← Environmental Law Center← Centro de Derecho Ambiental
Res. 00042-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección V · Tribunal Contencioso Administrativo Sección V · 24/05/2012
OutcomeResultado
SummaryResumen
Key excerptExtracto clave
Pull quotesCitas destacadas
Full documentDocumento completo
No English translation available; showing the Spanish source.
PROCESO DE CONOCIMIENTO PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR : Nombre113360 SPA S.A.
DEMANDAD O COMPAÑIA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ SENTENCIA No. 42 -2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN QUINTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, GOICOECHEA. ANEXO A.- A las dieciséis horas del veinticuatro de mayo de dos mil doce.- Proceso de conocimiento incoado por Nombre113360 S.P.A., en adelante " Nombre113360 ", cédula jurídica número CED13893, representada por su apoderado generalísimo Nombre113361 , mayor, casado, ingeniero civil, vecino de Curridabat, con cédula CED89684, quien otorga poder especial judicial a los señores Eduardo Sancho González y Miguel Eduardo Sancho Monge, ambos mayores, abogados, casados, vecinos de Montes de Oca, con cédulas de identidad por su orden CED444 y CED31570 (f. 62); contra la Companía Nacional de Fuerza y Luz, en adelante "CNFL" representada por su Apoderado General Judicial sin Límite de Suma, licenciado Guillermo Sánchez Williams, mayor, casado, abogado, vecino de Escazú, con cédula de identidad número CED59865 (folio 83); y por su Apoderado Especial Judicial, Mauro Murillo Arias, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad CED41844 (f.155).
RESULTANDO:
1. Sustentada en los hechos que expone y citas legales aducidas, en este asunto y conforme los ajustes efectuados en la audiencia de juicio oral y público, la parte actora indicó que formulaba la siguiente pretensión, la que se transcribe de forma literal: " A. PRETENSION PRINCIPAL: 1) Que Nombre113360 tiene derecho a una ampliación de plazo de 225 días naturales, y por consiguiente, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio Dide-029-09 del 05 de agosto de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO) Oficio Dide-032-09 del 14 de agosto de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO PRIMERO) Oficio Dide-042-09 del 24 de noviembre de 2009 (Ver Hecho OCTOGESIMO SETIMO) 2) Por consiguiente y en congruencia con lo solicitado en el Punto 1) anterior, que también son nulos de conformidad con lo expuesto en el artículo 159.1 de la LGAP, los siguientes actos administrativos: Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO NOVENO) Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 (ver Hecho NONAGESIMO) Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 (ver Hecho NONAGESIMO OCTAVO) Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360 (Ver Hecho NONAGESIMO NOVENO). 3) Decretada la ampliación del plazo, que se ordene la devolución de los montos retenidos y cobrados por concepto de multa por $705.000.00 más los intereses de ley la actualización monetaria correspondiente. 4) De igual manera y en congruencia con lo solicitado en el punto
2. La CNFL contestó la demanda en forma negativa. Solicitó se declare la inadmisibilidad de las petitorias sobre mayor permanencia y reajustes por violación al numeral 58. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y opuso la defensa de falta de derecho. (folio 148) 3. Que la audiencia preliminar prevista en el numeral 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue realizada el día 02 de febrero de 2010 (f. 229 al 231 y respaldo digital).
4. Que el día 10 de abril de 2012, la parte actora ofreció prueba para mejor resolver, de la que el Tribunal di o audiencia a la CNFL mediante auto de las 13 horas 51 minutos del 16 de abril de 2012 a efecto de que se pronunciara sobre ella en el juicio oral y público.
5. Que durante los días 23, 24 y 25 de abril se realizó el juicio oral y público.
6. En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad o indefensión a las partes. Este proceso fue declarado complejo conforme al numeral 111, decisión que fue comunicada a las partes antes de concluir el juicio oral y público, por lo que la presente resolución se emite dentro del plazo indicado en el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en adelante (CPCA), previa deliberación.- Redacta la jueza Quirós Muñoz y;
CONSIDERANDO:
De importancia para la resolución de este asunto se tienen como de esta naturaleza los siguientes:
Conforme a los elementos expuestos en el elenco probatorio y los hechos de la demanda, se tienen por indemostrados los siguientes hechos: 1) Que la CNFL se dedicara a obstaculizar arbitrariamente a Nombre113360 para la puesta en marcha de las pruebas 2) Que existiera una directriz superior de la CNFL para impedir que el 24, 25 y 26 de marzo de 2009 se realizaran las pruebas de llenado del embalse. 3) Que la empresa Nombre113360 tuviera la autorización expresa de la CNFL para realizar las pruebas el 26 de marzo de 2009. 4) Que el 24 de marzo de 2009 se acordara hacer las pruebas de llenado de embalse a partir del 26 de marzo del mismo año. 5) Que la CNFL tratara de impedir el llenado del embalse el 26 de marzo de 2009 por tratarse de una fecha cercana a Semana Santa y de afluencia de bañistas.
la empresa Nombre113360 sostiene que la CNFL le atribuyó de manera injustificada un atraso de 47 días en la entrega del proyecto con la Aceptación Preliminar. En su criterio, no son procedentes los atrasos y consecuencia de ello, tampoco las multas y retenciones de facturas ejercidas por la CNFL. Refiere, en sede administrativa presentó una serie de reclamos para ampliación de plazo ante la CNFL, mismos que fueron rechazados de modo injustificado. A partir de esta tesis, asevera, no solo hay una ausencia de atrasos de su parte, sino que las obras fueron entregadas de manera anticipada, por lo que debe reconocérsele además los extremos de la bonificación, los mayores costos por mayor permanencia en el proyecto y los reajustes correspondientes. A la vez estima que debe devolvérsele el monto de multa impuesto, porque lejos de estar atrasado, la obra se entrego de modo anticipado. En lo fundamental el atraso que alega haber sufrido se refiere a los siguientes aspectos A) un atraso de 24 días provocado por la decisión unilateral de la CNFL de posponer el llenado del Embalse previsto para los días 25 y 26 de marzo.Apunta desde el punto de vista del avance de la obra, esta permitía que en esa fecha se realizaran las pruebas de llenado del embalse, llenado de conducciones y puesta en marcha, lo que afirma, gestionó de manera anticipada ante los personeros de la CNFL.
Alega, en un afán de obstaculizarle el avance de las obras, los representantes de la CNFL objetaron el inicio de estas pruebas y denegaron la autorización para ello, pese a que no les habían mostrado antes su negativa al respecto. Dice, fue hasta el día 19 de abril que Nombre113360 logra realizar estas prueba, mucho después de lo previsto y con un atraso de 24 días en lo calendarizado. Asegura, este atraso incidió en la postergación para advertir el problema de la tubería de baja presión, lo que de no haberse dado una negativa de CNFL, se habría conocido 24 días antes. Dice, esta situación de llenado para el 25 en adelante, era conocido por el Ingeniero Inspector, quien se refería a este hecho como "el próximo evento programado por Nombre113360". Reprocha, 24 horas antes de que se diera el inicio de esta fase, el Ingeniero Inspector indica que no aprueba el llenado en los términos propuestos por Nombre113360.
Agrega, esto motivo a que su Ingeniero Director del Proyecto solicitara una reunión urgente con personeros de ambas partes, la que indica se realizo en la CNFL, en la Uruca. Dice, ese día se acordó entre los presentes que al día siguiente (25 de marzo) se podía proceder con la reunión preparatoria y trasladar un día el llenado del embalse para el 26 de marzo. Sostiene, para su sorpresa el día siguiente estos acuerdos fueron desconocidos por la CNFL y el Ingeniero Inspector de la demandada consignó en la bitácora Placa20734 que el día siguiente procedería a puntualizar los aspectos pendientes de cumplimiento. Dice, hasta el 31 de marzo recibieron una serie de observaciones que no constituyen impedimentos para el llenado del embalse y donde nunca se consignaron las clausulas contractuales en las que basaba su decisión. Cita, la CNFL acuso falta de aprobación del programa de llenado, falta de información técnica para las pruebas, falta de capacitación, que aún se estaba en revisión de la información sobre las pruebas, problemas con el diseño y operación del limpiarejas, el cargador de baterías sin probar y reparación de equipos de isaje de compuertas y ataguías- Estima, todas estas son arbitrariedades y contradicciones en las que incurre la CNFL para denegarle el llenado del embalse programado para el 26 de marzo.
Estima, no existieron razones técnicas para impedir el llenado porque faltara el limpiarejas, porque precisamente luego la CNFL procede a realizar pruebas sin que este estuviera listo. Opina, las verdaderas razones para impedir este llenado están ligadas a la fecha en que estaba programado, que coincidía con la afluencia de vacacionistas a la zona, lo que requería toda una preparación logística para avisarle a los vecinos sobre las obras a realizar y los peligros por el llenado del embalse, lo que afirma, para el día 24 no estaba preparada la CNFL; B) Atraso provocado por la solicitud expresa de la CNFL al involucrarse en la solución a la tubería de baja presión y exigir ser parte de la solución. Dice, la CNFL primero indicó a Nombre113360 que quería estar al tanto de lo que se decidía con la tubería y su necesaria reparación, lo que hizo que Nombre113360 presentara documentos para aprobación de la CNFL.
Posteriormente, esta última le indicó que únicamente quería estar informada pero que su rol no era para autorizarle o denegarle la solución, porque eso era resorte exclusivo de la Contratista. Afirma, con ese cambio de posición, lo que provocó fue un atraso de 5 días en la espera de una respuesta de la CNFL. C) Atrasos en el pago de facturas pendientes: dice, a través de la contratación sufrieron una serie de atrasos en el pago de las facturas, lo que se había acordado en el Contrato y Addenda dentro de un plazo determinado.Sostiene, estos retardos de la CNFL provocaron un problema en el flujo de caja de Ghella, que poco a poco se fue desequilibrando, que incluso se vio en la necesidad de hacer inversiones adicionales para reparar la tubería de baja presión, sin que la CNFL solucionara el atraso en los pagos. Dice, esta alegó que el problema de la tubería de baja presión surgió por un problema de diseño, que era competencia y responsabilidad de la Contratista y que en modo alguno esa situación podía verse afectada o depender del flujo de caja del proyecto.
Asevera en caso de que se den estos atrasos lo que correspondía era un aumento en el plazo contractual tal y como lo solicitó ante la CNFL y conforme a la aplicación del Decreto Ejecutivo no. 33114. artículo 7.2 que es el Reglamento de Reajustes de Precios vigente. D) Agrega, otro inconveniente que tuvo en su programación y ruta de trabajo, que obligaba a ampliar los plazos fue la falta de materiales en plaza ante la que se enfrentó al reparar la tubería de baja presión, por constituir aspectos que estaban fuera de su control, tales como la inexistencia de un producto en el país, la ausencia de productos en plaza, los que solo se podían conseguir contrapedido, las dificultades para trasladarlo al país y su precio. Reitera, conforme al Reglamento de Reajuste de Precios, Decreto Ejecutivo no. 33114, artículo 7, estos modificaciones al programa de trabajo deben ser reconocidas cuando se den causas tales como la falta en plaza de equipos y materiales a incorporar.
Así, expone, el ordenamiento jurídico releva al contratista de responsabilidad ante la ausencia de materiales en plaza o que se presente una escasez significativa a nivel nacional o internacional. Dice, la CNFL debió reconocerle por tal motivo un atraso de 21 días que no le resultaba imputable a Nombre113360 y que redundaría en una ampliación de plazo. E) Interrupción por problemas de Transmisión: indica, como consecuencia de la decisión de la CNFL de reducir el alcance contractual relacionado con la línea de transmisión Nombre113360 se vio obligada a conectar la Planta del Proyecto el Encanto de forma directa a la línea de distribución y no a la subestación como originalmente lo había diseñado la CNFL. Esto provocó que al momento de realizar las pruebas de rechazo de carga los equipos salieron de operación antes de poder finalizar la respectiva prueba, debido al alto voltaje existente en la línea, cuya responsabilidad era exclusivamente del Instituto Costarricense de Electricidad.
Reitera, nunca hubo entrega tardía o demora de su parte que pueda imputársele en este proyecto. En otro orden de ideas, indica su representada, al haber entregado de modo anticipado el proyecto, tiene derecho a la bonificación pactada en el Contrato, que determina en 179 días con un reconocimiento para cada uno de $2.000.00 diarios. Además a titulo de daños y perjuicios, dice, debe pagársele el reconocimiento por los mayores costos por mayor permanencia en el proyecto y el derecho al cobro de reajustes de precios desde el 10 de julio y hasta la fecha de la aceptación final. Reseña como pretensión subsidiaria la existencia de eximentes de responsabilidad que determinan la nulidad por el fondo de la resolución no. 05-2010del órgano director de la multa impuesta y de la retención de los montos. Sobre este punto estima la multa se impone por supuestos atrasos, sin tomar en cuenta la CNFL que existen seis eventos o causales de eximentes de responsabilidad por el atraso en la entrega de la obra para la fecha pactada de aceptación preliminar, que son : A) negativa arbitraria de autorizar el llenado del embalse, B) Solicitud expresa de aprobación del método de reparación, C) Atraso en el pago de las facturas, D) Falta de materiales en plaza para continuar el proyecto; E) Interrupción por problemas en la línea de transmisión y F) Impacto demostrado sobre la ruta crítica del programa de trabajo, producto del evento de fuerza mayor acontecido a raíz del Nombre113381 .
La CNFL considera que las multas eran imputables a la empresa Nombre113360 en los términos que fueron impuestas y que no procedía aceptar las solicitudes de ampliaciones de plazo. Dice, su responsabilidad en la incidencia en la ruta crítica se da únicamente cuando los hechos le sean imputables por culpa en acción u omisión. En su criterio, lo único que afectó la ruta crítica fue la reparación de la tubería de baja presión, no obstante advierte, en este caso, la responsabilidad también es de Nombre113360 ya que los problemas que presentó esta tubería obedecieron a un error de diseño y no a actuaciones u omisiones de la CNFL. Sobre este punto indica que aún y cuando alguno de sus ingenieros recibiera obras relacionadas con esta, únicamente puede tenerse como aceptación de las obras lo que dispusiera el Ingeniero Inspector. Dice, todo reclamo debió presentarse en los términos acordados en el contrato, lo que no hizo la empresa Nombre113360 sino unicamente para el caso de el reclamo por el Nombre113381 , y por la línea de Transmisión.
En relación al llenado del embalse estima que Nombre113360 tenía una programación unilateral, prevista por ella, pero que no había sido revisada ni autorizada por la CNFL. El tema del llenado no fue manipulado por la CNFL como lo asevera Nombre113360, sino que agrega, obedeció a que no se habían atendido los requerimientos técnicos para realizar esta práctica de modo seguro. Apunta no existe prueba de su autorización expresa para el llenado del 26, ni de minuta o bitácora que demuestre que los representantes de la CNFL acordaron en la sede de La Uruca, el día 24 de marzo de 2009, que procederían en los términos que afirma Nombre113360. Tampoco hay prueba alguna de la existencia de una directriz superior tendente a obstaculizar los planes de llenado de Nombre113360. Manifiesta, rechaza las acusaciones que se le hacen en relación a la falta de coordinación entre los vecinos para evitar problemas con los bañistas, lo que agrega en modo alguno incidiría en lo que contractualmente ambas partes ya habían acordado, independientemente de la fecha, si esta era Semana Santa o no. Dice, la Tubería de baja presión presentó reiterados problemas, que requerían darle solución por parte de Nombre113360, independientemente de si fueron el 24 de marzo o el 19 de abril.
Apunta, el limpiarejas si era necesario para el llenado, aunque la parte actora no lo quiera reconocer, y era necesario para realizar pruebas primero en seco. Igual sucede, dice con el cargador de baterías, si no se probaba no habría certeza de que servía. Nombre193, en esta materia es elemental que las pruebas secas son primero que las húmedas entonces era elemental que se probara el limpiarejas antes de llenar, no fue una decisión antojadiza. Cita, luego es cierto que se dispensó a Nombre113360 de esa obligación contractual, pero fue la propia CNFL quien tuvo que asumir esas obras por su cuenta y realizar finalmente trabajo. No puede ignorarse además, que las compuertas evidenciaron daños, que los sellos fallaron, y que reiteradamente hubo debilidades técnicas que le obligaron a ejercer control de las buenas prácticas de la ingeniería. En lo que respecta a la tubería de baja presión, su interés era conocer el avance de la solución, pero la responsabilidad de la decisión a tomar y del procedimiento y materiales a escoger era de resorte exclusivo de la Contratista, por lo que no acepta, agrega, que se le imputen 4 días de atraso por no haber indicado antes que no estaba dando ninguna autorización para ello.
Dice, en cuanto a la solución a escoger y la falta de materiales en plaza, esto era un problema de resorte de Nombre113360 que como Contratista tenía que seleccionar los materiales y la tecnología necesaria. El plazo que tardó la empresa vendedora de la fibra de vidrio es el plazo normal en este tipo de casos, pero lo cierto es que el asunto de fondo es un problema extraordinario de reparación de un daño originado en la exclusiva culpa de la contratista. En relación al pago de las facturas, apunta la regla general se estableció en el Contrato. Posteriormente hubo una modificación a la práctica a seguir en su trámite y esto quedó establecido en el Adendum no. 2 que dispuso se facturaría mensualmente. Dice, existieron momentos en los que la CNFL tuvo que asumir parte del financiamiento, con recursos propios mientras completaba el aval para el crédito, luego vino el addendum 1 solicitado por la Contraloría General de la República y el Addendum 2 por el cambio en la metodología del Tunel, imprevisto que también benefició a Nombre113360.
Aún así, refiere, no puede concluirse que basta un atraso en el pago de facturas para que automática y literalmente se disponga el aumento de plazo de contrato como si se tratara de una fórmula matemática, a lo que agrega, no pueden equipararse atrasos de una factura de un monto bajo con una de un monto alto y pretender que ambas tienen el mismo efecto en el flujo de caja y en la capacidad de avance de la obra. En otro orden de ideas, apunta, el Reglamento de Reajustes de Precios no es una norma que deba aplicarse al caso concreto, porque indica, esta no se corresponde con este tipo de contratos atípicos, que como tales, tienen sus propias reglas y están establecidas en el propio contrato Llave en mano supervisado, que para el caso concreto incluso tiene en el Addendum Anexos sobre reajustes de precios. En lo que respecta a la línea de Transmisión dice, era responsabilidad de Nombre113360 averiguar las condiciones en las cuales se encontraba la energía y los sistemas de esta en la zona.
Lo que interesa es si lo acontecido era previsible y si causo perjuicio, donde para realizar las pruebas en realidad Nombre113360 nunca tuvo problema con lo que se le brindó. Agrega, los eventos que se tratan de encasillar como eventos de fuerza mayor no pueden llamarse así indiscriminadamente, pese a la denominación de estos que hace la actora, porque ambas partes los delimitaron en el Cartel y el Contrato. En todo caso, dice el problema de la alcantarilla que fallo obedece a un problema de diseño y a un colapso propio de un error lógico en la pendiente que esta desaguaba, prueba de esto dice, es que la alcantarilla 7 que era la cercana a la que colapsó, si soportó el paso de agua y materiales aún y con la presencia del Nombre113381 . En lo que respecta a los reclamos de nulidad e indemnizatorios insiste, deben rechazarse porque no existe una entrega anticipada ni la lógica de la bonificación se previó para un plazo que excediera los 600 propuestos en el cartel de licitación. Además, dice las multas se impusieron de modo correcto, una vez verificados los atrasos.
en el desarrollo de obras de infraestructura de naturaleza compleja, las administraciones públicas pueden optar por diversas formas de contratación, típicas o atípicas, siempre y cuando estén orientadas al mejor resultado del fin público deseado. El tema de los contratos de llave, aun y cuando data de poco más de una década en el país, ha sido tratado por esta jurisdicción en distintas ocasiones, para lo cual se cita la resolución no. 13-2012 dictada por la Sección V de este Tribunal a las 16 horas del 22 de febrero de 2012, en los siguientes términos: "e sta modalidad de contratación, le da una matiz especial a la responsabilidad del contratista, pues en esa singular forma de contratos administrativos, la responsabilidad del adjudicatario es entregar el sistema en tiempo y completamente provisto de todas las funcionalidades requeridas en el proyecto, en donde lo esperado es un resultado concreto según los términos del cartel y del contrato respectivo.
Esto es, que la empresa debe entregar el sistema funcionando a entera satisfacción, este es el sentido metafórico del concepto, que consiste en “entregar la llave” a la Administración, para que con ésta ponga en operación el proyecto contratado. Sobre este tipo de contrataciones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente, que resulta de importancia para resolver la presente causa: “...es menester señalar que, en lo pertinente al Contrato “llave en mano”, la doctrina es conteste al expresar que concierne al negocio jurídico donde una de las partes se compromete a planear, erigir y equipar una construcción para recibir como contrapartida el pago de una cantidad en dinero. En el campo de la contratación administrativa lo primordial es la responsabilidad global que recae sobre el adjudicatario. Constituyen parte integrante de tal obligación el suministro de materiales, equipo, edificación de obras civiles, instalación, montaje y puesta en funcionamiento.
En ocasiones, también incluyen la capacitación de personal y la asistencia técnica. Por consiguiente, se caracteriza, primero, porque se celebra un solo contrato; segundo, envuelve las funciones de concepción y ejecución de la obra; y tercero, constituye una obligación integral de parte del contratista, que implica la entrega de la obra completamente terminada, equipada y en funcionamiento. Este tipo de negociación requiere, por lo general, la especialización del adjudicatario y su compromiso de entregar un producto terminado. Dichos contratos se pactan a nivel internacional entre países en vías de desarrollo con otros más desarrollados, por dos motivos, los primeros requieren de financiamiento y/o no cuentan con el desarrollo tecnológico indispensable para llevar a cabo la tarea. Y, segundo, porque las naciones con un alto grado de desarrollo cuentan con los medios tecnológicos y los recursos monetarios indispensables para su puesta en marcha.
De ahí, es posible encontrarlo regulado en estos últimos países. Por ejemplo, tal es el caso de España, donde el Decreto 870 del 6 de octubre de 2003, lo define del siguiente modo: “Artículo 2°. Se considera ´Contrato de exportación Llave en Mano´ a las plantas industriales u obras de ingeniería destinadas a la prestación de servicios, que se vendan al exterior bajo la forma de una unidad completa y concluida con la finalidad de cumplir el objeto de un contrato que exija la transmisión del dominio del bien final a cambio de un precio total. Por ende, en este tipo de contrato lo fundamental es que, el adjudicatario se compromete a entregar un producto terminado y en funcionamiento. Así, para efectos contractuales no resulta factible individualizar, como lo pretende la casacionista, las obras civiles del suministro de materiales, herramientas y equipo, ya que estos por separado no cumplen con el objeto convenido.” (sentencia n.° 001505-F-S1-2010, de las 9:15 del 9 de diciembre del 2010, lo subrayado en nuestro).
A ello debe agregarse, que los contratos de llave en mano también pueden establecerse de manera supervisada, y en esta figura, el Contratista es el responsable del diseño, elaboración de planos, compra de equipos, construcción, equipamiento, capacitación entre otros, pero de modo coordinado con la Administración dueña del proyecto. A tono con el buen uso de los recursos públicos y deber de cuidado en el cumplimiento de lo pactado, en tales contratos se establecen las competencias que dentro de la ejecución tendrán quienes representen a la Administración, mismas que serán para efectos de supervisión, coordinación, cotejo con el fin de la contratación entre otros, sin que por ello sustituya al Contratista en todas sus obligaciones. En el caso concreto, no resulta controvertido que la parte actora participó en una licitación para un Contrato de Llave en mano supervisado, que como tal se regirá por reglas específicas y detalladas dentro de sus cláusulas y adendas.
Es importante señalar que en este tipo de contratos, resultan de especial relevancia el papel que desempeña la Administración, quien si bien es cierto no es la desarrolladora de las obras, si está involucrada de manera directa y constante en el manejo del avance de la infraestructura y del cumplimiento de lo establecido en el cartel y el contrato. De este modo el Nombre113362 de la obra supervisa las distintas tareas que realice el contratista, velando entre otros aspectos por el cumplimiento de las especificaciones del proyecto y por la calidad de los suministros, claro está, de acuerdo con las características y responsabilidades establecidas en el marco de la contratación, sin que por ello sustraiga de sus potestades al Contratista. Amén de lo dicho, la Administración está no solo en su derecho sino en la imperiosa obligación de fiscalizar la utilización eficiente y eficaz de los recursos con que cuenta, y sobre todo tratándose de contratos de obra con financiamiento porque indudablemente traen aparejado un mayor costo por las cargas financieras que de la implementación de tal modalidad se derivan.
Para ello las reglas quedan -como en el caso concreto- delimitadas en un acuerdo que ambas partes firman conformes. Con esta práctica contractual, se puede extraer una intención clara de la Administración, cual es no solo de que el contratista realice desde un inicio y hasta el final, el proyecto, con la fiscalización del Dueño, sino que además lo haga asumiendo una serie de riesgos propios de esta modalidad. De este modo, la supervisión de este tipo de contratos llave en mano no debe confundirse con la responsabilidad de hacer las obras, ni tampoco con el poder de decisión en materia de compra de bienes y servicios. Además dentro de las facultades y obligaciones de control, la Administración tiene que velar por la sana administración de sus recursos, de modo que la supervisión constante -que se encuentra regulada en el caso concreto en el Cartel y en el Contrato-, no es más que una forma de garantizarse a través del tiempo que el contratista esté ajustándose a lo pactado según el cartel y del contrato y en condiciones de calidad.
VII.SOBRE LOS MOTIVOS EN LOS QUE BASA LA PARTE ACTORA SU SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS MULTAS IMPUESTAS Y SOLICITUD DE AMPLIACION DE PLAZO: la actora señala la existencia de un derecho a que se le autorice la ampliación del plazo y consecuentemente, al ampliarse este y estar en el supuesto de una entrega anticipada, se anulen las multas por entrega tardía impuestas por la CNFL por un monto de $705.000. En lo medular basa su reclamo de ampliación de plazo en los siguientes motivos:
Amén de lo dicho, las partes, actora y demandada coinciden en haber asistido a una reunión el día 24 de marzo, en horas de la tarde, en las instalaciones de la CNFL a efecto de dilucidar diferencias con relación a la puesta en marcha y pruebas del llenado de embalse. (testimonio de los Ingenieros Garro Vargas, Retana Zamora, Alvaro Chavarría y Mario Amador Samuels), lo que refuerza la tesis de que en realidad no había una autorización ni acuerdo hasta aquella fecha de iniciar las pruebas el día 25, pues de otra forma, con un documento que les respaldara por parte del Ingeniero Inspector, todo esta serie de actuaciones devendría en innecesaria. Tampoco consta qué fue lo que acordaron ese día 24 de marzo, únicamente existe el dicho de la parte actora -quien afirma que al día siguiente comenzarían con pruebas para proceder el 26 al llenado del embalse- contra el dicho de la parte demandada que niega esta versión y que afirma que eso era imposible desde el punto de vista práctico, porque no se había cumplido con un paso fundamental como era la capacitación.
En suma, ambas partes únicamente presentan su dicho, pero no existe en este caso y de modo particular una minuta ni un acta de acuerdos que conlleve a concluir a este Tribunal que se tomaron acuerdos para continuar con las obras en la forma que lo exigía Nombre113360, no existen documentos que lo acrediten, ni indicios de que esta fue la orden dada esa noche y luego denegada. Lo que si encuentra el Tribunal es una serie de requerimientos técnicos, que según indicó la parte demandada en su participación en el juicio (testimonio del Ingeniero Sergio Vargas) no se había cumplido con algunas etapas necesarias para el llenado del embalse, lo que engarza con la nota que el día 25 señaló el Ingeniero Vargas, en la que indicó que al día siguiente daría las razones por las que técnicamente no se podía iniciar el llenado del embalse. En todo caso, estos aspectos que venía señalando la CNFL no le eran desconocidos a Nombre113360, quien acepta haber recibido observaciones y tenerlas como aspectos únicamente "informativos" dada su extemporaneidad, esto desde el día 19 de marzo.
El Tribunal recibió el testimonio del testigo perito Walter Retana Zamora, quien insistió en que era posible hacer las pruebas el día 26 de marzo y que no habrían afectaciones en el resto de las obras ni en la zona, también escuchó al Ingeniero Walter Garro Vargas quien señaló las fotografías proyectadas en la audiencia y explicó los riesgos que existían si se procedía al llenado del embalse sin haber terminado obras de túneles del proyecto. De su parte, el perito que ambas partes interrogaron y que técnicamente podría dilucidar algunos puntos, no demostró conocer el desarrollo de la obra y su funcionamiento, ni el contenido mismo de su propio informe escrito, situación que desmerita su participación y que el Tribunal le evidenció en la audiencia. En conclusión, desde el punto de vista técnico, no existe un dictamen que demuestre que los requerimientos de la CNFL eran antojadizos o arbitrarios.
Contrario a ello, las obras pedidas por la parte demandada estaban establecidas en el contrato, en las especificaciones técnicas y en el cartel mismo, verbigracia, el limpiarejas, aún y cuando Nombre113360 estimara que no era necesario para las pruebas, lo cierto es que era parte de lo especificado en el contrato según se indicó en el elenco probatorio. Tampoco demostró la parte actora que existiera un afán de obstaculizarle en el avance de las obras o que la CNFL no quisiera permitirle por directrices superiores, continuar con su ejecución contractual. No hay prueba al respecto, todo lo contrario, todos los testigos que formaban parte de la CNFL indicaron desconocer la existencia de una directriz de tal naturaleza y en el juicio, el único que indicó que "sentía" que la CNFL quería obstaculizar su trabajo y que "le dolía" la posición de la CNFL y sus ingenieros para con él, lo que lejos de ser una opinión técnica (pues era un testigo perito) resulta una apreciación personal y subjetiva de los hechos.
Igual suerte tiene el argumento relacionado con la coincidencia con Semana Santa y el arribo de visitantes y bañistas a la zona, pues la parte actora no demostró que existiera una imposibilidad para avisar de modo oportuno a la población e incluso en el juicio, el Ing. Walter Retana Zamora, Director de Nombre113360 aceptó la existencia de rótulos hechos para esto por la CNFL en los talleres de Ghella. De conformidad con los elementos probatorios expuestos y los compromisos de ambas partes en la contratación firmada, la alegada ampliación de plazo por 24 días expuesta en este punto A, deberá rechazarse.
Se informa en esa oportunidad que se han realizado una serie de investigaciones de mercado en cuanto a materiales y soluciones a efecto de tratar las microfisuras que se dieron en la puesta en carga de la tubería, se indican las razones que en criterio de la Contratista provocaron estas fisuras, se expone la solución con un revestimiento de fibra de vidrio de la casa Quake Wrap y se indica un programa de trabajo, en donde la Contratista indica "De acuerdo a la información recibida el producto podría estar en el país tres semanas despues de emitida la orden de compra y el tiempo de aplicación se estima en 4 semanas". Posteriormente, en esa misma nota, se pide el pago de algunas facturas porque sin tales recursos, indica se encuentra imposibilitado de trabajar. Y Nombre193 "Una vez que se cumplan las condiciones expuestas se presentará a la CNFL un nuevo cronograma de trabajo para su aprobación".
Es decir, que no existe una solicitud de autorización para optar por una solución específica, sino que la empresa Nombre113360 le dice a la CNFL que requiere el pago primero y que luego de esto, le mandará un nuevo cronograma para autorización. Ergo, en este momento, cuando se presenta esta nota que corresponde a la prueba no. 46 de la actora, en realidad no se somete ninguna decisión a autorización, que haya sido atrasada por la respuesta que posteriormente emite la CNFL. Nótese que con independencia de la reacción que tuvo el representante de la CNFL al respecto, lo cierto es que la nota referida no sometía a aprobación un plan sino que hablaba de un momento futuro en que le presentaría para aprobación su nuevo cronograma. De allí que no puede considerar este Tribunal que lo actuado por la CNFL, incide en las decisiones de solución técnica o cronogramas que esta pudiera tomar, pues dentro de la lógica de la secuencia de hechos descritos, sería en un momento posterior (que no se dió por la reacción de la CNFL) que se sometería a aprobación.
En consecuencia, el acusado atraso de 5 días imputable a la CNFL no tiene fundamento probatorio ni resulta conteste con lo gestionado por Nombre113360 en el Oficio PH-ENC-1612-09, motivo por el que deberá rechazarse esta solicitud de ampliación.
En esa inteligencia, resulta claro que el no pago de facturas (para el que los plazos variaron con las addenda y no quedaron sujetos a un límite) no es un elemento que justifique atrasos o ampliaciones de plazo. En relación al Reglamento de Reajuste de Precios es preciso indicar que dicha normativa no resulta aplicable en tanto este fue publicado con posterioridad a la firma del Contrato y su addenda, toda vez que el Decreto Ejecutivo referido entró en vigencia el 17 de mayo del 2006, y la contratación data tiempo atrás a dicha emisión.
Además, el Contratista conviene que no habrá en adelante ningún reclamo que implique compensación, prolongación del plazo o concesión de cualquier clase, con base en la interpretación errónea o incompleta de alguna de las partes del contrato. El Contratista deja también constancia de que ha investigado la disponibilidad de materiales y equipos, las restricciones, depósitos y derechos de aduana aplicables a la importación de materiales y equipos y las demoras que pueden ocasionar tales importaciones, las vías por las cuales podrán ser transportados al lugar de los trabajos, la disponibilidad de mano de obra, las disposiciones legales y las costumbres locales relativas a beneficios sociales, leyes y regulaciones que se relacionan con el ingreso y la salida del país de personal extranjero y todas las demás condiciones y disposiciones legales que puedan afectar el costo o el tiempo para llevar a cabo la obra.
(hecho no. 7 de la presente resolución). Dicho de otro modo, los problemas que afectaron a la tubería de baja presión, en tanto corresponden a problemas de diseño (aspecto aceptado por el Ing. Walter Retana en su declaración) no pueden imputarse a la CNFL, ya que el Contratista asumió el riesgo y la responsabilidad por las obras, los factores favorables y desfavorables de estas y la disponibilidad de materiales. En el caso concreto, la fuga en la tubería de baja presión tuvo que ser reparada porque se estaba dando una salida de agua indebida, provocada por microfisuras en la tubería, que en técnicamente no debieron darse. La propia actora, en el testimonio del Director de Proyecto durante el juicio, del Ing. Walter Retana, reconoce que no esperaban este daño y que no lo previeron porque pensaron que con 3 mm no tendrían problemas en las fisuras. La responsabilidad de las obras y de los eventuales imprevistos que surgieren de ellas fue asumida, como se indicó en líneas precedentes por la actora, pero más allá de eso, la responsabilidad por un error técnico en el diseño, no puede ser imputado al Nombre113362 de la obra, pues compete única y exclusivamente al Contratista. Por tal motivo la solicitud de ampliación de plazo por atrasos en la ruta crítica provocados por la necesidad de reparar la tubería de baja presión resulta improcedente y así deberá declararse.
No se demostró que la Línea de transmisión no estuviese lista para pruebas (que no en forma definitiva) como tampoco se demostró que hubiese una paralización de obras por espacio de dos días que obligara a la ampliación pretendida, sino que -indicaron los testigos referidos- "en las pruebas realizadas tuvieron algunos problemas de voltaje", pero finalmente indican haberlas hecho. La parte actora ha alegado en juicio que desconocía algunos aspectos técnicos del Sistema de Interconexión Nacional y ha alegado que diversos estudios técnicos no le fueron comunicados oportunamente. Pese a este argumento, es lo cierto que las pruebas se pudieron realizar, pero además de ello, la Contratista firmó un documento en el que indicó que conocía los aspectos generales y estudios previos de cada una de las áreas y etapas del proyecto, lo que no excluye el tema de las líneas de transmisión (hecho probado no. 9, folios 72 al 74 del expediente administrativo). De modo que la solicitud de ampliación de dos días deberá rechazarse.
El Tribunal estima que las partes deben establecer sus argumentos acorde a lo contratado, donde en el caso concreto la fuerza mayor fue debidamente estipulada, tanto a nivel contractual como cartelario, estableciéndose una lista taxativa de los posibles casos en que un evento tiene tal calificación. (folios 3317-3318 del expediente administrativo detallados en el hecho probado no. 26). Ergo, la calificación de un hecho de tal naturaleza no tiene sustento normativo, en lo que corresponde al contrato y al cartel que tienen fuerza de ley entre las partes. Acorde a lo dicho, no puede la parte actora invocar la existencia de un hecho extraordinario, de fuerza mayor, que no se encuentre dentro de lo establecido expresamente por las partes y consecuentemente no proceden los reclamos sobre el impacto de estos "hechos" en el desarrollo de las obras. En todo caso, la parte actora señaló en la prueba testimonial que la alcantarilla 7 B colapsó, no por la avalancha de materiales sino por la errónea concepción de su diseño (testimonio del Ing. Sergio Garro).
Sobre el punto, el Ing. Walter Retana estimó en su declaración que el daño de la obra respondía a la fuerza de la naturaleza. Como puede notarse, ambas tesis son expuestas por ingenieros, técnicos en la materia, y son diametralmente opuestas. Amén de lo dicho, el perito no demostró un conocimiento básico del caso, de su informe ni de lo que se le preguntaba y técnicamente le resulta a este Tribunal imposible utilizar sus conclusiones (folio 292 del expediente judicial) porque nunca ingresó al análisis de estos puntos. Esto conlleva al Tribunal a aplicar las reglas de la lógica y de la ciencia en el caso concreto, donde se concluye con meridiana claridad que en efecto, en una línea de tubería descendente no puede pretenderse que el agua fluya con normalidad y rapidez si el espacio por donde desemboca es menor al espacio de donde es lanzada. Esto porque la propia fuerza de la gravedad le hará discurrir con mayor impacto y rapidez por lo que necesita, lógicamente tener un espacio al menos sino mayor, igual para su desembocadura.
Por paridad de razón, un espacio inferior para el desagüe que está en el extremo mas cercano a la tierra, siempre tendrá inconvenientes para transcurrir con la misma dinámica que venía realizándolo. Acorde a lo señalado, estima este Tribunal que no existen razones para declarar procedente la ampliación del plazo pretendida, en tanto el contrato delimitó qué sería Fuerza Mayor, (no encontrándose en ella los huracanes) pero además, tal y como lo argumentó la CNFL, es claro que hubo un problema de diseño en la tubería que provocó la acumulación de materiales en esta.
En relación a la pretensión principal, la parte actora solicita que se declare que Nombre113360 tiene derecho a que se amplíe el plazo por 225 días y consiguientemente se declare la nulidad de los siguientes actos: Oficio Dide-029-09 del 05 de agosto de 2009 , Oficio Dide-032-09 del 14 de agosto de 2009 , Oficio Dide-042-09 del 24 de noviembre de 2009 . Además de lo indicado pretende la actora que por con siguiente y en congruencia con lo solicitado en el Punto 1) anterior, que también s e declaren nulos de conformidad con lo expuesto en el artículo 159.1 de la LGAP, los siguientes actos administrativos: Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 , Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 , Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 , Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360. En el Considerando anterior el Tribunal analizó los aspectos respecto de los cuales la parte actora estimó que debía ampliarse el plazo.
Revisados que fueron este Órgano concluyó que no existen razones de derecho ni de hecho para otorgar las ampliaciones solicitadas, por lo que con base en las probanzas citadas y los elementos del Cartel y del Contrato, se procedió a rechazar la pretensión de ampliación de plazo. Como puede advertirse, la pretensión de nulidad estaba condicionada a la declaratoria de ampliación de plazo, y en ese tanto, por haberse rechazado tal pretensión, las solicitudes de nulidad decaen por sí mismas. Es decir, el actor pidió una ampliación de plazo y "consiguientemente" la nulidad de los actos enlistados antes. Ergo, al rechazarse en todos sus extremos la ampliación del plazo pretendida, la nulidad de los actos no puede ser declarada, en tanto no se demostró que tales actos (en los que se rechazaron ampliaciones de plazo) fuesen improcedentes. Por tal motivo, deberá rechazarse la solicitud de nulidad de los actos antes referidos.
IX.Sobre la devolución de los montos retenidos y cobrados por concepto de multa por $705.000.00: esta pretensión también está supeditada a que se decretara primero la ampliación de plazo, de modo tiene igual suerte que la pretensión de nulidad citada en el Considerando anterior. Nótese que la devolución del monto de la multa sería consecuencia de la inexistencia de un atraso de 47 días, lo que devendría de la declaratoria del derecho ampliación de plazo en esta resolución, lo que no se otorgó a la accionante.
X.Sobre la pretensión del reconocimiento de la bonificación y los costos de mayor permanencia y al cobro de los reajustes correspondientes: En este punto, la actora reitera su condicionamiento de cada pretensión al otorgamiento de la primera de estas, es decir, a la declaratoria de ampliación de plazo. Nótese que en este caso dice que en congruencia con lo solicitado en el punto 1) -que corresponde a la ampliación por 225 días- Nombre113360 tiene derecho a la bonificación establecida en la Cláusula 17 del Contrato, así como al derecho a los costos de mayor permanencia y al cobro de reajustes correspondientes.
La actora solicita que e n el caso de que el Tribunal no acoja l a pretensión principal, se declare: 1) Nombre113360 no fue responsable por el atraso de 47 días naturales en la entrega de la Aceptación Preliminar, por existir las eximentes de responsabilidad correspondientes y que el r econocimiento de las eximentes de responsabilidad implica la nulidad de los actos administrativos Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 ; Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 ; Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 ; Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360 y se ordene la devolución de los $705.000 pagados por multas. En realidad en esta pretensión se enlistan como "eximentes de responsabilidad" los mismos argumentos que plantea la parte actora para pedir la ampliación del plazo. Nótese que en modo alguno existe diferencia entre lo argumentado en la demanda y juicio con relación a este punto y lo expuesto para peticionar ampliaciones de plazo, precisamente porque en todos los puntos señalados por la actora, la tesis expuesta es que Nombre113360 no fue responsable de los atrasos en las obras.
Estos aspectos fueron analizados en forma detallada en el Considerando no. VII de esta resolución, al que se remite a las partes a efecto de no transcribir de modo innecesario el mismo análisis, pues otro no podría realizarse sobre los mismos hechos, argumentos de derecho y supuestos responsables. Descartado que fue que estos seis aspectos fueran imputables a la CNFL y demostrado que correspondieron a atrasos imputables a Nombre113360 (conforme al Considerando VII) deberá rechazarse esta pretensión así como la pretendida devolución de multas, en tanto la segunda es consecuencia de la primera. En consecuencia, deberá rechazarse en todos sus extremos la pretensión subsidiaria.
X II.SOBRE LAS EXCEPCIONES. Este Tribunal considera que debe acogerse la excepción de falta de derecho, interpuesta por la CNFL con base en los elementos de hecho y de derecho analizados en los considerandos precedentes, en consecuencia se declara sin lugar la demanda en su contra de conformidad con todo lo dicho en los considerandos VI I, VII , IX, X y XI de esta decisión.
En cuanto a este rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, este Tribunal considera que no se está en presencia de alguna de las causales de exoneración que dispone dicho artículo, por consiguiente, se impone a cargo de la actora el pago de ambas costas de la demanda.
POR TANTO
Se acoge defensa de falta de derecho. Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por Nombre113360 S.P.A. S.A. contra la Compañía Nacional de Fuerza y Luz. Son ambas costas a cargo del actor. Notifíquese.- Priscila Quirós Muñoz Nombre32222 Nombre39212
PROCESO DE CONOCIMIENTO PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR : Nombre113360 SPA S.A.
DEMANDAD O COMPAÑIA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ SENTENCIA No. 42 -2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN QUINTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, GOICOECHEA. ANEXO A.- A las dieciséis horas del veinticuatro de mayo de dos mil doce.- Proceso de conocimiento incoado por Nombre113360 S.P.A., en adelante " Nombre113360 ", cédula jurídica número CED13893, representada por su apoderado generalísimo Nombre113361 , mayor, casado, ingeniero civil, vecino de Curridabat, con cédula CED89684, quien otorga poder especial judicial a los señores Eduardo Sancho González y Miguel Eduardo Sancho Monge, ambos mayores, abogados, casados, vecinos de Montes de Oca, con cédulas de identidad por su orden CED444 y CED31570 (f. 62); contra la Companía Nacional de Fuerza y Luz, en adelante "CNFL" representada por su Apoderado General Judicial sin Límite de Suma, licenciado Guillermo Sánchez Williams, mayor, casado, abogado, vecino de Escazú, con cédula de identidad número CED59865 (folio 83); y por su Apoderado Especial Judicial, Mauro Murillo Arias, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad CED41844 (f.155).
RESULTANDO:
1. Sustentada en los hechos que expone y citas legales aducidas, en este asunto y conforme los ajustes efectuados en la audiencia de juicio oral y público, la parte actora indicó que formulaba la siguiente pretensión, la que se transcribe de forma literal: " A. PRETENSION PRINCIPAL: 1) Que Nombre113360 tiene derecho a una ampliación de plazo de 225 días naturales, y por consiguiente, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio Dide-029-09 del 05 de agosto de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO) Oficio Dide-032-09 del 14 de agosto de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO PRIMERO) Oficio Dide-042-09 del 24 de noviembre de 2009 (Ver Hecho OCTOGESIMO SETIMO) 2) Por consiguiente y en congruencia con lo solicitado en el Punto 1) anterior, que también son nulos de conformidad con lo expuesto en el artículo 159.1 de la LGAP, los siguientes actos administrativos: Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 (ver Hecho OCTOGESIMO NOVENO) Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 (ver Hecho NONAGESIMO) Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 (ver Hecho NONAGESIMO OCTAVO) Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360 (Ver Hecho NONAGESIMO NOVENO). 3) Decretada la ampliación del plazo, que se ordene la devolución de los montos retenidos y cobrados por concepto de multa por $705.000.00 más los intereses de ley la actualización monetaria correspondiente. 4) De igual manera y en congruencia con lo solicitado en el punto
2. La CNFL contestó la demanda en forma negativa. Solicitó se declare la inadmisibilidad de las petitorias sobre mayor permanencia y reajustes por violación al numeral 58. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y opuso la defensa de falta de derecho. (folio 148) 3. Que la audiencia preliminar prevista en el numeral 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue realizada el día 02 de febrero de 2010 (f. 229 al 231 y respaldo digital).
4. Que el día 10 de abril de 2012, la parte actora ofreció prueba para mejor resolver, de la que el Tribunal di o audiencia a la CNFL mediante auto de las 13 horas 51 minutos del 16 de abril de 2012 a efecto de que se pronunciara sobre ella en el juicio oral y público.
5. Que durante los días 23, 24 y 25 de abril se realizó el juicio oral y público.
6. En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad o indefensión a las partes. Este proceso fue declarado complejo conforme al numeral 111, decisión que fue comunicada a las partes antes de concluir el juicio oral y público, por lo que la presente resolución se emite dentro del plazo indicado en el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en adelante (CPCA), previa deliberación.- Redacta la jueza Quirós Muñoz y;
CONSIDERANDO:
De importancia para la resolución de este asunto se tienen como de esta naturaleza los siguientes:
Conforme a los elementos expuestos en el elenco probatorio y los hechos de la demanda, se tienen por indemostrados los siguientes hechos: 1) Que la CNFL se dedicara a obstaculizar arbitrariamente a Nombre113360 para la puesta en marcha de las pruebas 2) Que existiera una directriz superior de la CNFL para impedir que el 24, 25 y 26 de marzo de 2009 se realizaran las pruebas de llenado del embalse. 3) Que la empresa Nombre113360 tuviera la autorización expresa de la CNFL para realizar las pruebas el 26 de marzo de 2009. 4) Que el 24 de marzo de 2009 se acordara hacer las pruebas de llenado de embalse a partir del 26 de marzo del mismo año. 5) Que la CNFL tratara de impedir el llenado del embalse el 26 de marzo de 2009 por tratarse de una fecha cercana a Semana Santa y de afluencia de bañistas.
la empresa Nombre113360 sostiene que la CNFL le atribuyó de manera injustificada un atraso de 47 días en la entrega del proyecto con la Aceptación Preliminar. En su criterio, no son procedentes los atrasos y consecuencia de ello, tampoco las multas y retenciones de facturas ejercidas por la CNFL. Refiere, en sede administrativa presentó una serie de reclamos para ampliación de plazo ante la CNFL, mismos que fueron rechazados de modo injustificado. A partir de esta tesis, asevera, no solo hay una ausencia de atrasos de su parte, sino que las obras fueron entregadas de manera anticipada, por lo que debe reconocérsele además los extremos de la bonificación, los mayores costos por mayor permanencia en el proyecto y los reajustes correspondientes. A la vez estima que debe devolvérsele el monto de multa impuesto, porque lejos de estar atrasado, la obra se entrego de modo anticipado. En lo fundamental el atraso que alega haber sufrido se refiere a los siguientes aspectos A) un atraso de 24 días provocado por la decisión unilateral de la CNFL de posponer el llenado del Embalse previsto para los días 25 y 26 de marzo.Apunta desde el punto de vista del avance de la obra, esta permitía que en esa fecha se realizaran las pruebas de llenado del embalse, llenado de conducciones y puesta en marcha, lo que afirma, gestionó de manera anticipada ante los personeros de la CNFL.
Alega, en un afán de obstaculizarle el avance de las obras, los representantes de la CNFL objetaron el inicio de estas pruebas y denegaron la autorización para ello, pese a que no les habían mostrado antes su negativa al respecto. Dice, fue hasta el día 19 de abril que Nombre113360 logra realizar estas prueba, mucho después de lo previsto y con un atraso de 24 días en lo calendarizado. Asegura, este atraso incidió en la postergación para advertir el problema de la tubería de baja presión, lo que de no haberse dado una negativa de CNFL, se habría conocido 24 días antes. Dice, esta situación de llenado para el 25 en adelante, era conocido por el Ingeniero Inspector, quien se refería a este hecho como "el próximo evento programado por Nombre113360". Reprocha, 24 horas antes de que se diera el inicio de esta fase, el Ingeniero Inspector indica que no aprueba el llenado en los términos propuestos por Nombre113360.
Agrega, esto motivo a que su Ingeniero Director del Proyecto solicitara una reunión urgente con personeros de ambas partes, la que indica se realizo en la CNFL, en la Uruca. Dice, ese día se acordó entre los presentes que al día siguiente (25 de marzo) se podía proceder con la reunión preparatoria y trasladar un día el llenado del embalse para el 26 de marzo. Sostiene, para su sorpresa el día siguiente estos acuerdos fueron desconocidos por la CNFL y el Ingeniero Inspector de la demandada consignó en la bitácora Placa20734 que el día siguiente procedería a puntualizar los aspectos pendientes de cumplimiento. Dice, hasta el 31 de marzo recibieron una serie de observaciones que no constituyen impedimentos para el llenado del embalse y donde nunca se consignaron las clausulas contractuales en las que basaba su decisión. Cita, la CNFL acuso falta de aprobación del programa de llenado, falta de información técnica para las pruebas, falta de capacitación, que aún se estaba en revisión de la información sobre las pruebas, problemas con el diseño y operación del limpiarejas, el cargador de baterías sin probar y reparación de equipos de isaje de compuertas y ataguías- Estima, todas estas son arbitrariedades y contradicciones en las que incurre la CNFL para denegarle el llenado del embalse programado para el 26 de marzo.
Estima, no existieron razones técnicas para impedir el llenado porque faltara el limpiarejas, porque precisamente luego la CNFL procede a realizar pruebas sin que este estuviera listo. Opina, las verdaderas razones para impedir este llenado están ligadas a la fecha en que estaba programado, que coincidía con la afluencia de vacacionistas a la zona, lo que requería toda una preparación logística para avisarle a los vecinos sobre las obras a realizar y los peligros por el llenado del embalse, lo que afirma, para el día 24 no estaba preparada la CNFL; B) Atraso provocado por la solicitud expresa de la CNFL al involucrarse en la solución a la tubería de baja presión y exigir ser parte de la solución. Dice, la CNFL primero indicó a Nombre113360 que quería estar al tanto de lo que se decidía con la tubería y su necesaria reparación, lo que hizo que Nombre113360 presentara documentos para aprobación de la CNFL.
Posteriormente, esta última le indicó que únicamente quería estar informada pero que su rol no era para autorizarle o denegarle la solución, porque eso era resorte exclusivo de la Contratista. Afirma, con ese cambio de posición, lo que provocó fue un atraso de 5 días en la espera de una respuesta de la CNFL. C) Atrasos en el pago de facturas pendientes: dice, a través de la contratación sufrieron una serie de atrasos en el pago de las facturas, lo que se había acordado en el Contrato y Addenda dentro de un plazo determinado.Sostiene, estos retardos de la CNFL provocaron un problema en el flujo de caja de Ghella, que poco a poco se fue desequilibrando, que incluso se vio en la necesidad de hacer inversiones adicionales para reparar la tubería de baja presión, sin que la CNFL solucionara el atraso en los pagos. Dice, esta alegó que el problema de la tubería de baja presión surgió por un problema de diseño, que era competencia y responsabilidad de la Contratista y que en modo alguno esa situación podía verse afectada o depender del flujo de caja del proyecto.
Asevera en caso de que se den estos atrasos lo que correspondía era un aumento en el plazo contractual tal y como lo solicitó ante la CNFL y conforme a la aplicación del Decreto Ejecutivo no. 33114. artículo 7.2 que es el Reglamento de Reajustes de Precios vigente. D) Agrega, otro inconveniente que tuvo en su programación y ruta de trabajo, que obligaba a ampliar los plazos fue la falta de materiales en plaza ante la que se enfrentó al reparar la tubería de baja presión, por constituir aspectos que estaban fuera de su control, tales como la inexistencia de un producto en el país, la ausencia de productos en plaza, los que solo se podían conseguir contrapedido, las dificultades para trasladarlo al país y su precio. Reitera, conforme al Reglamento de Reajuste de Precios, Decreto Ejecutivo no. 33114, artículo 7, estos modificaciones al programa de trabajo deben ser reconocidas cuando se den causas tales como la falta en plaza de equipos y materiales a incorporar.
Así, expone, el ordenamiento jurídico releva al contratista de responsabilidad ante la ausencia de materiales en plaza o que se presente una escasez significativa a nivel nacional o internacional. Dice, la CNFL debió reconocerle por tal motivo un atraso de 21 días que no le resultaba imputable a Nombre113360 y que redundaría en una ampliación de plazo. E) Interrupción por problemas de Transmisión: indica, como consecuencia de la decisión de la CNFL de reducir el alcance contractual relacionado con la línea de transmisión Nombre113360 se vio obligada a conectar la Planta del Proyecto el Encanto de forma directa a la línea de distribución y no a la subestación como originalmente lo había diseñado la CNFL. Esto provocó que al momento de realizar las pruebas de rechazo de carga los equipos salieron de operación antes de poder finalizar la respectiva prueba, debido al alto voltaje existente en la línea, cuya responsabilidad era exclusivamente del Instituto Costarricense de Electricidad.
Reitera, nunca hubo entrega tardía o demora de su parte que pueda imputársele en este proyecto. En otro orden de ideas, indica su representada, al haber entregado de modo anticipado el proyecto, tiene derecho a la bonificación pactada en el Contrato, que determina en 179 días con un reconocimiento para cada uno de $2.000.00 diarios. Además a titulo de daños y perjuicios, dice, debe pagársele el reconocimiento por los mayores costos por mayor permanencia en el proyecto y el derecho al cobro de reajustes de precios desde el 10 de julio y hasta la fecha de la aceptación final. Reseña como pretensión subsidiaria la existencia de eximentes de responsabilidad que determinan la nulidad por el fondo de la resolución no. 05-2010del órgano director de la multa impuesta y de la retención de los montos. Sobre este punto estima la multa se impone por supuestos atrasos, sin tomar en cuenta la CNFL que existen seis eventos o causales de eximentes de responsabilidad por el atraso en la entrega de la obra para la fecha pactada de aceptación preliminar, que son : A) negativa arbitraria de autorizar el llenado del embalse, B) Solicitud expresa de aprobación del método de reparación, C) Atraso en el pago de las facturas, D) Falta de materiales en plaza para continuar el proyecto; E) Interrupción por problemas en la línea de transmisión y F) Impacto demostrado sobre la ruta crítica del programa de trabajo, producto del evento de fuerza mayor acontecido a raíz del Nombre113381 .
La CNFL considera que las multas eran imputables a la empresa Nombre113360 en los términos que fueron impuestas y que no procedía aceptar las solicitudes de ampliaciones de plazo. Dice, su responsabilidad en la incidencia en la ruta crítica se da únicamente cuando los hechos le sean imputables por culpa en acción u omisión. En su criterio, lo único que afectó la ruta crítica fue la reparación de la tubería de baja presión, no obstante advierte, en este caso, la responsabilidad también es de Nombre113360 ya que los problemas que presentó esta tubería obedecieron a un error de diseño y no a actuaciones u omisiones de la CNFL. Sobre este punto indica que aún y cuando alguno de sus ingenieros recibiera obras relacionadas con esta, únicamente puede tenerse como aceptación de las obras lo que dispusiera el Ingeniero Inspector. Dice, todo reclamo debió presentarse en los términos acordados en el contrato, lo que no hizo la empresa Nombre113360 sino unicamente para el caso de el reclamo por el Nombre113381 , y por la línea de Transmisión.
En relación al llenado del embalse estima que Nombre113360 tenía una programación unilateral, prevista por ella, pero que no había sido revisada ni autorizada por la CNFL. El tema del llenado no fue manipulado por la CNFL como lo asevera Nombre113360, sino que agrega, obedeció a que no se habían atendido los requerimientos técnicos para realizar esta práctica de modo seguro. Apunta no existe prueba de su autorización expresa para el llenado del 26, ni de minuta o bitácora que demuestre que los representantes de la CNFL acordaron en la sede de La Uruca, el día 24 de marzo de 2009, que procederían en los términos que afirma Nombre113360. Tampoco hay prueba alguna de la existencia de una directriz superior tendente a obstaculizar los planes de llenado de Nombre113360. Manifiesta, rechaza las acusaciones que se le hacen en relación a la falta de coordinación entre los vecinos para evitar problemas con los bañistas, lo que agrega en modo alguno incidiría en lo que contractualmente ambas partes ya habían acordado, independientemente de la fecha, si esta era Semana Santa o no. Dice, la Tubería de baja presión presentó reiterados problemas, que requerían darle solución por parte de Nombre113360, independientemente de si fueron el 24 de marzo o el 19 de abril.
Apunta, el limpiarejas si era necesario para el llenado, aunque la parte actora no lo quiera reconocer, y era necesario para realizar pruebas primero en seco. Igual sucede, dice con el cargador de baterías, si no se probaba no habría certeza de que servía. Nombre193, en esta materia es elemental que las pruebas secas son primero que las húmedas entonces era elemental que se probara el limpiarejas antes de llenar, no fue una decisión antojadiza. Cita, luego es cierto que se dispensó a Nombre113360 de esa obligación contractual, pero fue la propia CNFL quien tuvo que asumir esas obras por su cuenta y realizar finalmente trabajo. No puede ignorarse además, que las compuertas evidenciaron daños, que los sellos fallaron, y que reiteradamente hubo debilidades técnicas que le obligaron a ejercer control de las buenas prácticas de la ingeniería. En lo que respecta a la tubería de baja presión, su interés era conocer el avance de la solución, pero la responsabilidad de la decisión a tomar y del procedimiento y materiales a escoger era de resorte exclusivo de la Contratista, por lo que no acepta, agrega, que se le imputen 4 días de atraso por no haber indicado antes que no estaba dando ninguna autorización para ello.
Dice, en cuanto a la solución a escoger y la falta de materiales en plaza, esto era un problema de resorte de Nombre113360 que como Contratista tenía que seleccionar los materiales y la tecnología necesaria. El plazo que tardó la empresa vendedora de la fibra de vidrio es el plazo normal en este tipo de casos, pero lo cierto es que el asunto de fondo es un problema extraordinario de reparación de un daño originado en la exclusiva culpa de la contratista. En relación al pago de las facturas, apunta la regla general se estableció en el Contrato. Posteriormente hubo una modificación a la práctica a seguir en su trámite y esto quedó establecido en el Adendum no. 2 que dispuso se facturaría mensualmente. Dice, existieron momentos en los que la CNFL tuvo que asumir parte del financiamiento, con recursos propios mientras completaba el aval para el crédito, luego vino el addendum 1 solicitado por la Contraloría General de la República y el Addendum 2 por el cambio en la metodología del Tunel, imprevisto que también benefició a Nombre113360.
Aún así, refiere, no puede concluirse que basta un atraso en el pago de facturas para que automática y literalmente se disponga el aumento de plazo de contrato como si se tratara de una fórmula matemática, a lo que agrega, no pueden equipararse atrasos de una factura de un monto bajo con una de un monto alto y pretender que ambas tienen el mismo efecto en el flujo de caja y en la capacidad de avance de la obra. En otro orden de ideas, apunta, el Reglamento de Reajustes de Precios no es una norma que deba aplicarse al caso concreto, porque indica, esta no se corresponde con este tipo de contratos atípicos, que como tales, tienen sus propias reglas y están establecidas en el propio contrato Llave en mano supervisado, que para el caso concreto incluso tiene en el Addendum Anexos sobre reajustes de precios. En lo que respecta a la línea de Transmisión dice, era responsabilidad de Nombre113360 averiguar las condiciones en las cuales se encontraba la energía y los sistemas de esta en la zona.
Lo que interesa es si lo acontecido era previsible y si causo perjuicio, donde para realizar las pruebas en realidad Nombre113360 nunca tuvo problema con lo que se le brindó. Agrega, los eventos que se tratan de encasillar como eventos de fuerza mayor no pueden llamarse así indiscriminadamente, pese a la denominación de estos que hace la actora, porque ambas partes los delimitaron en el Cartel y el Contrato. En todo caso, dice el problema de la alcantarilla que fallo obedece a un problema de diseño y a un colapso propio de un error lógico en la pendiente que esta desaguaba, prueba de esto dice, es que la alcantarilla 7 que era la cercana a la que colapsó, si soportó el paso de agua y materiales aún y con la presencia del Nombre113381 . En lo que respecta a los reclamos de nulidad e indemnizatorios insiste, deben rechazarse porque no existe una entrega anticipada ni la lógica de la bonificación se previó para un plazo que excediera los 600 propuestos en el cartel de licitación. Además, dice las multas se impusieron de modo correcto, una vez verificados los atrasos.
en el desarrollo de obras de infraestructura de naturaleza compleja, las administraciones públicas pueden optar por diversas formas de contratación, típicas o atípicas, siempre y cuando estén orientadas al mejor resultado del fin público deseado. El tema de los contratos de llave, aun y cuando data de poco más de una década en el país, ha sido tratado por esta jurisdicción en distintas ocasiones, para lo cual se cita la resolución no. 13-2012 dictada por la Sección V de este Tribunal a las 16 horas del 22 de febrero de 2012, en los siguientes términos: "e sta modalidad de contratación, le da una matiz especial a la responsabilidad del contratista, pues en esa singular forma de contratos administrativos, la responsabilidad del adjudicatario es entregar el sistema en tiempo y completamente provisto de todas las funcionalidades requeridas en el proyecto, en donde lo esperado es un resultado concreto según los términos del cartel y del contrato respectivo.
Esto es, que la empresa debe entregar el sistema funcionando a entera satisfacción, este es el sentido metafórico del concepto, que consiste en “entregar la llave” a la Administración, para que con ésta ponga en operación el proyecto contratado. Sobre este tipo de contrataciones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente, que resulta de importancia para resolver la presente causa: “...es menester señalar que, en lo pertinente al Contrato “llave en mano”, la doctrina es conteste al expresar que concierne al negocio jurídico donde una de las partes se compromete a planear, erigir y equipar una construcción para recibir como contrapartida el pago de una cantidad en dinero. En el campo de la contratación administrativa lo primordial es la responsabilidad global que recae sobre el adjudicatario. Constituyen parte integrante de tal obligación el suministro de materiales, equipo, edificación de obras civiles, instalación, montaje y puesta en funcionamiento.
En ocasiones, también incluyen la capacitación de personal y la asistencia técnica. Por consiguiente, se caracteriza, primero, porque se celebra un solo contrato; segundo, envuelve las funciones de concepción y ejecución de la obra; y tercero, constituye una obligación integral de parte del contratista, que implica la entrega de la obra completamente terminada, equipada y en funcionamiento. Este tipo de negociación requiere, por lo general, la especialización del adjudicatario y su compromiso de entregar un producto terminado. Dichos contratos se pactan a nivel internacional entre países en vías de desarrollo con otros más desarrollados, por dos motivos, los primeros requieren de financiamiento y/o no cuentan con el desarrollo tecnológico indispensable para llevar a cabo la tarea. Y, segundo, porque las naciones con un alto grado de desarrollo cuentan con los medios tecnológicos y los recursos monetarios indispensables para su puesta en marcha.
De ahí, es posible encontrarlo regulado en estos últimos países. Por ejemplo, tal es el caso de España, donde el Decreto 870 del 6 de octubre de 2003, lo define del siguiente modo: “Artículo 2°. Se considera ´Contrato de exportación Llave en Mano´ a las plantas industriales u obras de ingeniería destinadas a la prestación de servicios, que se vendan al exterior bajo la forma de una unidad completa y concluida con la finalidad de cumplir el objeto de un contrato que exija la transmisión del dominio del bien final a cambio de un precio total. Por ende, en este tipo de contrato lo fundamental es que, el adjudicatario se compromete a entregar un producto terminado y en funcionamiento. Así, para efectos contractuales no resulta factible individualizar, como lo pretende la casacionista, las obras civiles del suministro de materiales, herramientas y equipo, ya que estos por separado no cumplen con el objeto convenido.” (sentencia n.° 001505-F-S1-2010, de las 9:15 del 9 de diciembre del 2010, lo subrayado en nuestro).
A ello debe agregarse, que los contratos de llave en mano también pueden establecerse de manera supervisada, y en esta figura, el Contratista es el responsable del diseño, elaboración de planos, compra de equipos, construcción, equipamiento, capacitación entre otros, pero de modo coordinado con la Administración dueña del proyecto. A tono con el buen uso de los recursos públicos y deber de cuidado en el cumplimiento de lo pactado, en tales contratos se establecen las competencias que dentro de la ejecución tendrán quienes representen a la Administración, mismas que serán para efectos de supervisión, coordinación, cotejo con el fin de la contratación entre otros, sin que por ello sustituya al Contratista en todas sus obligaciones. En el caso concreto, no resulta controvertido que la parte actora participó en una licitación para un Contrato de Llave en mano supervisado, que como tal se regirá por reglas específicas y detalladas dentro de sus cláusulas y adendas.
Es importante señalar que en este tipo de contratos, resultan de especial relevancia el papel que desempeña la Administración, quien si bien es cierto no es la desarrolladora de las obras, si está involucrada de manera directa y constante en el manejo del avance de la infraestructura y del cumplimiento de lo establecido en el cartel y el contrato. De este modo el Nombre113362 de la obra supervisa las distintas tareas que realice el contratista, velando entre otros aspectos por el cumplimiento de las especificaciones del proyecto y por la calidad de los suministros, claro está, de acuerdo con las características y responsabilidades establecidas en el marco de la contratación, sin que por ello sustraiga de sus potestades al Contratista. Amén de lo dicho, la Administración está no solo en su derecho sino en la imperiosa obligación de fiscalizar la utilización eficiente y eficaz de los recursos con que cuenta, y sobre todo tratándose de contratos de obra con financiamiento porque indudablemente traen aparejado un mayor costo por las cargas financieras que de la implementación de tal modalidad se derivan.
Para ello las reglas quedan -como en el caso concreto- delimitadas en un acuerdo que ambas partes firman conformes. Con esta práctica contractual, se puede extraer una intención clara de la Administración, cual es no solo de que el contratista realice desde un inicio y hasta el final, el proyecto, con la fiscalización del Dueño, sino que además lo haga asumiendo una serie de riesgos propios de esta modalidad. De este modo, la supervisión de este tipo de contratos llave en mano no debe confundirse con la responsabilidad de hacer las obras, ni tampoco con el poder de decisión en materia de compra de bienes y servicios. Además dentro de las facultades y obligaciones de control, la Administración tiene que velar por la sana administración de sus recursos, de modo que la supervisión constante -que se encuentra regulada en el caso concreto en el Cartel y en el Contrato-, no es más que una forma de garantizarse a través del tiempo que el contratista esté ajustándose a lo pactado según el cartel y del contrato y en condiciones de calidad.
VII.SOBRE LOS MOTIVOS EN LOS QUE BASA LA PARTE ACTORA SU SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS MULTAS IMPUESTAS Y SOLICITUD DE AMPLIACION DE PLAZO: la actora señala la existencia de un derecho a que se le autorice la ampliación del plazo y consecuentemente, al ampliarse este y estar en el supuesto de una entrega anticipada, se anulen las multas por entrega tardía impuestas por la CNFL por un monto de $705.000. En lo medular basa su reclamo de ampliación de plazo en los siguientes motivos:
Amén de lo dicho, las partes, actora y demandada coinciden en haber asistido a una reunión el día 24 de marzo, en horas de la tarde, en las instalaciones de la CNFL a efecto de dilucidar diferencias con relación a la puesta en marcha y pruebas del llenado de embalse. (testimonio de los Ingenieros Garro Vargas, Retana Zamora, Alvaro Chavarría y Mario Amador Samuels), lo que refuerza la tesis de que en realidad no había una autorización ni acuerdo hasta aquella fecha de iniciar las pruebas el día 25, pues de otra forma, con un documento que les respaldara por parte del Ingeniero Inspector, todo esta serie de actuaciones devendría en innecesaria. Tampoco consta qué fue lo que acordaron ese día 24 de marzo, únicamente existe el dicho de la parte actora -quien afirma que al día siguiente comenzarían con pruebas para proceder el 26 al llenado del embalse- contra el dicho de la parte demandada que niega esta versión y que afirma que eso era imposible desde el punto de vista práctico, porque no se había cumplido con un paso fundamental como era la capacitación.
En suma, ambas partes únicamente presentan su dicho, pero no existe en este caso y de modo particular una minuta ni un acta de acuerdos que conlleve a concluir a este Tribunal que se tomaron acuerdos para continuar con las obras en la forma que lo exigía Nombre113360, no existen documentos que lo acrediten, ni indicios de que esta fue la orden dada esa noche y luego denegada. Lo que si encuentra el Tribunal es una serie de requerimientos técnicos, que según indicó la parte demandada en su participación en el juicio (testimonio del Ingeniero Sergio Vargas) no se había cumplido con algunas etapas necesarias para el llenado del embalse, lo que engarza con la nota que el día 25 señaló el Ingeniero Vargas, en la que indicó que al día siguiente daría las razones por las que técnicamente no se podía iniciar el llenado del embalse. En todo caso, estos aspectos que venía señalando la CNFL no le eran desconocidos a Nombre113360, quien acepta haber recibido observaciones y tenerlas como aspectos únicamente "informativos" dada su extemporaneidad, esto desde el día 19 de marzo.
El Tribunal recibió el testimonio del testigo perito Walter Retana Zamora, quien insistió en que era posible hacer las pruebas el día 26 de marzo y que no habrían afectaciones en el resto de las obras ni en la zona, también escuchó al Ingeniero Walter Garro Vargas quien señaló las fotografías proyectadas en la audiencia y explicó los riesgos que existían si se procedía al llenado del embalse sin haber terminado obras de túneles del proyecto. De su parte, el perito que ambas partes interrogaron y que técnicamente podría dilucidar algunos puntos, no demostró conocer el desarrollo de la obra y su funcionamiento, ni el contenido mismo de su propio informe escrito, situación que desmerita su participación y que el Tribunal le evidenció en la audiencia. En conclusión, desde el punto de vista técnico, no existe un dictamen que demuestre que los requerimientos de la CNFL eran antojadizos o arbitrarios.
Contrario a ello, las obras pedidas por la parte demandada estaban establecidas en el contrato, en las especificaciones técnicas y en el cartel mismo, verbigracia, el limpiarejas, aún y cuando Nombre113360 estimara que no era necesario para las pruebas, lo cierto es que era parte de lo especificado en el contrato según se indicó en el elenco probatorio. Tampoco demostró la parte actora que existiera un afán de obstaculizarle en el avance de las obras o que la CNFL no quisiera permitirle por directrices superiores, continuar con su ejecución contractual. No hay prueba al respecto, todo lo contrario, todos los testigos que formaban parte de la CNFL indicaron desconocer la existencia de una directriz de tal naturaleza y en el juicio, el único que indicó que "sentía" que la CNFL quería obstaculizar su trabajo y que "le dolía" la posición de la CNFL y sus ingenieros para con él, lo que lejos de ser una opinión técnica (pues era un testigo perito) resulta una apreciación personal y subjetiva de los hechos.
Igual suerte tiene el argumento relacionado con la coincidencia con Semana Santa y el arribo de visitantes y bañistas a la zona, pues la parte actora no demostró que existiera una imposibilidad para avisar de modo oportuno a la población e incluso en el juicio, el Ing. Walter Retana Zamora, Director de Nombre113360 aceptó la existencia de rótulos hechos para esto por la CNFL en los talleres de Ghella. De conformidad con los elementos probatorios expuestos y los compromisos de ambas partes en la contratación firmada, la alegada ampliación de plazo por 24 días expuesta en este punto A, deberá rechazarse.
Se informa en esa oportunidad que se han realizado una serie de investigaciones de mercado en cuanto a materiales y soluciones a efecto de tratar las microfisuras que se dieron en la puesta en carga de la tubería, se indican las razones que en criterio de la Contratista provocaron estas fisuras, se expone la solución con un revestimiento de fibra de vidrio de la casa Quake Wrap y se indica un programa de trabajo, en donde la Contratista indica "De acuerdo a la información recibida el producto podría estar en el país tres semanas despues de emitida la orden de compra y el tiempo de aplicación se estima en 4 semanas". Posteriormente, en esa misma nota, se pide el pago de algunas facturas porque sin tales recursos, indica se encuentra imposibilitado de trabajar. Y Nombre193 "Una vez que se cumplan las condiciones expuestas se presentará a la CNFL un nuevo cronograma de trabajo para su aprobación".
Es decir, que no existe una solicitud de autorización para optar por una solución específica, sino que la empresa Nombre113360 le dice a la CNFL que requiere el pago primero y que luego de esto, le mandará un nuevo cronograma para autorización. Ergo, en este momento, cuando se presenta esta nota que corresponde a la prueba no. 46 de la actora, en realidad no se somete ninguna decisión a autorización, que haya sido atrasada por la respuesta que posteriormente emite la CNFL. Nótese que con independencia de la reacción que tuvo el representante de la CNFL al respecto, lo cierto es que la nota referida no sometía a aprobación un plan sino que hablaba de un momento futuro en que le presentaría para aprobación su nuevo cronograma. De allí que no puede considerar este Tribunal que lo actuado por la CNFL, incide en las decisiones de solución técnica o cronogramas que esta pudiera tomar, pues dentro de la lógica de la secuencia de hechos descritos, sería en un momento posterior (que no se dió por la reacción de la CNFL) que se sometería a aprobación.
En consecuencia, el acusado atraso de 5 días imputable a la CNFL no tiene fundamento probatorio ni resulta conteste con lo gestionado por Nombre113360 en el Oficio PH-ENC-1612-09, motivo por el que deberá rechazarse esta solicitud de ampliación.
En esa inteligencia, resulta claro que el no pago de facturas (para el que los plazos variaron con las addenda y no quedaron sujetos a un límite) no es un elemento que justifique atrasos o ampliaciones de plazo. En relación al Reglamento de Reajuste de Precios es preciso indicar que dicha normativa no resulta aplicable en tanto este fue publicado con posterioridad a la firma del Contrato y su addenda, toda vez que el Decreto Ejecutivo referido entró en vigencia el 17 de mayo del 2006, y la contratación data tiempo atrás a dicha emisión.
Además, el Contratista conviene que no habrá en adelante ningún reclamo que implique compensación, prolongación del plazo o concesión de cualquier clase, con base en la interpretación errónea o incompleta de alguna de las partes del contrato. El Contratista deja también constancia de que ha investigado la disponibilidad de materiales y equipos, las restricciones, depósitos y derechos de aduana aplicables a la importación de materiales y equipos y las demoras que pueden ocasionar tales importaciones, las vías por las cuales podrán ser transportados al lugar de los trabajos, la disponibilidad de mano de obra, las disposiciones legales y las costumbres locales relativas a beneficios sociales, leyes y regulaciones que se relacionan con el ingreso y la salida del país de personal extranjero y todas las demás condiciones y disposiciones legales que puedan afectar el costo o el tiempo para llevar a cabo la obra.
(hecho no. 7 de la presente resolución). Dicho de otro modo, los problemas que afectaron a la tubería de baja presión, en tanto corresponden a problemas de diseño (aspecto aceptado por el Ing. Walter Retana en su declaración) no pueden imputarse a la CNFL, ya que el Contratista asumió el riesgo y la responsabilidad por las obras, los factores favorables y desfavorables de estas y la disponibilidad de materiales. En el caso concreto, la fuga en la tubería de baja presión tuvo que ser reparada porque se estaba dando una salida de agua indebida, provocada por microfisuras en la tubería, que en técnicamente no debieron darse. La propia actora, en el testimonio del Director de Proyecto durante el juicio, del Ing. Walter Retana, reconoce que no esperaban este daño y que no lo previeron porque pensaron que con 3 mm no tendrían problemas en las fisuras. La responsabilidad de las obras y de los eventuales imprevistos que surgieren de ellas fue asumida, como se indicó en líneas precedentes por la actora, pero más allá de eso, la responsabilidad por un error técnico en el diseño, no puede ser imputado al Nombre113362 de la obra, pues compete única y exclusivamente al Contratista. Por tal motivo la solicitud de ampliación de plazo por atrasos en la ruta crítica provocados por la necesidad de reparar la tubería de baja presión resulta improcedente y así deberá declararse.
No se demostró que la Línea de transmisión no estuviese lista para pruebas (que no en forma definitiva) como tampoco se demostró que hubiese una paralización de obras por espacio de dos días que obligara a la ampliación pretendida, sino que -indicaron los testigos referidos- "en las pruebas realizadas tuvieron algunos problemas de voltaje", pero finalmente indican haberlas hecho. La parte actora ha alegado en juicio que desconocía algunos aspectos técnicos del Sistema de Interconexión Nacional y ha alegado que diversos estudios técnicos no le fueron comunicados oportunamente. Pese a este argumento, es lo cierto que las pruebas se pudieron realizar, pero además de ello, la Contratista firmó un documento en el que indicó que conocía los aspectos generales y estudios previos de cada una de las áreas y etapas del proyecto, lo que no excluye el tema de las líneas de transmisión (hecho probado no. 9, folios 72 al 74 del expediente administrativo). De modo que la solicitud de ampliación de dos días deberá rechazarse.
El Tribunal estima que las partes deben establecer sus argumentos acorde a lo contratado, donde en el caso concreto la fuerza mayor fue debidamente estipulada, tanto a nivel contractual como cartelario, estableciéndose una lista taxativa de los posibles casos en que un evento tiene tal calificación. (folios 3317-3318 del expediente administrativo detallados en el hecho probado no. 26). Ergo, la calificación de un hecho de tal naturaleza no tiene sustento normativo, en lo que corresponde al contrato y al cartel que tienen fuerza de ley entre las partes. Acorde a lo dicho, no puede la parte actora invocar la existencia de un hecho extraordinario, de fuerza mayor, que no se encuentre dentro de lo establecido expresamente por las partes y consecuentemente no proceden los reclamos sobre el impacto de estos "hechos" en el desarrollo de las obras. En todo caso, la parte actora señaló en la prueba testimonial que la alcantarilla 7 B colapsó, no por la avalancha de materiales sino por la errónea concepción de su diseño (testimonio del Ing. Sergio Garro).
Sobre el punto, el Ing. Walter Retana estimó en su declaración que el daño de la obra respondía a la fuerza de la naturaleza. Como puede notarse, ambas tesis son expuestas por ingenieros, técnicos en la materia, y son diametralmente opuestas. Amén de lo dicho, el perito no demostró un conocimiento básico del caso, de su informe ni de lo que se le preguntaba y técnicamente le resulta a este Tribunal imposible utilizar sus conclusiones (folio 292 del expediente judicial) porque nunca ingresó al análisis de estos puntos. Esto conlleva al Tribunal a aplicar las reglas de la lógica y de la ciencia en el caso concreto, donde se concluye con meridiana claridad que en efecto, en una línea de tubería descendente no puede pretenderse que el agua fluya con normalidad y rapidez si el espacio por donde desemboca es menor al espacio de donde es lanzada. Esto porque la propia fuerza de la gravedad le hará discurrir con mayor impacto y rapidez por lo que necesita, lógicamente tener un espacio al menos sino mayor, igual para su desembocadura.
Por paridad de razón, un espacio inferior para el desagüe que está en el extremo mas cercano a la tierra, siempre tendrá inconvenientes para transcurrir con la misma dinámica que venía realizándolo. Acorde a lo señalado, estima este Tribunal que no existen razones para declarar procedente la ampliación del plazo pretendida, en tanto el contrato delimitó qué sería Fuerza Mayor, (no encontrándose en ella los huracanes) pero además, tal y como lo argumentó la CNFL, es claro que hubo un problema de diseño en la tubería que provocó la acumulación de materiales en esta.
En relación a la pretensión principal, la parte actora solicita que se declare que Nombre113360 tiene derecho a que se amplíe el plazo por 225 días y consiguientemente se declare la nulidad de los siguientes actos: Oficio Dide-029-09 del 05 de agosto de 2009 , Oficio Dide-032-09 del 14 de agosto de 2009 , Oficio Dide-042-09 del 24 de noviembre de 2009 . Además de lo indicado pretende la actora que por con siguiente y en congruencia con lo solicitado en el Punto 1) anterior, que también s e declaren nulos de conformidad con lo expuesto en el artículo 159.1 de la LGAP, los siguientes actos administrativos: Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 , Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 , Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 , Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360. En el Considerando anterior el Tribunal analizó los aspectos respecto de los cuales la parte actora estimó que debía ampliarse el plazo.
Revisados que fueron este Órgano concluyó que no existen razones de derecho ni de hecho para otorgar las ampliaciones solicitadas, por lo que con base en las probanzas citadas y los elementos del Cartel y del Contrato, se procedió a rechazar la pretensión de ampliación de plazo. Como puede advertirse, la pretensión de nulidad estaba condicionada a la declaratoria de ampliación de plazo, y en ese tanto, por haberse rechazado tal pretensión, las solicitudes de nulidad decaen por sí mismas. Es decir, el actor pidió una ampliación de plazo y "consiguientemente" la nulidad de los actos enlistados antes. Ergo, al rechazarse en todos sus extremos la ampliación del plazo pretendida, la nulidad de los actos no puede ser declarada, en tanto no se demostró que tales actos (en los que se rechazaron ampliaciones de plazo) fuesen improcedentes. Por tal motivo, deberá rechazarse la solicitud de nulidad de los actos antes referidos.
IX.Sobre la devolución de los montos retenidos y cobrados por concepto de multa por $705.000.00: esta pretensión también está supeditada a que se decretara primero la ampliación de plazo, de modo tiene igual suerte que la pretensión de nulidad citada en el Considerando anterior. Nótese que la devolución del monto de la multa sería consecuencia de la inexistencia de un atraso de 47 días, lo que devendría de la declaratoria del derecho ampliación de plazo en esta resolución, lo que no se otorgó a la accionante.
X.Sobre la pretensión del reconocimiento de la bonificación y los costos de mayor permanencia y al cobro de los reajustes correspondientes: En este punto, la actora reitera su condicionamiento de cada pretensión al otorgamiento de la primera de estas, es decir, a la declaratoria de ampliación de plazo. Nótese que en este caso dice que en congruencia con lo solicitado en el punto 1) -que corresponde a la ampliación por 225 días- Nombre113360 tiene derecho a la bonificación establecida en la Cláusula 17 del Contrato, así como al derecho a los costos de mayor permanencia y al cobro de reajustes correspondientes.
La actora solicita que e n el caso de que el Tribunal no acoja l a pretensión principal, se declare: 1) Nombre113360 no fue responsable por el atraso de 47 días naturales en la entrega de la Aceptación Preliminar, por existir las eximentes de responsabilidad correspondientes y que el r econocimiento de las eximentes de responsabilidad implica la nulidad de los actos administrativos Memorando UE-PHEE-1725-2009 del 27 de octubre de 2009 ; Resolución de traslado de cargos 01-2009 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2009 ; Resolución no. 005-2010 de las 13:53 horas del 26 de marzo de 2010 ; Retención de las multas comunicada mediante oficio Nombre113360 y se ordene la devolución de los $705.000 pagados por multas. En realidad en esta pretensión se enlistan como "eximentes de responsabilidad" los mismos argumentos que plantea la parte actora para pedir la ampliación del plazo. Nótese que en modo alguno existe diferencia entre lo argumentado en la demanda y juicio con relación a este punto y lo expuesto para peticionar ampliaciones de plazo, precisamente porque en todos los puntos señalados por la actora, la tesis expuesta es que Nombre113360 no fue responsable de los atrasos en las obras.
Estos aspectos fueron analizados en forma detallada en el Considerando no. VII de esta resolución, al que se remite a las partes a efecto de no transcribir de modo innecesario el mismo análisis, pues otro no podría realizarse sobre los mismos hechos, argumentos de derecho y supuestos responsables. Descartado que fue que estos seis aspectos fueran imputables a la CNFL y demostrado que correspondieron a atrasos imputables a Nombre113360 (conforme al Considerando VII) deberá rechazarse esta pretensión así como la pretendida devolución de multas, en tanto la segunda es consecuencia de la primera. En consecuencia, deberá rechazarse en todos sus extremos la pretensión subsidiaria.
X II.SOBRE LAS EXCEPCIONES. Este Tribunal considera que debe acogerse la excepción de falta de derecho, interpuesta por la CNFL con base en los elementos de hecho y de derecho analizados en los considerandos precedentes, en consecuencia se declara sin lugar la demanda en su contra de conformidad con todo lo dicho en los considerandos VI I, VII , IX, X y XI de esta decisión.
En cuanto a este rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, este Tribunal considera que no se está en presencia de alguna de las causales de exoneración que dispone dicho artículo, por consiguiente, se impone a cargo de la actora el pago de ambas costas de la demanda.
POR TANTO
Se acoge defensa de falta de derecho. Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por Nombre113360 S.P.A. S.A. contra la Compañía Nacional de Fuerza y Luz. Son ambas costas a cargo del actor. Notifíquese.- Priscila Quirós Muñoz Nombre32222 Nombre39212
Document not found. Documento no encontrado.