocasionado, han quedado debidamente acreditados.

Sobre el daño material pretendido Sétimo: Que el daño material pretendido consiste en el pago a la sociedad de un millón novecientos ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América ($1.987.978,00); este valor fue dado por el ingeniero Luis Alberto Rodríguez Astúa, quien elaboró un informe a instancia de los actores; valor que supone el costo actual de las fincas. Inicialmente se pidió que el Tribunal se pronuncie sobre la existencia y cuantía del daño, conforme lo establece el artículo 122, inciso m, subinciso i], del CPCA. Pero sea que se aplique esa regla legal de la condena aún de oficio al pago del daño patrimonial, no hay otra opción que acordar un pronunciamiento en abstracto sobre su existencia, dada la carencia de elementos de prueba, debiendo fijarse la cuantía de esos menoscabos en fase de ejecución de sentencia, con auxilio pericial. Lo primero que cabe preguntarse es ¿existe un daño?; ¿a quién se causó?, y ¿en qué consiste? El daño se causó a las fincas #358381 y #16438, y afectó tanto a su propietaria registral, como a los moradores. Consiste en un hundimiento a causa del corte del terreno por las obras de construcción de la carretera, que alcanzó un sector o área importante y que eran zonas verdes con árboles frutales y otras plantas. Esto quedó demostrado con la prueba de reconocimiento judicial, con las fotografías aportadas por los actores y el mismo Estado, y con la declaración de los testigos Nombre142487 , Guzmán, y la que dieron algunos actores bajo juramento. ¿Qué o cómo debe indemnizarse ese daño a la propiedad de la sociedad actora? En primer término debe tenerse presente que es doctrina general según el cual el daño indemnizable ha de ser cierto, efectivo, es decir, el ya producido, y evaluable, es decir, constatable y apreciable económicamente, en relación con una persona o grupo de estas (artículos 704 del Código Civil y 196 LGAP); esto último es lo que se conoce como relación causal; de modo que la indemnización ha de comprender únicamente los que sean consecuencia inmediata y necesaria del hecho dañoso. No se trata de indemnizar expectativas de derechos, ilusiones o proyecciones imaginarias futuras, como podría ser en el caso la posibilidad de construir una edificación futura para aprovechar o explotar la vista al mar que según se dice tiene la finca. Para el Tribunal está claro que el evento ocurrido en agosto de 2009, cambió el ejercicio de los atributos del dominio sobre la finca, restringió su uso, goce, transformación y enajenación. Las grietas formadas, el deslizamiento, desplazamiento y moviendo de tierra, merman su cabal y libre disposición. La reparación pretendida en estos autos, habrá de consistir en el valor de la depreciación y pérdida objetiva y efectiva que experimentó la finca a causa del hundimiento y desprendimiento de una parte del terreno, acaecido en agosto de 2009, lo que comprenderá además las limitaciones al libre uso y disfrute que ese evento ha implicado e implicará para su propietario y que de no haberse producido, éste podría explotar, siempre que esas restricciones o limitaciones sean permanentes; por ejemplo, la imposibilidad de construir, sembrar, plantar o cultivar la tierra. Esto habrá de determinarse con auxilio técnico pericial. Una vez que esa obligación deje de ser de valor y se convierta en dineraria, en una suma de dinero, habrá de indexarse desde ese instante y hasta su extinción por pago efectivo (artículos 123, inciso 1, in fine, en relación con el 125, inciso 3, CPCA), lo que se hará en fase de ejecución de este fallo.

Sobre la medida de mitigación pedida Octavo: Que en la demanda también se pidió que se obligue a las codemandadas a realizar alguna medida técnica de mitigación que garantice la seguridad de las personas que transitan por el lugar y la seguridad de las demás personas que habitan el lugar. Se está ante un pedimento genérico que no puede ser rellenado de oficio por el Tribunal sin caer en arbitrariedad. Cuando se alude a la seguridad de quienes transiten por el lugar, pareciera aludirse a quienes hacen uso diario de la carretera. Y cuando se refiere a una medida de protección de los habitantes, no se sabe en que puede consistir (levantamiento de muro, malla, cercas, etc.). También hay recodar que las opiniones técnicas vertidas en estos autos (Nombre142488 , Nombre81302 , y de la Torre Lozano), aluden a que el suelo se ha estabilizado con las obras ejecutadas por la empresa Constructora. Ante esa circunstancia el Tribunal opta por denegar la pretensión deducida, advirtiendo que si a causa de la necesidad de disfrutar con seguridad el bien (áreas verdes tanto por adultos y niños), es necesario adoptar alguna medida de protección, el costo podría liquidarse en ejecución dentro del rubro de daño y como parte de las limitaciones permanentes dichas.

Sobre el daño moral y su autonomía indemnizatoria Noveno: Que es obvio que la obligación de reparar los daños causados a un bien mueble o inmueble, es distinta a la de indemnizar la lesión inferida a bienes puramente morales; esto es especialmente cierto tratándose del daño moral subjetivo puro, por actos que causan sentimientos de aflicción, temor, pánico, angustia, pérdida del deseo de vivir, desesperanza, etc., pues estas alteraciones se sitúan en el ánimo de la persona, en la psiquis; viven y perviven con independencia de la condición de propietario o titular de un bien determinado. De lo que se trataría sería de establecer una indemnización por equivalencia, capaz de contribuir a palear el dolor, la angustia experimentada por un evento que atenta contra la garantía fundamental de la dignidad humana, la vida, la salud. La dignidad es intangible, lo que significa que no puede ser trastocada por terceros; forma parte de la autodeterminación, fundamento de la libertad, quedando protegida por la Constitución a través de cada uno de los derechos fundamentales. En este sentido las intromisiones en nuestra vida privada, los impactos a través de obras u otros actos, y las alteraciones que esto pueda implicar, en cuanto afecten el derecho a la salud, el derecho a la plenitud física y espiritual, han de ser indemnizados.

1.- En ese caso concreto, el daño se pide para las personas físicas. En rigor, el evento afectó a todos por igual. En la copia del informe psicológico aportado, se da cuenta del impacto recibido a causa del deslizamiento, y del tratamiento ofrecido y recibido. A ese hecho hay que agregarle que la nota entregada [de buena fe] por la empresa Constructora a los actores y les recomendó salir de sus casas cuanto antes, casi de inmediato, envuelve una noticia igualmente capaz de alterar el ánimo, la psiquis; las grietas formadas, el hundimiento del suelo, su desplazamiento, las grietas en la casa y paredes, son datos objetivos que ponen de relieve la magnitud del evento y que sugieren peligro para la integridad física de las personas. La otra nota de octubre de 2009 también lleva y conlleva preocupación a los moradores, máxime que la misma consigna un estado de hesitación para la permanencia y presencia en el lugar; se dijo que se estaba trabajando en determinar el estado actual y futuro del deslizamiento, lo que se abonaba a ese estado de preocupación e incertidumbre. No deja de ser igualmente importante el hecho de que el evento producido generó una alteración del núcleo familiar, al separarse aún transitoriamente, abandonando el lugar donde siempre han vivido o habitado. Todos concuerdan en que ya nada volvió a ser igual, según se expresó.

2.- En el caso de Nombre142477 , este dijo que él presenció el deslizamiento, aunque su esposa e hijos o yerno no dijeron lo mismo. Respecto de éstos últimos, ellos sí hicieron abandono temporal de la casa que habitaban, se trasladaron a otro lugar por un año, en atención a la oferta de la Constructora, pero luego regresaron. Ese desarraigo y segregación del grupo familiar, es digno de considerar. Incluso, esta pareja y sus hijos ocupaban la casa que quedó con daños visibles y que se ubica más cerca del área del deslizamiento, todo lo cual agrava su angustia. La señora Nombre142479 hizo referencia a un evento con su menor hijo, en el sentido que debe cuidar que este no se acerque al hundimiento, por evidentes razones de peligro de accidentes. Conforme a lo expuesto, el Tribunal se inclina por fijar el daño moral pedido, en forma prudencial, en las sumas de tres millones de colones, para Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, y en cinco millones de colones, para Nombre142480 y su esposa Nombre142479. Estas sumas serán indexadas a partir de su firmeza y hasta la extinción por pago.

3.- En cuanto a extremo y respecto de estos actores, las objeciones planteadas por las codemandadas, no son de aceptación.

4.- En cuanto a la sociedad, el daño moral inferido como persona jurídica, está fuera de debate, pues en la pretensión expresamente se limitó éste a los actores personas físicas, con indicación de su nombre, quedando excluida dicha persona jurídica. De ahí que carezca de interés abordar el estudio de este aspecto.

Sobre la irresponsabilidad del Estado y de CNC Décimo: Que en cuanto al CNC y al Estado, cabe admitir las defensas de falta de derecho, y omitir pronunciamiento en cuanto a las de falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva, y eximirlos de responsabilidad. La lesión patrimonial inferida a los actores, cuya reparación se impetra, no proviene de acciones u omisiones de éstos, sino de actos ejecutados u obras realizadas por la concesionaria y la Constructora. Con arreglo a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (#7762), la concesionaria es responsable único de los daños que cause a terceros por la ejecución de la concesión (artículos 18, letra f] y 38). Por Ley y por contrato, frente a terceros, el concedente no asume responsabilidad civil patrimonial, siendo el concesionario el único responsable. A fortiori, si la causa eficiente del daño se residencia en los trabajos realizados para construir la carretera, tal cual se estableció.

Sobre las costas de este proceso Décimo Primero: Que en cuanto concierne a la relación procesal entre los actores y el Estado, incluido el CNC, el Tribunal se inclina por eximir a los primeros frente a los segundos de esa carga económica, dada la naturaleza de las cuestiones implicadas y la ausencia de precedentes que ofrezcan pautas acerca de cómo resolver estas controversias (artículo 194 CPCA). En cuanto a las sociedades codemandadas, estas deben asumir este extremo, por el hecho objetivo de perder el caso, sea por el simple vencimiento objetivo (artículo 193 CPCA).

Por tanto:

Primero: Se admite la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES y el ESTADO; por innecesario se omite pronunciamiento respecto de las de falta de interés y falta de derecho. Segundo: Respectos de éstos, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda establecida en su contra por CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, SOCIEDAD ANONIMA, Nombre142477 , Nombre142478 , Nombre142479 , Nombre142479 , y Nombre142480 . Tercero: Se rechazan esas mismas excepciones opuestas por los otros codemandados. Cuarto: En consecuencia, respecto de AUTOPISTAS DEL SOL, SOCIEDAD ANONIMA y CONSTRUCTORA SAN JOSE-CALDERA CSJC, SOCIEDAD ANONIMA, se declara procedente la demanda; se condena a éstas solidariamente a pagar a los actores: A) a la CONSTRUCTORA GUTER MARTINI, SOCIEDAD ANONIMA, el daño material consistente en el valor de la depreciación y pérdida objetiva y efectiva que experimentó la finca a causa del hundimiento y desprendimiento de una parte del terreno, acaecido en agosto de 2009, lo que comprenderá además las limitaciones al libre uso y disfrute que ese evento ha implicado e implicará para su propietario y que de no haberse producido, éste podría explotar, siempre que esas restricciones o limitaciones sean permanentes. Esto habrá de determinarse con auxilio técnico pericial en fase de ejecución de sentencia. B) a los señores Nombre142477 , Nombre142478 y Nombre142479, la suma prudencial de tres millones de colones, por daño moral, para cada uno de ellos, y a los señores Nombre142480 y Nombre142479, por el mismo concepto, la suma de cinco millones de colones. Quinto: Este extremo por daño moral será indexado a partir de su firmeza y hasta su extinción por pago efectivo; el monto por daño material una vez convertido en obligación dineraria, será indexado en la misma forma. Sexto: En cuanto al Estado y al Consejo, el caso se resuelve sin condena en costas. Sétimo: Se condena a las sociedades codemandadas perdidosas, al pago de las costas personales y procesales.

Nombre142477 Nombre142493 JOSE ROBERTO GARITA NAVARRO Carpeta #10-001778-1027-CA.

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