Res. 00440-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00440-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: Nombre102785 CONTRA: Municipalidad de San Ramón N° 440-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección200 , , a las nueve horas veinte minutos del dieciocho de noviembre de dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre102785 con cédula de identidad número CED78681, contra el acto administrativo dictado por el Alcalde de San Ramón de Alajuela, en oficio sin número de las nueve horas veinte minutos del trece de noviembre de dos mil diez.

Redacta la jueza Quirós Muñoz.

CONSIDERANDO

Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como acreditados los siguientes hechos: 1) Que a los veinte días del mes de febrero de dos mil ocho, el Departamento de Inspección de la Municipalidad de San Ramón envía al Inspector Luis Emilio González Salas a notificar Nombre102785 la orden de paralización de las obras hechas en su propiedad de San Antonio de Concepción (Copia del acta de notificación visible a folio 2 del expediente). 2) Que el tres de diciembre de dos mil ocho, el Departamento de Inspección referido realiza una nueva inspección en la propiedad de Nombre102785 en cuya acta se indica que esta obedece a una denuncia de vecinos por “posible construcción en terreno inavitable” (sic) y se señala como anomalías que “En Inspección realizada se logra observar que el Señor Nombre102785 hizo un garaje, el mismo no amerita un permiso ya que es muy pequeño y con Materiales de Segunda. Según vecinos la casa de este señor (a) propiedad del señor Nombre102785 , fue declarada inavitable (sic) por la Comisión Nacional” (acta visible a folio 3 del expediente). 3) Que el Ingeniero Jhonny Montoya Villalobos de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Alcaldía de San Ramón remite una nota a la Unidad de Gestión Ambiental de ese municipio y al Área Rectora de Salud del Ministerio de Salud, en la que indica “En inspección realizada al sitio el día 03 de diciembre de 2008 y por la eventualidad de que la vivienda en cuestión haya sido o pueda ser inhabitable, le remito copia del acta de inspección para que sea evaluada por La (sic) Comisión Nacional de Emergencias y por el Área Rectora de Salud Local” (Oficios MSR-DI-703-2008 y MSR-DI-704-2008, ambos del 08 de diciembre de 2008, visibles a folios 4 y 5 respectivamente). 4) Que la Defensoría de los Habitantes recibió y admitió para estudio una denuncia de la señora Nombre102786 quien en su condición de vecina de la propiedad de Nombre102785 expone una serie de inconvenientes y riesgos vividos en su casa de habitación por los trabajos de construcción hechos por este y los consiguientes deslizamientos (Oficio No. 2983-2010-DHR a folios 6 y 7). 5) Que por haberse admitido dicha denuncia la Defensoría de los Habitantes dio audiencia a la Municipalidad de San Ramón por el plazo de cinco días hábiles para que presentara un informe sobre la denuncia interpuesta. (folios 6 y 7). 6) Que el Departamento de Desarrollo de Control Urbano de la Municipalidad de San Ramón emitió el oficio MSR-DCU-123-2010 de fecha 19 de marzo de 2010, en el que informó a la Directora del Area de Calidad de Vida de la Defensoría de los Habitantes que “ … Específicamente se indica que el 20 de febrero de 2008 los inspectores Luis Emilio González Salas y Manuel Cambronero Cambronero, al ser las diez y cincuenta horas, procedieron a la clausura de movimiento de tierras ejecutado por el señor Nombre102785 . Nombre102785 , en dirección, 200 noroeste de la entrada a San Antonio de la Cueva, en el distrito de Concepción, paralizándose la obra de inmediato. (ver acta adjunta). Además, en atención de denuncia telefónica inspectores municipales realizaron nueva visita al lugar no encontrándose ni maquinaria ni indicio de actividad en el lugar” (folio 8 del expediente). 7) Que con vista en el oficio señalado en el hecho anterior, la Defensoría de los Habitantes solicitó al ayuntamiento de San Ramón ampliar el informe a efecto de que se indique “1. En qué fecha los inspectores municipales realizaron la nueva visita mencionada en el Oficio MSR-DCU-123-2010, al respecto, adjuntar copia del mismo. 2. Las medidas que la Municipalidad a su cargo ejecutará con el objeto de contribuir en la solución del problema denunciado”. (Oficio no. 3426-2010-2010-DHR del 24 de marzo de 2010 visible de folios 09 al 11). 8) Que el Departamento de Desarrollo y Control Urbano emitió el oficio no. MSR-DCU-153-2010 del 6 de abril de 2010 en atención del Oficio no. 03426-2010-DHR e indicó “… Se solicita en dicho oficio que se indique, fecha en la cual los inspectores de la Sección de Control Constructivo realizaron inspección al sitio, además de las medidas posibles que ejecutará la Municipalidad para contribuir con la solución del problema, por lo que se detalla lo siguiente. Específicamente, se indica que en atención a denuncia telefónica se realizó inspección al lugar el día 24 de febrero del año en curso donde se constató que no existía maquinaria o cualquier actividad que indicara una posible continuación de las obras paralizadas. Asimismo, el día 05 de Marzo del presente año, se realizó otra inspección donde se determinó nuevamente que no existía una actividad reciente en el sitio. Finalmente, es necesario señalar que esta Municipalidad por medio de los inspectores de la Sección de Control Constructivo, realizarán semanalmente inspecciones al sitio en cuestión, en aras de mantener el control sobre las posibles actividades que podrían realizar en perjuicio de la denunciante. Se adjuntan actas de inspección y fotografías” (folios 14 al 20). 9) Que la Defensoría de los Habitantes en Oficio no. 05832-2010-DHR del 25 de mayo de 2010 realizó las siguientes recomendaciones a la Municipalidad de San Ramón: “a) Proceder a monitorear de manera permanente que el denunciado u otra persona, no ejecute obra alguna en el sitio de interés y que tienda a afectar las viviendas que potencialmente se verían afectadas con tales trabajos; b) indicarle al denunciado las obras de infraestructura que debe realizar a fin de prevenir deslizamientos u otras situaciones que pongan en peligro la integridad física de las familias perjudicadas, así como de sus bienes materiales; c) Coordinar con el Ministerio de Salud lo propio a fin de abordar el objeto de esta denuncia de manera integral y con soluciones viables y de corto plazo, a los efectos de proteger los derechos e intereses de la denunciante”. 10) Que la Municipalidad de San Ramón comunicó al señor Nombre102785 “Apercibimiento para la realización de construcción para muro de retención”, dictado a las 13 horas 30 minutos del 1° de mayo de 2010. (por referencia, folio 33 del expediente, Considerando numero 69) 11) Que el 8 de junio de 2010 Nombre102785 presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el Apercibimiento realizado (folios 28 al 31 del expediente) 12) Que en resolución de las 9 horas del 23 de junio de 2010, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano resolvió la revocatoria interpuesta y dispuso “…Por Tanto: Se estima que encontrándose a derecho lo resuelto, la revocatoria solicitada debe rechazarse, como en efecto se hace. Por lo demás, el acto se encuentra bien dictado, en tanto cuenta con sus elementos esenciales como lo son el motivo y el fin, tal como se expuso, aunado a la debida fundamentación. Existiendo apelación subsidiaria contra esa disposición, se admite la misma para ante la Alcaldía municipal de ese cantón, por lo que se cita y emplaza al recurrente para que dentro (sic) tercer día comparezca ante dicha autoridad en defensa de sus derechos. Notifíquese.” (folios 33 al 35) 13) Que en resolución de la Alcaldía Municipal dictada a las 9 horas con 20 minutos del 13 de setiembre de 2010 el Alcalde resolvió la apelación presentada contra el “Apercibimiento para la realización de construcción para muro de retención” disponiendo que “…Por Tanto: Razones y fundamentos dados en lo expuesto, se confirma en lo apelado la actuación del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad por considerar el acto se encuentra bien dictado. Aunado a ello, los actos de excavación realizados por el señor Nombre102785 no se encuentran apegados a los artículos 55, 56, 57 y 58 de la Ley de Construcciones No. 833 y sus reformas” (folios 47 al 52). 14) Que inconforme con lo resuelto en la resolución del Alcalde , citada en el hecho anterior, Nombre102785 presentó el 21 de setiembre de 2010,recurso de revocatoria con apelación en subsidio (folios 53 a 58). 15) Que en resolución sin número dictada por la Alcaldía de San Ramón a las 13 horas del 18 de noviembre de 2010, se dispuso: “… Por Tanto: Se confirma la resolución recurrida, se rechaza la solicitud presentada por el señor Nombre102785 en relación a la mala admisión de los recursos. Así mismo se declara inadmisible el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, por incompetencia según el artículo 162 del Código Municipal se le recuerda que contra lo resuelto cabrá recurso de apelación, pero ante el Tribunal Contencioso Administrativo no ante el Concejo Municipal, lo anterior dentro del plazo establecido en la legislación vigente” (folios 63 y 64). 16) Que en escrito presentado ante la Municipalidad el día 29 de noviembre de 2010 solicita se admita la apelación y se eleve ante el Tribunal Contencioso Administrativo (folios 67 al 72). 17) Que en resolución de las 13 horas del 2 de diciembre de 2010 la Alcaldía de San Ramón admite el recurso de apelación y se eleva ante este Tribunal (folio 73).

II.Hechos no probados: c o mo hecho no demostrado y que resulte de relevancia para la resolución del presente asunto se enlista el siguiente: Único: Que el señor Nombre102785 haya solicitado permiso para demolición de tierras .

III.Agravios del apelante: el recurrente alega en lo fundamental, que la Municipalidad procedió a dictar el Apercibimiento para la realización de construcción del muro de retención amparada en lo dispuesto por la Defensoría de los Habitantes, pero que si se revisa el oficio 05832-2010-DHR la Defensoría no le estaba ordenando tomar tal decisión. Agrega, la orden emanada no tiene una fundamentación técnica que la sustente sino que , sin un estudio previo se ordenó la construcción del muro de retención , por lo que alega la nulidad de lo actuado. Agrega, los deslizamientos de tierra se han producido por aspectos propios de la naturaleza, donde incluso su propia vivienda se ha visto afectada debido a que las aguas que discurren en la parte superior no son canalizadas por los propietarios, situación que incluso lo obligó a presentar una denuncia ante la Comisión de Emergencias local sin que se resolviera nada. Refiere, cuando esto se dio la denunciante Nombre102786 aprovechó para acudir a la Defensoría de los Habitantes y con hechos falsos, afirmó que el había hecho una remoción de tierra cuando en realidad lo que hizo fue quitar la que cayó encima de su casa. Reclama, lo recomendado por la Defensoría incluía una coordinación previa con el Ministerio de Salud, lo que no se dio en su caso, ni mucho menos reitera, un estudio técnico previo para determinar cual era la solución viable. Dice, lo solicitado es materialmente imposible para él en tanto no tiene los recursos económicos para ello en su perjuicio, una violación del principio de legalidad. Aunado a lo dicho, reprocha una violación del debido proceso en tanto ni la Defensoría ni la Municipalidad le dio audiencia para referirse a su situación cuando se estaba resolviendo, pese a que tanto la Municipalidad como el Ministerio de Salud tenían pleno conocimiento de que él no es el responsable de los deslizamientos como lo dijo la denunciante, sino que una gran parte de su propiedad tiene un muro de piedra para dar protección. Reclama, el gobierno local y el Ministerio de Salud tienen responsabilidad en lo sucedido porque otorgaron permisos para que se construyera, pese al peligro de la topografía del terreno. Además añade, sin tomar en cuenta que los actos no estaban firmes porque habían recursos sin resolver, se dispuso por parte de la Alcaldía acusarlo de desobediencia a la autoridad, lo que se trasladó a la Fiscalía de San Ramón, cuando no se ha terminado de resolver el reclamo en sede administrativa.

IV.El Gobierno Local, conforme a lo establecido en el Código Municipal y en la Ley de Construcciones tiene el poder-deber de velar por el buen uso del derecho de propiedad que den los munícipes a los bienes inmuebles. Así, la Ley de Construcciones no. 833 del 2 de noviembre de 1949, señala en su numeral primero que las municipalidades tienen la potestad y a la vez la obligación de vigilar las condiciones de las vías públicas, edificios y construcciones, a efecto de que la población que vive dentro de sus circunscripción reúna las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza. Acorde a lo dicho, resulta viable que ante la realización de movimientos de tierra que pongan en peligro la estabilidad del suelo, con riesgo propio o de los vecinos, la Alcaldía proceda a ordenar la paralización de las obras que conlleven a tales peligros o incluso, la realización de obras de mitigación con cargo al responsable, esto conforme a lo establecido en los artículos 56 a 58 de la Ley de Construcciones. Sin perjuicio de lo que se dispondrá en este voto, resulta conveniente señalar que para todo movimiento de tierra, la Ley de Construcciones obliga al interesado a pedir un permiso previo ante el gobierno local al que pertenece (numeral 55). En caso de que este no exista o que los trabajos realizados estén generando riesgos para sí o para terceros en cuanto a la estabilidad de las construcciones, es el ente municipal el llamado a ejercer sus potestades de imperio e incluso ordenar la suspensión de tales obras (artículo 57 de la Ley de cita). Ahora bien, en el caso concreto, luego de haberse determinado la existencia de movimientos de tierras sin la debida autorización de la Municipalidad de San Ramón, y a partir de una denuncia ante la Defensoría de los Habitantes, este ente local ordenó al recurrente levantar un muro de retención en su propiedad. Pese al carácter preventivo que pudiera perseguirse con dicha orden, resulta claro que la Alcaldía actuó sin tener un respaldo técnico que justifique la necesidad de tal obra a cargo del recurrente. Aún y cuando dicha conducta fuese en ejercicio de las potestades de imperio dichas, dich a esfera de poder no exime al Gobierno Municipal, como administración pública que es, a dictar sus actos conforme al ordenamiento jurídico, lo que implica entre otras cosas , que sus conductas deben tener asidero legal y técnico, si la decisión implica cuestiones de dicha índole. En el caso concreto, advierte esta Cámara que la Municipalidad de San Ramón comunic ó al aquí recurrente que deb ía realizar un muro de retención, sin que conste la fundamentación técnica (informe de ingeniería municipal por ejemplo) de la decisión del ayuntamiento . Es decir, si se pregunta porqué se adoptó la decisión de ordenar la construcción del muro, el único antecedente que se tiene por parte de la Municipalidad es que la Defensoría dictó el oficio no. 2983-2010-DHR , mismo en el que se daban una serie de recomendaciones de seguimiento a la denuncia interpuesta por una vecina de don Nombre102785 . Si bien es cierto, como parte de las medidas a tomar la Municipalidad podía, incluso ordenar la construcción del muro de retención que ahora se combate, lo cierto es que esa conducta administrativa requiere de la justificación técnica que la respalde, ello acorde a la normativa aplicable. Por tal razón, estima este Tribunal que deberá anularse la decisión impugnada y remitirse a la Municipalidad de origen para que proceda conforme a derecho corresponde.

V.Sin perjuicio de lo señalado en el Considerando anterior, es preciso indicar que la competencia de este Tribunal es para resolver como jerarca impropio los recursos de apelación conforme a lo establecido en la Constitución Política, numeral 173 y en el Código Municipal, artículos 161 y 162. A tono con lo expuesto, no corresponde a este Órgano ordenar a una Municipalidad que desista de un proceso penal que ya ha establecido, como lo pretende el aquí recurrente. No obstante, sí resulta viable señalar que el agotamiento de la vía que se ha establecido en materia municipal en las normas de cita, precisamente provoca como efecto que el acto administrativo municipal –en tanto esté siendo conocida la cadena recursiva- no adquiere firmeza hasta que esta Sección disponga dar por agotada la vía administrativa. De allí que, los recursos interpuestos por el señor Nombre102785 contra las decisiones de funcionarios que dependen del Alcalde y contra las de éste último, tienen la suerte de suspender la ejecución del acto (artículo 162 del Código Municipal) , el que de no estar firme, no podía tenerse por desobedecido.

POR TANTO

Se anula la resolución impugnada. Remítase este asunto a la Municipalidad para que proceda como en derecho corresponde.

Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Priscila Quirós Muñoz INTERPONE: Nombre102785 CONTRA: Municipalidad de San Ramón

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: Nombre102785 CONTRA: Municipalidad de San Ramón N° 440-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección200 , , a las nueve horas veinte minutos del dieciocho de noviembre de dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre102785 con cédula de identidad número CED78681, contra el acto administrativo dictado por el Alcalde de San Ramón de Alajuela, en oficio sin número de las nueve horas veinte minutos del trece de noviembre de dos mil diez.

Redacta la jueza Quirós Muñoz.

CONSIDERANDO

Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como acreditados los siguientes hechos: 1) Que a los veinte días del mes de febrero de dos mil ocho, el Departamento de Inspección de la Municipalidad de San Ramón envía al Inspector Luis Emilio González Salas a notificar Nombre102785 la orden de paralización de las obras hechas en su propiedad de San Antonio de Concepción (Copia del acta de notificación visible a folio 2 del expediente). 2) Que el tres de diciembre de dos mil ocho, el Departamento de Inspección referido realiza una nueva inspección en la propiedad de Nombre102785 en cuya acta se indica que esta obedece a una denuncia de vecinos por “posible construcción en terreno inavitable” (sic) y se señala como anomalías que “En Inspección realizada se logra observar que el Señor Nombre102785 hizo un garaje, el mismo no amerita un permiso ya que es muy pequeño y con Materiales de Segunda. Según vecinos la casa de este señor (a) propiedad del señor Nombre102785 , fue declarada inavitable (sic) por la Comisión Nacional” (acta visible a folio 3 del expediente). 3) Que el Ingeniero Jhonny Montoya Villalobos de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Alcaldía de San Ramón remite una nota a la Unidad de Gestión Ambiental de ese municipio y al Área Rectora de Salud del Ministerio de Salud, en la que indica “En inspección realizada al sitio el día 03 de diciembre de 2008 y por la eventualidad de que la vivienda en cuestión haya sido o pueda ser inhabitable, le remito copia del acta de inspección para que sea evaluada por La (sic) Comisión Nacional de Emergencias y por el Área Rectora de Salud Local” (Oficios MSR-DI-703-2008 y MSR-DI-704-2008, ambos del 08 de diciembre de 2008, visibles a folios 4 y 5 respectivamente). 4) Que la Defensoría de los Habitantes recibió y admitió para estudio una denuncia de la señora Nombre102786 quien en su condición de vecina de la propiedad de Nombre102785 expone una serie de inconvenientes y riesgos vividos en su casa de habitación por los trabajos de construcción hechos por este y los consiguientes deslizamientos (Oficio No. 2983-2010-DHR a folios 6 y 7). 5) Que por haberse admitido dicha denuncia la Defensoría de los Habitantes dio audiencia a la Municipalidad de San Ramón por el plazo de cinco días hábiles para que presentara un informe sobre la denuncia interpuesta. (folios 6 y 7). 6) Que el Departamento de Desarrollo de Control Urbano de la Municipalidad de San Ramón emitió el oficio MSR-DCU-123-2010 de fecha 19 de marzo de 2010, en el que informó a la Directora del Area de Calidad de Vida de la Defensoría de los Habitantes que “ … Específicamente se indica que el 20 de febrero de 2008 los inspectores Luis Emilio González Salas y Manuel Cambronero Cambronero, al ser las diez y cincuenta horas, procedieron a la clausura de movimiento de tierras ejecutado por el señor Nombre102785 . Nombre102785 , en dirección, 200 noroeste de la entrada a San Antonio de la Cueva, en el distrito de Concepción, paralizándose la obra de inmediato. (ver acta adjunta). Además, en atención de denuncia telefónica inspectores municipales realizaron nueva visita al lugar no encontrándose ni maquinaria ni indicio de actividad en el lugar” (folio 8 del expediente). 7) Que con vista en el oficio señalado en el hecho anterior, la Defensoría de los Habitantes solicitó al ayuntamiento de San Ramón ampliar el informe a efecto de que se indique “1. En qué fecha los inspectores municipales realizaron la nueva visita mencionada en el Oficio MSR-DCU-123-2010, al respecto, adjuntar copia del mismo. 2. Las medidas que la Municipalidad a su cargo ejecutará con el objeto de contribuir en la solución del problema denunciado”. (Oficio no. 3426-2010-2010-DHR del 24 de marzo de 2010 visible de folios 09 al 11). 8) Que el Departamento de Desarrollo y Control Urbano emitió el oficio no. MSR-DCU-153-2010 del 6 de abril de 2010 en atención del Oficio no. 03426-2010-DHR e indicó “… Se solicita en dicho oficio que se indique, fecha en la cual los inspectores de la Sección de Control Constructivo realizaron inspección al sitio, además de las medidas posibles que ejecutará la Municipalidad para contribuir con la solución del problema, por lo que se detalla lo siguiente. Específicamente, se indica que en atención a denuncia telefónica se realizó inspección al lugar el día 24 de febrero del año en curso donde se constató que no existía maquinaria o cualquier actividad que indicara una posible continuación de las obras paralizadas. Asimismo, el día 05 de Marzo del presente año, se realizó otra inspección donde se determinó nuevamente que no existía una actividad reciente en el sitio. Finalmente, es necesario señalar que esta Municipalidad por medio de los inspectores de la Sección de Control Constructivo, realizarán semanalmente inspecciones al sitio en cuestión, en aras de mantener el control sobre las posibles actividades que podrían realizar en perjuicio de la denunciante. Se adjuntan actas de inspección y fotografías” (folios 14 al 20). 9) Que la Defensoría de los Habitantes en Oficio no. 05832-2010-DHR del 25 de mayo de 2010 realizó las siguientes recomendaciones a la Municipalidad de San Ramón: “a) Proceder a monitorear de manera permanente que el denunciado u otra persona, no ejecute obra alguna en el sitio de interés y que tienda a afectar las viviendas que potencialmente se verían afectadas con tales trabajos; b) indicarle al denunciado las obras de infraestructura que debe realizar a fin de prevenir deslizamientos u otras situaciones que pongan en peligro la integridad física de las familias perjudicadas, así como de sus bienes materiales; c) Coordinar con el Ministerio de Salud lo propio a fin de abordar el objeto de esta denuncia de manera integral y con soluciones viables y de corto plazo, a los efectos de proteger los derechos e intereses de la denunciante”. 10) Que la Municipalidad de San Ramón comunicó al señor Nombre102785 “Apercibimiento para la realización de construcción para muro de retención”, dictado a las 13 horas 30 minutos del 1° de mayo de 2010. (por referencia, folio 33 del expediente, Considerando numero 69) 11) Que el 8 de junio de 2010 Nombre102785 presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el Apercibimiento realizado (folios 28 al 31 del expediente) 12) Que en resolución de las 9 horas del 23 de junio de 2010, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano resolvió la revocatoria interpuesta y dispuso “…Por Tanto: Se estima que encontrándose a derecho lo resuelto, la revocatoria solicitada debe rechazarse, como en efecto se hace. Por lo demás, el acto se encuentra bien dictado, en tanto cuenta con sus elementos esenciales como lo son el motivo y el fin, tal como se expuso, aunado a la debida fundamentación. Existiendo apelación subsidiaria contra esa disposición, se admite la misma para ante la Alcaldía municipal de ese cantón, por lo que se cita y emplaza al recurrente para que dentro (sic) tercer día comparezca ante dicha autoridad en defensa de sus derechos. Notifíquese.” (folios 33 al 35) 13) Que en resolución de la Alcaldía Municipal dictada a las 9 horas con 20 minutos del 13 de setiembre de 2010 el Alcalde resolvió la apelación presentada contra el “Apercibimiento para la realización de construcción para muro de retención” disponiendo que “…Por Tanto: Razones y fundamentos dados en lo expuesto, se confirma en lo apelado la actuación del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad por considerar el acto se encuentra bien dictado. Aunado a ello, los actos de excavación realizados por el señor Nombre102785 no se encuentran apegados a los artículos 55, 56, 57 y 58 de la Ley de Construcciones No. 833 y sus reformas” (folios 47 al 52). 14) Que inconforme con lo resuelto en la resolución del Alcalde , citada en el hecho anterior, Nombre102785 presentó el 21 de setiembre de 2010,recurso de revocatoria con apelación en subsidio (folios 53 a 58). 15) Que en resolución sin número dictada por la Alcaldía de San Ramón a las 13 horas del 18 de noviembre de 2010, se dispuso: “… Por Tanto: Se confirma la resolución recurrida, se rechaza la solicitud presentada por el señor Nombre102785 en relación a la mala admisión de los recursos. Así mismo se declara inadmisible el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, por incompetencia según el artículo 162 del Código Municipal se le recuerda que contra lo resuelto cabrá recurso de apelación, pero ante el Tribunal Contencioso Administrativo no ante el Concejo Municipal, lo anterior dentro del plazo establecido en la legislación vigente” (folios 63 y 64). 16) Que en escrito presentado ante la Municipalidad el día 29 de noviembre de 2010 solicita se admita la apelación y se eleve ante el Tribunal Contencioso Administrativo (folios 67 al 72). 17) Que en resolución de las 13 horas del 2 de diciembre de 2010 la Alcaldía de San Ramón admite el recurso de apelación y se eleva ante este Tribunal (folio 73).

II.Hechos no probados: c o mo hecho no demostrado y que resulte de relevancia para la resolución del presente asunto se enlista el siguiente: Único: Que el señor Nombre102785 haya solicitado permiso para demolición de tierras .

III.Agravios del apelante: el recurrente alega en lo fundamental, que la Municipalidad procedió a dictar el Apercibimiento para la realización de construcción del muro de retención amparada en lo dispuesto por la Defensoría de los Habitantes, pero que si se revisa el oficio 05832-2010-DHR la Defensoría no le estaba ordenando tomar tal decisión. Agrega, la orden emanada no tiene una fundamentación técnica que la sustente sino que , sin un estudio previo se ordenó la construcción del muro de retención , por lo que alega la nulidad de lo actuado. Agrega, los deslizamientos de tierra se han producido por aspectos propios de la naturaleza, donde incluso su propia vivienda se ha visto afectada debido a que las aguas que discurren en la parte superior no son canalizadas por los propietarios, situación que incluso lo obligó a presentar una denuncia ante la Comisión de Emergencias local sin que se resolviera nada. Refiere, cuando esto se dio la denunciante Nombre102786 aprovechó para acudir a la Defensoría de los Habitantes y con hechos falsos, afirmó que el había hecho una remoción de tierra cuando en realidad lo que hizo fue quitar la que cayó encima de su casa. Reclama, lo recomendado por la Defensoría incluía una coordinación previa con el Ministerio de Salud, lo que no se dio en su caso, ni mucho menos reitera, un estudio técnico previo para determinar cual era la solución viable. Dice, lo solicitado es materialmente imposible para él en tanto no tiene los recursos económicos para ello en su perjuicio, una violación del principio de legalidad. Aunado a lo dicho, reprocha una violación del debido proceso en tanto ni la Defensoría ni la Municipalidad le dio audiencia para referirse a su situación cuando se estaba resolviendo, pese a que tanto la Municipalidad como el Ministerio de Salud tenían pleno conocimiento de que él no es el responsable de los deslizamientos como lo dijo la denunciante, sino que una gran parte de su propiedad tiene un muro de piedra para dar protección. Reclama, el gobierno local y el Ministerio de Salud tienen responsabilidad en lo sucedido porque otorgaron permisos para que se construyera, pese al peligro de la topografía del terreno. Además añade, sin tomar en cuenta que los actos no estaban firmes porque habían recursos sin resolver, se dispuso por parte de la Alcaldía acusarlo de desobediencia a la autoridad, lo que se trasladó a la Fiscalía de San Ramón, cuando no se ha terminado de resolver el reclamo en sede administrativa.

IV.El Gobierno Local, conforme a lo establecido en el Código Municipal y en la Ley de Construcciones tiene el poder-deber de velar por el buen uso del derecho de propiedad que den los munícipes a los bienes inmuebles. Así, la Ley de Construcciones no. 833 del 2 de noviembre de 1949, señala en su numeral primero que las municipalidades tienen la potestad y a la vez la obligación de vigilar las condiciones de las vías públicas, edificios y construcciones, a efecto de que la población que vive dentro de sus circunscripción reúna las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza. Acorde a lo dicho, resulta viable que ante la realización de movimientos de tierra que pongan en peligro la estabilidad del suelo, con riesgo propio o de los vecinos, la Alcaldía proceda a ordenar la paralización de las obras que conlleven a tales peligros o incluso, la realización de obras de mitigación con cargo al responsable, esto conforme a lo establecido en los artículos 56 a 58 de la Ley de Construcciones. Sin perjuicio de lo que se dispondrá en este voto, resulta conveniente señalar que para todo movimiento de tierra, la Ley de Construcciones obliga al interesado a pedir un permiso previo ante el gobierno local al que pertenece (numeral 55). En caso de que este no exista o que los trabajos realizados estén generando riesgos para sí o para terceros en cuanto a la estabilidad de las construcciones, es el ente municipal el llamado a ejercer sus potestades de imperio e incluso ordenar la suspensión de tales obras (artículo 57 de la Ley de cita). Ahora bien, en el caso concreto, luego de haberse determinado la existencia de movimientos de tierras sin la debida autorización de la Municipalidad de San Ramón, y a partir de una denuncia ante la Defensoría de los Habitantes, este ente local ordenó al recurrente levantar un muro de retención en su propiedad. Pese al carácter preventivo que pudiera perseguirse con dicha orden, resulta claro que la Alcaldía actuó sin tener un respaldo técnico que justifique la necesidad de tal obra a cargo del recurrente. Aún y cuando dicha conducta fuese en ejercicio de las potestades de imperio dichas, dich a esfera de poder no exime al Gobierno Municipal, como administración pública que es, a dictar sus actos conforme al ordenamiento jurídico, lo que implica entre otras cosas , que sus conductas deben tener asidero legal y técnico, si la decisión implica cuestiones de dicha índole. En el caso concreto, advierte esta Cámara que la Municipalidad de San Ramón comunic ó al aquí recurrente que deb ía realizar un muro de retención, sin que conste la fundamentación técnica (informe de ingeniería municipal por ejemplo) de la decisión del ayuntamiento . Es decir, si se pregunta porqué se adoptó la decisión de ordenar la construcción del muro, el único antecedente que se tiene por parte de la Municipalidad es que la Defensoría dictó el oficio no. 2983-2010-DHR , mismo en el que se daban una serie de recomendaciones de seguimiento a la denuncia interpuesta por una vecina de don Nombre102785 . Si bien es cierto, como parte de las medidas a tomar la Municipalidad podía, incluso ordenar la construcción del muro de retención que ahora se combate, lo cierto es que esa conducta administrativa requiere de la justificación técnica que la respalde, ello acorde a la normativa aplicable. Por tal razón, estima este Tribunal que deberá anularse la decisión impugnada y remitirse a la Municipalidad de origen para que proceda conforme a derecho corresponde.

V.Sin perjuicio de lo señalado en el Considerando anterior, es preciso indicar que la competencia de este Tribunal es para resolver como jerarca impropio los recursos de apelación conforme a lo establecido en la Constitución Política, numeral 173 y en el Código Municipal, artículos 161 y 162. A tono con lo expuesto, no corresponde a este Órgano ordenar a una Municipalidad que desista de un proceso penal que ya ha establecido, como lo pretende el aquí recurrente. No obstante, sí resulta viable señalar que el agotamiento de la vía que se ha establecido en materia municipal en las normas de cita, precisamente provoca como efecto que el acto administrativo municipal –en tanto esté siendo conocida la cadena recursiva- no adquiere firmeza hasta que esta Sección disponga dar por agotada la vía administrativa. De allí que, los recursos interpuestos por el señor Nombre102785 contra las decisiones de funcionarios que dependen del Alcalde y contra las de éste último, tienen la suerte de suspender la ejecución del acto (artículo 162 del Código Municipal) , el que de no estar firme, no podía tenerse por desobedecido.

POR TANTO

Se anula la resolución impugnada. Remítase este asunto a la Municipalidad para que proceda como en derecho corresponde.

Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Priscila Quirós Muñoz INTERPONE: Nombre102785 CONTRA: Municipalidad de San Ramón