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Res. 00053-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección II · Tribunal Contencioso Administrativo Sección II · 15/03/2013
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Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 Goicoechea Nº 53 -2013-II TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL. ANEXO A. San José, a las nueve horas del quince de marzo de dos mil trece.- Apelación en Proceso Ordinario tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y, establecido por CONSORCIO DE TRANSPORTES COOPERATIVOS METROCOOP R.L, cédula jurídica número CED59891, representada por Ronald Freddy Zúñiga Rojas, mayor, casado, abogado, con cédula de identidad número CED23066, vecino de San José, en su condición de Apoderado General Judicial, contra LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS -ARESEP-, representada por el Licenciado Geovanni Marchena Jara, mayor, casado una vez, abogado, con cédula de identidad número CED18018, vecino de Heredia. Tramitado bajo el expediente número 04-000001-0163-CA.
RESULTANDO
1. La sociedad Consorcio de TRANSPORTES COOPERATIVOS METROCOOP RESPONSABILIDAD LIMITADA, por medio de su Apoderado señor Ronald Freddy Zúñiga Rojas, formula proceso ordinario y solicita que en sentencia se declare: "1) Acójase la presente demanda en todos sus extremos declarando la nulidad de los actos indicados, y que los actos que se combaten no son conformes a derecho, declárese a la demandada como responsable de ocasionar daños y perjuicios por conducta ilícita y condénese a la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a pagar dichos daños y perjuicios ocasionados a mi representada, así como las costas personales y procesales causadas, Siendo que el resultado económico de las resoluciones que sirven de base a este proceso, lesiona la ecuación financiera de la empresa, de manera que la calificación del daño no cambia ese resultado aún en el supuesto remoto de conducta lícita, acójase la presente demanda en todos sus extremos declarando la nulidad de los actos indicados, y que los actos que se combaten no son conformes a derecho, declárese a la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a pagar dichos daños y perjuicios ocasionados a mi representada, así como las costas personales y procesales causados. 2) Con fundamento en los hechos y argumentos de derechos expuestos, declárese la nulidad de las resoluciones: a) La resolución RRG-2720-DESPACHO DEL REGULADOR GENERAL DE LAS 14:45 HORAS DE 26 DE AGOSTO DE 2002. b) La resolución que resuelve el recurso de revocatoria contra la resolución anterior, RRG-3375-2004 de la Reguladora General, de las 10:50 horas del 1° de marzo de 2004. c) La resolución de la Junta Directiva de ARESEP que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de fondo de la petición tarifaria ET-082-2002, RDJ-088-2004 de las 13:00 de 11 de mayo de 2004. 3) Declárese que la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS deberá indemnizar a METROCOOP R.L., los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se desglosan de la siguiente manera: Daños: CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO COLONES. Perjuicios consistentes en los intereses legales sobre dicha suma a la tasa básica pasiva del Banco Central: CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL COLONES ONCE CÉNTIMOS. 4) Declárese que la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, debió autorizar el ajuste de tarifa solicitado por mi representada (ET-082-2002). 5) Declárese que los daños y perju i cios que se ocasionaron a la empresa con las resoluciones cuestionadas, se prolongan en el tiempo, más allá de la fecha de la presentación de la demanda y de la liquidación parcial que se realiza al momento de deducir dicha demanda, hasta que en la vía judicial o administrativa se restablezca el equilibrio financiero de la empresa y que los intereses legales sobre el principal seguirán corriendo hasta el efectivo pago.". (folios 126 a 128 de los autos).
2. La representante de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos –ARESEP-, contesta en forma negativa la demanda formulada. (folios 159b a 185).
3. Mediante sentencia Nº 1953-2012 de las trece horas dos minutos del treinta y uno de agosto de dos mil doce, el juez de instancia, MSc. Pablo Zeledón Hernández resolvió: " POR TANTO De conformidad con los hechos y citas jurisprudenciales que informan el presente proceso se resuelve: se acoge parcialmente la falta de derecho, se rechaza la falta de legitimación ad causam activa y pasiva, se rechaza la litisconsorcio pasivo necesario. En consecuencia Se declara parcialmente con lugar la presente demanda ordinaria, entiéndase por denegado lo no expresamente concedido; se declara la nulidad parcial de las resoluciones RRG-2720 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del día 23 de agosto de2002 y RRG 3375-2004 de las diez horas cincuenta minutos del 01 de marzo de 2004, dictadas por el Regulador General de ARESEP y el acuerdo de Junta Directiva N° 015-062-2003, artículo único, inciso 15 del Acta de la Sesión Extraordinaria 062-2003 celebrada el 14 de octubre de 2003 y ratificada el 28 de octubre de 2003, únicamente en la medida en que no concedieron el aumento completo del 25% que correspondía aprobar. Se declara que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos debió autorizar el ajuste tarifario solicitado por la actora del 25%. Se reconoce parcialmente y en abstracto, el daño patrimonial que consiste en aplicar el diferencial reconocido del 13%, y lo que correspondía según oficio 0736-DASTRA-2002 (25%) sobre las tarifas y rutas contenidas para la actora en la resolución del Regulador General N°. RRG-2720, a partir del 10 de setiembre de 2002, y hasta la fecha en que comenzó a regir el siguiente ajuste tarifario individual para la empresa actora. Para la determinación de dicho daño en etapa de ejecución de sentencia se deberá tener como parámetro todos los valores indicados en el oficio 0736-DASTRA-2002, incluyendo la demanda mensual de pasajeros. Se aprueban intereses legales (artículo 1163 Código Civil) que correspondan al daño concedido, los cuales serán calculados al tipo legal desde el 10 de setiembre de 2002 hasta su efectivo pago, y su determinación se realizará en ejecución de sentencia. Se condena a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al pago de ambas costas de este proceso ordinario. Notifíquese.-" (folios 461 a 487 del principal).
4. Inconforme con lo resuelto, la parte accionada por medio de su representante, formula apelación dentro del término de ley contra dicha resolución (folios 490), recurso que fue admitido mediante resolución de las catorce horas del diez de octubre de dos mil doce (folio 493), y en virtud del cual conoce este Tribunal en alzada. La parte actora, formuló recurso de apelación adhesiva (folio 507 del legajo de apelación), y mediante resolución N° 259-2012-II de las trece horas cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce, se admitió la misma. (folios 525 del legajo de apelación) 5. Revisados que han sido los procedimientos, se advierte que a los mismos se les ha dado el trámite debido y no se observan vicios, defectos u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta esta resolución previa deliberación, dentro del margen temporal que las labores de este Despacho lo permiten.
Redacta la jueza Carmona Castro; y C O Nombre29718 S I D E R A Nombre29718 D O I.- HECHOS PROBADOS y HECHOS NO PROBADOS: Por ser fiel reflejo de lo que informan los autos, se aprueba el elenco de hechos tenidos por demostrados y no demostrados.
II.- SOBRE LA APELACIÓN DEL PERSONERO DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: Para la formulación de agravios, la representación de la recurrente divide la exposición de los motivos en dos grandes apartados: 1) Sobre la aplicación de las herramientas complementarias y, 2) Sobre el plazo de cómputo de los intereses. Así, para efectos de orden, se abordarán los mismos siguiendo la exposición que utiliza la agraviada. Tenemos entonces, que la inconformidad de la parte actora, se fundamenta en los siguientes motivos básicos a saber: 1) SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS COMPLEMENTARIAS: A) Sobre la Obligación de la ARESEP de aplicar el modelo econométrico establecido. Acusa, uno de los principales aspectos que analiza el juez de instancia, es que su representada se encuentra compelida a aplicar el modelo de cálculo establecido en los procedimientos de fijaciones tarifarias, y no otros modelos alternativos -herramientas complementarias-, que no son modelos de cálculo y no han sido sometidos al procedimiento de los artículos 29, 36 de la Ley N° 7593. Advierte, el modelo de cálculo tarifario vigente, es un modelo heredado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y que se conoce como modelo econométrico, pero que a su juicio, constituye una estructura general de costos. Asevera, en la fijación tarifaria ET-82-2002, la ARESEP no ha inobservado tal obligación de emplear el modelo econométrico vigente, sino que al correrse ese modelo, el resultado del mismo arrojó una alerta a la ARESEP que la obligó a verificar la información insertada y que fuera proporcionada por el operador; tarea que se realizó con la aplicación de las herramientas complementarias, sin que las mismas llegaran a sustituir en forma alguna, el modelo. Solicita entonces, tomar en consideración que el modelo vigente fue aplicado y que el asunto que debe determinarse, no es si éste corrió o no, sino, si las herramientas complementarias cumplieron con la función de verificación y evaluación de la información para la cual fueron concebidas por la ARESEP. Alega, que las herramientas complementarias se podrían aplicar siempre que se haya corrido el modelo, y en ese sentido, considera que la resolución recurrida carece de una adecuada apreciación del órgano de instancia. B) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias. Acusa, el Juzgador de instancia emite el pronunciamiento desconociendo que las herramientas complementarias no buscan sustituir el modelo de cálculo vigente, y las considera distintas a los parámetros establecidos en el modelo econométrico, que generan el efecto de suplantación, en el tanto distorsionan los datos y no coadyuvan al sistema. Señala, el juzgador de instancia yerra al colocar en un plano de igualdad al modelo econométrico y a las herramientas complementarias, exigiendo para ambos el cumplimiento de los mismos requisitos de formalización y técnicos, ignorando que resulta necesario aplicar las herramientas complementarias, para verificar la información del modelo econométrico, sin que pueda en modo alguno, considerarse que la utilización de esas herramientas por parte de la ARESEP sea arbitraria e ilegal, pues su aplicación obedece a justificaciones técnicas que están bien delimitadas por Autoridad Reguladora, y se utilizan como soporte complementario para verificar los datos y resultados que arroja la aplicación del modelo econométrico. Reprocha, el juzgador de instancia cuestiona el hecho de que supuestamente, las herramientas complementarias no han sido debidamente formalizadas, pero en su opinión, ello obedece al desconocimiento sobre el concepto de herramientas complementarias, ya que no son modelos diferentes al que está vigente y, tampoco requieren de ninguna formalización. Y asevera, al no ser modelos y no requerir de formalización de un modelo, al aplicarlas, la ARESEP no ha sobrepasado los límites de la discrecionalidad técnica que le asiste, sino que le sirven a fin de buscar un resultado tarifario más fiel al principio de servicio al costo. C) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias: Asevera, el juzgador considera las herramientas complementarias como sustitutivas del modelo econométrico y plantea el hecho de que deberían cumplir con los mismos requisitos de formalización que exige un modelo de cálculo tarifario. Asegura, no obstante, las herramientas deben considerarse como complementarias y no como sustitutivas del modelo de cálculo vigente. En ese sentido, acusa, el modelo econométrico es un elemento reglado no determinativo en la fijación tarifaria, y con ello, se asume que también los elementos no reglados tienen mucha importancia dentro del acto tarifario,y aunque el corrido del modelo es indispensable, el ente regulador debe analizar el resultado del corrido bajo el principio de equidad en la relación usuario-prestatario, en los criterios de eficiencia económica, interés público, protección ambiental, derechos socioeconómicos y distribución equitativa de la riqueza, los cuales, constituyen elementos no reglados del acto tarifario, que deben igualmente estimarse. 2) SOBRE EL PLAZO DE CÓMPUTO DE LOS INTERESES: Advierte, el juzgador de instancia dispone que los intereses a pagar se calcularán desde el 10 de setiembre de 2002 -fecha en que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta- la resolución RRG-2720, hasta su efectivo pago, dejando de lado que aún al día de hoy, habiendo una sentencia condenatoria, el monto a pagar por concepto de daños es una obligación de valor y no una obligación dineraria. En ese sentido acusa, los daños estimados por la empresa actora constituyen una mera expectativa, pero es el juzgador quién mediante resolución estableció los parámetros que se deben utilizar para calcular el monto de los mismos. Advierte, la resolución de instancia no establece el monto específico concedido por concepto de daños y por el contrario, se limita a establecer aquellos aspectos que deben considerarse al momento de calcularlos para su ejecución. Aduce, no existe al momento, un monto cierto y exigible por concepto de daños que permita generar intereses legales pues entratándose de obligaciones de valor, los intereses sólo pueden ser calculados hasta que esa obligación se convierta en dineraria y ello, a su juicio, se logrará hasta que se lleve a cabo la ejecución de la sentencia mediante la cual, se defina en firme, el monto específico. Y será a partir de ello, que pueden ser calculados los intereses legales, por lo que el plazo para efectuar el cálculo de los mismos, debe empezar a correr a partir de la firmeza de la sentencia que atienda la ejecución de lo ordenado en la resolución que se impugna. Solicita que se declare con lugar este Recurso de Apelación y se revoque lo dispuesto en la sentencia N° 1953-2012 de las trece horas dos minutos del 31 de agosto de 2012.
III.- SOBRE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: La representación de la sociedad actora, formula recurso de apelación contra la sentencia N° 1953-2012 que nos ocupa, argumentando lo siguiente: 1) La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la actora sobre: a) La exclusión de la demanda de la Dirección8605 en las estimaciones del ajuste tarifario requerido y parcialmente rechazado por la demandada. b) Las pretensiones sobre los efectos de la fijación tarifaria combatida en ese proceso sobre la base de las fijaciones tarifarias nacionales posteriores a la individual publicada el 10 de setiembre de 2002. c) En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados. d) La desestimación del peritaje rendido en autos.
IV.DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO COMO DERECHO DEL CONTRATISTA CONCESIONARIO Y LOS PRINCIPIOS REGULATORIOS PARA LAS FIJACIONES TARIFARIAS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia número 577-F-2007 de las 10:20 horas del 10 de agosto de 2007 (cuyos conceptos básicos han sido reafirmados posteriormente, por ejemplo, en sentencia número 380-F-S1-2009 de las 9:00 horas del 20 de abril de 2009), ha determinado el marco general de la fijación de tarifas por la prestación de servicios públicos a cargo de un concesionario particular. Según se señala en dicho voto, conforme lo ha establecido la Sala Constitucional en los votos 998-98 y 6432-98, el equilibrio financiero constituye un auténtico derecho subjetivo del contratista concesionario, siendo una de las características que diferencian la concesión de servicios de otros contratos administrativos, que el precio no está a cargo de la Administración, sino de los usuarios (relación triangular). Así , los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. Los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución de la ecuación financiera del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino para que no exista ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido por parte del Estado. En la concesión de servicios, el precio no está a cargo de la Administración, sino de los usuarios, quiénes pagarán directamente al concesionario la tarifa que de antemano ha fijado el concedente, la que en orden a la convergencia de los diversos intereses en juego, debe ser justa y equilibrada de manera que permita al operador obtener una ganancia y al usuario pagar lo debido por un servicio de calidad, siendo que cuando se den variaciones importantes que impliquen una distorsión que atente contra los niveles de utilidad que fueron establecidos de antemano, debe ser ajustada, a fin de que se permita la suficiencia económica para prestar el servicio, reinvertir para mantener o mejorar su calidad y obtener el lucro pactado. Así el reajuste busca restituir el valor real de la obligación, ergo, su naturaleza no es indemnizatoria, sino restitutoria, por lo que el concesionario tiene un derecho general y abstracto al equilibrio económico, pero no posee un derecho subjetivo al aumento tarifario ya que éste pende del cumplimiento de una serie de condiciones, dentro de ellas, la más relevante, que los términos económicos inicialmente previstos, se hayan alterado de manera que para mantener esa armonía, sea necesario el aumento del precio, pues si no existe esa condición, se generaría un beneficio ilegítimo para el operador, en perjuicio del usuario. La tarifa debe ser un medio de retribución, justo y razonable, que permita amortizar la inversión que se ha realizado para la prestación debida del servicio público, y además, permitir la reinversión en la actividad de manera tal que el servicio continúe siendo eficiente, así como un margen de utilidad.
V.SOBRE LA COMPETENCIA DE ARESEP PARA LA FIJACIÓN DE TARIFAS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN Y EL PRINCIPIO DE SERVICIO AL COSTO. Según se establece en el Considerando V de la sentencia 0577-F-2007 de cita , en los contratos de concesión de servicio público (dentro de estos el de transporte remunerado de personas), de conformidad con lo estatuido por los artículos 5, 30 y 31 de la Ley No. 7593, corresponde a la ARESEP fijar las tarifas que deben cancelar los usuarios por su prestación, debiendo realizarse dicho cálculo conforme al principio del servicio al costo. Según lo señalado por el numeral 3 inciso b) de la Ley Nombre29718 ° 7593, en la fijación del precio de servicios públicos deben contemplarse únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. Conforme al párrafo final del numeral 31 Ibídem, no se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias, postulado que cumple un doble cometido: a) D otar al operador de un medio de retribución por el servicio prestado que permita la amortización de la inversión realizada para prestar el servicio y obtener la rentabilidad que por contrato le ha sido prefijada y b) A segurar al usuario que la tarifa que paga por el transporte obtenido sea el producto de un cálculo matemático en el cual se consideren los costos necesarios y autorizados, de manera tal que se pague el precio justo por las condiciones en que se brinda el servicio público. Así el proceso tarifario debe constituir una armonía entre ambas posiciones, al punto que se satisfaga los derechos de los usuarios, pero además el derecho que se deriva del contrato de concesión, de la recuperación del capital y una ganancia justa. Si bien un principio que impregna la fijación tarifaria es el de mayor beneficio al usuario, ello no constituye una regla que permita validar la negación del aumento cuando técnicamente proceda, siendo que en esta dinámica debe imperar un equilibrio justo de intereses, lo que logra con un precio objetivo, razonable y debido. Según lo estableció la sentencia de comentario, el incremento tarifario dista de ser un fenómeno automático ya que está sujeto a un procedimiento y su viabilidad pende de que luego del análisis técnico, se deduzca una insuficiencia económica que afecta su equilibrio financiero. En este sentido, la ARESEP se constituye en la autoridad pública que, mediante sus actuaciones, permite la concreción de esos postulados que impregnan la relación de transporte público. Sus potestades excluyentes y exclusivas le permiten establecer los parámetros económicos que regularan el contrato, equilibrando el interés del operador y de los usuarios.
VI.SOBRE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL A EFECTO DE QUE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS INCLUYA CRITERIOS ADICIONALES AL MODELO VIGENTE PARA EL ANÁLISIS DE REVISIÓN DE TARIFAS. Según consta en los considerandos VII y X de la sentencia 577-F-2007, dictada por la Sala Primera de Justicia, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos mediante la resolución RRG-963-99, dictada a las 8:30 horas del 5 de octubre de 1999, publicada en el Alcance Nombre29718 ° 75 a la Gaceta No. 195 del 7 de octubre de 1999, acogió el modelo econométrico utilizado por la Comisión Técnica de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la fijación y ajuste de tarifas de los operadores de transporte público que fuera aprobada en el punto número 3, acuerdo 2, de la Sesión Nombre29718 ° 3191 del 15 de abril de 1998. Conforme se establece en la sentencia de cita, el procedimiento tarifario está sujeto a una serie de postulados que precisan su curso y que tiene por fin procurar que el acto final propenda el establecimiento de una tarifa adecuada que permita la prestación eficiente del servicio, pero que constituya un precio justo para el usuario, destinatario final del servicio público y se encuentra sujeto al principio de legalidad, por lo que dicha fijación debe realizarse acorde a la metodología que de antemano ha sido establecida por la autoridad administrativa. La recomendación que formule el MOPT no es de carácter vinculante para la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que posee facultades para aprobar, improbar o modificar la propuesta de aquel órgano. Las potestades que ostenta el ente regulador por disposición de ley, son de carácter exclusivo y por ende excluyente de cualquier otro órgano o ente público. No obstante, la decisión final que adopte ARESEP no es de carácter absolutamente discrecional. S egún lo resuelto en el Voto de cita, si bien es cierto esa autoridad cuenta con una potestad discrecional técnica para establecer los modelos de cálculo, conforme al trámite previsto por ley, no sucede lo mismo en la fijación de las tarifas. Como parte del principio de legalidad, las tarifas deben establecerse a tono con los mecanismos debidamente establecidos para el efecto, mediante el procedimiento que contiene la Ley Nombre29718 ° 7593 (audiencia pública), por lo que una vez fijado el modelo de revisión tarifaria (que debe publicarse en el Diario Oficial), en tesis de principio , es ésta la herramienta de cálculo que debe utilizarse, y por ende, el instrumento que determina si existe o no distorsión financiera que deba enmendarse, lo que no solo otorga certeza y seguridad jurídica, sino que además constituye un parámetro de control de la actividad regulatoria de precios. De manera pues, que la aprobación, rechazo o modificación de la propuesta del MOPT, es un acto que pende del resultado de las valoraciones técnicas que en cada caso se lleven a cabo, conforme a los métodos de cuantificación que se encuentren vigentes y aplicables. E l análisis económico que se realiza a través del sistema de cálculo es el que debe determinar y fundamentar el acto tarifario y bien la aplicación de ese modelo puede arrojar resultados diferentes a los obtenidos en la sede ministerial, (o bien distintos a lo pretendido por el gestionante en las fijaciones iniciadas por petición de parte), lo que puede ocurrir por la actualización de costos al momento de realizar o ‘correr’ la fórmula, o bien, producto de la valoración distinta de algunas variables. Empero, cuando el examen refleje la necesidad del incremento y se han satisfecho los requisitos pertinentes, no existe discrecionalidad para dictar el rechazo, alegando razones ajenas a la técnica, por lo que en ese tanto opera una reducción a cero de las potestades inicialmente discrecionales, siendo que una vez realizado el cálculo, es el resultado de esa operación la que determina y precisa el contenido de la decisión. Lo anterior de conformidad con el numeral 57 inciso c) de la Ley no. 7593, cuando señala que corresponde al Regulador General resolver las solicitudes de tarifas, de conformidad con los estudios técnicos de las unidades internas de la ARESEP. Lo opuesto comportaría un riesgo de que por cuestiones ajenas a la técnica, no se otorgue un aumento cuando se ha logrado comprobar que existe un desequilibrio financiero que debe ser ajustado, o bien, que se mantenga una tarifa que acorde al análisis económico, otorga al operador un beneficio excesivo en perjuicio del usuario. (TCA. SECCIÓN VIII. Voto N° 52 de las 11:30 hrs del 31/05/2010).
VII.- SOBRE EL CASO CONCRETO : En el sub examine, la empresa actora es concesionaria del servicio público de transporte remunerado de personas, modalidad autobús en las rutas 90, 91, 94-1 y 82. Según lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas Nombre29718 ° 3503 del 10 de mayo de 1965 y sus reformas, y de los artículos 14 inciso g) y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Nombre29718 ° 7593, el día 24 de mayo de 2002, la aquí actora presentó ante la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) una solicitud de ajuste tarifario de un 25 %. La Dirección de Aguas, Saneamiento y Transporte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, efectuó los estudios de rigor, obteniendo como resultado de la corrida del modelo, un porcentaje del 40.14%, empero, mediante Informe Técnico 0736-DASTRA del 21 de agosto de 2002 recomendó al Regulador General que aprobara el incremento en la tarifa en un 25% por haberlo solicitado así la empresa actora. Para la emisión del Informe Técnico 0736-DASTRA relacionado, en el estudio tarifario se utilizaron las variables de flota, demandas, carreras, distancia, tarifa y aprovechamiento. (folio 210 a 2 38 Tomo I del Expediente Administrativo). Ante la solicitud de ampliación del Informe que gestionara el Regulador General, la Dirección de Aguas, Saneamiento y Transporte dicha, emite el Informe Adicional N° 0802-DASTRA-2002, según el cual, el resultado del modelo tarifario que arrojara un incremento de un 40.1 4 % se desestimó, así como también la propuesta del incremento tarifario solicitada por la empresa en un 25%, y en su lugar, se propone aplicar el resultado del análisis de ajuste potencial en su valor máximo de un 13%; lo anterior, tras aplicar la herramienta de cálculo conocida como función potencial o modelo de ajuste potencial basado en IPK (Índice de Pasajero K ilómetro) de la empresa, comparado con un grupo de empresas que operan a distancias similares a las de las rutas respecto de las que se solicita el incremento tarifario, y que se agrupan en un bloque denominado rutas urbanas. (folios 239 a 242 del Tomo I del Expediente Administrativo). Ante ello, el Regulador General, emite la resolución N° RRG-2720 de las 14:45 horas del 23 de agosto de 2002, y aprueba el incremento solicitado por la aquí actora, en un porcentaje del 13%. (folios 243 a 248, 301 a 320 del Tomo I del Expediente Administrativo). Mediante escrito presentado en sede administrativa, la actora formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución RRG-2720 del Despacho del Regulador General, de las 14:45 horas del 26 de agosto de 2002, por considerar que la resolución impugnada, contiene errores de trascendental importancia, como la omisión de la demanda de una ruta, ubicación improcedente de rutas en un bloque equivocado, calificación improcedente de rutas como especiales, la falta de análisis de todas las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de motivo a su decisión, entre otros. (folios 263 a 279 y 325 Tomo I Expediente Administrativo). Mediante resolución RRG-2851-2002 de las 14:00 horas del 12 de noviembre de dos mil dos, la Autoridad Reguladora rechaza el recurso de revocatoria formulado contra la resolución del Regulador General Nombre29718° RRG-2720-2002 y eleva para su conocimiento el recurso de apelación subsidiaria formulada, ante la Junta Directiva de la entidad, el cual fue rechazado mediante resolución RJD-133-2003 (hecho no controvertido).
VII I . SOBRE LOS ARGUMENTOS DE AGRAVIO DE LA ACCIONA NTE Y LAS CONSIDERACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO DE INSTANCIA PARA DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. En la especie, con su libelo de demanda, pretende la actora la nulidad de las resoluciones de la demandada que denegaron el reajuste solicitado y la indemnización de los daños y perjuicios irrogados, alegando que ha existido el rompimiento del equilibrio financiero del contrato y que la denegatoria del reajuste en el porcentaje por ella solicitado, ha sido contrario a las disposiciones contenidas en las leyes 3503 y 759 , pues en su criterio, existen dictámenes técnicos que evidencian la necesidad de un reajuste de tarifas (estudio económico y certificación del C ontador Público A utorizado). A duce en su demanda, que adicional a lo indicado, el estudio técnico realizado por la Dirección de Aguas Saneamiento y Transporte de ARESEP, mediante el oficio 736-DASTRA - 2002 determinó que al aplicar el modelo de tarifas de transporte remumerado de personas del MOPT, las tarifas que cobraba la actora debían ser incrementadas en un promedio de un 40.14%, pero recomendando su fijación en un 25% por haberlo solicitado así la actora. No obstante lo anterior , señala que por solicitud de ampliación del Informe Técnico requerido por el Regulador General, se realiza el Informe 0802-DASTRA 2002, en que se incluyen de manera ilegal criterios de evaluación complementarios no contenidos en el modelo econ o métrico vigente, tales como los bloque propios de la herramienta complementaria denominada "modelo de ajuste potencial", que dieron como resultado una nueva recomendación de reajuste de tarifas correspondiente a un 13.%, el que en definitiva fue reconocido, generando un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato. Por su parte el Juez de instancia acogió en forma parcial la demanda, considerando en esencia que de conformidad con lo establecido por nuestra jurisprudencia patria, existe una imposibilidad legal por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en cuanto a aplicar otros factores que no formen parte del modelo econométrico vigente, a los efectos de fijaciones tarifarias.
1.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS COMPLEMENTARIAS: Sostiene la representación de la ARESEP, que el juzgador de instancia ha efectuado su análisis considerando el uso o aplicación de herramientas complementarias para establecer el ajuste tarifario en un 13%, catalogándolas -como sucede en otros pronunciamientos referidos al respecto-, como factores que no forman parte del modelo econométrico vigente y que han sido aplicados discrecionalmente por su representada. Para sostener su posición, el personero de la ARESEP señala: A) Sobre la obligación de la ARESEP de aplicar el modelo econométrico legalmente establecido. En este sentido, la agraviada advierte que el modelo econométrico que se aplica hasta el día de hoy, se estructura en dos partes, una que corresponde a las variables de operación específicas de cada ruta (demanda, flota, carreras y distancia), y la otra, corresponde a los gastos de operación fijos y variables que aplican en forma genérica para toda la actividad. Señala entonces, que de parte de su representada, no se ha inobservado la obligación de emplear el modelo econométrico vigente, sino que lo que sucedió fue que al correrse ese modelo, el resultado arrojó una alerta que exigió la verificación y evaluación de la información para la cual fueron concebidas por la ARESEP. De ese modo alega, no ha mediado uso de factores ajenos al modelo econométrico y, en su criterio, las herramientas complementarias no constituyen un modelo distinto o ajeno al modelo dicho , ni se pueden aplicar en forma independiente de éste, pues sólo aplican siempre y cuando el mism o haya corrido. B) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias. Acusa el personero de la entidad agraviada, que el juzgador considera en forma errada, que las herramientas complementarias fueron creadas para suplantar al modelo econométrico, siendo que por el contrario, las mismas surgen ante la necesidad de verificar la información que se inserta en el modelo, es decir, se constituyen en medidas de verificación de la información y por ende, no pueden ser entendidas como un modelo de cálculo tarifario. Asevera , las herramientas complementarias tampoco forman parte en sentido estricto del modelo vigente, pues su labor no es valorar la existencia de un desequilibrio financiero, ni analizar los costos e inversiones de la operadora, sino completar el modelo ya existente, proporcionando cierto grado de seguridad con respecto a la información que proporciona el concesionario. Reprocha , que el A quo considera erradamente que las herramientas no han sido formalizadas, sin embargo, en su opinión, por su naturaleza complementaria, no requieren formalización, como si lo sería si fueran sustitutivas. Añade, las herramientas complementarias son un elemento reglado del acto tarifario, por medio del que el Regulador ha logrado analizar la información que se inserta en el modelo que se corre, a fin de respetar y cumplir el principio de equidad en la relación usuario-prestatario. Pues bien, como ya ha establecido la Sala Primera, en Votos N° 380-F-S1-2009 de las 9:00 hrs del 20 de abril de 2009 y 000355-S1-2012 de las 9:45 hrs del 15 de marzo de 2012, la fijación de tarifas de transporte público, debe realizarse respetando la metodología vigente al efecto. En ese sentido, el modelo econométrico se constituye en una herramienta vigente y que comprende una serie de variables que aplicadas al amparo de cálculos matemáticos, determinar la eficiencia o no de la situación financiera de la concesionaria, tanto como el monto que resulta procedente fijar a fin de ajustar la ecuación económica financiera del contrato. De ese modo, se dispone una imposibilidad legal para el ente regulador, en aplicar discrecionalmente otros factores ajenos al modelo econométrico vigente, a fin de determinar la procedencia del reajuste solicitado en la tarifa. Ello implica, que una vez definidos los modelos de cálculo tarifario, y en aplicación de los principios de legalidad y autosujeción, la ARESEP se encuentra sujeta a los resultados que arroje la corrida del modelo econométrico vigente, sin que la discrecionalidad que la reviste, le permita considerar factores externos a éste, que aunque pretendan como lo advierte el personero de la agraviada, corroborar la información brindada por la concesionaria del servicio, no son parte integral de ese modelo. Complementarias o sustitutivas, las herramientas que como factor ha utilizado la ARESEP para fijar el porcentaje de incremento en la tarifa solicitado por la actora, es lo cierto que resultan ajenas al modelo econométrico vigente y como tales, de improcedente aplicación a los efectos de determinar la procedencia y fijar el reajuste solicitado. A mayor abundamiento, considérese que en el caso que nos ocupa, no se ha demostrado que al momento en que la ARESEP adopta la Resolución 0802-DASTRA -2002, en que utiliza las herramientas complementarias que la llevan a determinar el reajuste en un 13%, no se había promulgado formalmente, ningún otro mecanismo -ni complementario ni sustitutivo del Modelo Econométrico, que le permitiera la evaluación de la información suministrada. E s claro que la metodología utilizada por el ente regulador en el procedimiento de ajuste tarifario aplicado a la actora, incluyó una serie de factores ajenos al modelo econométrico, y por ende, que hicieron variar las reglas establecidas en clara contravención de los principios de Inderogabilidad Singular que rige la materia. Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, se observa, el representante de la ARESEP, alega, que las herramientas complementarias no son sino, mecanismos de constatación o verificación de la exactitud de la información con la cual se alimenta el modelo econométrico. Reclama asimismo, que simplemente complementan el modelo sin sustituirlo ni adicionarlo. En opinión de esta Cámara, de ser así, de tratarse de herramientas o mecanismos complementarios, exclusivamente dirigidos a la constatación de la información utilizada en la corrida del modelo, es claro, nada obsta para que la Aresep verifique la certeza o realidad de la información suministrada al modelo. Por el contrario, se entendería que es ése y no otro, su deber. Empero, no hay ningún en elemento probatorio, ni siquiera a nivel de alegato en el recurso dirigido a sustentar tal falencia en la información suministrado. En esa línea, lejos de plantearse en los términos dichos, debería aportar datos relativos a la información incorrecta que en su opinión fue suministrada al modelo econométrico, y que, al haber sido detectada por dichas herramientas, desde esa óptica afecta la realidad del cálculo obtenido. Así, si las herramientas, según se alega, le permitieron detectar la alimentación con factores o datos incorrectos en la corrida del modelo econométrico, debería, como mínimo, establecer, cuales son los datos o información inexacta que afectó la corrida en cuestión, acreditándolas debidamente, y no, limitándose a una simple mención de lo que, de acuerdo a su teoría, constituyen tales herramientas. 2) SOBRE EL PLAZO DE CÓMPUTO DE LOS INTERESES. Reprocha la representación del ente Regulador, que en la sentencia de primera instancia, se conceden intereses legales a pagar, mismos que deberán ser calculados desde el 10 de setiembre de 2002 (fecha en que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta la resolución RRG-2720) hasta su efectivo pago, pues considera que a la fecha lo que existe es una obligación de valor producto de una sentencia condenatoria que no ha adquirido firmeza, y será sólo hasta que la obligación se transforme en dineraria, que podrán generarse los intereses. Si se considera el carácter constitutivo de la sentencia, en el sentido de que no es sino hasta ahora, en este proceso, que se concede el derecho, e Nombre29718 criterio de ésta Cámara, lleva razón el recurrente, pues es lo cierto que l a cuantificación de los daños será determinada en la vía de ejecución de sentencia y, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 706 del Código Civil supletorio y conforme a las pretensiones contenidas en la demanda, a título de perjuicios procede el reconocimiento a la actora de los intereses legales que correspondan sobre los daños concedidos, los mismos deberán ser calculado y contados a partir de la firmeza de l a sentencia y hasta su efectivo pago , que será cuando se consolide el derecho a reclamarlos . Lo anterior toda vez que el reajuste de tarifas ordenado en sentencia constituye una obligación de valor que efectivamente, será determinada en la vía de ejecución de sentencia , debiendo modificarse en ese sentido, el fallo recurrido .
X.- Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Colegiado estima importante destacar que la accionada yerra en la interpretación de los alcances de la discrecionalidad administrativa en lo referente a la determinación de los modelos de evaluación tarifaria. Ya ha señalado este Tribunal, que la discrecionalidad no equivale a dotar a la Administración de un espacio abierto e irrestricto para el ejercicio de sus potestades, sino que únicamente le permite moverse dentro de un espacio que bien puede resultar amplio, pero que no por ello deja de estar cercado. " Y ello puede manifestarse esencialmente de dos modos: señalando el ordenamiento distintas posibilidades de acción, todas ellas igualmente lícitas, dentro de las cuales puede elegir la Administración sobre la base de consideraciones de conveniencia o mérito; o bien no limitando explícitamente las opciones, pero condicionando la elección a que se satisfaga ciertas exigencias objetivamente constatables, tales como el apego a las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, así como a los principios elementales de la lógica o de la justicia. En el caso de la fijación de tarifas de servicios públicos por parte de la ARESEP y para lo que interesa al caso, lo anterior puede aplicarse en dos momentos distintos: a) aquél en que compete a esa dependencia determinar los modelos de evaluación de solicitudes tarifarias; y, b) aquél en que se debe resolver una solicitud concreta. En el primero, cabe reafirmar lo dicho supra, en el sentido de que la ley 7593 incuestionablemente brinda un marco amplio de acción a la ARESEP, habilitándolo para establecer uno o varios mecanismos de valoración y, en caso de que sean múltiples, señalando los criterios sobre la base de los cuales se aplicará uno, otro o más de uno. Todo ello con los límites generales ya indicados y siguiendo los procedimientos de formalización correspondientes. Pero en el segundo momento, el de resolución, la ARESEP solo contará con tanta discrecionalidad como se la haya autoimpuesto en el primero. Por ende, en esta fase, la discrecionalidad permitiría elegir entre varios métodos de análisis, pero a condición de que todos ellos hayan sido previstos de previo normativamente y del modo descrito. Si, por el contrario, solo existiese uno, ocurriría lo que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo ya transcrito, describió como “reducir a cero la discrecionalidad”. Y esto es precisamente lo que debió suceder en el sub examine. Existiendo a la fecha de los hechos un único mecanismo formalizado de decisión, el método econométrico, solo a éste cabía acudir para la decisión de la solicitud de ajuste tarifario de la hoy accionante. Aplicar otro determina la existencia de un vicio en los trámites sustanciales que preceden al dictado del acto, lo que a su vez afecta al elemento “motivo” del acto decisor en sí, provocado por la derogación singular del mecanismo vigente de evaluación tarifaria. Además, al pretender la aplicación a la solicitante de mecanismos de evaluación no promulgados formalmente (variando con ello las reglas del juego), se genera una afectación al debido proceso, provocando incertidumbre en el administrado con respecto a lo que éste podría esperar que la Administración le resolviese en su caso. ". (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima Nombre29718 ° 87-2009 de las quince horas y cinco minutos del veintiocho de agosto del 2009). Está Sección del Tribunal comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia transcrita, sin que existan elementos diferenciadores para apartarse de dicho criterio. En la especie, la Autoridad Reguladora debió autorizar el reajuste en la tarifa conforme a los resultados obtenidos al correr el modelo econ o métrico vigente al momento de la solicitud por parte de la concesionaria y que arrojó la necesidad de un ajuste de la tarifa correspondiente a un 4 0 . 17 % , y aceptando la recomendación primaria de autorizar el 25% solicitado por la actora por haberlo así limitado ésta; y no incluir otros criterios complementarios para evaluar la solicitud de reajuste y que determinó un reajuste correspondiente a un 13 %. La Autoridad Reguladora se encontraba en la imposibilidad legal de emplear otros mecanismos complementarios a los establecidos en el modelo econométrico que había adoptado como mecanismo para el análisis de la revisión de tarifas y al hacerlo quebrantó los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad, por lo que efectivamente existe un vicio en el motivo del acto que generan la nulidad en las resoluciones impugnadas por la actora. Conforme a las razones expuestas procede rechazar los argumentos de agravio esbozados por la representación de la ARESEP, en ese sentido.
XI.SOBRE LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CUANTO A LOS DAÑOS RECHAZADOS. La representación de la sociedad actora, formula recurso de apelación contra la sentencia N° 1953-2012 que nos ocupa, argumentando lo siguiente: 1) La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la actora sobre: a) La exclusión de la demanda de la Dirección8605 en las estimaciones del ajuste tarifario requerido y parcialmente rechazado por la demandada. b) Las pretensiones sobre los efectos de la fijación tarifaria combatida en ese proceso sobre la base de las fijaciones tarifarias nacionales posteriores a la individual publicada el 10 de setiembre de 2002. c) En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados. d) La desestimación del peritaje rendido en autos. Procede entonces el análisis de los agravios esbozados como sigue:
Se rechaza el recurso de apelación formulado por ambas partes. En lo que ha sido objeto de recurso, se confirma la sentencia venida en alzada.
POR TANTO
Se rechaza el recurso de apelación formulado por la parte actora. Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la a ccionada, únicamente en cuanto se conceden los intereses a partir del diez de setiembre de dos mil dos, para en su lugar concederlos, a partir de la firmeza de la sentencia . En lo demás se mantiene incólume la resolución recurrida.
Siria Carmona Castro Amy Miranda Alvarado Bernardo Rodríguez Villalobos PROCESO ORDINARIO ACTOR: CONSORCIO DE TRANSPORTES METROCOOP R.L DEMANDADA: ARESEP
Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 Goicoechea Nº 53 -2013-II TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL. ANEXO A. San José, a las nueve horas del quince de marzo de dos mil trece.- Apelación en Proceso Ordinario tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y, establecido por CONSORCIO DE TRANSPORTES COOPERATIVOS METROCOOP R.L, cédula jurídica número CED59891, representada por Ronald Freddy Zúñiga Rojas, mayor, casado, abogado, con cédula de identidad número CED23066, vecino de San José, en su condición de Apoderado General Judicial, contra LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS -ARESEP-, representada por el Licenciado Geovanni Marchena Jara, mayor, casado una vez, abogado, con cédula de identidad número CED18018, vecino de Heredia. Tramitado bajo el expediente número 04-000001-0163-CA.
RESULTANDO
1. La sociedad Consorcio de TRANSPORTES COOPERATIVOS METROCOOP RESPONSABILIDAD LIMITADA, por medio de su Apoderado señor Ronald Freddy Zúñiga Rojas, formula proceso ordinario y solicita que en sentencia se declare: "1) Acójase la presente demanda en todos sus extremos declarando la nulidad de los actos indicados, y que los actos que se combaten no son conformes a derecho, declárese a la demandada como responsable de ocasionar daños y perjuicios por conducta ilícita y condénese a la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a pagar dichos daños y perjuicios ocasionados a mi representada, así como las costas personales y procesales causadas, Siendo que el resultado económico de las resoluciones que sirven de base a este proceso, lesiona la ecuación financiera de la empresa, de manera que la calificación del daño no cambia ese resultado aún en el supuesto remoto de conducta lícita, acójase la presente demanda en todos sus extremos declarando la nulidad de los actos indicados, y que los actos que se combaten no son conformes a derecho, declárese a la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a pagar dichos daños y perjuicios ocasionados a mi representada, así como las costas personales y procesales causados. 2) Con fundamento en los hechos y argumentos de derechos expuestos, declárese la nulidad de las resoluciones: a) La resolución RRG-2720-DESPACHO DEL REGULADOR GENERAL DE LAS 14:45 HORAS DE 26 DE AGOSTO DE 2002. b) La resolución que resuelve el recurso de revocatoria contra la resolución anterior, RRG-3375-2004 de la Reguladora General, de las 10:50 horas del 1° de marzo de 2004. c) La resolución de la Junta Directiva de ARESEP que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de fondo de la petición tarifaria ET-082-2002, RDJ-088-2004 de las 13:00 de 11 de mayo de 2004. 3) Declárese que la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS deberá indemnizar a METROCOOP R.L., los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se desglosan de la siguiente manera: Daños: CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO COLONES. Perjuicios consistentes en los intereses legales sobre dicha suma a la tasa básica pasiva del Banco Central: CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL COLONES ONCE CÉNTIMOS. 4) Declárese que la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, debió autorizar el ajuste de tarifa solicitado por mi representada (ET-082-2002). 5) Declárese que los daños y perju i cios que se ocasionaron a la empresa con las resoluciones cuestionadas, se prolongan en el tiempo, más allá de la fecha de la presentación de la demanda y de la liquidación parcial que se realiza al momento de deducir dicha demanda, hasta que en la vía judicial o administrativa se restablezca el equilibrio financiero de la empresa y que los intereses legales sobre el principal seguirán corriendo hasta el efectivo pago.". (folios 126 a 128 de los autos).
2. La representante de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos –ARESEP-, contesta en forma negativa la demanda formulada. (folios 159b a 185).
3. Mediante sentencia Nº 1953-2012 de las trece horas dos minutos del treinta y uno de agosto de dos mil doce, el juez de instancia, MSc. Pablo Zeledón Hernández resolvió: " POR TANTO De conformidad con los hechos y citas jurisprudenciales que informan el presente proceso se resuelve: se acoge parcialmente la falta de derecho, se rechaza la falta de legitimación ad causam activa y pasiva, se rechaza la litisconsorcio pasivo necesario. En consecuencia Se declara parcialmente con lugar la presente demanda ordinaria, entiéndase por denegado lo no expresamente concedido; se declara la nulidad parcial de las resoluciones RRG-2720 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del día 23 de agosto de2002 y RRG 3375-2004 de las diez horas cincuenta minutos del 01 de marzo de 2004, dictadas por el Regulador General de ARESEP y el acuerdo de Junta Directiva N° 015-062-2003, artículo único, inciso 15 del Acta de la Sesión Extraordinaria 062-2003 celebrada el 14 de octubre de 2003 y ratificada el 28 de octubre de 2003, únicamente en la medida en que no concedieron el aumento completo del 25% que correspondía aprobar. Se declara que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos debió autorizar el ajuste tarifario solicitado por la actora del 25%. Se reconoce parcialmente y en abstracto, el daño patrimonial que consiste en aplicar el diferencial reconocido del 13%, y lo que correspondía según oficio 0736-DASTRA-2002 (25%) sobre las tarifas y rutas contenidas para la actora en la resolución del Regulador General N°. RRG-2720, a partir del 10 de setiembre de 2002, y hasta la fecha en que comenzó a regir el siguiente ajuste tarifario individual para la empresa actora. Para la determinación de dicho daño en etapa de ejecución de sentencia se deberá tener como parámetro todos los valores indicados en el oficio 0736-DASTRA-2002, incluyendo la demanda mensual de pasajeros. Se aprueban intereses legales (artículo 1163 Código Civil) que correspondan al daño concedido, los cuales serán calculados al tipo legal desde el 10 de setiembre de 2002 hasta su efectivo pago, y su determinación se realizará en ejecución de sentencia. Se condena a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al pago de ambas costas de este proceso ordinario. Notifíquese.-" (folios 461 a 487 del principal).
4. Inconforme con lo resuelto, la parte accionada por medio de su representante, formula apelación dentro del término de ley contra dicha resolución (folios 490), recurso que fue admitido mediante resolución de las catorce horas del diez de octubre de dos mil doce (folio 493), y en virtud del cual conoce este Tribunal en alzada. La parte actora, formuló recurso de apelación adhesiva (folio 507 del legajo de apelación), y mediante resolución N° 259-2012-II de las trece horas cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce, se admitió la misma. (folios 525 del legajo de apelación) 5. Revisados que han sido los procedimientos, se advierte que a los mismos se les ha dado el trámite debido y no se observan vicios, defectos u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta esta resolución previa deliberación, dentro del margen temporal que las labores de este Despacho lo permiten.
Redacta la jueza Carmona Castro; y C O Nombre29718 S I D E R A Nombre29718 D O I.- HECHOS PROBADOS y HECHOS NO PROBADOS: Por ser fiel reflejo de lo que informan los autos, se aprueba el elenco de hechos tenidos por demostrados y no demostrados.
II.- SOBRE LA APELACIÓN DEL PERSONERO DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: Para la formulación de agravios, la representación de la recurrente divide la exposición de los motivos en dos grandes apartados: 1) Sobre la aplicación de las herramientas complementarias y, 2) Sobre el plazo de cómputo de los intereses. Así, para efectos de orden, se abordarán los mismos siguiendo la exposición que utiliza la agraviada. Tenemos entonces, que la inconformidad de la parte actora, se fundamenta en los siguientes motivos básicos a saber: 1) SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS COMPLEMENTARIAS: A) Sobre la Obligación de la ARESEP de aplicar el modelo econométrico establecido. Acusa, uno de los principales aspectos que analiza el juez de instancia, es que su representada se encuentra compelida a aplicar el modelo de cálculo establecido en los procedimientos de fijaciones tarifarias, y no otros modelos alternativos -herramientas complementarias-, que no son modelos de cálculo y no han sido sometidos al procedimiento de los artículos 29, 36 de la Ley N° 7593. Advierte, el modelo de cálculo tarifario vigente, es un modelo heredado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y que se conoce como modelo econométrico, pero que a su juicio, constituye una estructura general de costos. Asevera, en la fijación tarifaria ET-82-2002, la ARESEP no ha inobservado tal obligación de emplear el modelo econométrico vigente, sino que al correrse ese modelo, el resultado del mismo arrojó una alerta a la ARESEP que la obligó a verificar la información insertada y que fuera proporcionada por el operador; tarea que se realizó con la aplicación de las herramientas complementarias, sin que las mismas llegaran a sustituir en forma alguna, el modelo. Solicita entonces, tomar en consideración que el modelo vigente fue aplicado y que el asunto que debe determinarse, no es si éste corrió o no, sino, si las herramientas complementarias cumplieron con la función de verificación y evaluación de la información para la cual fueron concebidas por la ARESEP. Alega, que las herramientas complementarias se podrían aplicar siempre que se haya corrido el modelo, y en ese sentido, considera que la resolución recurrida carece de una adecuada apreciación del órgano de instancia. B) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias. Acusa, el Juzgador de instancia emite el pronunciamiento desconociendo que las herramientas complementarias no buscan sustituir el modelo de cálculo vigente, y las considera distintas a los parámetros establecidos en el modelo econométrico, que generan el efecto de suplantación, en el tanto distorsionan los datos y no coadyuvan al sistema. Señala, el juzgador de instancia yerra al colocar en un plano de igualdad al modelo econométrico y a las herramientas complementarias, exigiendo para ambos el cumplimiento de los mismos requisitos de formalización y técnicos, ignorando que resulta necesario aplicar las herramientas complementarias, para verificar la información del modelo econométrico, sin que pueda en modo alguno, considerarse que la utilización de esas herramientas por parte de la ARESEP sea arbitraria e ilegal, pues su aplicación obedece a justificaciones técnicas que están bien delimitadas por Autoridad Reguladora, y se utilizan como soporte complementario para verificar los datos y resultados que arroja la aplicación del modelo econométrico. Reprocha, el juzgador de instancia cuestiona el hecho de que supuestamente, las herramientas complementarias no han sido debidamente formalizadas, pero en su opinión, ello obedece al desconocimiento sobre el concepto de herramientas complementarias, ya que no son modelos diferentes al que está vigente y, tampoco requieren de ninguna formalización. Y asevera, al no ser modelos y no requerir de formalización de un modelo, al aplicarlas, la ARESEP no ha sobrepasado los límites de la discrecionalidad técnica que le asiste, sino que le sirven a fin de buscar un resultado tarifario más fiel al principio de servicio al costo. C) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias: Asevera, el juzgador considera las herramientas complementarias como sustitutivas del modelo econométrico y plantea el hecho de que deberían cumplir con los mismos requisitos de formalización que exige un modelo de cálculo tarifario. Asegura, no obstante, las herramientas deben considerarse como complementarias y no como sustitutivas del modelo de cálculo vigente. En ese sentido, acusa, el modelo econométrico es un elemento reglado no determinativo en la fijación tarifaria, y con ello, se asume que también los elementos no reglados tienen mucha importancia dentro del acto tarifario,y aunque el corrido del modelo es indispensable, el ente regulador debe analizar el resultado del corrido bajo el principio de equidad en la relación usuario-prestatario, en los criterios de eficiencia económica, interés público, protección ambiental, derechos socioeconómicos y distribución equitativa de la riqueza, los cuales, constituyen elementos no reglados del acto tarifario, que deben igualmente estimarse. 2) SOBRE EL PLAZO DE CÓMPUTO DE LOS INTERESES: Advierte, el juzgador de instancia dispone que los intereses a pagar se calcularán desde el 10 de setiembre de 2002 -fecha en que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta- la resolución RRG-2720, hasta su efectivo pago, dejando de lado que aún al día de hoy, habiendo una sentencia condenatoria, el monto a pagar por concepto de daños es una obligación de valor y no una obligación dineraria. En ese sentido acusa, los daños estimados por la empresa actora constituyen una mera expectativa, pero es el juzgador quién mediante resolución estableció los parámetros que se deben utilizar para calcular el monto de los mismos. Advierte, la resolución de instancia no establece el monto específico concedido por concepto de daños y por el contrario, se limita a establecer aquellos aspectos que deben considerarse al momento de calcularlos para su ejecución. Aduce, no existe al momento, un monto cierto y exigible por concepto de daños que permita generar intereses legales pues entratándose de obligaciones de valor, los intereses sólo pueden ser calculados hasta que esa obligación se convierta en dineraria y ello, a su juicio, se logrará hasta que se lleve a cabo la ejecución de la sentencia mediante la cual, se defina en firme, el monto específico. Y será a partir de ello, que pueden ser calculados los intereses legales, por lo que el plazo para efectuar el cálculo de los mismos, debe empezar a correr a partir de la firmeza de la sentencia que atienda la ejecución de lo ordenado en la resolución que se impugna. Solicita que se declare con lugar este Recurso de Apelación y se revoque lo dispuesto en la sentencia N° 1953-2012 de las trece horas dos minutos del 31 de agosto de 2012.
III.- SOBRE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: La representación de la sociedad actora, formula recurso de apelación contra la sentencia N° 1953-2012 que nos ocupa, argumentando lo siguiente: 1) La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la actora sobre: a) La exclusión de la demanda de la Dirección8605 en las estimaciones del ajuste tarifario requerido y parcialmente rechazado por la demandada. b) Las pretensiones sobre los efectos de la fijación tarifaria combatida en ese proceso sobre la base de las fijaciones tarifarias nacionales posteriores a la individual publicada el 10 de setiembre de 2002. c) En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados. d) La desestimación del peritaje rendido en autos.
IV.DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO COMO DERECHO DEL CONTRATISTA CONCESIONARIO Y LOS PRINCIPIOS REGULATORIOS PARA LAS FIJACIONES TARIFARIAS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia número 577-F-2007 de las 10:20 horas del 10 de agosto de 2007 (cuyos conceptos básicos han sido reafirmados posteriormente, por ejemplo, en sentencia número 380-F-S1-2009 de las 9:00 horas del 20 de abril de 2009), ha determinado el marco general de la fijación de tarifas por la prestación de servicios públicos a cargo de un concesionario particular. Según se señala en dicho voto, conforme lo ha establecido la Sala Constitucional en los votos 998-98 y 6432-98, el equilibrio financiero constituye un auténtico derecho subjetivo del contratista concesionario, siendo una de las características que diferencian la concesión de servicios de otros contratos administrativos, que el precio no está a cargo de la Administración, sino de los usuarios (relación triangular). Así , los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. Los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución de la ecuación financiera del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino para que no exista ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido por parte del Estado. En la concesión de servicios, el precio no está a cargo de la Administración, sino de los usuarios, quiénes pagarán directamente al concesionario la tarifa que de antemano ha fijado el concedente, la que en orden a la convergencia de los diversos intereses en juego, debe ser justa y equilibrada de manera que permita al operador obtener una ganancia y al usuario pagar lo debido por un servicio de calidad, siendo que cuando se den variaciones importantes que impliquen una distorsión que atente contra los niveles de utilidad que fueron establecidos de antemano, debe ser ajustada, a fin de que se permita la suficiencia económica para prestar el servicio, reinvertir para mantener o mejorar su calidad y obtener el lucro pactado. Así el reajuste busca restituir el valor real de la obligación, ergo, su naturaleza no es indemnizatoria, sino restitutoria, por lo que el concesionario tiene un derecho general y abstracto al equilibrio económico, pero no posee un derecho subjetivo al aumento tarifario ya que éste pende del cumplimiento de una serie de condiciones, dentro de ellas, la más relevante, que los términos económicos inicialmente previstos, se hayan alterado de manera que para mantener esa armonía, sea necesario el aumento del precio, pues si no existe esa condición, se generaría un beneficio ilegítimo para el operador, en perjuicio del usuario. La tarifa debe ser un medio de retribución, justo y razonable, que permita amortizar la inversión que se ha realizado para la prestación debida del servicio público, y además, permitir la reinversión en la actividad de manera tal que el servicio continúe siendo eficiente, así como un margen de utilidad.
V.SOBRE LA COMPETENCIA DE ARESEP PARA LA FIJACIÓN DE TARIFAS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN Y EL PRINCIPIO DE SERVICIO AL COSTO. Según se establece en el Considerando V de la sentencia 0577-F-2007 de cita , en los contratos de concesión de servicio público (dentro de estos el de transporte remunerado de personas), de conformidad con lo estatuido por los artículos 5, 30 y 31 de la Ley No. 7593, corresponde a la ARESEP fijar las tarifas que deben cancelar los usuarios por su prestación, debiendo realizarse dicho cálculo conforme al principio del servicio al costo. Según lo señalado por el numeral 3 inciso b) de la Ley Nombre29718 ° 7593, en la fijación del precio de servicios públicos deben contemplarse únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. Conforme al párrafo final del numeral 31 Ibídem, no se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias, postulado que cumple un doble cometido: a) D otar al operador de un medio de retribución por el servicio prestado que permita la amortización de la inversión realizada para prestar el servicio y obtener la rentabilidad que por contrato le ha sido prefijada y b) A segurar al usuario que la tarifa que paga por el transporte obtenido sea el producto de un cálculo matemático en el cual se consideren los costos necesarios y autorizados, de manera tal que se pague el precio justo por las condiciones en que se brinda el servicio público. Así el proceso tarifario debe constituir una armonía entre ambas posiciones, al punto que se satisfaga los derechos de los usuarios, pero además el derecho que se deriva del contrato de concesión, de la recuperación del capital y una ganancia justa. Si bien un principio que impregna la fijación tarifaria es el de mayor beneficio al usuario, ello no constituye una regla que permita validar la negación del aumento cuando técnicamente proceda, siendo que en esta dinámica debe imperar un equilibrio justo de intereses, lo que logra con un precio objetivo, razonable y debido. Según lo estableció la sentencia de comentario, el incremento tarifario dista de ser un fenómeno automático ya que está sujeto a un procedimiento y su viabilidad pende de que luego del análisis técnico, se deduzca una insuficiencia económica que afecta su equilibrio financiero. En este sentido, la ARESEP se constituye en la autoridad pública que, mediante sus actuaciones, permite la concreción de esos postulados que impregnan la relación de transporte público. Sus potestades excluyentes y exclusivas le permiten establecer los parámetros económicos que regularan el contrato, equilibrando el interés del operador y de los usuarios.
VI.SOBRE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL A EFECTO DE QUE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS INCLUYA CRITERIOS ADICIONALES AL MODELO VIGENTE PARA EL ANÁLISIS DE REVISIÓN DE TARIFAS. Según consta en los considerandos VII y X de la sentencia 577-F-2007, dictada por la Sala Primera de Justicia, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos mediante la resolución RRG-963-99, dictada a las 8:30 horas del 5 de octubre de 1999, publicada en el Alcance Nombre29718 ° 75 a la Gaceta No. 195 del 7 de octubre de 1999, acogió el modelo econométrico utilizado por la Comisión Técnica de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la fijación y ajuste de tarifas de los operadores de transporte público que fuera aprobada en el punto número 3, acuerdo 2, de la Sesión Nombre29718 ° 3191 del 15 de abril de 1998. Conforme se establece en la sentencia de cita, el procedimiento tarifario está sujeto a una serie de postulados que precisan su curso y que tiene por fin procurar que el acto final propenda el establecimiento de una tarifa adecuada que permita la prestación eficiente del servicio, pero que constituya un precio justo para el usuario, destinatario final del servicio público y se encuentra sujeto al principio de legalidad, por lo que dicha fijación debe realizarse acorde a la metodología que de antemano ha sido establecida por la autoridad administrativa. La recomendación que formule el MOPT no es de carácter vinculante para la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que posee facultades para aprobar, improbar o modificar la propuesta de aquel órgano. Las potestades que ostenta el ente regulador por disposición de ley, son de carácter exclusivo y por ende excluyente de cualquier otro órgano o ente público. No obstante, la decisión final que adopte ARESEP no es de carácter absolutamente discrecional. S egún lo resuelto en el Voto de cita, si bien es cierto esa autoridad cuenta con una potestad discrecional técnica para establecer los modelos de cálculo, conforme al trámite previsto por ley, no sucede lo mismo en la fijación de las tarifas. Como parte del principio de legalidad, las tarifas deben establecerse a tono con los mecanismos debidamente establecidos para el efecto, mediante el procedimiento que contiene la Ley Nombre29718 ° 7593 (audiencia pública), por lo que una vez fijado el modelo de revisión tarifaria (que debe publicarse en el Diario Oficial), en tesis de principio , es ésta la herramienta de cálculo que debe utilizarse, y por ende, el instrumento que determina si existe o no distorsión financiera que deba enmendarse, lo que no solo otorga certeza y seguridad jurídica, sino que además constituye un parámetro de control de la actividad regulatoria de precios. De manera pues, que la aprobación, rechazo o modificación de la propuesta del MOPT, es un acto que pende del resultado de las valoraciones técnicas que en cada caso se lleven a cabo, conforme a los métodos de cuantificación que se encuentren vigentes y aplicables. E l análisis económico que se realiza a través del sistema de cálculo es el que debe determinar y fundamentar el acto tarifario y bien la aplicación de ese modelo puede arrojar resultados diferentes a los obtenidos en la sede ministerial, (o bien distintos a lo pretendido por el gestionante en las fijaciones iniciadas por petición de parte), lo que puede ocurrir por la actualización de costos al momento de realizar o ‘correr’ la fórmula, o bien, producto de la valoración distinta de algunas variables. Empero, cuando el examen refleje la necesidad del incremento y se han satisfecho los requisitos pertinentes, no existe discrecionalidad para dictar el rechazo, alegando razones ajenas a la técnica, por lo que en ese tanto opera una reducción a cero de las potestades inicialmente discrecionales, siendo que una vez realizado el cálculo, es el resultado de esa operación la que determina y precisa el contenido de la decisión. Lo anterior de conformidad con el numeral 57 inciso c) de la Ley no. 7593, cuando señala que corresponde al Regulador General resolver las solicitudes de tarifas, de conformidad con los estudios técnicos de las unidades internas de la ARESEP. Lo opuesto comportaría un riesgo de que por cuestiones ajenas a la técnica, no se otorgue un aumento cuando se ha logrado comprobar que existe un desequilibrio financiero que debe ser ajustado, o bien, que se mantenga una tarifa que acorde al análisis económico, otorga al operador un beneficio excesivo en perjuicio del usuario. (TCA. SECCIÓN VIII. Voto N° 52 de las 11:30 hrs del 31/05/2010).
VII.- SOBRE EL CASO CONCRETO : En el sub examine, la empresa actora es concesionaria del servicio público de transporte remunerado de personas, modalidad autobús en las rutas 90, 91, 94-1 y 82. Según lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas Nombre29718 ° 3503 del 10 de mayo de 1965 y sus reformas, y de los artículos 14 inciso g) y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Nombre29718 ° 7593, el día 24 de mayo de 2002, la aquí actora presentó ante la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) una solicitud de ajuste tarifario de un 25 %. La Dirección de Aguas, Saneamiento y Transporte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, efectuó los estudios de rigor, obteniendo como resultado de la corrida del modelo, un porcentaje del 40.14%, empero, mediante Informe Técnico 0736-DASTRA del 21 de agosto de 2002 recomendó al Regulador General que aprobara el incremento en la tarifa en un 25% por haberlo solicitado así la empresa actora. Para la emisión del Informe Técnico 0736-DASTRA relacionado, en el estudio tarifario se utilizaron las variables de flota, demandas, carreras, distancia, tarifa y aprovechamiento. (folio 210 a 2 38 Tomo I del Expediente Administrativo). Ante la solicitud de ampliación del Informe que gestionara el Regulador General, la Dirección de Aguas, Saneamiento y Transporte dicha, emite el Informe Adicional N° 0802-DASTRA-2002, según el cual, el resultado del modelo tarifario que arrojara un incremento de un 40.1 4 % se desestimó, así como también la propuesta del incremento tarifario solicitada por la empresa en un 25%, y en su lugar, se propone aplicar el resultado del análisis de ajuste potencial en su valor máximo de un 13%; lo anterior, tras aplicar la herramienta de cálculo conocida como función potencial o modelo de ajuste potencial basado en IPK (Índice de Pasajero K ilómetro) de la empresa, comparado con un grupo de empresas que operan a distancias similares a las de las rutas respecto de las que se solicita el incremento tarifario, y que se agrupan en un bloque denominado rutas urbanas. (folios 239 a 242 del Tomo I del Expediente Administrativo). Ante ello, el Regulador General, emite la resolución N° RRG-2720 de las 14:45 horas del 23 de agosto de 2002, y aprueba el incremento solicitado por la aquí actora, en un porcentaje del 13%. (folios 243 a 248, 301 a 320 del Tomo I del Expediente Administrativo). Mediante escrito presentado en sede administrativa, la actora formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución RRG-2720 del Despacho del Regulador General, de las 14:45 horas del 26 de agosto de 2002, por considerar que la resolución impugnada, contiene errores de trascendental importancia, como la omisión de la demanda de una ruta, ubicación improcedente de rutas en un bloque equivocado, calificación improcedente de rutas como especiales, la falta de análisis de todas las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de motivo a su decisión, entre otros. (folios 263 a 279 y 325 Tomo I Expediente Administrativo). Mediante resolución RRG-2851-2002 de las 14:00 horas del 12 de noviembre de dos mil dos, la Autoridad Reguladora rechaza el recurso de revocatoria formulado contra la resolución del Regulador General Nombre29718° RRG-2720-2002 y eleva para su conocimiento el recurso de apelación subsidiaria formulada, ante la Junta Directiva de la entidad, el cual fue rechazado mediante resolución RJD-133-2003 (hecho no controvertido).
VII I . SOBRE LOS ARGUMENTOS DE AGRAVIO DE LA ACCIONA NTE Y LAS CONSIDERACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO DE INSTANCIA PARA DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. En la especie, con su libelo de demanda, pretende la actora la nulidad de las resoluciones de la demandada que denegaron el reajuste solicitado y la indemnización de los daños y perjuicios irrogados, alegando que ha existido el rompimiento del equilibrio financiero del contrato y que la denegatoria del reajuste en el porcentaje por ella solicitado, ha sido contrario a las disposiciones contenidas en las leyes 3503 y 759 , pues en su criterio, existen dictámenes técnicos que evidencian la necesidad de un reajuste de tarifas (estudio económico y certificación del C ontador Público A utorizado). A duce en su demanda, que adicional a lo indicado, el estudio técnico realizado por la Dirección de Aguas Saneamiento y Transporte de ARESEP, mediante el oficio 736-DASTRA - 2002 determinó que al aplicar el modelo de tarifas de transporte remumerado de personas del MOPT, las tarifas que cobraba la actora debían ser incrementadas en un promedio de un 40.14%, pero recomendando su fijación en un 25% por haberlo solicitado así la actora. No obstante lo anterior , señala que por solicitud de ampliación del Informe Técnico requerido por el Regulador General, se realiza el Informe 0802-DASTRA 2002, en que se incluyen de manera ilegal criterios de evaluación complementarios no contenidos en el modelo econ o métrico vigente, tales como los bloque propios de la herramienta complementaria denominada "modelo de ajuste potencial", que dieron como resultado una nueva recomendación de reajuste de tarifas correspondiente a un 13.%, el que en definitiva fue reconocido, generando un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato. Por su parte el Juez de instancia acogió en forma parcial la demanda, considerando en esencia que de conformidad con lo establecido por nuestra jurisprudencia patria, existe una imposibilidad legal por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en cuanto a aplicar otros factores que no formen parte del modelo econométrico vigente, a los efectos de fijaciones tarifarias.
1.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS COMPLEMENTARIAS: Sostiene la representación de la ARESEP, que el juzgador de instancia ha efectuado su análisis considerando el uso o aplicación de herramientas complementarias para establecer el ajuste tarifario en un 13%, catalogándolas -como sucede en otros pronunciamientos referidos al respecto-, como factores que no forman parte del modelo econométrico vigente y que han sido aplicados discrecionalmente por su representada. Para sostener su posición, el personero de la ARESEP señala: A) Sobre la obligación de la ARESEP de aplicar el modelo econométrico legalmente establecido. En este sentido, la agraviada advierte que el modelo econométrico que se aplica hasta el día de hoy, se estructura en dos partes, una que corresponde a las variables de operación específicas de cada ruta (demanda, flota, carreras y distancia), y la otra, corresponde a los gastos de operación fijos y variables que aplican en forma genérica para toda la actividad. Señala entonces, que de parte de su representada, no se ha inobservado la obligación de emplear el modelo econométrico vigente, sino que lo que sucedió fue que al correrse ese modelo, el resultado arrojó una alerta que exigió la verificación y evaluación de la información para la cual fueron concebidas por la ARESEP. De ese modo alega, no ha mediado uso de factores ajenos al modelo econométrico y, en su criterio, las herramientas complementarias no constituyen un modelo distinto o ajeno al modelo dicho , ni se pueden aplicar en forma independiente de éste, pues sólo aplican siempre y cuando el mism o haya corrido. B) Sobre la supuesta naturaleza sustitutiva de las herramientas complementarias. Acusa el personero de la entidad agraviada, que el juzgador considera en forma errada, que las herramientas complementarias fueron creadas para suplantar al modelo econométrico, siendo que por el contrario, las mismas surgen ante la necesidad de verificar la información que se inserta en el modelo, es decir, se constituyen en medidas de verificación de la información y por ende, no pueden ser entendidas como un modelo de cálculo tarifario. Asevera , las herramientas complementarias tampoco forman parte en sentido estricto del modelo vigente, pues su labor no es valorar la existencia de un desequilibrio financiero, ni analizar los costos e inversiones de la operadora, sino completar el modelo ya existente, proporcionando cierto grado de seguridad con respecto a la información que proporciona el concesionario. Reprocha , que el A quo considera erradamente que las herramientas no han sido formalizadas, sin embargo, en su opinión, por su naturaleza complementaria, no requieren formalización, como si lo sería si fueran sustitutivas. Añade, las herramientas complementarias son un elemento reglado del acto tarifario, por medio del que el Regulador ha logrado analizar la información que se inserta en el modelo que se corre, a fin de respetar y cumplir el principio de equidad en la relación usuario-prestatario. Pues bien, como ya ha establecido la Sala Primera, en Votos N° 380-F-S1-2009 de las 9:00 hrs del 20 de abril de 2009 y 000355-S1-2012 de las 9:45 hrs del 15 de marzo de 2012, la fijación de tarifas de transporte público, debe realizarse respetando la metodología vigente al efecto. En ese sentido, el modelo econométrico se constituye en una herramienta vigente y que comprende una serie de variables que aplicadas al amparo de cálculos matemáticos, determinar la eficiencia o no de la situación financiera de la concesionaria, tanto como el monto que resulta procedente fijar a fin de ajustar la ecuación económica financiera del contrato. De ese modo, se dispone una imposibilidad legal para el ente regulador, en aplicar discrecionalmente otros factores ajenos al modelo econométrico vigente, a fin de determinar la procedencia del reajuste solicitado en la tarifa. Ello implica, que una vez definidos los modelos de cálculo tarifario, y en aplicación de los principios de legalidad y autosujeción, la ARESEP se encuentra sujeta a los resultados que arroje la corrida del modelo econométrico vigente, sin que la discrecionalidad que la reviste, le permita considerar factores externos a éste, que aunque pretendan como lo advierte el personero de la agraviada, corroborar la información brindada por la concesionaria del servicio, no son parte integral de ese modelo. Complementarias o sustitutivas, las herramientas que como factor ha utilizado la ARESEP para fijar el porcentaje de incremento en la tarifa solicitado por la actora, es lo cierto que resultan ajenas al modelo econométrico vigente y como tales, de improcedente aplicación a los efectos de determinar la procedencia y fijar el reajuste solicitado. A mayor abundamiento, considérese que en el caso que nos ocupa, no se ha demostrado que al momento en que la ARESEP adopta la Resolución 0802-DASTRA -2002, en que utiliza las herramientas complementarias que la llevan a determinar el reajuste en un 13%, no se había promulgado formalmente, ningún otro mecanismo -ni complementario ni sustitutivo del Modelo Econométrico, que le permitiera la evaluación de la información suministrada. E s claro que la metodología utilizada por el ente regulador en el procedimiento de ajuste tarifario aplicado a la actora, incluyó una serie de factores ajenos al modelo econométrico, y por ende, que hicieron variar las reglas establecidas en clara contravención de los principios de Inderogabilidad Singular que rige la materia. Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, se observa, el representante de la ARESEP, alega, que las herramientas complementarias no son sino, mecanismos de constatación o verificación de la exactitud de la información con la cual se alimenta el modelo econométrico. Reclama asimismo, que simplemente complementan el modelo sin sustituirlo ni adicionarlo. En opinión de esta Cámara, de ser así, de tratarse de herramientas o mecanismos complementarios, exclusivamente dirigidos a la constatación de la información utilizada en la corrida del modelo, es claro, nada obsta para que la Aresep verifique la certeza o realidad de la información suministrada al modelo. Por el contrario, se entendería que es ése y no otro, su deber. Empero, no hay ningún en elemento probatorio, ni siquiera a nivel de alegato en el recurso dirigido a sustentar tal falencia en la información suministrado. En esa línea, lejos de plantearse en los términos dichos, debería aportar datos relativos a la información incorrecta que en su opinión fue suministrada al modelo econométrico, y que, al haber sido detectada por dichas herramientas, desde esa óptica afecta la realidad del cálculo obtenido. Así, si las herramientas, según se alega, le permitieron detectar la alimentación con factores o datos incorrectos en la corrida del modelo econométrico, debería, como mínimo, establecer, cuales son los datos o información inexacta que afectó la corrida en cuestión, acreditándolas debidamente, y no, limitándose a una simple mención de lo que, de acuerdo a su teoría, constituyen tales herramientas. 2) SOBRE EL PLAZO DE CÓMPUTO DE LOS INTERESES. Reprocha la representación del ente Regulador, que en la sentencia de primera instancia, se conceden intereses legales a pagar, mismos que deberán ser calculados desde el 10 de setiembre de 2002 (fecha en que se publicó en el Diario Oficial La Gaceta la resolución RRG-2720) hasta su efectivo pago, pues considera que a la fecha lo que existe es una obligación de valor producto de una sentencia condenatoria que no ha adquirido firmeza, y será sólo hasta que la obligación se transforme en dineraria, que podrán generarse los intereses. Si se considera el carácter constitutivo de la sentencia, en el sentido de que no es sino hasta ahora, en este proceso, que se concede el derecho, e Nombre29718 criterio de ésta Cámara, lleva razón el recurrente, pues es lo cierto que l a cuantificación de los daños será determinada en la vía de ejecución de sentencia y, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 706 del Código Civil supletorio y conforme a las pretensiones contenidas en la demanda, a título de perjuicios procede el reconocimiento a la actora de los intereses legales que correspondan sobre los daños concedidos, los mismos deberán ser calculado y contados a partir de la firmeza de l a sentencia y hasta su efectivo pago , que será cuando se consolide el derecho a reclamarlos . Lo anterior toda vez que el reajuste de tarifas ordenado en sentencia constituye una obligación de valor que efectivamente, será determinada en la vía de ejecución de sentencia , debiendo modificarse en ese sentido, el fallo recurrido .
X.- Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Colegiado estima importante destacar que la accionada yerra en la interpretación de los alcances de la discrecionalidad administrativa en lo referente a la determinación de los modelos de evaluación tarifaria. Ya ha señalado este Tribunal, que la discrecionalidad no equivale a dotar a la Administración de un espacio abierto e irrestricto para el ejercicio de sus potestades, sino que únicamente le permite moverse dentro de un espacio que bien puede resultar amplio, pero que no por ello deja de estar cercado. " Y ello puede manifestarse esencialmente de dos modos: señalando el ordenamiento distintas posibilidades de acción, todas ellas igualmente lícitas, dentro de las cuales puede elegir la Administración sobre la base de consideraciones de conveniencia o mérito; o bien no limitando explícitamente las opciones, pero condicionando la elección a que se satisfaga ciertas exigencias objetivamente constatables, tales como el apego a las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, así como a los principios elementales de la lógica o de la justicia. En el caso de la fijación de tarifas de servicios públicos por parte de la ARESEP y para lo que interesa al caso, lo anterior puede aplicarse en dos momentos distintos: a) aquél en que compete a esa dependencia determinar los modelos de evaluación de solicitudes tarifarias; y, b) aquél en que se debe resolver una solicitud concreta. En el primero, cabe reafirmar lo dicho supra, en el sentido de que la ley 7593 incuestionablemente brinda un marco amplio de acción a la ARESEP, habilitándolo para establecer uno o varios mecanismos de valoración y, en caso de que sean múltiples, señalando los criterios sobre la base de los cuales se aplicará uno, otro o más de uno. Todo ello con los límites generales ya indicados y siguiendo los procedimientos de formalización correspondientes. Pero en el segundo momento, el de resolución, la ARESEP solo contará con tanta discrecionalidad como se la haya autoimpuesto en el primero. Por ende, en esta fase, la discrecionalidad permitiría elegir entre varios métodos de análisis, pero a condición de que todos ellos hayan sido previstos de previo normativamente y del modo descrito. Si, por el contrario, solo existiese uno, ocurriría lo que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo ya transcrito, describió como “reducir a cero la discrecionalidad”. Y esto es precisamente lo que debió suceder en el sub examine. Existiendo a la fecha de los hechos un único mecanismo formalizado de decisión, el método econométrico, solo a éste cabía acudir para la decisión de la solicitud de ajuste tarifario de la hoy accionante. Aplicar otro determina la existencia de un vicio en los trámites sustanciales que preceden al dictado del acto, lo que a su vez afecta al elemento “motivo” del acto decisor en sí, provocado por la derogación singular del mecanismo vigente de evaluación tarifaria. Además, al pretender la aplicación a la solicitante de mecanismos de evaluación no promulgados formalmente (variando con ello las reglas del juego), se genera una afectación al debido proceso, provocando incertidumbre en el administrado con respecto a lo que éste podría esperar que la Administración le resolviese en su caso. ". (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima Nombre29718 ° 87-2009 de las quince horas y cinco minutos del veintiocho de agosto del 2009). Está Sección del Tribunal comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia transcrita, sin que existan elementos diferenciadores para apartarse de dicho criterio. En la especie, la Autoridad Reguladora debió autorizar el reajuste en la tarifa conforme a los resultados obtenidos al correr el modelo econ o métrico vigente al momento de la solicitud por parte de la concesionaria y que arrojó la necesidad de un ajuste de la tarifa correspondiente a un 4 0 . 17 % , y aceptando la recomendación primaria de autorizar el 25% solicitado por la actora por haberlo así limitado ésta; y no incluir otros criterios complementarios para evaluar la solicitud de reajuste y que determinó un reajuste correspondiente a un 13 %. La Autoridad Reguladora se encontraba en la imposibilidad legal de emplear otros mecanismos complementarios a los establecidos en el modelo econométrico que había adoptado como mecanismo para el análisis de la revisión de tarifas y al hacerlo quebrantó los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad, por lo que efectivamente existe un vicio en el motivo del acto que generan la nulidad en las resoluciones impugnadas por la actora. Conforme a las razones expuestas procede rechazar los argumentos de agravio esbozados por la representación de la ARESEP, en ese sentido.
XI.SOBRE LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CUANTO A LOS DAÑOS RECHAZADOS. La representación de la sociedad actora, formula recurso de apelación contra la sentencia N° 1953-2012 que nos ocupa, argumentando lo siguiente: 1) La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la actora sobre: a) La exclusión de la demanda de la Dirección8605 en las estimaciones del ajuste tarifario requerido y parcialmente rechazado por la demandada. b) Las pretensiones sobre los efectos de la fijación tarifaria combatida en ese proceso sobre la base de las fijaciones tarifarias nacionales posteriores a la individual publicada el 10 de setiembre de 2002. c) En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados. d) La desestimación del peritaje rendido en autos. Procede entonces el análisis de los agravios esbozados como sigue:
Se rechaza el recurso de apelación formulado por ambas partes. En lo que ha sido objeto de recurso, se confirma la sentencia venida en alzada.
POR TANTO
Se rechaza el recurso de apelación formulado por la parte actora. Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la a ccionada, únicamente en cuanto se conceden los intereses a partir del diez de setiembre de dos mil dos, para en su lugar concederlos, a partir de la firmeza de la sentencia . En lo demás se mantiene incólume la resolución recurrida.
Siria Carmona Castro Amy Miranda Alvarado Bernardo Rodríguez Villalobos PROCESO ORDINARIO ACTOR: CONSORCIO DE TRANSPORTES METROCOOP R.L DEMANDADA: ARESEP
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