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Res. 00037-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · 13/05/2013
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Actor/ Nombre147072 Notificaciones/ Lic. Enrique Monge Romero Demandado/ El Instituto Nacional de Seguros Notificaciones/ Lic. Oscar Andrés Jiménez Araya Demandado/ Municipalidad de Desamparados Notificaciones/ Lic. Randall Escalante Nº 37- 2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN OCTAVA, Goicoechea, a las dieciseis horas diez minutos del trece de mayo del año dos mil trece.
Proceso de conocimiento interpuesto por Nombre147072 , mayor de edad, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad Nº CED114770, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por Nombre147073 , mayor de edad, casado, abogado, portador de la cédula de identidad Nº CED2482, en su condición de Apoderado General Judicial, y la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, representada por Nombre147074 , mayor de edad, casada, Administradora de Empresas, vecina de Patarrá Desamparados, cédula de identidad Nº CED114771.-
RESULTANDO
Redacta la Jueza Jiménez Quesada;
CONSIDERANDO:
I.- DE LOS HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tiene como cierto el siguiente cuadro fáctico: 1) Que según solicitud de permiso de construcción a nombre de TICA SERVICIOS S.A. cédula jurídica CED114772, para la construcción de casas de habitación en San Antonio, en la Dirección17815 , ubicada 600 metros al Este entrada principal a Río Azul, se pago un costo por dicho concepto de 5.940.000, según comprobante de pago número 63537 (folio 4 del expediente administrativo tomo II); 2) Por medio de notas con fechas que van del 01 de noviembre de 1983 a 16 de diciembre de 1985, la empresa Tica Servicios S.A. comunicó a la Municipalidad de Desamparados para efectos del cobro de los impuestos territoriales la venta y entrega de casas de habitación en la Urbanización el Solar (folios 8 a 21 del expediente administrativo tomo II); 3) Que el señor Nombre147072 , es dueño de la finca inscrita en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, de la Unión de la Provincia de Cartago, linda la norte con zona destinada a calle pública, al sur repasto San Antonio Sociedad Anónima, al este Dirección17816 y al oeste Dirección17817 , con fecha de inscripción 08 de marzo del 2005 y sostiene hipoteca en primer grado a favor del Instituto Nacional de Seguros por la suma de DIEZ MILLONES DE OCLONES, con fecha de vencimiento 03 de noviembre del 2024 (folio 249 del legajo de pruebas del actor y hecho segundo no controvertido); 4) Que según oficio de fecha 11 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados por medio de su Arquitecto Ricardo Sánchez Monge, solicito la intervención del Ministerio de Energía y Minas, debido a unas construcciones realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, en la finca de recreo, debido a que las mismas podían producir efectos negativos en la zona, en la época de invierno (folio 28 a 31 del expediente administrativo tomo II); 5) Por resolución del MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS número IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, considerando que se habían efectuado obras en el cauce del dominio público, específicamente la construcción de dos muros de gaviones, movimientos de tierras y rellenos, en el río Damas, sin contar con los permisos del Departamento de Aguas o de la Municipalidad de Desamparados, siendo verificada la invasión en el cauce del dominio público al construir una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo y el posible peligro de inundaciones que se presenta para los vecinos de la zona incluidos los de la Urbanización El Solar se ordeno “De conformidad con los artículos 1,2,3,70,89 de la Ley de Aguas 276 de 27 de agosto de 1942, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS derribar las obras construidas en el cauce del río Damas en el cantón de Desamparados, esto incluye murro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente, así como una estructura recreativa. Deberá eliminar los rellenos que ha efectuado en el cauce así como la restitución de uno de los dos brazos del río que en ese sector existían y que fue eliminado de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original. Para lo anterior se le otorga un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de esta resolución"(folio 149 y 279 del legajo de pruebas del actor); 6) Por resolución del MINISTERIO DE AMBIENE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS, IMN-DA-1734-02 de las 15 horas del 12 de julio del 2002, rechazó el recurso de apelación formulado por el Instituto Nacional de Seguros por extemporáneo, rechazar la nulidad de actuaciones (folio 164 del legajo de pruebas del actor); 7) Según resolución IMN-DA-3159-02, de las 08 horas del 6 de diciembre del 2002, se determinó que según el oficio del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía numero IMN-DA-345-02 de 5 de febrero del 2002, se estableció que efectivamente se han efectuado obras en el cauce del dominio público, dos muros de gaviones, movimiento de tierras y rellenos. Que los citados trabajos cuentan con permisos del Departamento de Aguas ni de la Municipalidad. Que el cauce se invadió, con el consecuente estrangulamiento de la sección hidráulica, poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización El Solar, y el peligro de inundación en su zona. Así mismo recomienda que se deben detener las citadas obras y ordenar al Instituto Nacional de Seguros, la eliminación de las obras realizadas volviendo las cosas a su estado original y eliminar la construcción edificada dentro del cauce, para la restitución de uno de los brazos del río que en ese sector existían de forma tal que las condiciones vuelvan a su estado original (folio 44 a 46 del expediente administrativo tomo II, 166 a 168 del legajo de pruebas del actor); 8) Por resolución IMN-DA-3159-02 de las ocho horas del 6 de diciembre del 2002, se rechazó por extemporáneo el recurso de revocatoria interpuesto por el Instituto Nacional de Seguros, contra la resolución número IMN-DA-355-02 de trece horas 15 minutos del 06 de febrero del 2002 (folio 43 a 46 del expediente administrativo tomo II); 9) Según resolución del MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS, número IMN-DA-803-03 de las 14 horas del 01 de abril del 2003, dispuso “ MODIFICAR la resolución IMN-DA-355-02 de 13:15 horas del 06 de febrero del 2002, para que en el punto primero se lea de la siguiente forma 1- RECHAZAR POR EXTEMPORANEO el recurso de revocatoria con apelación subsidiaria y nulidad concomitante interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, contra la resolución del Departamento de Aguas del MINAE, IMN-DA-355-02 de 13:15 horas del 06 de febrero del 2002, confirmándose en consecuencia . Se mantienen firmes los demás extremos de dicha resolución” (folio 173 del legajo de pruebas del actor); 10) Por oficio R-330-2003 MINAE, de las 14 horas del 20 de junio del 2003, se dispuso rechazar el recurso de apelación formulado por el Instituto Nacional de Seguros, contra la resolución 355-02 de las trece horas quince minutos del 6 de febrero del dos mil dos, con los siguientes antecedentes. Que el día 21 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados interpuso denuncia contra el Instituto Nacional de Seguros por la construcción de dos muros de gaviones de 30 metros sobre el cauce del río Damas el cual ha sido objeto de rellenos y desvió y que según informe del Departamento de Aguas 345-02 de 5 de febrero del 2002 en donde se indicó que “Efectivamente se han efectuado obras en el cauce de dominio público dos muros de gaviones, movimiento de tierra y rellenos. Que los citados trabajos no cuentan con permiso del Departamento de Aguas ni de la Municipalidad. Que en el cauce se invadió para construir una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo y el peligro de inundación en la zona. Así mismo recomienda que se deban detener las obras y ordenar al Instituto Nacional de Seguros la eliminación de las obras realizadas volviendo las cosas a su estado original y eliminar la edificación construida dentro del cauce, por lo que se confirma lo dispuesto la resolución número IMN-DA-355-02 de trece horas 15 minutos del 06 de febrero del 2002, en donde se ordeno al Instituto Nacional de Seguros, que de conformidad con los artículos 1,2,3, 70 y 90 de la Ley de Aguas, se le ordena derribar las obras construidas en el Río Damas, en el Cantón de Desamparados que incluye muro de gaviones en dos sectores de dicha corriente así como una estructura recreativa, debe eliminar los rellenos que se han efectuado en el cauce, así como la restitución de uno de los brazos y eliminado, de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original, ello en un plazo de 15 días a partir de la notificación (folio269 del legajo de pruebas del actor y 51 del expediente administrativo tomo II); 11) Por oficio de fecha 04 de Julio del 2003, la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Desamparados, comunicó a los vecinos de Urbanización el Solar, que realizada la valoración de la situación de emergencia debido al desbordamiento del río Damas, se constató daños materiales importantes, en siete propiedades ubicadas en las cercanías del Río Damas y la Quebrada Azul, para mitigar la situación se recomendó una limpieza mecanizada, sobre el cauce en un tramo de 200 metros aguas arriba y 200 metros aguas abajo, del sector en cuestión, con el fin de realizar una extracción de basura, sedimentos y mejoramiento de la capacidad hidráulica existente, adicionalmente debe confeccionarse un dique natural a lo largo del margen derecho del río, para en el futuro proteger el lugar de eventos de máxima precipitaciones o avenidas, así como que debe como medida preventiva en cada época seca de previo al ingreso de la estación lluviosa la intervención del cauce mediante labores de limpieza manual y mecanizada (folio 42 del expediente administrativo tomo II); 12) Que el Instituto Nacional de Seguros, con fecha 13 de Julio del 2003, formulo demanda ordinaria contra El Estado, ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, solicitando la nulidad de las resoluciones dispuestas por el Ministerio de Ambiente y Energía números IMN-DA-355-02 y R-330-2003-MINAE, el cual se tuvo por desistido según resolución de las quince horas y veinticuatro minutos del veintinueve de julio del año dos mil cinco, por cuanto en sede penal, se había llegado a un arreglo conciliatorio ( folio 281 y 328 del legajo de pruebas del actor); 13) Por resolución del JUZGADO PENAL DE DESAMPARADOS, de las 15: 30 del 31 de agosto del 2004, considerándose que el Instituto Nacional de Seguros, realizó trabajos en el cauce del Río específicamente la construcción de dos muros de gaviones, que se habrían realizados movimientos de tierras y rellenos, con el consiguiente estrangulamiento de la sección hidráulica poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización el Solar, que se había emitido una orden de derribo de las obras, la cual no tuvo éxito, pese a ser confirmadas por resoluciones administrativas tanto del Departamento de Aguas. El Instituto Nacional de Seguros, tenía conocimiento de la orden impartida, sin que esto se llevara a cabo, ya que según el Ingeniero José Miguel Zeledón, Jefe del Departamento de Agudas, informa que la resolución se encuentra firme y que lo que está pendiente es el cumplimiento por parte del Instituto demandado. Y por ello se condena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, a “ A LA ELIMINACION DE LOS RELLENOS REALIZADOS DENTRO DEL CAUCE DEL RIO DAMAS, A FIN DE LOGRAR CON ESTA MEDIDA, LA APERTURA DEL BRAZO DEL RIO, ASI COMO LA ELIMINACION DEL RANCHO CONSTRUIDO DENTRO DEL AREA DE PROTECCION DEL RIO DAMAS” No se dispone de la orden de derribo de los muros de gaviones en atención al criterio técnico emitido por el Jefe del Departamento de Aguas, en el sentido de que la eliminación traería mayor riesgo de inundaciones. A través de estas medidas, no solo se busca evitar mayores daños al cauce del río así como evitar inundaciones a los vecinos de la Urbanización El Solar, quienes en apariencia a consecuencia de la construcción de las obras ejecutadas por la Institución, ya que han tenido inundaciones en sus viviendas, y se menciona que al menos una de ellas, sufrió la pérdida de pate importante de sus bienes (folio 207 a 212 del legajo de pruebas del actor): 14) Por oficio de fecha 22 de Enero de 2005, dirigido al Área de Control de Gestión Administrativa, se indicó que el Departamento de Aguas Fluviales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en conjunto con la Municipalidad de Desamparados en el mes de Noviembre del 2004, realizaron labores de limpieza mecanizada en los Ríos Damas y Azul en noviembre del 2004, constatándose en ese momento la acumulación de sedimentos, producto de las inundaciones que se suscitaron en años anteriores. Que no fue construido muro de retención alguno, pero que el material extraído se depósito en los diques de la zona del Parque de la Urbanización El Solar (folio 65 del expediente administrativo tomo II); 15) Que fue interpuesto un proceso penal por los delitos de USURPACION DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO en daño de los RECURSOS NATURALES y otros, contra funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, por lo que fue realizada una audiencia de CONCILIACION a las TRECE HORAS DEL TREINTA DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO, en donde el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se comprometió a DEJAR LA MARGEN del Río Damas que tiene una zona verde como embalse natural, razón por la cual se realizaron las obras que sean necesarias y que permitan el mantenimiento y protección de dicha zona verde. Que en el margen derecha del Río Damas que es propiedad del INS, existe un muro que el INS se compromete a estabilizar, incluyendo el uso de material vegetativo, para mitigar cualquier daño que pudiera presentar, producto de las lluvias de dicho sector. Se compromete a pagar como daño moral a Nombre147076 y otros la suma de DOS MILLONES DE COLONES, y como pago del DAÑO MATERIAL, los costos de reparación de los daños causados a las propiedades. Además de que se deben presentar una solicitud al DEPARTAMENTO DE INCENDIDOS, para que se analice la posibilidad de concederles un seguro para las inundaciones (folio 175 a 186 del legajo de pruebas del actor); 16) Por oficio de fecha 11 de Julio del 2005, el Coordinador de Proceso de Ordenamiento Territorial, solicito a la Unidad Técnica de Gestión Vial, una inspección ocular en la Urbanización el Solar, con el objeto de valorar la necesidad de realizar una limpieza del cauce de la Quebrada Azul, así como emitir un pronunciamiento sobre la construcción de un muro de aviones por parte del Instituto Nacional de Seguros, concretamente en la propiedad donde se ubica el Club ( folio 82 del expediente administrativo tomo II); 17) Según nota INVER-2955 de fecha 20 de Julio de 2005, dirigida al Sub Jefe de Seguros de Incendio el Instituto Nacional de Seguros, se indicó " Referencia visto buena sustitución de póliza de incendio. En calidad de acorredores hipotecarios sobre la póliza de incendio 0101INCO49157701 a nombre del señor Nombre147072 , cédula CED114773, se informa que no hay inconvenientes en que dicha póliza sea sustituida por una Hogar Comprensivo, siempre y cuando se mantengan vigentes las condiciones originales. Una vez emitido el nuevo seguro favor informarlo con el fin de proceder a actualizar nuestro sistema" (folio 116 del legajo de pruebas del actor); 18) Por oficio de fecha 28 de Julio del 2005, la Municipalidad de Desamparados, insta al Instituto Nacional de Seguros, para que designara funcionarios con poder de decisión, para abordar el tema de las inundaciones en el Rio Damas a la altura del Centro de Recreación propiedad de ese Instituto (folio 83 del expediente administrativo tomo II); 19) Según orden de pago y nota de debito 2005-1860 de fecha 18 de agosto del 2005, se realizó pago por débito a nombre de Nombre147072 , por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UN COLON CON CERO CENTIMOS, para responder al reclamo formulado por el señor Nombre147072 en fecha 18 de Julio del 2005, por cuanto el 08 de Julio de ese mismo año, había ocurrido un siniestro a causa de una inundación, lo cual causo graves daños a su propiedad (folio 32 y 33 del expediente denominado caso1-2005-529); 20) Que el día 05 de setiembre del 2005, la Municipalidad otorgó audiencia pública a los vecinos de la Urbanización el Solar, en donde se expusieron los problemas de esa comunidad en referencia a las inundaciones producto de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, que desviaron el cauce del río hacia sus casas de habitación, en donde se logro condenar al INS, por dicha actuación, que debido a ello las casas han sido deshabitadas, y no ha sido posible volver a reconstruirlas, que se les prometido ayuda del IMAS, pero a la fecha nada se ha resuelto, que tienen más de ocho o nueve años con esos problemas ( folio 66 a 75 del expediente administrativo tomo II); 21) Que según informe de fecha 30-09-2005 consecutivo 277-2005 sobre la póliza de seguro de incendios a nombre de Nombre147072 , Hogar Seguro Comprensivo, realizado con motivo del análisis para la verificación de las condiciones para optar por un seguro, en cuanto al riesgo por inundaciones se concluyo " POR COBERTURA "D" CONVULSIONES DE LA NATURALEZA. Para esta cobertura el riesgo se considera agravado, ya que el riesgo de inundación es latente cada año en época lluviosa debido a la ubicación geográfica de la vivienda. Existe el río Damas y la Quebrada Azul que literalmente bordean un complejo de alrededor 10 viviendas, cuando el río se crece y desborda la quebrada no tiene capacidad de desagüe por lo que también se desborda e inunda todas las viviendas ubicadas en este sector, incluyendo acercas, calles, y la zona recreativa de la urbanización la cobertura C, se arribaron a las siguientes conclusiones. "En general el riesgo presenta condiciones normales de aseguramiento, para todas las coberturas del contrato de incendio"... “En cuanto a las medidas de seguridad por el momento no se giran. Medidas para el área de aseguramiento, tramitar este contrato de forma normal. Comentarios. Inmueble en perfecto estado de conservación. Ventanas y algunas puertas con marcos de aluminio". En su apartado V, en cuanto a la INNDACION Y DESPLAMIENTO, sostiene que la vivienda se encuentra a una distancia de 10 y 20 metros, del Río Damas y la Quebrada Azul, los cuales provocaron inundaciones severa en el año 1998, la cual produjo daños en la vivienda y sobre la cual se presentó reclamo, por parte del anterior dueño Nombre147077 . Luego se dio otra inundación en el mes de julio, la cual no produjo daños. Que al haberse dragado el río y la quebrada y con la construcción de un dique, no se han vuelto a dar inundaciones (folio 121 a 132 del legajo de pruebas del actor); 22) Según oficio de fecha 11 de octubre del 2005, UPAH-RCS-1537-05 del Ministerio de Salud dirigido a la Dra Nombre73594 , Rectora del Área de Salud de Desamparados, de 08 de Julio del 2005, referencia a las altas precipitaciones en la zona de Desamparados, en donde se estableció que los sectores de Dirección17818 , Dirección17819 , Dirección17820 , en el área de cita, y que se encuentran señaladas por la Comisión Nacional de Emergencias como zona de riesgo, que según el informe las casas de habitación de estos sectores presentan cortes en las paredes, inclinaciones hacia los costados que acrecentando la posibilidad de desplome, afectación en bienes materiales, agrietamientos, flujo de lodos, todo a causa de las inundaciones. Que la ubicación de las viviendas en la zona protegida del rio, establecen que a pesar de que la situación es aislada, no asegura que la misma no se vuelva a repetir y tal vez presentando problemas mayores, afectando más fuertemente y debilitando las viviendas. Se recomendó la reubicación de algunas familias, dentro de las que no estaba la del actor, así como la declaratoria de inhabitable por presentar características de peligrosidad, por lo que se debía ordenar el desalojo en pro de la salud de los moradores, lo cual se debía realizar en un término de 30 días y la demolición en 60 días (folio 84 a 97 del expediente administrativo II); 23) Por oficio de fecha 3 de noviembre del 2005, número SI-2864-2005, según solicitud de cambio de modalidad de la póliza de incendios, en donde se indica que para la cobertura de inundación por cuanto el riesgo se encuentra agravado ya que el río Damas y la quebrada Azul, rodean alrededor de 10 viviendas. Cuando el río crece se desborda e inunda todas las viviendas ubicadas en ese sector incluyendo las aceras, calles y la zona recreativa d la urbanización, por lo que no puede efectuarse la emisión del seguro Hogar Comprensivo (folio 138 del legajo de pruebas del actor); 24) Según nota fechada 25 de noviembre del 2005, el Instituto Nacional de Seguros, sobre la póliza de incendio Nº 01-01-inco491577 a nombre de Nombre147072 se hacen las siguientes consideraciones " De acuerdo con Informe EVA-277-2005 de Inspección realizada el 22-09-05 se determina que por estar el riesgo agravado para la cobertura " C" y no contar con las medidas mínimas de seguridad para la cobertura de robo, no se puede realizar el cambio a la modalidad de hogar comprensivo. Esta información se le hace llegar al asegurado también mediante el oficio SI-2864-2005 del 03-11-2005 (folio 97 del legajo de pruebas del actor); 25) Por nota fechada 23 de junio del 2009, el señor Nombre147072 , inicio proceso de reclamo ante el Instituto Nacional de Seguros, indicando que siendo que su casa de habitación había sido declarada inhabitable a causa de un desbordamiento del río Damas, por cuanto representa una pérdida de su vivienda, debido a la inundación por la elevación de las aguas del río Damas por fenómenos de la naturaleza, solicitó la activación de la cobertura C de la póliza a fin de que se procediera con la indemnización respectiva (folio 5 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780 y 275 del legajo de pruebas del actor); 26) Por oficio INSLME-01737-2009, de fecha 24 de Junio del 2009, se le indica al señor Nombre147072 , fue rechazada su solicitud de amparo de póliza, debido a que no había sufrió ningún siniestro y conforme lo dispone el artículo 24 de la Sección V de indemnizaciones (folio 7 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780); 27) Según oficio fechado 30 de junio del 2009 , INSLME-01795-2009, y conociendo un recurso de revocatoria formulado por Nombre147072 , de fecha 25 de junio del 2009, contra lo dispuesto en el oficio INSLME-01737-2009, se indica " Sobre el particular, nos permitirnos informarle que debido a que no se aportan nuevos elementos para su análisis mantenemos la declinación del mismo (folio 9 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780 y 230 del legajo de pruebas del actor); 28) Por oficio DSG-01644-2009 de fecha 23 de octubre del 2009, la Dirección de Seguros del Instituto Nacional de Seguros, indica con referencia al recurso formulado por el señor Nombre147072 contra la declinación de su reclamo lo siguiente " Con fecha 23 de junio del 2009, usted presenta ante esta sede de la Merced, aviso de siniestro alegando que fue declarada inhabitable por el Ministerio de Salud, sin embargo esta declaración de inhabitabilidad es debida al alto grado de vulnerabilidad por el desbordamiento del río Damas y contaminación ambiental, lo cual considera ese ente como un peligro para la salud y seguridad de sus ocupantes. No obstante esto, el inmueble no ha sufrido daños que ameriten una indemnización por parte del Instituto, lo cual usted mismo manifestó en su aviso. El pago indemnizatorio que usted pretende se deriva de una situación muy diferente, por " pérdida de uso" un aspecto de afectación que mucho lamentamos pero que no corresponde a un riesgo de cobertura que forme parte integral de la protección que brinda el Seguro de Incendio, más bien corresponde a una pérdida consecuencial. En estas circunstancias no es posible generar ni autorizar una indemnización por Pérdida Total, que como se indica, usted en este momento no existe una perdida física o daño directo al inmueble. Se deriva además de la documentación revisada que la situación que se describe y resuelve con la declaración de vulnerabilidad son de conocimiento de esa comunidad y de usted como propietario, así como que esos inmuebles omitieron permisos y se violentó con su construcción la Ley Forestal 7474. A la vez le informamos que estamos procediendo a remitir oficio también a los Directores de la Sede del INS en San José, que es donde se administra la póliza por usted suscrita para que procedan a la exclusión de la cobertura " C" Inundaciones y Deslizamientos por tratarse de un riesgo cierto de ocurrencia. Por lo anterior le comunicamos que esta decisión es definitiva en Sede Administrativo y no admite más recursos" (folio 12, 13, 15 y 16 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780); 29) Por orden sanitaria número ARSD-ERS-DMM-375-10 de fecha 12 de marzo del 2010, el MINISTERIO DE SALUD, declaro INABITABLE la casa de habitación Dirección17821 , de San Antonio de Desamparados, ello debido a que los informes DPM-INF-0099-2009 elaborado por el Departamento de Prevención y Mitigación de la Comisión Nacional de Emergencias, donde se especifica que las viviendas ubicadas en el Dirección17822 , de Desamparados, existe un alto grado de vulnerabilidad por desbordamiento del Río Damas, margen derecha y contaminación ambiental. Por su parte el informe URS-RCS-1204-2009 establece que efectivamente las viviendas se encuentran en un área susceptible a las inundaciones por crecidas de los ríos Azul y Damas, además de que una de las viviendas invadió la zona de retiró de río Azul, por lo que se ORDENA el DESALOJO (folio 337 del legajo de pruebas del actor); 30) Por informe de avalúo de fecha 5 de mayo del 2010, realizado por la Empresa Constructora ARAICA S.A., se valoró la casa de habitación del señor Nombre147072 , en la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO DOLARES, considerando que el valor fue dado si la casa de habitación fuese habitable en las condiciones normales. Se hace la aclaración de que el valor del terreno es CERO y sobre la construcción el valor de salvamento es de DOS MILLONES DE COLONES, debido a la declaratoria del CNE y que la construcción debe ser demolida ( folio 237 a 239 del legajo de pruebas del actor); 31) Que el día 18 de junio del 2010 , fue presentado a estrados judiciales, proceso de conocimiento contra el Instituto Nacional de Seguros y la Municipalidad de Desamparados fue interpuesto en estrados judiciales (ver sello de recibido a folio 1 del expediente judicial); 32) Según el informe pericial de fecha 12 de Julio del 2012, rendido por el Ingeniero Nombre147075 , el valor del terreno y el inmueble es de Cincuenta y un millones ochocientos veintinueve mil noventa y tres colones cero céntimos, tal avalúo se realizó sin tomar en consideración los problemas de desbordamiento ya que no se vio en la visita realizada niveles fuera de los normal en el cauce del río. Otorga un valor de reposición de cuarenta y un millones doscientos setenta y siete mil setecientos quince colones con cero céntimos, y un valor al terreno de diez millones de colones (folio 166 a 177 del expediente principal, declaración de Nombre147075 ).
II.- HECHOS NO PROBADOS.- El actor no demostró lo siguiente: 1) Que la Municipalidad de Desamparados, fuera negligente en su actuar con respecto a la construcción de los gaviones en la margen del río Damas. 2) Que fuera responsable de los daños ocasionados por inundaciones a la casa de habitación del señor Nombre147072 . El Instituto Nacional de Seguros, no demostró que las construcciones realizadas en el margen del río Damas, y que cercenaron uno de los brazos del mismo, no provocaran inundaciones que afectaran las estructuras de las casas de habitación de la Urbanización El Solar (no se aportó prueba al efecto).
III.- OBJETO DEL PROCESO. El presente proceso pretende una declaratoria de responsabilidad con el resarcimiento de daños y perjuicios, pese que el Juez tramitador no delimitó las actuaciones de cada uno de los demandados, el Tribunal, luego de la lectura de los hechos, las consideraciones jurídicas y los argumentos dados en el discurso de apertura como de conclusiones, tiene por sentado, que se peticiona en un primer término responsabilidad del Instituto Nacional de Seguros por la construcción de dos gaviones con el fin de proteger el CENTRO DE RECREO, sin los permisos municipales correspondientes, lo que ha causado grandes desbordamientos en el río Damas, debido al estrangulamiento de la sección hidráulica, y que pese a que fue condenado por parte del Ministerio de Ambiente con el fin de devolver el cauce del rio a su estado anterior, esto no fue posible, lo cual causo que su propiedad fuera declarada inhabitable, debido a las precipitaciones del río en cuestión. De la misma forma se alega una responsabilidad por el cambio de modalidad de la póliza de incendios, la cual fue rechazada por el ente asegurador. Se aclara que sobre esta pretensión no se solicita la nulidad del acto administrativo que rechazó la solicitud del actor. Alega responsabilidad de la Municipalidad de Desamparados, por su actuar omisivo y negligente, al permitir la construcción de una urbanización sin permisos de construcción, con falta de estudios de suelos en una zona que desde su génesis y no se necesita ser experto en la materia, no era viable ni apta para la construcción de vivienda alguna. Que ente territorial no actuó de forma oportuna ni se realizaron acciones con el fin de subsanar los problemas que estaban viviendo los vecinos de la zona y expresamente, porque no fue vigilante en las obras de construcción realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, tales como dos muros de gaviones, el movimiento de tierra y el relleno del río Damas, por cuanto dichas obras se realizaron sin los permisos correspondientes. Es bajo esta óptica que el Tribunal analizará la responsabilidad de los demandados, marcando con ello el marco de acción, ante la omisión e impericia del señor Juez tramitador.
IV.- El Instituto demandado, alega prescripción del derecho del actor al reclamo de daños y perjuicios, alegando en un primer término, que los hechos sobre los cuales basa su demanda (construcción de los gaviones, movimiento de tierras, dragado del río Damas y la Quebrada Azul), fueron de conocimiento de la parte actora desde Julio del año 2005 tal y como lo indican en los hechos tercero y cuarto de la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el plazo cuatrienal establecido se cumplió, ya que la acción fue interpuesta en Junio del año dos mil diez. En cuanto a la declinación de la póliza tal situación se dio también en el mes de Julio de ese mismo año, por lo que según el artículo 42 de la Ley de Seguros el plazo establecido de cuatro años ya había transcurrido cuando se interpuso la presente demanda. Bajo estas dos actuaciones el Tribunal analizará la excepción alegada, recordando que en caso de acogerse no será necesario entrar al fondo del asunto.
V. - DE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION.- De previo al análisis de esta defensa, debe tenerse claro que dentro de este proceso no existe una pretensión de nulidad sobre los actos dictados contra el rechazo realizado por el Instituto demandado en cuanto al cambio de póliza, con eso claro, se pretende entonces una responsabilidad por dicha actuación, pero no una nulidad como se repite de los actos que rechazaron el cambio de póliza o más bien la obtención de una póliza denominada Hogar Comprensivo actos administrativos sobre los cuales, sí se solicita responsabilidad contractual y extracontractual. Se tiene que conforme lo dispone el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública, y el artículo 42 de la Ley de Seguros, el derecho a reclamar contra el Instituto Nacional de Seguros, en ambos casos, prescribirá en el plazo de cuatro años, a partir del hecho que motiva la responsabilidad. Con ese punto de partida se tiene, que es mediante el oficio de fecha 3 de noviembre del 2005, número SI-2864-2005, que el Instituto Nacional de Seguros, resuelve negativamente la solicitud de cambio de modalidad de la póliza de incendios, a favor del actor, considerándose, que para la cobertura de inundación el riesgo era agravado, por cuanto el río Damas y la quebrada Azul, rodeaban alrededor de 10 viviendas y cuando el río crecía se desbordaba inundando todas las viviendas ubicadas en ese sector incluyendo las aceras, calles y la zona recreativa de la urbanización, por lo que no era viables la emisión del seguro Hogar Comprensivo tal y como lo pretendía el actor (folio 138 del legajo de pruebas del actor), negativa que se repite, según nota fechada 25 de noviembre del 2005, en donde se comunica nuevamente que sobre la póliza de incendio a nombre de Nombre147072 se hacen las siguientes consideraciones "De acuerdo con el informe EVA-277-2005 de Inspección realizada el 22-09-05 se determina que por estar el riesgo agravado para la cobertura " C" y no contar con las medidas mínimas de seguridad para la cobertura de robo, no se puede realizar el cambio a la modalidad de hogar comprensivo" información que se le hace llegar al asegurado el oficio SI-2864-2005 del 03-11-2005 (folio 97 del legajo de pruebas del actor). Tomando este último acto como punto de partida, y siendo que es uno de los extremos sobre los cuales se peticiona la responsabilidad, se tiene que el accionante contaba con cuatro años a partir de dicha data (25 de noviembre del 2005) para solicitar tanto la responsabilidad de la administración como la nulidad de los actos, conforme a los artículos 198 de la Ley General de la Administración Pública y 42 del la Ley de Seguros ( se repite nulidad que no fue pedida en este proceso), fecha a partir de la cual tiene conocimiento del rechazó realizado, y siendo que la demanda fue formulada el día 18 de junio del 2010, es claro que el plazo de cuatro años feneció a favor del ente asegurador, por lo que en cuanto a esta responsabilidad debe acogerse la excepción de prescripción alegada, no siendo posible para este órgano colegiado emitir pronunciamiento alguno sobre el de fondo del asunto.
VI.- SOBRE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION POR LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD. El Instituto Nacional de Seguros alega que el señor Nombre147072 ya conocía de las inundaciones que se daban en el lugar para el año dos mil cinco, por lo que su demandada se encuentra prescrita. Se tiene que acorde al precepto 198 de la Ley General de la Administración Pública, el plazo para ejercer el derecho de la indemnización prescribe en cuatro años y según lo ha desarrollado nuestra jurisprudencia puede contabilizarse el mismo, a partir del momento en que la víctima se encuentre en condición de ejercer el derecho de reclamo, lo que debe ser analizado en el contexto de cada cuadro fáctico. El plazo debe computarse a partir del momento en que la víctima o sujeto se encuentra en una posición adecuada para emprender, contra el sujeto causante de la lesión, el reclamo por el daño ocasionado (véase al efecto los fallos 342-F-2005 y 376-F-2006, en otros de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Para este Tribunal, el derecho a reclamar por los daños totales a la propiedad del actor, se dan a conocer con ocasión de la declaratoria de INABITABILIDAD, del Ministerio de Salud, concretado por medio de la orden sanitaria número ARSD-ERS-DMM-375-10 de fecha 12 de marzo del 2010, en donde expresamente, se declaro INABITABLE la casa de habitación Dirección17821 , de San Antonio de Desamparados, perteneciente al señor Nombre147072 , debido a que los informes DPM-INF-0099-2009 elaborados por el Departamento de Prevención y Mitigación de la Comisión Nacional de Emergencias, especificaban que sobre las viviendas ubicadas en el Dirección17822 , de Desamparados, existe un alto grado de vulnerabilidad por el desbordamiento del Río Damas, margen derecha, que es precisamente la que fue invadida en forma ilegal por el Ministerio de Salud, por lo que se ORDENA el DESALOJO de la propiedad en cuestión (folio 337 del legajo de pruebas del actor), es a partir de este momento que el actor, se encuentra en posición de accionar en contra del Instituto Nacional de Seguros, al cual le atribuye el deterioro total de su propiedad, debido al peligro inminente en que fue puesta por su actuar ilegal e invasivo del INS, realizado con el único fin de proteger su inmueble, es a partir de esta actuación que el actor contaba con cuatro años para realizar los reclamos correspondientes, de ahí que la demanda fue presentada a estrados judiciales el día 18 de junio del 2010, es claro que el plazo cuatrienal, no transcurrió a favor del Instituto accionado y en consecuencia tal excepción en cuanto a este extremo debe ser rechazada.- VII.- RESPONSABILIDAD CON OCASIÓN DE LA DECLARATORIA DE INHABITABILIDAD: Dicho lo anterior, procede el análisis de los hechos sobre los cuales se exige responsabilidad enfocados en cuanto al ente asegurador. El Tribunal tiene por acreditado que el señor Nombre147072 , es dueño de la finca inscrita en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, la Unión de la Provincia de Cartago, linda la norte con zona destinada a calle pública, al sur repasto San Antonio Sociedad Anónima, al este Dirección17816 y al oeste Dirección17817 , con fecha de inscripción 08 de marzo del 2005 y que sostiene hipoteca en primer grado a favor del Instituto Nacional de Seguros por la suma de DIEZ MILLONES DE OCLONES, con fecha de vencimiento 03 de noviembre del 2024 (folio 249 del legajo de pruebas del actor y hecho segundo no controvertido). Que según oficio de fecha 11 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados por medio de su Arquitecto Ricardo Sánchez Monge, se solicito la intervención del Ministerio de Energía y Minas, debido a una construcciones que fueron realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, en la finca de recreo, y que dieron como consecuencia la invasión de la margen derecha del río Damas, por lo que se tiene que ya para ese año 2001, tales construcciones habían sido realizadas por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, tal intervención se solicitó debido a que las acciones del INS, podían producir efectos negativos en la zona para el invierno de ese año o sea provocar inundaciones en el sector dentro del que se encuentra la Urbanización El Solar (folio 28 a 31 del expediente administrativo tomo II). Una vez que la Municipalidad de Desamparados, denuncia tal situación, el Ministerio de Ambiente y Energía, Departamento de Aguas, emite la resolución IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, en donde estableció que se había verificado, que se efectuaron obras en el cauce del dominio público del Río Damas, propiamente la construcción de dos muros de gaviones, se realizaron movimientos de tierras y rellenos, sin los permisos correspondientes tanto del Departamento de Aguas, como de la Municipalidad de Desamparados. Verificada la invasión en el cauce del dominio público al construirse una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo, presentando un peligro de inundaciones para los vecinos de la zona incluidos los de la Urbanización El Solar, se estableció como responsables de tal situación al Instituto Nacional de Seguros, por ello dispuso que “De conformidad con los artículos 1,2,3,70,89 de la Ley de Aguas 276 de 27 de agosto de 1942, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS derribar las obras construidas en el cauce del río Damas en el cantón de Desamparados, esto incluye murro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente, así como una estructura recreativa. Deberá eliminar los rellenos que ha efectuado en el cauce así como la restitución de uno de los dos brazos del río que en ese sector existían y que fue eliminado de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original. Para lo anterior se le otorga un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de esta resolución" (folio 149 y 279 del legajo de pruebas del actor). Tal resolución fue recurrida por parte del ente asegurador y por resolución IMN-DA-3159-02 de las ocho horas del 6 de diciembre del 2002, se rechazó por extemporáneo el recurso de revocatoria y por oficio R-330-2003 MINAE, de las 14 horas del 20 de junio del 2003 se denegó la apelación confirmándose lo dispuesto en la resolución IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, en donde se estableció la responsabilidad del Instituto Nacional de Seguro por la realización de obras dentro del cauce del Río Damas, y por medio de la cual se ordenaba el derribo de las obras construidas en el Río Damas, en el Cantón de Desamparados que incluían el muro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente así como una estructura recreativa, debían eliminarse los rellenos que se habían efectuado en el cauce, así como la restitución de uno de los brazos ya eliminado, de tal forma que las condiciones volvieran a su estado original. Sin embargo, al parecer tal situación, pese a que la resolución se encontraba firme nunca se realizó, por lo que fue presentada una causa penal por los delitos de los delitos de USURPACION DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO en daño de los RECURSOS NATURALES y otros, contra funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, en dicho proceso se efectuó una audiencia de CONCILIACION a las TRECE HORAS DEL TREINTA DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO, donde el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se comprometió a DEJAR LA MARGEN del Río Damas que contaba con una zona verde como embalse natural y a realizar las obras necesarias, que permitan el mantenimiento y protección de la zona verde. Se estableció que en la margen derecha del Río Damas que es propiedad del INS, existía un muro que el INS se comprometió a estabilizar, incluyendo el uso de material vegetativo, para mitigar cualquier daño que pudiera presentar, producto de las lluvias de dicho sector, ya que se le hacía responsable de las precipitaciones que tenían como efecto las inundaciones de las casas de habitación de la Urbanización el Solar, por ello se comprometió a pagar como daño moral a Nombre147076 y otros, todos habitantes de la Urbanización El Solar, la suma de DOS MILLONES DE COLONES, como pago del DAÑO MATERIAL, los costos de reparación de los daños causados a las propiedades, producto de las inundaciones. En igual sentido la resolución del JUZGADO PENAL DE DESAMPARADOS, de las quince horas treinta minutos del día treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro, consideró que el Instituto Nacional de Seguros, había realizado trabajos en el cauce del Río, específicamente la construcción de dos muros de gaviones, que se habían realizados movimientos de tierras y rellenos, con el consiguiente estrangulamiento de la sección hidráulica poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización el Solar, y sobre la cual debido a ello, se había emitido una orden de derribo de las obras, la cual no tuvo éxito, pese a ser confirmadas por resoluciones administrativas del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, y que el Instituto Nacional de Seguros, tenía conocimiento de la orden impartida, sin que esto se llevara a cabo, lo cual fue comprobado por medio del Ingeniero José Miguel Zeledón, Jefe del Departamento de Agudas, el cual informó en ese momento que la resolución se encontraba firme y que lo que estaba pendiente era el cumplimiento por parte del Instituto demandado. Y por ello, en sede penal, el Juez condena nuevamente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, a “ A LA ELIMINACION DE LOS RELLENOS REALIZADOS DENTRO DEL CAUCE DEL RIO DAMAS, A FIN DE LOGRAR CON ESTA MEDIDA, LA APERTURA DEL BRAZO DEL RIO, ASI COMO LA ELIMINACION DEL RANCHO CONSTRUIDO DENTRO DEL AREA DE PROTECCION DEL RIO DAMAS”, con el único fin de evitar mayores daños al cauce del río así como evitar inundaciones a los vecinos de la Urbanización El Solar, quienes en apariencia a consecuencia de la construcción de las obras ejecutadas por la Institución, habían sufrido inundaciones en sus viviendas, y se mencionó que al menos una de ellas, sufrió la pérdida de pate importante de sus bienes (folio 207 a 212 del legajo de pruebas del actor). Tales hechos tienen claramente acreditado, que el Instituto Nacional de Seguros, realizó actos contrarios al ordenamiento jurídico, y realizó construcciones en la margen del Río Damas, sin la autorización debida de la Municipalidad de Desamparados, lo cual causó, que en la época de lluvia se incrementará el riesgo para los vecinos del lugar de inundaciones con la consecuencia de pérdidas materiales en la estructuras de sus casas de habitación. Como lo indican los informes del MINAET, se dio la eliminación de uno de los brazos del rió, se construyeron dos muros de gaviones, que claro esta detenían el cauce del río, que se devolvía e ingresaba a la Urbanización el Solar, por lo que las inundaciones fueron con mayor fuerza y con el consiguiente daño a las propiedades del lugar. Tal conclusión se extrae claramente de los informes y las resoluciones emitidas por el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía así como de las resoluciones emitidas en sede penal, en donde claramente responsabilizan al Instituto Nacional de Seguros por el crecimiento en las inundaciones del lugar, debido al movimiento de tierras (dragado del río), a la construcción de dos gaviones y a la eliminación de uno de los brazos del río, lo que provocaba que el afluente normal del río no se diera. Dentro del presente proceso, el Instituto Nacional de Seguros, no aportó prueba de que tales trabajos no fueron realizados por su entidad, por el contrario, la prueba aportada establece como autor de las obras que dañaron el medio ambiente y el habitad natural del Río Damas, al Instituto Nacional de Seguros, situación que al no ser corregida, provocó durante años daños a la propiedad del señor Nombre147072 , los cuales culminan con una declaratoria de inhabitabilidad de su casa de habitación, ya que debido a las precipitaciones provocadas por el actuar ilícito del Instituto demandado, con el consecuente menoscabo de las construcciones de las casas de habitación de la Urbanización El Solar, entre las cuales se encuentra la casa de habitación del actor. Véase que para el día 05 de setiembre del 2005 , la situación persistía, de ahí que la Municipalidad otorgó audiencia pública a los vecinos de la Urbanización el Solar, en donde se expusieron los problemas de esa comunidad en referencia a las inundaciones producto de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, que desviaron el cauce del río hacia sus casas de habitación y donde se concretó que se había logrado condenar al INS, por dicha actuación tanto en sede penal como administrativa y que debido a ello las casas de habitación habían sido deshabitadas, y no fue posible su reconstrucción. Los actos realizados por el INS según los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, tenían como consecuencia el peligro grave e inminente de inundación de la zona, incluida la Urbanización el Solar, que es precisamente donde se ubica la casa de habitación 27-C propiedad del actor, los daños ocasionados con dicho actuar se concretan claramente en la orden sanitaria de fecha 12 de marzo del 2010, emitida por el Ministerio de Salud en donde se tiene como motivo de la declaratoria de INABITABILIDAD de la construcción propiedad del señor Nombre147072 , son las precipitaciones e inundaciones provocadas por el Río Damas, que se acrecentaron y concretaron con la construcción por parte del Instituto Nacional de Seguros, de dos muros de gaviones, una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento de uno de los brazos del rio Damas, así como el dragado del río y el movimiento de tierras, lo que provocaron que el lugar fuera un peligro para sus habitantes y debido a las inundaciones la propiedad del señor Nombre147072 , no resultaba ni siquiera asegurable, tales actuaciones configuran el nexo de causalidad entre la conducta realizada por el Instituto demandado, y los daños alegados, según la doctrina del 190 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que el ente demandado Instituto Nacional de Seguros, debe responder por los daños cometidos en contra del señor Nombre147072 , y que provienen de la declaratoria de ilegalidad decretada tanto en la sede penal como administrativa, actuaciones que además resultaban contrarias al ordenamiento jurídico, dando nacimiento a la responsabilidad con el consecuente resarcimiento de los daños y perjuicios, debiendo para tal efecto rechazarse sobre este extremo la excepción de falta de derecho alegada por el Instituto Nacional de Seguros, para decretar su responsabilidad por las actuaciones realizadas y que tuvieron como consecuencia que debido al peligro inminente y al deterioro de las propiedades de la Urbanización El Solar, se diera una declaratoria de inhabitable sobre la casa de habitación propiedad del actor, tal y como se ha tenido por demostrado.- VIII.- DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: Establecida la responsabilidad del ente asegurador, procede conocer la admisibilidad de las pretensiones pecuniarias con ocasión de la declaratoria de inhabitabilidad por los daños sufridos en la propiedad del señor Nombre147072 a consecuencia de la conducta antijurídica del Instituto demandado y que dieron como consecuencia la pérdida total del valor adquisitivo del bien inmueble inscrito en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, la Unión de la Provincia de Cartago. Pretende el actor un daño material, por la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES EXACTOS, informe que es valor de la construcción de su casa de habitación. Constan en autos el avalúo de fecha 5 de mayo del 2010, realizado por la Empresa Constructora ARAICA S.A., en donde se determino que el valor de la construcción propiedad del actor, ascendía a la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO DOLARES, aclarando, que el valor otorgado fue dado si la casa de habitación fuese habitable en las condiciones normales ( folio 237 a 239 del legajo de pruebas del actor) y la pericia realizada con fecha 12 de Julio del 2012, por el Ingeniero Nombre147075 , perito valuador del Poder Judicial, en donde se otorga un valor al terreno y el inmueble de Cincuenta y un millones ochocientos veintinueve mil noventa y tres colones cero céntimos (diez millones por el terreno y el resto por la edificación de la casa de habitación y su correspondiente valor de reposición), con la aclaración de que el avalúo fue realizado sin tomar en consideración los problemas de desbordamientos del río Damas ( folio 166 a 177 del expediente principal, declaración de Nombre147075 ). Como se nota ambos informes resultan semejantes y congruentes en cuanto a los elementos a valorar, así como al valor otorgado al inmueble y al terreno como tal, sin embargo el actor limito su pretensión de daño material en la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES EXACTOS, siendo esta la suma máxima que puede otorgar este órgano colegiado al tenor de la voluntad del actor. En cuanto al daño moral, por la irreparable pérdida de la casa de habitación ante la declaratoria de inhabitabilidad, se tiene que es harto conocido que para este tipo de daño , no es necesario aportar prueba exhaustiva, ya que éste puede derivarse “in re ipsa” o sea el Juez puede valorar conforme a su experiencia la lesión sufrida en la psiquis de la persona. Sin embargo, sí es indispensable demostrar el nexo de causalidad, entre el derecho infringido y la lesión cuya indemnización se pide tipo de daño. Es claro que la pérdida de un lugar que es el hogar de una familia y el esfuerzo de años de trabajo, causa una lesión grave en la psiquis de cualquier ser humano, el abandonar aquello por lo que hemos trabajado y luchado, el lugar en donde nos sentimos seguros, al cual llegamos a descansar cada día, el lugar creada para el resguardo y seguridad de la familia, considera esta autoridad que es una pérdida emocional que conlleva sentimientos de impotencia, desconcierto, desesperanza, incerteza, desesperación y peligro, sentimientos que no duda este órgano colegiado fueron sufridos por el actor, a consecuencia de la pérdida de los bienes adquiridos para el desarrollo de una vida normal y emocional de cada individuo, daño que resulta reparable en la suma de DIEZ MILLONES DE COLONES, monto que resulta acorde con la lesión sufrida, con respecto a la intensidad del daño sufrido a causa de las actuaciones irregulares e ilegitimas del Instituto Nacional de Seguros, debiendo rechazarse sobre estos extremos la excepción de falta de derecho.- Sumas que además generarán interés a partir de la firmeza de la presente sentencia y hasta su efectivo pago.- IX.- RESPONSABILIDAD POR OMISION DE LA MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS: Resta por analizar como parte de la pretensión genérica de responsabilidad formulada, según los hechos alegados, por la omisión o negligencia de la Municipalidad de Desamparados, indicando que en primer término aún y cuando la casa de habitación del actor y la Urbanización el Solar, se encuentran en un distrito perteneciente al menos en apariencia a la Municipalidad de Cartago o Tres Ríos, se tiene que según los antecedentes del presente caso, es la Municipalidad de Desamparados, la encargada del cobro de los impuestos territoriales, en virtud de lo cual se encuentra el actor debidamente legitimado ante esta situación para pretender la responsabilidad del ente territorial por la falta a su parecer de las obligaciones constitucionales de la Municipalidad de Desamparados. Concreta tal omisión en la falta de permisos de construcción y en especial, por la falta de vigilancia sobre las construcciones realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, dentro del Río Damas que dieron como consecuencia el estrangulamiento o cercenamiento de uno de los brazos del río Damas, los cuales provocaban inundaciones en el lugar. Sin embargo, tales argumentos carecen de toda prueba tanto documental como testimonial, al tenor de lo dispuesto en la doctrina del 317 del Código Procesal Civil, aplicable a la especie por remisión del 200 del Código Procesal Contencioso Administrativo. El actor no demostró cuales fueron esas actuaciones que atribuye como omisivas o negligentes. Del elenco de hechos probados se estableció que la Urbanización el Solar, tiene su nacimiento, por el año de 1983 conforme lo establecen el hecho primero y segundo del presente fallo, y que se hizo comunicación formal en los años de 1983 a 1985 de la venta de los lotes para efectos del cobro del impuesto territorial, lo cual presume que si existieron en su momento los permisos correspondientes, ya que fue aportada al efecto la solicitud de permiso de construcción y el pago correspondiente por dicho concepto. De la misma forma, es claro que es la Municipalidad de Desamparados, la que inicia la denuncia contra el Instituto Nacional de Seguros, por las construcciones realizadas de forma irregular y sin permiso municipal alguno, dentro de la margen del Río Damas y que realiza actuaciones para mitigar y remediar la situación que datan del año 2003, donde por medio de la Unidad Técnica Vial de la Municipalidad de Desamparados, se comunicó a los vecinos de la Urbanización el Solar, que al haberse constatado daños materiales importantes, en siete propiedades ubicadas en las cercanías del Río Damas y la Quebrada Azul, para mitigar la situación se recomendó una limpieza mecanizada, sobre el cauce en un tramo de 200 metros aguas arriba y 200 metros aguas abajo, del sector en cuestión, con el fin de realizar una extracción de basura, sedimentos y mejoramiento de la capacidad hidráulica existente. En el año 2004 el Departamento de Aguas Fluviales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en conjunto con la Municipalidad de Desamparados realizaron labores de limpieza mecanizada en los Ríos Damas y Azul propiamente en noviembre de ese año, para mitigar la situación que se vivía en ese momento. En conclusión no aporto el actor prueba que indique cual fue el actuar omisivo o falta de fiscalización realizada por la Municipalidad de Desamparados, por el contrario, hubo actuaciones tendientes a la recuperación hidráulica del río Damas, así como para lograr el cese de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, no existiendo conducta que reprocharle al ente territorial de omisiva y menos aún de falta de diligencia, por el contrario, se atendieron las quejas de los vecinos, se efectuaron acciones administrativas y penales en contra del Instituto demandado que concluyeron con una condenatoria, se realizaron trabajos de limpieza dentro del margen del río con el fin de minimizar y eliminar el peligro eminente por el impacto de las inundaciones provocadas o acrecentadas por los trabajos realizados por el Instituto Nacional de Seguros, contrario a derecho al no contar con las licencias municipales correspondientes, todo lo anterior trae como consecuencia al no configurarse el nexo de causalidad necesario entre la actuación de la administración demanda y el daño que se alega, que deba acoger la excepción de falta de derecho, formulada como defensa por parte de la Municipalidad de Desamparados.
X.- EXCEPCIONES Y COSTAS . Se rechaza la falta de legitimación, por cuanto existe un vínculo entre las partes, pues el actor pretende la declaratoria de responsabilidad de la administración por una conducta que emana de sus competencias con el correspondiente resarcimiento por daños y perjuicios, vinculado con las potestades otorgadas a los demandados, lo que las faculta para demandar y ser demandadas, conservando, por ese hecho, el interés actual de que el asunto sea resuelto por un juez, dado que no aplica alguna imposibilidad jurídica para ello. La falta de derecho debe acogerse en forma parcial, según el desarrollo realizado en los considerandos anteriores. En cuanto a las costas, siendo que la demanda contra el Instituto Nacional de Seguros, fue declarada parcialmente con lugar y no existir mérito para exonerar, las costas corren a cargo del perdidoso, conforme lo dispone el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo. En el caso de la Municipalidad de Desamparados, se aplica la misma regla y al declararse sin lugar la demanda corren a cargo del actor.- PORTANTO Respecto de la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, se acoge la excepción de falta de derecho y se declara sin lugar la demanda en todos sus extremos, imponiendose las costas al actor.- En cuanto al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se acoge en forma parcial la excepción de prescripción únicamente en lo que refiere a la responsabidad por el rechazo del cambio de modalidad de la póliza de seguros, declarandose inadmisible la acción sobre ese particular. En cuanto al reclamo de responsabilidad por la declatoria de inhabitalidad de la vivienda propiedad del actor, se rechaza la excepción de falta de derecho y se declara con lugar la demanda. En consecuencia, se condena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS a pagar la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES por concepto de daño material , así como el monto de DIEZ MILLONES DE COLONES por daño moral, rubros que generarán intereses a partir de la firmeza de la sentencia y hasta su efectiva cancelación. Son ambas costas a cargo del ente asegurador.- NOTIFIQUESE.- Sady Jiménez Quesada Alner Palacios García Laura García Carballo CONSTANCIA Al ser las dieciséis horas doce minutos del trece de mayo de dos mil trece, se deja constancia que el señor juez Alner Palacios García participó en la deliberación y votación del presente asunto, sin embargo, no firma la sentencia por cuanto, al momento de su impresión se encuentra en período de vacaciones. Es todo
Actor/ Nombre147072 Notificaciones/ Lic. Enrique Monge Romero Demandado/ El Instituto Nacional de Seguros Notificaciones/ Lic. Oscar Andrés Jiménez Araya Demandado/ Municipalidad de Desamparados Notificaciones/ Lic. Randall Escalante Nº 37- 2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN OCTAVA, Goicoechea, a las dieciseis horas diez minutos del trece de mayo del año dos mil trece.
Proceso de conocimiento interpuesto por Nombre147072 , mayor de edad, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad Nº CED114770, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por Nombre147073 , mayor de edad, casado, abogado, portador de la cédula de identidad Nº CED2482, en su condición de Apoderado General Judicial, y la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, representada por Nombre147074 , mayor de edad, casada, Administradora de Empresas, vecina de Patarrá Desamparados, cédula de identidad Nº CED114771.-
RESULTANDO
Redacta la Jueza Jiménez Quesada;
CONSIDERANDO:
I.- DE LOS HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tiene como cierto el siguiente cuadro fáctico: 1) Que según solicitud de permiso de construcción a nombre de TICA SERVICIOS S.A. cédula jurídica CED114772, para la construcción de casas de habitación en San Antonio, en la Dirección17815 , ubicada 600 metros al Este entrada principal a Río Azul, se pago un costo por dicho concepto de 5.940.000, según comprobante de pago número 63537 (folio 4 del expediente administrativo tomo II); 2) Por medio de notas con fechas que van del 01 de noviembre de 1983 a 16 de diciembre de 1985, la empresa Tica Servicios S.A. comunicó a la Municipalidad de Desamparados para efectos del cobro de los impuestos territoriales la venta y entrega de casas de habitación en la Urbanización el Solar (folios 8 a 21 del expediente administrativo tomo II); 3) Que el señor Nombre147072 , es dueño de la finca inscrita en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, de la Unión de la Provincia de Cartago, linda la norte con zona destinada a calle pública, al sur repasto San Antonio Sociedad Anónima, al este Dirección17816 y al oeste Dirección17817 , con fecha de inscripción 08 de marzo del 2005 y sostiene hipoteca en primer grado a favor del Instituto Nacional de Seguros por la suma de DIEZ MILLONES DE OCLONES, con fecha de vencimiento 03 de noviembre del 2024 (folio 249 del legajo de pruebas del actor y hecho segundo no controvertido); 4) Que según oficio de fecha 11 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados por medio de su Arquitecto Ricardo Sánchez Monge, solicito la intervención del Ministerio de Energía y Minas, debido a unas construcciones realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, en la finca de recreo, debido a que las mismas podían producir efectos negativos en la zona, en la época de invierno (folio 28 a 31 del expediente administrativo tomo II); 5) Por resolución del MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS número IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, considerando que se habían efectuado obras en el cauce del dominio público, específicamente la construcción de dos muros de gaviones, movimientos de tierras y rellenos, en el río Damas, sin contar con los permisos del Departamento de Aguas o de la Municipalidad de Desamparados, siendo verificada la invasión en el cauce del dominio público al construir una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo y el posible peligro de inundaciones que se presenta para los vecinos de la zona incluidos los de la Urbanización El Solar se ordeno “De conformidad con los artículos 1,2,3,70,89 de la Ley de Aguas 276 de 27 de agosto de 1942, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS derribar las obras construidas en el cauce del río Damas en el cantón de Desamparados, esto incluye murro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente, así como una estructura recreativa. Deberá eliminar los rellenos que ha efectuado en el cauce así como la restitución de uno de los dos brazos del río que en ese sector existían y que fue eliminado de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original. Para lo anterior se le otorga un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de esta resolución"(folio 149 y 279 del legajo de pruebas del actor); 6) Por resolución del MINISTERIO DE AMBIENE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS, IMN-DA-1734-02 de las 15 horas del 12 de julio del 2002, rechazó el recurso de apelación formulado por el Instituto Nacional de Seguros por extemporáneo, rechazar la nulidad de actuaciones (folio 164 del legajo de pruebas del actor); 7) Según resolución IMN-DA-3159-02, de las 08 horas del 6 de diciembre del 2002, se determinó que según el oficio del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía numero IMN-DA-345-02 de 5 de febrero del 2002, se estableció que efectivamente se han efectuado obras en el cauce del dominio público, dos muros de gaviones, movimiento de tierras y rellenos. Que los citados trabajos cuentan con permisos del Departamento de Aguas ni de la Municipalidad. Que el cauce se invadió, con el consecuente estrangulamiento de la sección hidráulica, poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización El Solar, y el peligro de inundación en su zona. Así mismo recomienda que se deben detener las citadas obras y ordenar al Instituto Nacional de Seguros, la eliminación de las obras realizadas volviendo las cosas a su estado original y eliminar la construcción edificada dentro del cauce, para la restitución de uno de los brazos del río que en ese sector existían de forma tal que las condiciones vuelvan a su estado original (folio 44 a 46 del expediente administrativo tomo II, 166 a 168 del legajo de pruebas del actor); 8) Por resolución IMN-DA-3159-02 de las ocho horas del 6 de diciembre del 2002, se rechazó por extemporáneo el recurso de revocatoria interpuesto por el Instituto Nacional de Seguros, contra la resolución número IMN-DA-355-02 de trece horas 15 minutos del 06 de febrero del 2002 (folio 43 a 46 del expediente administrativo tomo II); 9) Según resolución del MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGIA, DEPARTAMENTO DE AGUAS, número IMN-DA-803-03 de las 14 horas del 01 de abril del 2003, dispuso “ MODIFICAR la resolución IMN-DA-355-02 de 13:15 horas del 06 de febrero del 2002, para que en el punto primero se lea de la siguiente forma 1- RECHAZAR POR EXTEMPORANEO el recurso de revocatoria con apelación subsidiaria y nulidad concomitante interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, contra la resolución del Departamento de Aguas del MINAE, IMN-DA-355-02 de 13:15 horas del 06 de febrero del 2002, confirmándose en consecuencia . Se mantienen firmes los demás extremos de dicha resolución” (folio 173 del legajo de pruebas del actor); 10) Por oficio R-330-2003 MINAE, de las 14 horas del 20 de junio del 2003, se dispuso rechazar el recurso de apelación formulado por el Instituto Nacional de Seguros, contra la resolución 355-02 de las trece horas quince minutos del 6 de febrero del dos mil dos, con los siguientes antecedentes. Que el día 21 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados interpuso denuncia contra el Instituto Nacional de Seguros por la construcción de dos muros de gaviones de 30 metros sobre el cauce del río Damas el cual ha sido objeto de rellenos y desvió y que según informe del Departamento de Aguas 345-02 de 5 de febrero del 2002 en donde se indicó que “Efectivamente se han efectuado obras en el cauce de dominio público dos muros de gaviones, movimiento de tierra y rellenos. Que los citados trabajos no cuentan con permiso del Departamento de Aguas ni de la Municipalidad. Que en el cauce se invadió para construir una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo y el peligro de inundación en la zona. Así mismo recomienda que se deban detener las obras y ordenar al Instituto Nacional de Seguros la eliminación de las obras realizadas volviendo las cosas a su estado original y eliminar la edificación construida dentro del cauce, por lo que se confirma lo dispuesto la resolución número IMN-DA-355-02 de trece horas 15 minutos del 06 de febrero del 2002, en donde se ordeno al Instituto Nacional de Seguros, que de conformidad con los artículos 1,2,3, 70 y 90 de la Ley de Aguas, se le ordena derribar las obras construidas en el Río Damas, en el Cantón de Desamparados que incluye muro de gaviones en dos sectores de dicha corriente así como una estructura recreativa, debe eliminar los rellenos que se han efectuado en el cauce, así como la restitución de uno de los brazos y eliminado, de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original, ello en un plazo de 15 días a partir de la notificación (folio269 del legajo de pruebas del actor y 51 del expediente administrativo tomo II); 11) Por oficio de fecha 04 de Julio del 2003, la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Desamparados, comunicó a los vecinos de Urbanización el Solar, que realizada la valoración de la situación de emergencia debido al desbordamiento del río Damas, se constató daños materiales importantes, en siete propiedades ubicadas en las cercanías del Río Damas y la Quebrada Azul, para mitigar la situación se recomendó una limpieza mecanizada, sobre el cauce en un tramo de 200 metros aguas arriba y 200 metros aguas abajo, del sector en cuestión, con el fin de realizar una extracción de basura, sedimentos y mejoramiento de la capacidad hidráulica existente, adicionalmente debe confeccionarse un dique natural a lo largo del margen derecho del río, para en el futuro proteger el lugar de eventos de máxima precipitaciones o avenidas, así como que debe como medida preventiva en cada época seca de previo al ingreso de la estación lluviosa la intervención del cauce mediante labores de limpieza manual y mecanizada (folio 42 del expediente administrativo tomo II); 12) Que el Instituto Nacional de Seguros, con fecha 13 de Julio del 2003, formulo demanda ordinaria contra El Estado, ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, solicitando la nulidad de las resoluciones dispuestas por el Ministerio de Ambiente y Energía números IMN-DA-355-02 y R-330-2003-MINAE, el cual se tuvo por desistido según resolución de las quince horas y veinticuatro minutos del veintinueve de julio del año dos mil cinco, por cuanto en sede penal, se había llegado a un arreglo conciliatorio ( folio 281 y 328 del legajo de pruebas del actor); 13) Por resolución del JUZGADO PENAL DE DESAMPARADOS, de las 15: 30 del 31 de agosto del 2004, considerándose que el Instituto Nacional de Seguros, realizó trabajos en el cauce del Río específicamente la construcción de dos muros de gaviones, que se habrían realizados movimientos de tierras y rellenos, con el consiguiente estrangulamiento de la sección hidráulica poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización el Solar, que se había emitido una orden de derribo de las obras, la cual no tuvo éxito, pese a ser confirmadas por resoluciones administrativas tanto del Departamento de Aguas. El Instituto Nacional de Seguros, tenía conocimiento de la orden impartida, sin que esto se llevara a cabo, ya que según el Ingeniero José Miguel Zeledón, Jefe del Departamento de Agudas, informa que la resolución se encuentra firme y que lo que está pendiente es el cumplimiento por parte del Instituto demandado. Y por ello se condena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, a “ A LA ELIMINACION DE LOS RELLENOS REALIZADOS DENTRO DEL CAUCE DEL RIO DAMAS, A FIN DE LOGRAR CON ESTA MEDIDA, LA APERTURA DEL BRAZO DEL RIO, ASI COMO LA ELIMINACION DEL RANCHO CONSTRUIDO DENTRO DEL AREA DE PROTECCION DEL RIO DAMAS” No se dispone de la orden de derribo de los muros de gaviones en atención al criterio técnico emitido por el Jefe del Departamento de Aguas, en el sentido de que la eliminación traería mayor riesgo de inundaciones. A través de estas medidas, no solo se busca evitar mayores daños al cauce del río así como evitar inundaciones a los vecinos de la Urbanización El Solar, quienes en apariencia a consecuencia de la construcción de las obras ejecutadas por la Institución, ya que han tenido inundaciones en sus viviendas, y se menciona que al menos una de ellas, sufrió la pérdida de pate importante de sus bienes (folio 207 a 212 del legajo de pruebas del actor): 14) Por oficio de fecha 22 de Enero de 2005, dirigido al Área de Control de Gestión Administrativa, se indicó que el Departamento de Aguas Fluviales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en conjunto con la Municipalidad de Desamparados en el mes de Noviembre del 2004, realizaron labores de limpieza mecanizada en los Ríos Damas y Azul en noviembre del 2004, constatándose en ese momento la acumulación de sedimentos, producto de las inundaciones que se suscitaron en años anteriores. Que no fue construido muro de retención alguno, pero que el material extraído se depósito en los diques de la zona del Parque de la Urbanización El Solar (folio 65 del expediente administrativo tomo II); 15) Que fue interpuesto un proceso penal por los delitos de USURPACION DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO en daño de los RECURSOS NATURALES y otros, contra funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, por lo que fue realizada una audiencia de CONCILIACION a las TRECE HORAS DEL TREINTA DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO, en donde el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se comprometió a DEJAR LA MARGEN del Río Damas que tiene una zona verde como embalse natural, razón por la cual se realizaron las obras que sean necesarias y que permitan el mantenimiento y protección de dicha zona verde. Que en el margen derecha del Río Damas que es propiedad del INS, existe un muro que el INS se compromete a estabilizar, incluyendo el uso de material vegetativo, para mitigar cualquier daño que pudiera presentar, producto de las lluvias de dicho sector. Se compromete a pagar como daño moral a Nombre147076 y otros la suma de DOS MILLONES DE COLONES, y como pago del DAÑO MATERIAL, los costos de reparación de los daños causados a las propiedades. Además de que se deben presentar una solicitud al DEPARTAMENTO DE INCENDIDOS, para que se analice la posibilidad de concederles un seguro para las inundaciones (folio 175 a 186 del legajo de pruebas del actor); 16) Por oficio de fecha 11 de Julio del 2005, el Coordinador de Proceso de Ordenamiento Territorial, solicito a la Unidad Técnica de Gestión Vial, una inspección ocular en la Urbanización el Solar, con el objeto de valorar la necesidad de realizar una limpieza del cauce de la Quebrada Azul, así como emitir un pronunciamiento sobre la construcción de un muro de aviones por parte del Instituto Nacional de Seguros, concretamente en la propiedad donde se ubica el Club ( folio 82 del expediente administrativo tomo II); 17) Según nota INVER-2955 de fecha 20 de Julio de 2005, dirigida al Sub Jefe de Seguros de Incendio el Instituto Nacional de Seguros, se indicó " Referencia visto buena sustitución de póliza de incendio. En calidad de acorredores hipotecarios sobre la póliza de incendio 0101INCO49157701 a nombre del señor Nombre147072 , cédula CED114773, se informa que no hay inconvenientes en que dicha póliza sea sustituida por una Hogar Comprensivo, siempre y cuando se mantengan vigentes las condiciones originales. Una vez emitido el nuevo seguro favor informarlo con el fin de proceder a actualizar nuestro sistema" (folio 116 del legajo de pruebas del actor); 18) Por oficio de fecha 28 de Julio del 2005, la Municipalidad de Desamparados, insta al Instituto Nacional de Seguros, para que designara funcionarios con poder de decisión, para abordar el tema de las inundaciones en el Rio Damas a la altura del Centro de Recreación propiedad de ese Instituto (folio 83 del expediente administrativo tomo II); 19) Según orden de pago y nota de debito 2005-1860 de fecha 18 de agosto del 2005, se realizó pago por débito a nombre de Nombre147072 , por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UN COLON CON CERO CENTIMOS, para responder al reclamo formulado por el señor Nombre147072 en fecha 18 de Julio del 2005, por cuanto el 08 de Julio de ese mismo año, había ocurrido un siniestro a causa de una inundación, lo cual causo graves daños a su propiedad (folio 32 y 33 del expediente denominado caso1-2005-529); 20) Que el día 05 de setiembre del 2005, la Municipalidad otorgó audiencia pública a los vecinos de la Urbanización el Solar, en donde se expusieron los problemas de esa comunidad en referencia a las inundaciones producto de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, que desviaron el cauce del río hacia sus casas de habitación, en donde se logro condenar al INS, por dicha actuación, que debido a ello las casas han sido deshabitadas, y no ha sido posible volver a reconstruirlas, que se les prometido ayuda del IMAS, pero a la fecha nada se ha resuelto, que tienen más de ocho o nueve años con esos problemas ( folio 66 a 75 del expediente administrativo tomo II); 21) Que según informe de fecha 30-09-2005 consecutivo 277-2005 sobre la póliza de seguro de incendios a nombre de Nombre147072 , Hogar Seguro Comprensivo, realizado con motivo del análisis para la verificación de las condiciones para optar por un seguro, en cuanto al riesgo por inundaciones se concluyo " POR COBERTURA "D" CONVULSIONES DE LA NATURALEZA. Para esta cobertura el riesgo se considera agravado, ya que el riesgo de inundación es latente cada año en época lluviosa debido a la ubicación geográfica de la vivienda. Existe el río Damas y la Quebrada Azul que literalmente bordean un complejo de alrededor 10 viviendas, cuando el río se crece y desborda la quebrada no tiene capacidad de desagüe por lo que también se desborda e inunda todas las viviendas ubicadas en este sector, incluyendo acercas, calles, y la zona recreativa de la urbanización la cobertura C, se arribaron a las siguientes conclusiones. "En general el riesgo presenta condiciones normales de aseguramiento, para todas las coberturas del contrato de incendio"... “En cuanto a las medidas de seguridad por el momento no se giran. Medidas para el área de aseguramiento, tramitar este contrato de forma normal. Comentarios. Inmueble en perfecto estado de conservación. Ventanas y algunas puertas con marcos de aluminio". En su apartado V, en cuanto a la INNDACION Y DESPLAMIENTO, sostiene que la vivienda se encuentra a una distancia de 10 y 20 metros, del Río Damas y la Quebrada Azul, los cuales provocaron inundaciones severa en el año 1998, la cual produjo daños en la vivienda y sobre la cual se presentó reclamo, por parte del anterior dueño Nombre147077 . Luego se dio otra inundación en el mes de julio, la cual no produjo daños. Que al haberse dragado el río y la quebrada y con la construcción de un dique, no se han vuelto a dar inundaciones (folio 121 a 132 del legajo de pruebas del actor); 22) Según oficio de fecha 11 de octubre del 2005, UPAH-RCS-1537-05 del Ministerio de Salud dirigido a la Dra Nombre73594 , Rectora del Área de Salud de Desamparados, de 08 de Julio del 2005, referencia a las altas precipitaciones en la zona de Desamparados, en donde se estableció que los sectores de Dirección17818 , Dirección17819 , Dirección17820 , en el área de cita, y que se encuentran señaladas por la Comisión Nacional de Emergencias como zona de riesgo, que según el informe las casas de habitación de estos sectores presentan cortes en las paredes, inclinaciones hacia los costados que acrecentando la posibilidad de desplome, afectación en bienes materiales, agrietamientos, flujo de lodos, todo a causa de las inundaciones. Que la ubicación de las viviendas en la zona protegida del rio, establecen que a pesar de que la situación es aislada, no asegura que la misma no se vuelva a repetir y tal vez presentando problemas mayores, afectando más fuertemente y debilitando las viviendas. Se recomendó la reubicación de algunas familias, dentro de las que no estaba la del actor, así como la declaratoria de inhabitable por presentar características de peligrosidad, por lo que se debía ordenar el desalojo en pro de la salud de los moradores, lo cual se debía realizar en un término de 30 días y la demolición en 60 días (folio 84 a 97 del expediente administrativo II); 23) Por oficio de fecha 3 de noviembre del 2005, número SI-2864-2005, según solicitud de cambio de modalidad de la póliza de incendios, en donde se indica que para la cobertura de inundación por cuanto el riesgo se encuentra agravado ya que el río Damas y la quebrada Azul, rodean alrededor de 10 viviendas. Cuando el río crece se desborda e inunda todas las viviendas ubicadas en ese sector incluyendo las aceras, calles y la zona recreativa d la urbanización, por lo que no puede efectuarse la emisión del seguro Hogar Comprensivo (folio 138 del legajo de pruebas del actor); 24) Según nota fechada 25 de noviembre del 2005, el Instituto Nacional de Seguros, sobre la póliza de incendio Nº 01-01-inco491577 a nombre de Nombre147072 se hacen las siguientes consideraciones " De acuerdo con Informe EVA-277-2005 de Inspección realizada el 22-09-05 se determina que por estar el riesgo agravado para la cobertura " C" y no contar con las medidas mínimas de seguridad para la cobertura de robo, no se puede realizar el cambio a la modalidad de hogar comprensivo. Esta información se le hace llegar al asegurado también mediante el oficio SI-2864-2005 del 03-11-2005 (folio 97 del legajo de pruebas del actor); 25) Por nota fechada 23 de junio del 2009, el señor Nombre147072 , inicio proceso de reclamo ante el Instituto Nacional de Seguros, indicando que siendo que su casa de habitación había sido declarada inhabitable a causa de un desbordamiento del río Damas, por cuanto representa una pérdida de su vivienda, debido a la inundación por la elevación de las aguas del río Damas por fenómenos de la naturaleza, solicitó la activación de la cobertura C de la póliza a fin de que se procediera con la indemnización respectiva (folio 5 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780 y 275 del legajo de pruebas del actor); 26) Por oficio INSLME-01737-2009, de fecha 24 de Junio del 2009, se le indica al señor Nombre147072 , fue rechazada su solicitud de amparo de póliza, debido a que no había sufrió ningún siniestro y conforme lo dispone el artículo 24 de la Sección V de indemnizaciones (folio 7 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780); 27) Según oficio fechado 30 de junio del 2009 , INSLME-01795-2009, y conociendo un recurso de revocatoria formulado por Nombre147072 , de fecha 25 de junio del 2009, contra lo dispuesto en el oficio INSLME-01737-2009, se indica " Sobre el particular, nos permitirnos informarle que debido a que no se aportan nuevos elementos para su análisis mantenemos la declinación del mismo (folio 9 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780 y 230 del legajo de pruebas del actor); 28) Por oficio DSG-01644-2009 de fecha 23 de octubre del 2009, la Dirección de Seguros del Instituto Nacional de Seguros, indica con referencia al recurso formulado por el señor Nombre147072 contra la declinación de su reclamo lo siguiente " Con fecha 23 de junio del 2009, usted presenta ante esta sede de la Merced, aviso de siniestro alegando que fue declarada inhabitable por el Ministerio de Salud, sin embargo esta declaración de inhabitabilidad es debida al alto grado de vulnerabilidad por el desbordamiento del río Damas y contaminación ambiental, lo cual considera ese ente como un peligro para la salud y seguridad de sus ocupantes. No obstante esto, el inmueble no ha sufrido daños que ameriten una indemnización por parte del Instituto, lo cual usted mismo manifestó en su aviso. El pago indemnizatorio que usted pretende se deriva de una situación muy diferente, por " pérdida de uso" un aspecto de afectación que mucho lamentamos pero que no corresponde a un riesgo de cobertura que forme parte integral de la protección que brinda el Seguro de Incendio, más bien corresponde a una pérdida consecuencial. En estas circunstancias no es posible generar ni autorizar una indemnización por Pérdida Total, que como se indica, usted en este momento no existe una perdida física o daño directo al inmueble. Se deriva además de la documentación revisada que la situación que se describe y resuelve con la declaración de vulnerabilidad son de conocimiento de esa comunidad y de usted como propietario, así como que esos inmuebles omitieron permisos y se violentó con su construcción la Ley Forestal 7474. A la vez le informamos que estamos procediendo a remitir oficio también a los Directores de la Sede del INS en San José, que es donde se administra la póliza por usted suscrita para que procedan a la exclusión de la cobertura " C" Inundaciones y Deslizamientos por tratarse de un riesgo cierto de ocurrencia. Por lo anterior le comunicamos que esta decisión es definitiva en Sede Administrativo y no admite más recursos" (folio 12, 13, 15 y 16 del expediente administrativo reclamo 1-2010-MS-780); 29) Por orden sanitaria número ARSD-ERS-DMM-375-10 de fecha 12 de marzo del 2010, el MINISTERIO DE SALUD, declaro INABITABLE la casa de habitación Dirección17821 , de San Antonio de Desamparados, ello debido a que los informes DPM-INF-0099-2009 elaborado por el Departamento de Prevención y Mitigación de la Comisión Nacional de Emergencias, donde se especifica que las viviendas ubicadas en el Dirección17822 , de Desamparados, existe un alto grado de vulnerabilidad por desbordamiento del Río Damas, margen derecha y contaminación ambiental. Por su parte el informe URS-RCS-1204-2009 establece que efectivamente las viviendas se encuentran en un área susceptible a las inundaciones por crecidas de los ríos Azul y Damas, además de que una de las viviendas invadió la zona de retiró de río Azul, por lo que se ORDENA el DESALOJO (folio 337 del legajo de pruebas del actor); 30) Por informe de avalúo de fecha 5 de mayo del 2010, realizado por la Empresa Constructora ARAICA S.A., se valoró la casa de habitación del señor Nombre147072 , en la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO DOLARES, considerando que el valor fue dado si la casa de habitación fuese habitable en las condiciones normales. Se hace la aclaración de que el valor del terreno es CERO y sobre la construcción el valor de salvamento es de DOS MILLONES DE COLONES, debido a la declaratoria del CNE y que la construcción debe ser demolida ( folio 237 a 239 del legajo de pruebas del actor); 31) Que el día 18 de junio del 2010 , fue presentado a estrados judiciales, proceso de conocimiento contra el Instituto Nacional de Seguros y la Municipalidad de Desamparados fue interpuesto en estrados judiciales (ver sello de recibido a folio 1 del expediente judicial); 32) Según el informe pericial de fecha 12 de Julio del 2012, rendido por el Ingeniero Nombre147075 , el valor del terreno y el inmueble es de Cincuenta y un millones ochocientos veintinueve mil noventa y tres colones cero céntimos, tal avalúo se realizó sin tomar en consideración los problemas de desbordamiento ya que no se vio en la visita realizada niveles fuera de los normal en el cauce del río. Otorga un valor de reposición de cuarenta y un millones doscientos setenta y siete mil setecientos quince colones con cero céntimos, y un valor al terreno de diez millones de colones (folio 166 a 177 del expediente principal, declaración de Nombre147075 ).
II.- HECHOS NO PROBADOS.- El actor no demostró lo siguiente: 1) Que la Municipalidad de Desamparados, fuera negligente en su actuar con respecto a la construcción de los gaviones en la margen del río Damas. 2) Que fuera responsable de los daños ocasionados por inundaciones a la casa de habitación del señor Nombre147072 . El Instituto Nacional de Seguros, no demostró que las construcciones realizadas en el margen del río Damas, y que cercenaron uno de los brazos del mismo, no provocaran inundaciones que afectaran las estructuras de las casas de habitación de la Urbanización El Solar (no se aportó prueba al efecto).
III.- OBJETO DEL PROCESO. El presente proceso pretende una declaratoria de responsabilidad con el resarcimiento de daños y perjuicios, pese que el Juez tramitador no delimitó las actuaciones de cada uno de los demandados, el Tribunal, luego de la lectura de los hechos, las consideraciones jurídicas y los argumentos dados en el discurso de apertura como de conclusiones, tiene por sentado, que se peticiona en un primer término responsabilidad del Instituto Nacional de Seguros por la construcción de dos gaviones con el fin de proteger el CENTRO DE RECREO, sin los permisos municipales correspondientes, lo que ha causado grandes desbordamientos en el río Damas, debido al estrangulamiento de la sección hidráulica, y que pese a que fue condenado por parte del Ministerio de Ambiente con el fin de devolver el cauce del rio a su estado anterior, esto no fue posible, lo cual causo que su propiedad fuera declarada inhabitable, debido a las precipitaciones del río en cuestión. De la misma forma se alega una responsabilidad por el cambio de modalidad de la póliza de incendios, la cual fue rechazada por el ente asegurador. Se aclara que sobre esta pretensión no se solicita la nulidad del acto administrativo que rechazó la solicitud del actor. Alega responsabilidad de la Municipalidad de Desamparados, por su actuar omisivo y negligente, al permitir la construcción de una urbanización sin permisos de construcción, con falta de estudios de suelos en una zona que desde su génesis y no se necesita ser experto en la materia, no era viable ni apta para la construcción de vivienda alguna. Que ente territorial no actuó de forma oportuna ni se realizaron acciones con el fin de subsanar los problemas que estaban viviendo los vecinos de la zona y expresamente, porque no fue vigilante en las obras de construcción realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, tales como dos muros de gaviones, el movimiento de tierra y el relleno del río Damas, por cuanto dichas obras se realizaron sin los permisos correspondientes. Es bajo esta óptica que el Tribunal analizará la responsabilidad de los demandados, marcando con ello el marco de acción, ante la omisión e impericia del señor Juez tramitador.
IV.- El Instituto demandado, alega prescripción del derecho del actor al reclamo de daños y perjuicios, alegando en un primer término, que los hechos sobre los cuales basa su demanda (construcción de los gaviones, movimiento de tierras, dragado del río Damas y la Quebrada Azul), fueron de conocimiento de la parte actora desde Julio del año 2005 tal y como lo indican en los hechos tercero y cuarto de la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el plazo cuatrienal establecido se cumplió, ya que la acción fue interpuesta en Junio del año dos mil diez. En cuanto a la declinación de la póliza tal situación se dio también en el mes de Julio de ese mismo año, por lo que según el artículo 42 de la Ley de Seguros el plazo establecido de cuatro años ya había transcurrido cuando se interpuso la presente demanda. Bajo estas dos actuaciones el Tribunal analizará la excepción alegada, recordando que en caso de acogerse no será necesario entrar al fondo del asunto.
V. - DE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION.- De previo al análisis de esta defensa, debe tenerse claro que dentro de este proceso no existe una pretensión de nulidad sobre los actos dictados contra el rechazo realizado por el Instituto demandado en cuanto al cambio de póliza, con eso claro, se pretende entonces una responsabilidad por dicha actuación, pero no una nulidad como se repite de los actos que rechazaron el cambio de póliza o más bien la obtención de una póliza denominada Hogar Comprensivo actos administrativos sobre los cuales, sí se solicita responsabilidad contractual y extracontractual. Se tiene que conforme lo dispone el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública, y el artículo 42 de la Ley de Seguros, el derecho a reclamar contra el Instituto Nacional de Seguros, en ambos casos, prescribirá en el plazo de cuatro años, a partir del hecho que motiva la responsabilidad. Con ese punto de partida se tiene, que es mediante el oficio de fecha 3 de noviembre del 2005, número SI-2864-2005, que el Instituto Nacional de Seguros, resuelve negativamente la solicitud de cambio de modalidad de la póliza de incendios, a favor del actor, considerándose, que para la cobertura de inundación el riesgo era agravado, por cuanto el río Damas y la quebrada Azul, rodeaban alrededor de 10 viviendas y cuando el río crecía se desbordaba inundando todas las viviendas ubicadas en ese sector incluyendo las aceras, calles y la zona recreativa de la urbanización, por lo que no era viables la emisión del seguro Hogar Comprensivo tal y como lo pretendía el actor (folio 138 del legajo de pruebas del actor), negativa que se repite, según nota fechada 25 de noviembre del 2005, en donde se comunica nuevamente que sobre la póliza de incendio a nombre de Nombre147072 se hacen las siguientes consideraciones "De acuerdo con el informe EVA-277-2005 de Inspección realizada el 22-09-05 se determina que por estar el riesgo agravado para la cobertura " C" y no contar con las medidas mínimas de seguridad para la cobertura de robo, no se puede realizar el cambio a la modalidad de hogar comprensivo" información que se le hace llegar al asegurado el oficio SI-2864-2005 del 03-11-2005 (folio 97 del legajo de pruebas del actor). Tomando este último acto como punto de partida, y siendo que es uno de los extremos sobre los cuales se peticiona la responsabilidad, se tiene que el accionante contaba con cuatro años a partir de dicha data (25 de noviembre del 2005) para solicitar tanto la responsabilidad de la administración como la nulidad de los actos, conforme a los artículos 198 de la Ley General de la Administración Pública y 42 del la Ley de Seguros ( se repite nulidad que no fue pedida en este proceso), fecha a partir de la cual tiene conocimiento del rechazó realizado, y siendo que la demanda fue formulada el día 18 de junio del 2010, es claro que el plazo de cuatro años feneció a favor del ente asegurador, por lo que en cuanto a esta responsabilidad debe acogerse la excepción de prescripción alegada, no siendo posible para este órgano colegiado emitir pronunciamiento alguno sobre el de fondo del asunto.
VI.- SOBRE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION POR LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD. El Instituto Nacional de Seguros alega que el señor Nombre147072 ya conocía de las inundaciones que se daban en el lugar para el año dos mil cinco, por lo que su demandada se encuentra prescrita. Se tiene que acorde al precepto 198 de la Ley General de la Administración Pública, el plazo para ejercer el derecho de la indemnización prescribe en cuatro años y según lo ha desarrollado nuestra jurisprudencia puede contabilizarse el mismo, a partir del momento en que la víctima se encuentre en condición de ejercer el derecho de reclamo, lo que debe ser analizado en el contexto de cada cuadro fáctico. El plazo debe computarse a partir del momento en que la víctima o sujeto se encuentra en una posición adecuada para emprender, contra el sujeto causante de la lesión, el reclamo por el daño ocasionado (véase al efecto los fallos 342-F-2005 y 376-F-2006, en otros de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Para este Tribunal, el derecho a reclamar por los daños totales a la propiedad del actor, se dan a conocer con ocasión de la declaratoria de INABITABILIDAD, del Ministerio de Salud, concretado por medio de la orden sanitaria número ARSD-ERS-DMM-375-10 de fecha 12 de marzo del 2010, en donde expresamente, se declaro INABITABLE la casa de habitación Dirección17821 , de San Antonio de Desamparados, perteneciente al señor Nombre147072 , debido a que los informes DPM-INF-0099-2009 elaborados por el Departamento de Prevención y Mitigación de la Comisión Nacional de Emergencias, especificaban que sobre las viviendas ubicadas en el Dirección17822 , de Desamparados, existe un alto grado de vulnerabilidad por el desbordamiento del Río Damas, margen derecha, que es precisamente la que fue invadida en forma ilegal por el Ministerio de Salud, por lo que se ORDENA el DESALOJO de la propiedad en cuestión (folio 337 del legajo de pruebas del actor), es a partir de este momento que el actor, se encuentra en posición de accionar en contra del Instituto Nacional de Seguros, al cual le atribuye el deterioro total de su propiedad, debido al peligro inminente en que fue puesta por su actuar ilegal e invasivo del INS, realizado con el único fin de proteger su inmueble, es a partir de esta actuación que el actor contaba con cuatro años para realizar los reclamos correspondientes, de ahí que la demanda fue presentada a estrados judiciales el día 18 de junio del 2010, es claro que el plazo cuatrienal, no transcurrió a favor del Instituto accionado y en consecuencia tal excepción en cuanto a este extremo debe ser rechazada.- VII.- RESPONSABILIDAD CON OCASIÓN DE LA DECLARATORIA DE INHABITABILIDAD: Dicho lo anterior, procede el análisis de los hechos sobre los cuales se exige responsabilidad enfocados en cuanto al ente asegurador. El Tribunal tiene por acreditado que el señor Nombre147072 , es dueño de la finca inscrita en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, la Unión de la Provincia de Cartago, linda la norte con zona destinada a calle pública, al sur repasto San Antonio Sociedad Anónima, al este Dirección17816 y al oeste Dirección17817 , con fecha de inscripción 08 de marzo del 2005 y que sostiene hipoteca en primer grado a favor del Instituto Nacional de Seguros por la suma de DIEZ MILLONES DE OCLONES, con fecha de vencimiento 03 de noviembre del 2024 (folio 249 del legajo de pruebas del actor y hecho segundo no controvertido). Que según oficio de fecha 11 de diciembre del 2001, la Municipalidad de Desamparados por medio de su Arquitecto Ricardo Sánchez Monge, se solicito la intervención del Ministerio de Energía y Minas, debido a una construcciones que fueron realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, en la finca de recreo, y que dieron como consecuencia la invasión de la margen derecha del río Damas, por lo que se tiene que ya para ese año 2001, tales construcciones habían sido realizadas por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, tal intervención se solicitó debido a que las acciones del INS, podían producir efectos negativos en la zona para el invierno de ese año o sea provocar inundaciones en el sector dentro del que se encuentra la Urbanización El Solar (folio 28 a 31 del expediente administrativo tomo II). Una vez que la Municipalidad de Desamparados, denuncia tal situación, el Ministerio de Ambiente y Energía, Departamento de Aguas, emite la resolución IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, en donde estableció que se había verificado, que se efectuaron obras en el cauce del dominio público del Río Damas, propiamente la construcción de dos muros de gaviones, se realizaron movimientos de tierras y rellenos, sin los permisos correspondientes tanto del Departamento de Aguas, como de la Municipalidad de Desamparados. Verificada la invasión en el cauce del dominio público al construirse una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento del mismo, presentando un peligro de inundaciones para los vecinos de la zona incluidos los de la Urbanización El Solar, se estableció como responsables de tal situación al Instituto Nacional de Seguros, por ello dispuso que “De conformidad con los artículos 1,2,3,70,89 de la Ley de Aguas 276 de 27 de agosto de 1942, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS derribar las obras construidas en el cauce del río Damas en el cantón de Desamparados, esto incluye murro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente, así como una estructura recreativa. Deberá eliminar los rellenos que ha efectuado en el cauce así como la restitución de uno de los dos brazos del río que en ese sector existían y que fue eliminado de tal forma que las condiciones vuelvan a su estado original. Para lo anterior se le otorga un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de esta resolución" (folio 149 y 279 del legajo de pruebas del actor). Tal resolución fue recurrida por parte del ente asegurador y por resolución IMN-DA-3159-02 de las ocho horas del 6 de diciembre del 2002, se rechazó por extemporáneo el recurso de revocatoria y por oficio R-330-2003 MINAE, de las 14 horas del 20 de junio del 2003 se denegó la apelación confirmándose lo dispuesto en la resolución IMN-DA-355-02 de las 13:15 del 6 de febrero del año 2002, en donde se estableció la responsabilidad del Instituto Nacional de Seguro por la realización de obras dentro del cauce del Río Damas, y por medio de la cual se ordenaba el derribo de las obras construidas en el Río Damas, en el Cantón de Desamparados que incluían el muro de gaviones en los dos sectores de dicha corriente así como una estructura recreativa, debían eliminarse los rellenos que se habían efectuado en el cauce, así como la restitución de uno de los brazos ya eliminado, de tal forma que las condiciones volvieran a su estado original. Sin embargo, al parecer tal situación, pese a que la resolución se encontraba firme nunca se realizó, por lo que fue presentada una causa penal por los delitos de los delitos de USURPACION DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO en daño de los RECURSOS NATURALES y otros, contra funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, en dicho proceso se efectuó una audiencia de CONCILIACION a las TRECE HORAS DEL TREINTA DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO, donde el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se comprometió a DEJAR LA MARGEN del Río Damas que contaba con una zona verde como embalse natural y a realizar las obras necesarias, que permitan el mantenimiento y protección de la zona verde. Se estableció que en la margen derecha del Río Damas que es propiedad del INS, existía un muro que el INS se comprometió a estabilizar, incluyendo el uso de material vegetativo, para mitigar cualquier daño que pudiera presentar, producto de las lluvias de dicho sector, ya que se le hacía responsable de las precipitaciones que tenían como efecto las inundaciones de las casas de habitación de la Urbanización el Solar, por ello se comprometió a pagar como daño moral a Nombre147076 y otros, todos habitantes de la Urbanización El Solar, la suma de DOS MILLONES DE COLONES, como pago del DAÑO MATERIAL, los costos de reparación de los daños causados a las propiedades, producto de las inundaciones. En igual sentido la resolución del JUZGADO PENAL DE DESAMPARADOS, de las quince horas treinta minutos del día treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro, consideró que el Instituto Nacional de Seguros, había realizado trabajos en el cauce del Río, específicamente la construcción de dos muros de gaviones, que se habían realizados movimientos de tierras y rellenos, con el consiguiente estrangulamiento de la sección hidráulica poniendo en peligro de inundación los lotes vecinos, incluidos los de la Urbanización el Solar, y sobre la cual debido a ello, se había emitido una orden de derribo de las obras, la cual no tuvo éxito, pese a ser confirmadas por resoluciones administrativas del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, y que el Instituto Nacional de Seguros, tenía conocimiento de la orden impartida, sin que esto se llevara a cabo, lo cual fue comprobado por medio del Ingeniero José Miguel Zeledón, Jefe del Departamento de Agudas, el cual informó en ese momento que la resolución se encontraba firme y que lo que estaba pendiente era el cumplimiento por parte del Instituto demandado. Y por ello, en sede penal, el Juez condena nuevamente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, a “ A LA ELIMINACION DE LOS RELLENOS REALIZADOS DENTRO DEL CAUCE DEL RIO DAMAS, A FIN DE LOGRAR CON ESTA MEDIDA, LA APERTURA DEL BRAZO DEL RIO, ASI COMO LA ELIMINACION DEL RANCHO CONSTRUIDO DENTRO DEL AREA DE PROTECCION DEL RIO DAMAS”, con el único fin de evitar mayores daños al cauce del río así como evitar inundaciones a los vecinos de la Urbanización El Solar, quienes en apariencia a consecuencia de la construcción de las obras ejecutadas por la Institución, habían sufrido inundaciones en sus viviendas, y se mencionó que al menos una de ellas, sufrió la pérdida de pate importante de sus bienes (folio 207 a 212 del legajo de pruebas del actor). Tales hechos tienen claramente acreditado, que el Instituto Nacional de Seguros, realizó actos contrarios al ordenamiento jurídico, y realizó construcciones en la margen del Río Damas, sin la autorización debida de la Municipalidad de Desamparados, lo cual causó, que en la época de lluvia se incrementará el riesgo para los vecinos del lugar de inundaciones con la consecuencia de pérdidas materiales en la estructuras de sus casas de habitación. Como lo indican los informes del MINAET, se dio la eliminación de uno de los brazos del rió, se construyeron dos muros de gaviones, que claro esta detenían el cauce del río, que se devolvía e ingresaba a la Urbanización el Solar, por lo que las inundaciones fueron con mayor fuerza y con el consiguiente daño a las propiedades del lugar. Tal conclusión se extrae claramente de los informes y las resoluciones emitidas por el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía así como de las resoluciones emitidas en sede penal, en donde claramente responsabilizan al Instituto Nacional de Seguros por el crecimiento en las inundaciones del lugar, debido al movimiento de tierras (dragado del río), a la construcción de dos gaviones y a la eliminación de uno de los brazos del río, lo que provocaba que el afluente normal del río no se diera. Dentro del presente proceso, el Instituto Nacional de Seguros, no aportó prueba de que tales trabajos no fueron realizados por su entidad, por el contrario, la prueba aportada establece como autor de las obras que dañaron el medio ambiente y el habitad natural del Río Damas, al Instituto Nacional de Seguros, situación que al no ser corregida, provocó durante años daños a la propiedad del señor Nombre147072 , los cuales culminan con una declaratoria de inhabitabilidad de su casa de habitación, ya que debido a las precipitaciones provocadas por el actuar ilícito del Instituto demandado, con el consecuente menoscabo de las construcciones de las casas de habitación de la Urbanización El Solar, entre las cuales se encuentra la casa de habitación del actor. Véase que para el día 05 de setiembre del 2005 , la situación persistía, de ahí que la Municipalidad otorgó audiencia pública a los vecinos de la Urbanización el Solar, en donde se expusieron los problemas de esa comunidad en referencia a las inundaciones producto de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, que desviaron el cauce del río hacia sus casas de habitación y donde se concretó que se había logrado condenar al INS, por dicha actuación tanto en sede penal como administrativa y que debido a ello las casas de habitación habían sido deshabitadas, y no fue posible su reconstrucción. Los actos realizados por el INS según los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, tenían como consecuencia el peligro grave e inminente de inundación de la zona, incluida la Urbanización el Solar, que es precisamente donde se ubica la casa de habitación 27-C propiedad del actor, los daños ocasionados con dicho actuar se concretan claramente en la orden sanitaria de fecha 12 de marzo del 2010, emitida por el Ministerio de Salud en donde se tiene como motivo de la declaratoria de INABITABILIDAD de la construcción propiedad del señor Nombre147072 , son las precipitaciones e inundaciones provocadas por el Río Damas, que se acrecentaron y concretaron con la construcción por parte del Instituto Nacional de Seguros, de dos muros de gaviones, una estructura recreativa con el consecuente estrangulamiento de uno de los brazos del rio Damas, así como el dragado del río y el movimiento de tierras, lo que provocaron que el lugar fuera un peligro para sus habitantes y debido a las inundaciones la propiedad del señor Nombre147072 , no resultaba ni siquiera asegurable, tales actuaciones configuran el nexo de causalidad entre la conducta realizada por el Instituto demandado, y los daños alegados, según la doctrina del 190 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que el ente demandado Instituto Nacional de Seguros, debe responder por los daños cometidos en contra del señor Nombre147072 , y que provienen de la declaratoria de ilegalidad decretada tanto en la sede penal como administrativa, actuaciones que además resultaban contrarias al ordenamiento jurídico, dando nacimiento a la responsabilidad con el consecuente resarcimiento de los daños y perjuicios, debiendo para tal efecto rechazarse sobre este extremo la excepción de falta de derecho alegada por el Instituto Nacional de Seguros, para decretar su responsabilidad por las actuaciones realizadas y que tuvieron como consecuencia que debido al peligro inminente y al deterioro de las propiedades de la Urbanización El Solar, se diera una declaratoria de inhabitable sobre la casa de habitación propiedad del actor, tal y como se ha tenido por demostrado.- VIII.- DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: Establecida la responsabilidad del ente asegurador, procede conocer la admisibilidad de las pretensiones pecuniarias con ocasión de la declaratoria de inhabitabilidad por los daños sufridos en la propiedad del señor Nombre147072 a consecuencia de la conducta antijurídica del Instituto demandado y que dieron como consecuencia la pérdida total del valor adquisitivo del bien inmueble inscrito en el registro público de la propiedad matrícula Placa29317 que es terreno para construir Dirección14114 situado en el Distrito 8 Río Azul, cantón 3, la Unión de la Provincia de Cartago. Pretende el actor un daño material, por la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES EXACTOS, informe que es valor de la construcción de su casa de habitación. Constan en autos el avalúo de fecha 5 de mayo del 2010, realizado por la Empresa Constructora ARAICA S.A., en donde se determino que el valor de la construcción propiedad del actor, ascendía a la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO DOLARES, aclarando, que el valor otorgado fue dado si la casa de habitación fuese habitable en las condiciones normales ( folio 237 a 239 del legajo de pruebas del actor) y la pericia realizada con fecha 12 de Julio del 2012, por el Ingeniero Nombre147075 , perito valuador del Poder Judicial, en donde se otorga un valor al terreno y el inmueble de Cincuenta y un millones ochocientos veintinueve mil noventa y tres colones cero céntimos (diez millones por el terreno y el resto por la edificación de la casa de habitación y su correspondiente valor de reposición), con la aclaración de que el avalúo fue realizado sin tomar en consideración los problemas de desbordamientos del río Damas ( folio 166 a 177 del expediente principal, declaración de Nombre147075 ). Como se nota ambos informes resultan semejantes y congruentes en cuanto a los elementos a valorar, así como al valor otorgado al inmueble y al terreno como tal, sin embargo el actor limito su pretensión de daño material en la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES EXACTOS, siendo esta la suma máxima que puede otorgar este órgano colegiado al tenor de la voluntad del actor. En cuanto al daño moral, por la irreparable pérdida de la casa de habitación ante la declaratoria de inhabitabilidad, se tiene que es harto conocido que para este tipo de daño , no es necesario aportar prueba exhaustiva, ya que éste puede derivarse “in re ipsa” o sea el Juez puede valorar conforme a su experiencia la lesión sufrida en la psiquis de la persona. Sin embargo, sí es indispensable demostrar el nexo de causalidad, entre el derecho infringido y la lesión cuya indemnización se pide tipo de daño. Es claro que la pérdida de un lugar que es el hogar de una familia y el esfuerzo de años de trabajo, causa una lesión grave en la psiquis de cualquier ser humano, el abandonar aquello por lo que hemos trabajado y luchado, el lugar en donde nos sentimos seguros, al cual llegamos a descansar cada día, el lugar creada para el resguardo y seguridad de la familia, considera esta autoridad que es una pérdida emocional que conlleva sentimientos de impotencia, desconcierto, desesperanza, incerteza, desesperación y peligro, sentimientos que no duda este órgano colegiado fueron sufridos por el actor, a consecuencia de la pérdida de los bienes adquiridos para el desarrollo de una vida normal y emocional de cada individuo, daño que resulta reparable en la suma de DIEZ MILLONES DE COLONES, monto que resulta acorde con la lesión sufrida, con respecto a la intensidad del daño sufrido a causa de las actuaciones irregulares e ilegitimas del Instituto Nacional de Seguros, debiendo rechazarse sobre estos extremos la excepción de falta de derecho.- Sumas que además generarán interés a partir de la firmeza de la presente sentencia y hasta su efectivo pago.- IX.- RESPONSABILIDAD POR OMISION DE LA MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS: Resta por analizar como parte de la pretensión genérica de responsabilidad formulada, según los hechos alegados, por la omisión o negligencia de la Municipalidad de Desamparados, indicando que en primer término aún y cuando la casa de habitación del actor y la Urbanización el Solar, se encuentran en un distrito perteneciente al menos en apariencia a la Municipalidad de Cartago o Tres Ríos, se tiene que según los antecedentes del presente caso, es la Municipalidad de Desamparados, la encargada del cobro de los impuestos territoriales, en virtud de lo cual se encuentra el actor debidamente legitimado ante esta situación para pretender la responsabilidad del ente territorial por la falta a su parecer de las obligaciones constitucionales de la Municipalidad de Desamparados. Concreta tal omisión en la falta de permisos de construcción y en especial, por la falta de vigilancia sobre las construcciones realizadas por el Instituto Nacional de Seguros, dentro del Río Damas que dieron como consecuencia el estrangulamiento o cercenamiento de uno de los brazos del río Damas, los cuales provocaban inundaciones en el lugar. Sin embargo, tales argumentos carecen de toda prueba tanto documental como testimonial, al tenor de lo dispuesto en la doctrina del 317 del Código Procesal Civil, aplicable a la especie por remisión del 200 del Código Procesal Contencioso Administrativo. El actor no demostró cuales fueron esas actuaciones que atribuye como omisivas o negligentes. Del elenco de hechos probados se estableció que la Urbanización el Solar, tiene su nacimiento, por el año de 1983 conforme lo establecen el hecho primero y segundo del presente fallo, y que se hizo comunicación formal en los años de 1983 a 1985 de la venta de los lotes para efectos del cobro del impuesto territorial, lo cual presume que si existieron en su momento los permisos correspondientes, ya que fue aportada al efecto la solicitud de permiso de construcción y el pago correspondiente por dicho concepto. De la misma forma, es claro que es la Municipalidad de Desamparados, la que inicia la denuncia contra el Instituto Nacional de Seguros, por las construcciones realizadas de forma irregular y sin permiso municipal alguno, dentro de la margen del Río Damas y que realiza actuaciones para mitigar y remediar la situación que datan del año 2003, donde por medio de la Unidad Técnica Vial de la Municipalidad de Desamparados, se comunicó a los vecinos de la Urbanización el Solar, que al haberse constatado daños materiales importantes, en siete propiedades ubicadas en las cercanías del Río Damas y la Quebrada Azul, para mitigar la situación se recomendó una limpieza mecanizada, sobre el cauce en un tramo de 200 metros aguas arriba y 200 metros aguas abajo, del sector en cuestión, con el fin de realizar una extracción de basura, sedimentos y mejoramiento de la capacidad hidráulica existente. En el año 2004 el Departamento de Aguas Fluviales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en conjunto con la Municipalidad de Desamparados realizaron labores de limpieza mecanizada en los Ríos Damas y Azul propiamente en noviembre de ese año, para mitigar la situación que se vivía en ese momento. En conclusión no aporto el actor prueba que indique cual fue el actuar omisivo o falta de fiscalización realizada por la Municipalidad de Desamparados, por el contrario, hubo actuaciones tendientes a la recuperación hidráulica del río Damas, así como para lograr el cese de las construcciones realizadas por parte del Instituto Nacional de Seguros, no existiendo conducta que reprocharle al ente territorial de omisiva y menos aún de falta de diligencia, por el contrario, se atendieron las quejas de los vecinos, se efectuaron acciones administrativas y penales en contra del Instituto demandado que concluyeron con una condenatoria, se realizaron trabajos de limpieza dentro del margen del río con el fin de minimizar y eliminar el peligro eminente por el impacto de las inundaciones provocadas o acrecentadas por los trabajos realizados por el Instituto Nacional de Seguros, contrario a derecho al no contar con las licencias municipales correspondientes, todo lo anterior trae como consecuencia al no configurarse el nexo de causalidad necesario entre la actuación de la administración demanda y el daño que se alega, que deba acoger la excepción de falta de derecho, formulada como defensa por parte de la Municipalidad de Desamparados.
X.- EXCEPCIONES Y COSTAS . Se rechaza la falta de legitimación, por cuanto existe un vínculo entre las partes, pues el actor pretende la declaratoria de responsabilidad de la administración por una conducta que emana de sus competencias con el correspondiente resarcimiento por daños y perjuicios, vinculado con las potestades otorgadas a los demandados, lo que las faculta para demandar y ser demandadas, conservando, por ese hecho, el interés actual de que el asunto sea resuelto por un juez, dado que no aplica alguna imposibilidad jurídica para ello. La falta de derecho debe acogerse en forma parcial, según el desarrollo realizado en los considerandos anteriores. En cuanto a las costas, siendo que la demanda contra el Instituto Nacional de Seguros, fue declarada parcialmente con lugar y no existir mérito para exonerar, las costas corren a cargo del perdidoso, conforme lo dispone el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo. En el caso de la Municipalidad de Desamparados, se aplica la misma regla y al declararse sin lugar la demanda corren a cargo del actor.- PORTANTO Respecto de la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, se acoge la excepción de falta de derecho y se declara sin lugar la demanda en todos sus extremos, imponiendose las costas al actor.- En cuanto al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se acoge en forma parcial la excepción de prescripción únicamente en lo que refiere a la responsabidad por el rechazo del cambio de modalidad de la póliza de seguros, declarandose inadmisible la acción sobre ese particular. En cuanto al reclamo de responsabilidad por la declatoria de inhabitalidad de la vivienda propiedad del actor, se rechaza la excepción de falta de derecho y se declara con lugar la demanda. En consecuencia, se condena al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS a pagar la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO COLONES por concepto de daño material , así como el monto de DIEZ MILLONES DE COLONES por daño moral, rubros que generarán intereses a partir de la firmeza de la sentencia y hasta su efectiva cancelación. Son ambas costas a cargo del ente asegurador.- NOTIFIQUESE.- Sady Jiménez Quesada Alner Palacios García Laura García Carballo CONSTANCIA Al ser las dieciséis horas doce minutos del trece de mayo de dos mil trece, se deja constancia que el señor juez Alner Palacios García participó en la deliberación y votación del presente asunto, sin embargo, no firma la sentencia por cuanto, al momento de su impresión se encuentra en período de vacaciones. Es todo
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