Res. 00148-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIIRes. 00148-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII

1 NUE 02-000649-0163-CA Nº 148-2012-VII TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉPTIMA. Segundo Circuito Judicial, Goicoechea, Anexo A. San José, a las once horas del día treinta de Octubre del año dos mil doce. Resuelve este Tribunal recursos de apelación dentro de Proceso Ordinario interpuesto por Nombre126758 , mayor, casado una vez, Doctor en Bacteriología, vecino de San José, con cédula de identidad número CED118512- - , representado en este proceso por los Licenciados Antonio Biolley Riotte, abogado con cédula de identidad número CED118513- - y María Gabriella Biolley Aimerich, abogada, con cédula de identidad número CED117211- - (según documento de poder especial visible a folio 29 del principal), en contra de EL ESTADO, representado por la Procuraduría General de la República, en la persona del Doctor José Joaquín Barahona Vargas, en condición de Procurador Ambiental (según apersonamiento de folios 24 y 559 del principal).

Resultando:

1- Habiendo sido fijada la cuantía de este asunto como inestimable, de conformidad con el auto de las 13:48 horas del día 9 de Mayo del 2006 (agregado a folio 570 del principal), la demanda ha sido interpuesta solicitando que en sentencia se declare lo que literalmente se expresa con el siguiente contenido:

“1. Que el actor, Nombre126758 tiene alrededor de 35 años de poseer en concesión, un terreno cito en Playa Guiones, Dirección18520 , Nicoya, Cantón Segundo de la Provincia de Guanacaste. 2. Que dicho terreno lo adquirido el actor por compra-venta junto con los derechos de posesión uso y habitación, los cuales adquirido de sus anteriores propietarios señores Nombre126759 y de don Nombre150272 , hoy fallecidos. 3. Que el actor solicitó el derecho de arrendamiento al municipio de Nicoya y siempre canceló cumplidamente el canon correspondiente. 4. Que el actor remodeló una antigua piscina existente en el inmueble arrendado, dotándola de un jacuzzi, una bomba y filtros para purificar el agua, hechos por los cuales fue Juzgado (sic) en vía penal por el delito de infracción a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, proceso del cual resultó absuelto de toda pena y responsabilidad, fallo éste que pasó en autoridad de cosa juzgada, formal y material. 5. Que el Municipio de Nicoya en la Administración Carazo intentó quitar -sin excepción- las viviendas y construcciones de la población flotante de Playa Guiones, intento que abandonó en virtud de un pronunciamiento contrario emitido por el Presidente Ejecutivo del I.C.T., fundado a su vez en un dictamen vinculante emitido por el Procurador General de la República, entonces Lic. Francisco Villa Jiménez, pronunciamiento ése conforme al cual los órganos con competencia resolvieron que la Ley de la Zona Marítimo Terrestre no se aplicaba, en general, a la zona de Guiones, ocupada por la población flotante, entre las cuales se encuentra la del actor don Nombre126758 , pronunciamiento que, además de acabar con el problema, dio lugar a que con posterioridad al mismo, el Municipio Nicoyano extendiera nuevos permisos de construcción, así como de renovación de construcciones y otorgara concesiones de uso particular en la faja de 50 metros aledaña al mar. 6. Que sometido el conflicto a la decisión del I.C.T., este órgano envió a un inspector para que informara quién recomendó lo siguiente: "Observaciones: LOTE SOBRE ACANTILADO A 10 M SOBRE EL NIVEL DEL MAR. CONSTRUCCIóN DENTRO DE LA ZONA PúBLICA A 7 M DE ALTURA INCRUSTADA EN CORTE EN EL ACANTILADO. NO INTERFIERE LIBRE TRáNSITO". "Sugerencias: Por su configuración topográfica de acantilado y por no interferir el libre tránsito de peatones y vehículos, ni el disfrute de la playa se sugiere la aplicación del artículo 21 de la ley 6043”. 7. Que el conflicto lo decidió el I.C.T. mediante resolución firme en la que acogió el pronunciamiento vinculante de la Procuraduría General de la República y el informe y recomendación de su Inspector, declarando que a la zona en conflicto-- Playa Guiones- le era de aplicación la excepción contenida en el artículo 21 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestere conforme a la cual dicha Ley no es aplicable a esa parte del territorio nacional. 8. Que por haber transcurrido más de cuatro años desde que adquirió firmeza la resolución o acto administrativo dictado por el I.C.T. sin que el Estado lo declarara lesivo a los intereses públicos y/o impugnará en sede contencioso administrativa, dicho acto o resolución generó "derechos adquiridos" a favor o en beneficio del actor -Nombre126758 - de las cuales no puede privársele por haber caducado cualquier derecho estatal contrario a lo resuelto por el I.C.T. que para entonces era el único órgano público con competencia para resolver en sede administrativa. 9. Que por haber sido juzgado el actor -en sede penal ante autoridad judicial competente- y por haber resultado absuelto de toda pena y irresponsabilidad, ese falló (sic) paso en autoridad de cosa juzgada, formal y material, de tal modo que la administración no pudo privar al actor en su derecho de arrendamiento, uso y habitación sobre el inmueble ubicado en Playa Guiones, derechos que prevalecen y no puede acusarlo nuevamente por esos mismos hechos. 10. Que con motivo del fenómeno marítimo terrestre denominado erosión, que afecta la costa continental que baña el Océano Pacífico, la zona pública correspondiente a Guiones desapareció, dando ello lugar a que la llamada milla marítima o zona marítimo terrestre haya perdido los 50 metros aledaños al mar, fenómeno que afecta al Estado como propietario y no al actor Nombre126758 , ni a su terreno. 11. Que en virtud del principio constitucional relativo a la irretroactividad de la Ley, el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), no puede aplicar al actor Nombre126758 , con efecto retroactivo el Decreto Ejecutivo # 16531-MAG del 18 julio 1985 y la ley de conservación de la vida silvestre (sic) # 7317 y su Reglamento, así como las leyes números 7554 y 7788. 12. Que por el mismo principio de irretroactividad de la ley no pueden el Estado ni sus órganos (Area de Conservación del Tempisque y el Ministerio de Ambiente y Energía) desconocer ni dejar de aplicar a Playa Guiones, el calificativo de “playas de interés turístico” que le diera, mediante acuerdo firme, el I.C.T. y que fuera debidamente promulgado y publicado en el periódico oficial La Gaceta, calificativo que se hizo conforme a la ley y que el Estado no ha declarado lesivo a los intereses públicos ni tampoco lo ha impugnado en la vía contencioso administrativa. 13. Que en razón de lo expuesto, son nulas, por nulidad absoluta, y así se declara, las siguientes resoluciones: Número 079-ACT-DR, dictada por el Área de Conservación Tempisque a las dieciséis horas con treinta y cinco minutos del día 11 septiembre dos mil. Número 094-ACT-DR, dictada por el Área Conservación Tempisque, a las diez horas con quince minutos del día catorce noviembre del dos mil. Número 006-2002-MINAE dictada por la Ministra de Ambiente y Energía a las once horas del tres enero del año dos mil dos. Número R-220-002-MINAE, dictada por la Ministra de Ambiente y Energía a las ocho horas cuarenta minutos del diecinueve de abril de dos mil dos. 14. Se ordena al Ministerio de Ambiente y Energía prorrogar el permiso del uso bajo la modalidad habitacional al señor Nombre126758 , en cuanto al inmueble objeto de esta litis, sito en Playa Guiones, respetando su posesión, uso y habitación que ha mantenido por más de treinta años. 15. Que se condena al estado al pago de ambas costas del juicio". (Escrito de formalización de la demanda visible a folios que van del 265 al 301 de los autos).

2- La representación del Estado demandado contesta negativamente la acción y contra la misma opone las excepciones previas de caducidad de la acción, al haber sido planteado el juicio en forma extemporánea y la de acto no impugnable en la vía jurisdiccional de la acción planteada contra la resolución Nº 220-2002-MINAE, por ser de mero trámite (escrito de folios 306 a 315), las cuales fueron parcialmente resueltas mediante resolución interlocutoria Nº 837-03 de las 16:00 horas del 21 de Octubre del 2003 (visible a folios que van del 434 al 438), al haber sido parcialmente confirmada por el Ad Quem mediante Voto 220-2004 de las 10:15 horas del 18 de Mayo del 2004 (folios 471 a 480). Asimismo, el representante del Estado opone las excepciones de fondo de falta de derecho y la de falta de legitimación ad causam activa, e igualmente formula reconvención en contra de la parte actora, en la que peticiona que en sentencia se declare lo siguiente:

“1) Es titularidad pública estatal la zona marítimo terrestre de Playa Guiones o franja de doscientos metros de ancho a lo largo de los litorales, medidos horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria, en sus dos secciones: la Zona Pública o faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria, y Zona Restringida de ciento cincuenta metros aledaños a ésta, hacia el interior del país. La Zona Pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, ni en ningún caso, y nadie puede alegar derecho alguno sobre ella. 2) El Decreto 16531-MAG del 18 de julio de 1985, respetando el concepto de zona marítimo terrestre, en sus dos secciones de Zona Pública y Zona Restringida, y su carácter de dominio público, reconocidos por la SALA CONSTITUCIONAL, en el voto 5976 de las 15 horas 42 minutos del 16 de noviembre de 1993, al desestimar la acción de inconstitucionalidad contra ese Decreto, amplió el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional con el área de doscientos metros de ancho, contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendida desde la margen izquierda de la desembocadura del Río Nosara hasta Punta Guiones, y puso su protección bajo responsabilidad del Departamento de Vida Silvestre, hoy Area de Conservación Tempisque, Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), del Ministerio del Ambiente y Energía Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional. Lo que implicó en adelante un cambio, de pleno derechos en la administración y manejo de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, preservando la titularidad pública estatal de los bienes, los cuales quedaron sujetos a nuevos objetivos públicos. 3) Los Refugios Nacionales de Vida Silvestre son áreas silvestres protegidas de dominio público, que integran el Patrimonio Natural del Estado, donde la posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, y el Estado sólo puede realizar y autorizar en él labores de investigación, capacitación y ecoturismo, con dependencia a las evaluaciones de impacto ambiental que se requieran. Además, a consecuencia del principio de inalienabilidad, no cabe ejercer posesión particular sobre bienes del dominio público, como lo ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia constitucional. 4) Aun cuando las áreas de la zona marítimo terrestre de los Refugio Nacionales de Vida Silvestre, en términos generales, se excluyen de la aplicación de la Ley 6043 con el calificativo de “reservas equivalentes” (artículo 73), la Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317 de 30 de octubre de 1992 restituyó la vigencia del concepto de zona marítimo terrestre, en sus dos segmentos: Zona Pública, dedicada al uso común, en tanto sea compatible con los fines del Refugio, y Zona Restringida, al conferir a la Dirección General de Vida Silvestre, hoy refundida en el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, las facultades y deberes que para cada una de esas secciones establece la Ley 6043. Reafirman la titularidad demanial del Estado sobre la Zona Pública, con destino a uso común, la Ley de Aguas, al otorgar esa condición a las playas (arts. 1º, inciso I y VIII, 3 inciso I, 69 y 70), y la Ley de Tierras y Colonización, en el artículo 7, inciso b), y asimismo la SALA CONSTITUCIONAL, que ha considerado la Zona Pública o franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria “núcleo inamovible” e “intangible para el legislador”, y “como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún modo, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción” (Voto 5210-97, de las 16 horas del 2 de septiembre de 1997, Considerando IV). 5) La salvedad contemplada en el Artículo 21 de la Ley 6043 de 2 de marzo de 1997 lo es del destino a uso común de la Zona Pública que fija el artículo 20 ibidem, con prohibición de constituir derechos particulares sobre ella u ocuparla de manera privativa, más no excepciona la aplicación del resto del articulado de esa Ley al sector, y opera bajo los presupuestos ahí establecidos, aclarados por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-026-2001; a saber: a) Que se trata de áreas bajo administración municipal; b) con características naturales que impidan el uso público, por su configuración geográfica, topográfica u otras, presupuesto de hecho que debe quedar suficientemente fundado, incluso con criterios técnicos; c) que el interesado tramite y obtenga las autorizaciones administrativas debidamente razonadas que se exigen en la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo y del Concejo Municipal del lugar; ch) que el solicitante tramite y, previo cumplimiento de todos los requisitos legales, obtenga la respectiva concesión, de la cual no hay motivo para eximirlo (Ley 6043, arts. 39 y 21); d) que no se privaticen de hecho esas áreas de la zona pública y se establezca una zona de libre tránsito para uso y disfrute de las áreas públicas que el artículo 21 ibid señala y se garantice la seguridad de los peatones; e) que no se dañe a los concesionarios o propietarios de terrenos colindantes; f) además, por mandato constitucional (artículo 50) debe protegerse el ambiente, como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de las autorizaciones y concesión demaniales. 6) En la época que la Municipalidad de Nicoya administró la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, conforme a la Ley 6043, el contrademandado no tramitó, ni obtuvo de esa Municipalidad e inscribió en el Registro Público de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre, concesión privilegiada para ocupar la Zona Pública de Playa Guiones, en los términos del artículo 21 de la Ley 6043, cumpliendo los requisitos legales que antes se indicaron. 7) Además el inmueble que detenta el señor Nombre126758 en la Zona Pública de Playa Guiones no reuniría los presupuestos exigidos por esa norma (artículo 21, Ley 6043) porque es de topografía plana, no está sobre formaciones rocosas, riscos o acantilados, tiene acceso terrestre, a través de camino, frente a playa de arena para uso público, aprovechable en marea baja, y se privatiza de hecho el lugar en marea alta en razón de que obstruiría por completo el acceso público al sector. 8) El contrademandado no cuenta con concesión municipal otorgada e inscrita en el Registro General de Concesiones para ocupar la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, ni tiene contrato de arrendamiento sobre la misma inscrito en ese Registro, otorgado con fundamento en leyes anteriores y legalizado según el Transitorio II de la Ley 6043. La simple solicitud de concesión que en su momento presentó ante la Municipalidad de Nicoya no le da derecho alguno a ocupar el inmueble que hoy detenta en la Zona Pública de Playa Guiones, o la Zona Restringida, ni a construir en éstas, conforme lo ha sostenido con reiteración la Sal Constitucional. 9) Al no tener el contrademandado contrato de arrendamiento sobre inmuebles en la zona marítimo de Playa Guiones, otorgado con fundamento en leyes anteriores y legalizado según el Transitorio II de la Ley 6043, no puede derivar ningún derecho de la declaratoria de aptitud turística que de esa Playa hizo el Instituto Costarricense de Turismo para los fines de la ya derogada Ley 4558 de 22 de abril de 1970. 10) El contrademandado no cuenta con permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de Nicoya para realizar obras (construir o remodelar) en la Zona Pública y Zona Restringida (zona marítimo terrestre) de Playa Guiones, los que no sustituye el pago aislado por dieciséis mil colones hecho el 8 de enero de 1993, recibo Nº 8047, cuyo comprobante aportó a los autos, ni le autorizaba a levantar construcciones en dicha zona pública. 11) Los efectos de la sentencia del Juzgado Penal de Nicoya Nº NP 155-93-2 de las 13 horas 50 minutos del 18 de octubre de 1994, dictada en la sumaria Nº226/93 T, que absolvió al señor Nombre126758 por construir en la zona marítimo terrestre de Playa Guiones se limitan a la infracción e imputabilidad penal de los hechos, autoría y caracteres requeridos para aplicar la ley penal bajo la que se le juzgó. Pero no le otorga título de posesión particular sobre la Zona Pública de Playa Guiones, que no lo consiente, transgrediría su régimen jurídico y destino común, implicaría una desafectación que sólo puede hacerse por ley (Sala Constitucional, voto 5226-97, entre otros), y el otorgamiento de títulos habilitantes para ocupar el dominio público marítimo terrestre es un acto inherente al órgano que lo administra; no de los Tribunales Penales. Tampoco legitima su permanencia indefinida en esa Zona Pública. 12) Por la índole pública de los bienes, el contrademandado no puede ejercer posesión particular, a la manera del Derecho Civil, sobre la Zona Restringida, ni menos sobre la Zona Pública de Playa Guiones. 13) El contrademandado carece de título oponible al Estado que le legitime para detentar en forma privativa el inmueble que ocupa en la Zona Pública de Playa Guiones. 14) Es ilegal la detentación o uso especial que ha ejercido y ejerce el señor Nombre126758 en la Zona Pública de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, cantón de Nicoya, por contrariar su régimen de Derecho Público y destino de uso común, hoy en tanto sea compatible con los fines del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, del que forma parte. 15) También son ilegales las construcciones que dicho señor ha levantado en esa Zona Pública de Playa Guiones, entre el mojón 11 y 12 del Instituto Geográfico Nacional, consistentes en dos sectores de cabinas, con varios aposentos o módulos, cocina, horno techado, piscina, yacuzzi, terraza, garaje, planchet y muro de contención cercano al mar. 16) El señor Nombre126758 debe desalojar la Zona Pública de Playa Guiones y demoler las construcciones realizadas en la misma y restituir el inmueble a su estado anterior, dentro del plazo prudencial que se le conceda en sentencia, apercibido de que si lo omite se procederá a ejecutar en forma coactiva el desalojo y derribo de obras y restitución, a cuenta suya, con auxilio de la autoridad de policía, en coordinación con el Área de Conservación Tempisque, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE, órgano administrador del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, y con empleo de la maquinaria pesada del MOPT que se requiera para remover las construcciones. Lo anterior, sin perjuicio de las reclamaciones que en vía aparte puedan hacérsele por daños y perjuicios irrogados con motivo del aprovechamiento del inmueble, en proporción al tiempo de su ilícita detentación y la privilegiada ubicación del sitio respecto al mar. 17) Por ir contra su destino de bien de uso común de la Zona Pública de Playa Guiones, en cuanto se concilie con los fines del Refugio Nacional de Vida Silvestre, y no ajustarse el uso que se pretende a las actividades que pueden realizarse dentro del Patrimonio Natural del Estado, son válidas las resoluciones del Director del Área de Conservación Tempisque y de la señora Ministra del Ambiente y Energía, que denegaron al señor Nombre126758 Nombre126758 el permiso de uso para permanecer en la Zona Pública de ese Refugio e impugna en este proceso por ilegalidad. 18) El contrademandado debe pagar ambas costas de este proceso. (Escrito de reconvención que ocupa los folios 379 a 398 del principal).

3- La representación de la parte actora contestó negativamente la reconvención y contra ésta invoca las excepciones de sine actione agit invocada como comprensiva de la falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva. Solicita se condene al Estado al pago de ambas costas de la reconvención (el escrito consta agregado a folios que van del 493 al 507 del principal).

4- El Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante sentencia Nº 3029-2010 de las trece horas del treinta de julio del año dos mil diez, resuelve este juicio en primera instancia, de la siguiente manera:

“POR TANTO: PRIMERO: Se acoge la excepción de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa, ambas, interpuestas por el Estado. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la demanda CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, en el proceso promovido por Nombre126758 contra EL ESTADO. TERCERO: Se declara CON LUGAR la contrademanda interpuesta por el Representante del Ente Público Mayor. CUARTO: Se deniegan, las excepciones de sine actione agit, falta de derecho, falta de legitimación en sus dos acepciones y cosa juzgada material, interpuestas por el actor -reconvenido. QUINTO: Se declara que la tenencia del inmueble situado entre el mojón 11 y 12, colocados por el Instituto Geográfico Nacional en Playa Guiones, compuesta de dos sectores de cabinas, garaje y muro contención, es ilegal. SEXTO: Se formula el siguiente pronunciamiento, respecto a la antedicha RECONVENCIÓN, para que una vez firme esta Sentencia, se proceda como en Derecho corresponda: a) El desalojo voluntario, por parte reconvenido del antes citado inmueble, situado en la Zona Pública de Playa Guiones. Para acatar este mandato, se concede un lapso de dos meses, como plazo razonable bajo la doctrina del ordinal 261 de la Ley General de la Administración Pública; b) Una vez hecho lo anterior, deberá derribar la referida construcción, incluido el muro de contención que se indica, por sus propios medios; todo ello dentro del plazo anotado; c) Caso contrario, se ordenará a cuenta suya, realizar dicha demolición con el concurso de la autoridad policial, en asocio con el Área de Conservación Tempisque del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE, con auxilio de la maquinaria pesada y operarios que preste al efecto, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En lo no expresamente concedido entiéndase así denegado. Son ambas costas a cargo del señor Nombre126758 , (doctrina del canon 221 del Código Procesal Civil). Lic. Billy Araya Olmos Juez”. (Folios 1034 al 1054 en Tomo II del principal).

5- La representación del Estado presentó solicitud de adición y aclaración de la referida sentencia de primera instancia en aspectos de contenido (parte considerativa) y en la parte dispositiva de lo resuelto (folios 1056 al 1063).

6- Por su lado, la representación de la parte actora también presenta solicitud de adición y aclaración de la parte dispositiva de dicho fallo (el escrito ha sido agregado a folios que van del 1061 al 1063, del Tomo II del principal).

7- La parte actora interpone asimismo, recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia; solicita la nulidad del mismo (folios 1064-1065), y la sustanciación del recurso, previa audiencia del despacho de origen, se produjo mediante escrito que ha sido agregado a folios que van del 1089 al 1280 en Tomo II del principal).

8- Mediante resolución Nº 3029-2010 BIS de las 09:00 horas del 06 de Septiembre del 2010, el ya mencionado juzgador de instancia acoge las solicitudes de aclaración y adición formuladas, y se pronuncia a ese respecto, de la siguiente manera:

“Vista la solicitud de adición y aclaración interpuesta por ambas partes, los días 10 y 11 de agosto, respectivamente, visible a los folios 1056 al 1060, y 1061 al 1063.- CONSIDERANDO ÚNICO: Reiteradamente se ha dicho, como de todos es sabido, que por conducto de la gestión de adición y aclaración se persigue develar aspectos obscuros o ambiguos, brocados a una determinada sentencia. Así las cosas, con base en el escrito presentado a estos estrados judiciales, por parte del Estado, tenemos que se cuestionan aspectos de forma de la supra indicada sentencia; la cual fue dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las trece horas del treinta de julio pasado. A ese respecto, analizada su gestión, se observa que la sentencia de estilo no denota omisión alguna, según se desprende del respetable criterio del señor Procurador. Sin embargo, importa aclarar que al tenor del fallo de cita, fue precisamente el Oficio N.° DEGEO-142-09 -Informe Técnico IGN-, el asidero técnico del cual parte este juzgador para declarar la ilegalidad de la posesión detentada del inmueble en la Zona Pública de Playa Guiones por parte del respetable Nombre8672. Nombre126758 Nombre150273. Habida cuenta de la inexistencia de concesión privilegiada a su favor y además, por la naturaleza pública intrínseca a los bienes dominicales. Planteada la tesis, el actor no puede seguir ejerciendo su posesión, a la manera del Derecho Común, sobre el inmueble en la Zona Pública de Playa Guiones. Seguidamente, en cuanto al error material o lapsus temporis referido a que "[...] el actor es propietario de un inmueble que está ubicado sobre la faz de la Zona Pública, área sobre la cual la propia Ley 6043 veda toda ocupación". Es, precisamente, con fundamento del canon 161, párrafo 1° de la legislación procesal civil, que se corrige tal falencia en el sentido de que "[...] el actor es poseedor de un inmueble que está ubicado sobre la faz de la Zona Pública...”. En otros términos, tratándose de la solicitud formulada bajo el mismo instituto, interpuesta por la representación judicial del actor-reconvenido, este juzgador resuelve adicionar el parágrafo dispositivo de la sentencia N.° 3029-2010 de las 13 horas del 30 de julio del 2010, en el sentido de que SE RECHAZA la prueba para mejor resolver que estriba a los folios 776 bis al 777, y 790 al 801 del principal. En tanto respecto a los otros extremos solicitados, estése el vencido al texto y contexto de los razonamientos contenidos en los considerandos de la sentencia de mérito, asimismo, a la inteligencia de lo estipulado por el ordinal 59.2 LRJCA en armonía con el 221 CPC. Con todo, lo resuelto en sentencia está ajustado y es conforme a Derecho. Así las cosas recuerden las partes, que tanto éstas como el juez ostentan facultades de ampliación o aclaración más no de rectificación del aparte dispositivo de la sentencia en cuestión, porque para tales efectos subyace dentro del plexo jurídico los mecanismos recursivos correspondientes.- POR TANTO De conformidad con los motivos de hecho y derecho precedentes, se declara, PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de adición y aclaración, gestionada por las partes respecto de la sentencia número 3029-2010, dictada por este Despacho a las 13:00 hrs. del 30 de julio del 2010.- Billy Araya Olmos. Juez”.- 9- Inconforme con tales resoluciones del Juzgado Contencioso Administrativo, es decir, tanto la que resuelve en primera instancia este proceso como mediante la que se adiciona esa sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación y reitera la nulidad de las mismas (folios 1068-1069). La fundamentación de dicho recurso se produjo mediante escrito presentado en fecha 14 de enero del 2011 y al mismo hizo acompañar una serie de documentos a los que designa como prueba par mejor resolver que han sido agregados a folios que van del 1089 al 1280 (en el Tomo II del principal).

10- De la prueba documental proveída por la actora en su recurso de apelación, este Tribunal confirió audiencia a la representación del demandado, conforme a auto de trámite Nº 65-2012-VII de las 10:30 horas del 5 de Junio del 2012 (agregado a folio 1357 en legajo de segunda instancia). La demandada contesta dicha audiencia mediante escrito presentado en fecha 24 de Septiembre del 2012 (folios 1387 al 1478 ibidem).

11- Por su parte, la representación del Estado demandado, presentó agravios en contra del supra referido fallo de primera instancia (folios 1073-1074 ídem), y la sustanciación de dicho recurso fue hecha por memorial que ocupa los folios que van del 1282 al 1325 (ibidem).

12- Los recursos de apelación fueron admitidos por el despacho de origen, mediante auto de las 13:48 horas del 17 de Diciembre del 2010 (visible a folio 1084 del Tomo II del principal), por cuyo mérito conoce este Tribunal en alzada de los mencionados recursos.

13- En segunda instancia, la representación del Estado presenta incidente de documento nuevo, cuyo contenido y pieza aducida como novedosa en el proceso, constan agregados a folios que van del 1326 al 1330 (Exp. Prin. T. II).

14- En los procedimientos se han observado las prescripciones de la ley, y este asunto se falla dentro del término que lo permiten las labores del Despacho.

Redacta el Juez Isaac Amador Hernández; y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Sobre el incidente de documento nuevo presentado en segunda instancia por la representación del Estado demandado. A folios 1326-1328 (legajo cosido al Tomo II principal), la representación del Estado demandado interpone incidente de documentos nuevos, aduciendo que como tal presenta el oficio número CGCR-006-11 emitido por el Colegio de Geólogos de Costa Rica, que indica como fecha de la inhabilitación aplicada al agremiado de dicho colegio profesional Nombre126760 es el 16 de marzo de 1987, lo cual –dice-, complementa el dato que hecha de menos el A Quo en su sentencia. Al respecto es criterio de este Tribunal que el incidente se declara improcedente y por tal, se rechaza como fundamento de la decisión que debe apreciar este Tribunal para fallar el recurso incoado. Motivos para adoptar esta decisión son los siguientes: 1- De principio, es importante señalar que el A Quo emitió criterio sobre el incidente de documento nuevo que fue traído al proceso por el representante del Estado, tal y como permite concluirlo el Considerando I “INCIDENTE DE DOCUMENTO NUEVO” de la sentencia recurrida, en el que indica que el documento traído a juicio como prueba mediante el incidente de cita es el memorial expedido por el Colegio de Geólogos de Costa Rica Nº CGCR 122-09 del 4 de noviembre del 2009, agregado a folio 789 en el Tomo I del principal, que se refiere a la inhabilitación impuesta por dicha corporación al señor Nombre126761 Nombre126760 , incidente cuya pronunciamiento a solicitud de la misma parte promovente (visible a folio 866 del Tomo I), fue reservado para la sentencia de fondo (véase folio 867), y que finalmente el A Quo decidió rechazar a falta de la expresa indicación en dicho memorial de la fecha en la cual fue inhabilitado el mencionado profesional (véase plana 9 de la sentencia recurrida); es decir, porque el documento en cuestión carecía de un dato esencial para el juez; luego, porque en este proceso el referido señor Nombre126760 no figura como perito, testigo o parte, siendo desde el punto de vista jurídico, innecesario concederle una relevancia a la situación de dicho profesional respecto al que otrora fuera el Colegio Profesional de su gremio, pues en nada perjudica lo que a dicho señor concierna al no ser parte de este juicio; luego porque el criterio del citado profesional tiene como antecedente inmediato en este proceso, el ofrecimiento de las declaraciones que dicho señor diera a un medio de comunicación escrita nacional conforme a publicación hecha en fecha 3 de agosto del 2009 (cuya página original se ha proveído a folio 777 del principal), según la cual, se cita el referido nombre como responsable de una serie de criterios en relación con el tema de prevención de un posible terremoto para el país; sin embargo, nota este Tribunal que ese criterio así como las manifestaciones que ha consignado la referida publicación, de ninguna manera ni en ningún momento han sido objeto del contradictorio que informa este proceso. Consecuencia de lo anterior es que los criterios emitidos por el referido profesional, están sujetos en cualquier caso, al uso y aplicación que de ellos hiciere el juzgador ante quien hayan sido presentados, precisamente al utilizarlos como fundamento de su decisión. En la especie, de ninguna manera consta que en sentencia el A Quo se haya apoyado en las manifestaciones u opiniones del señor Nombre126760 para dictar su sentencia. De manera que lo alegado por el señor Procurador como incidente para sustentar el documento nuevo en esta instancia, que en el contexto del proceso se refiere a la fecha a partir de la cual ese profesional fue suspendido en su condición de agremiado del Colegio de Geólogos de Costa Rica, carece por completo de interés y relevancia para el juicio como igualmente para resolver en segunda instancia el recurso interpuesto, amén que lo informado no aporta ningún elemento novedoso por cuyo contenido deba ser considerado como trascendental para el resolver el juicio o el recurso interpuesto, por lo que no resulta jurídica y procesalmente admisible que este Tribunal emita un pronunciamiento jurisdiccional a ese respecto, siendo incluso la presentación de dicho incidente impertinente, o en todo caso, improcedente en el marco de las disposiciones contenidas en los Artículos 316 párrafo primero, 330, 331 y 575 párrafo 3, todos del Código Procesal Civil, dado que el documento proveído no fue objeto del contradictorio y no resulta trascendental en la resolución del recurso ni del fondo de este proceso. Es importante recalcar que dada la insistencia del señor Procurador apersonado a los autos, respecto a este tema, que con este pronunciamiento quedan resueltos todos los incidentes de documentos que presentó dicha parte, los que cita como dos y tres incidentes de documentos nuevos conforme al memorial de folio 1346 (del principal Tomo II), en el que indica que en segunda instancia está presentando el incidente de hecho nuevo al que se refiere el Oficio CCGR-006-11, que ha sido agregado a folio 1329 del Tomo II (del principal). Al respecto, es criterio de este Tribunal que el documento nuevo al que se refiere el señor Procurador es efectivamente el memorial CGCR-006-11 fechado 21 de enero del 2011, en el que el Director Ejecutivo del Colegio de Geólogos de Costa Rica le informa al solicitante que la fecha de inhabilitación del profesional Nombre126760 es a partir del 16 de Marzo de 1987, siendo tal dato, como lo indicado en recientes líneas este Tribunal, inconducente para resolver el recurso de apelación interpuesto por esa parte, dato en todo caso innecesario porque como se indicó, el referido profesional no tiene participación alguna en este proceso ni ha sido llamado en ningún momento a ser parte, testigo o perito del mismo, por lo que su sola mención resulta impertinente por innecesaria. Por lo expuesto se declara improcedente el incidente de documento nuevo interpuesto por el representante del Estado.

SEGUNDO: Sobre la prueba documental para mejor resolver ofrecida en segunda instancia por la parte actora. Al sustanciar la apelación, la parte actora ofrece con el carácter de prueba para mejor resolver, una serie de documentos que alega no haber conocido con anterioridad y que detalla a folio 1138 del Tomo II del expediente judicial. Al respecto, es criterio de este Tribunal que siendo la que con tal carácter se ofrece un tipo de prueba cuyo criterio de admisión reside exclusivamente en el Juez o Tribunal de la causa, ciñéndose para admitirla en la que se considere de influencia decisiva para el proceso (Art. 331 CPC), o en su caso, la que el Ad Quem considere indispensable (con fundamento en lo dispuesto en el numeral 575 párrafos dos y tres del Código Procesal Civil), por la gracia que concede lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Nº 3667/1966), ESTE TRIBUNAL CON LA EXCEPCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIETOS SETENTA Y TRES, RECHAZA EN SU TOTALIDAD LA DOCUMENTAL PROVEÍDA EN SEGUNDA INSTANCIA POR LA ACTORA por no tratarse de prueba de decidida influencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, o que, habida cuenta de su contenido, sea considerada por este Tribunal como indispensable para ese propósito. Tenga presente la actora que en segunda instancia el Tribunal tiene vedado reabrir el juicio a pruebas como si se tratare de un asunto ex novo, en primera instancia, en el que no se haya evacuado prueba o en el que no haya recaído sentencia jurisdiccional, pues ya existe la de primera instancia que precisamente está siendo objeto de alzada, y hacerlo implicaría volver a reabrir prácticamente en su totalidad el proceso, lo cual es contrario a la naturaleza del recurso de apelación y contrario a derecho porque se tendrían que resolver en única instancia aspectos que por ley procesal requieren del pronunciamiento de ambas instancias como garantía del debido proceso; de manera que la prueba que decidan ofrecer las partes, de conformidad con la facultad que prevé el Art. 575 CPC, ha de estar decididamente orientada a demostrar la pertinencia y legitimidad de lo pretendido por las partes en esta instancia del proceso. No se trata entonces de una prueba superflua o dubitativa ni de aquella que redunde en lo ya probado o que tenga sesgo de superabundante. Así como tampoco puede el Tribunal ordenar ni admitir aquella prueba que fuere abandonada por la parte proponente, o aquella que revele una intensión de retrasar la tramitación o que se refiera a hechos que no son materia de debate, asi lo mismo, en cuanto a la testimonial que se ofrezca en esta instancia, la que sea sobre hechos respecto a los cuales se haya evacuado prueba en primera instancia (véase Art. 575 párrafos dos y tres, CPC). La que admita el tribunal ha de ser la indispensable –a su juicio-, para fallar el asunto en segunda instancia, es decir, para resolver el recurso de apelación interpuesto. Tome en cuenta la proponente, que de acuerdo con las citadas normas procesales la decisión de admitir prueba en segunda instancia, y con mucho mayor motivo, la que se ofrece para mejor resolver, es aquella que el Tribunal considerare indispensable, lo que comporta un criterio de convicción radicado y del exclusivo resorte del cuerpo colegiado de jueces llamado a resolver la alzada, teniendo presente que la prueba aportada para mejor resolver es prueba del Juez (en su caso, del Tribunal), no de las partes, según lo dispone el citado numeral 575 in fine del CPC. Así las cosas, con la excepción dicha, se rechaza la prueba documental ofrecida por la parte actora en segunda instancia por no ser considerada indispensable por este Tribunal para fallar el recurso de alzada. Adicionalmente, denota el Tribunal que se trata de prueba documental consistente en la certificación de votos de la Sala Constitucional números 2020-2009, 13655-2008, sentencia Nº 98-2010 del Tribunal de Juicio del Segundo Circuito de Guanacaste; piezas del expediente 08-8554-007-CO tramitado ante la Sala Constitucional, oficios emitidos por el Instituto Geográfico Nacional fechados en enero del 2003 documentos que si bien se relacionan directa o tangencialmente con la temática ambiental –o más concretamente con el tema del Refugio de Vida Silvestre Ostional-, circundante al tema en la forma y con los alcances que lo ha tratado la Sala Constitucional –lo cual en todo caso es tema ajeno a este proceso-, no son elementos de prueba esenciales para resolver la apelación interpuesta. Mención especial tiene la copia del contrato de arrendamiento suscrito en su momento por el padre del actor y la Municipalidad de Nicoya traído a los autos en la vía recursiva por la parte actora, respecto al cual ES DESTACABLE QUE CONSIGNA LA COLINDANCIA OESTE DEL TERRENO ARRENDADO AL PADRE DEL ACTOR POR EL CITADO AYUNTAMIENTO, CON LA ZONA INALIENABLE DE LOS 50 METROS, lo que permite a los suscritos jueces demostrar que la localización material del terreno arrendado por aquel entonces a señor Nombre126759 no coincide con el lugar en el que a la fecha demuestran estar ubicadas las construcciones que fueron objeto del reconocimiento judicial practicado en fecha 25 de Junio del 2009 por la Jueza Claudia Salazar, puesto que dicha infraestructura está inmersa dentro del área de la pleamar como lo muestra lo consignado en el acta de la diligencia que consta en autos a folios que van del 695 al 699 en Tomo I del principal (y fotografías en el disco compacto).

TERCERO: Sobre los hechos demostrados y los no probados en el proceso. El Tribunal aprueba los acápites III y IV de la sentencia apelada, en los que el A Quo ha hecho pronunciamiento de los hechos acreditados en el contradictorio y de aquellos faltos de prueba conforme a los autos. Sin embargo, respecto al citado segmento de hechos probados, Considerando III del fallo recurrido, dada la trascendencia del mismo, este Tribunal adiciona el siguiente Hecho Probado, que por lógica consecuencia, corre hacia delante la enumeración hecha por el A Quo, de manera que el hecho que se adiciona dice así: 21º) Que mediante voto Nº 220-2004 de las diez horas quince minutos del dieciocho de Mayo del dos mil cuatro, la Sección Segunda de este mismo órgano jurisdiccional, dispuso confirmar la inadmisibilidad de la pretensión de nulidad de la resolución número R-220-2002-MINAE emitida por el jerarca para ese entonces, del Ministerio de Ambiente y Energía, sentencia que adquirió firmeza, pues en autos no consta que haya sido recurrida (véanse folios 471 al 480 del Tomo I del principal).

CUARTO: Exposición de los agravios interpuestos por la parte actora. En contra de la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó escrito formulando los agravios que sin el perjuicio de la literalidad con la se que ofrecen en los autos, expresan lo que se puede exponer de la siguiente manera: La parte actora apelante realiza un exordio atinente a los contenidos del régimen de propiedad demanial que establece la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, citando los artículos de dicho cuerpo normativo que considera atinentes a su caso, y los transcribe, así como algunas normas del Código Civil que regulan la propiedad privada y la distinción con la propiedad pública. Para tales efectos, el apelante transcribe los Artículos 261 del Código Civil y de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley Nº 6043 de 2 de marzo de 1977, los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 26, 29, 34, 35, 36, 37, 38, 62, y 63 del citado cuerpo normativo. Luego, realiza un enfoque de los que a su criterio son antecedentes de la legislación citada para concluir conforme al Derecho invocado, que al terreno objeto de este proceso no le resultan aplicables las referidas disposiciones de la mencionada Ley Nº 6043, por que la se trata de una zona declarada Refugio de Vida Silvestre bajo administración del MINAE –hoy MINAET-, en representación del Estado. AGRAVIOS CONTRA LOS HECHOS PROBADOS: Luego, el recurrente alega que la sentencia apelada describe hechos acreditados que aunque no se ajustan a la prueba recibida sí son útiles para demostrar la posesión del actor antes de la década de 1980. Alega que la posesión del terreno en el que el actor realizó la construcción, data desde la vigencia de la Ley Nº 4558 y desde ese momento hasta la actualidad en la que el sector en el que está ubicada la construcción pasa a ser, en 1992, parte del Refugio de Vida Silvestre Ostional a cargo del MINAE. Alega que conforme al criterio del A Quo, al tener por acreditada la posesión que ha venido ejerciendo el actor a partir del 25 de setiembre de 1981, el citado juzgador está limitando la acreditación de la posesión ejercida con anterioridad a esa fecha. Manifiesta el apelante que los hechos probados primero, segundo y tercero permiten acreditar una posesión real y efectiva ejercida por el actor y consentida por las instituciones encargadas, Municipalidad de Nicoya y el Instituto Costarricense de Turismo, que es conforme con la citada Ley Nº 6043. Argumenta que existe un error en lo considerado por el A Quo pues en la situación del actor, no ejerció nunca una ocupación provisional del sitio, sino una posesión real y efectiva que inició desde la década de los años 70 hasta hoy, y que le fue autorizada por el municipio y el ICT con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº 6043. Aduce que en los hechos probados del quinto al noveno está acreditada la posesión ejercida por el actor que no fue precaria, ni desautorizada, sino pagada y autorizada. Los hechos probados del décimo al décimo quinto sucedieron efectivamente y manifiestan el interés del actor en poner a derecho su situación frente al cambio de legislación ocurrida, intención que en forma contraria a derecho fue obstruida. El hecho probado dieciséis contiene un error, pues la demarcación de la zona pública se produce con la emisión del Reglamento a la Ley Nº 6043, cuyos artículos 62 y 63 encargan al IGN de esa labor, y no es sino hasta el año de 1978 que se inicia dicha labor, y en el año de 1981 el sector de Playa Guiones fue amojonado aunque conforme al artículo 73 de la mencionada Ley 6043, ese amojonamiento dejo de existir por esa norma dejo de aplicarse. Rechaza y dice que es falso el hecho probado Nº 17 que niega la ubicación sobre un risco la edificación del actor, pues esa afirmación es contraria a la testimonial y a la prueba documental proveniente del ICT que asegura que la construcción se realizó sobre un risco. Rechaza por infundado el hecho probado Nº 18, porque la construcción número uno del actor, no se encuentra actualmente edificada en la zona pública, porque en Playa Guiones sur no existe técnica ni jurídicamente zona pública, porque no se aplica la Ley sobre la zona marítimo terrestre, ni tampoco la existencia del mojón número 11, que es un monumento que no tiene valor legal y no está vigente. Dice que quiere enfatizar el momento desde el cual el actor ejerce posesión porque antes de 1981 no estaba amojonada la zona pública no siendo posible entonces que se produjera invasión a dicha zona en el momento en que el actor construyó como lo solicitaba la Ley del ITCO, que exigía una construcción, para demostrar la posesión en la zona marítimo terrestre. Rechaza por inexacto el hecho probado 19, pues no es el muro el que impide el libre tránsito sino la topografía del terreno, pues en ese sitio no hay playa, sino bien un pequeño acantilado o desnivel natural del terreno que hace que el mar choque contra la roca, hoy muro durante la pleamar o marea alta, ello en razón del hundimiento de la Placa30737 a lo largo del litoral pacífico en la zona de Nicoya. AGRAVIOS CONTRA LOS HECHOS NO PROBADOS. Alega que en el capítulo de hechos indemostrados el A Quo tuvo como tales varios hechos que a falta de prueba en ese momento no pudo acreditar al plantear la demanda; con esa característica cita la copia del contrato de arrendamiento suscrito entre el señor Nombre126759 , padre del actor, y la Municipalidad de Nicoya, y que se refiere a un arrendamiento en la zona marítimo terrestre con un área de 1486.48 metros cuadrados para dedicar a casa de habitación y recreo, terreno que dio origen al que es objeto de juicio, documento que hecha abajo el hecho no probado Nº 1 y pide que se tenga como documento nuevo o como prueba para mejor resolver. En cuanto al hecho no probado Nº 2, referente a la prosecución del trámite de concesión ante la Municipalidad de Nicoya, alega el apelante que el sitio donde se ubica la construcción, Playa Guiones Sur, era para los años setentas un sitio de interés turístico, y para el año 1982 estaba plenamente vigente la Ley sobre la zona marítimo terrestre, por lo que era el municipio quien, ante la ausencia de un plan regulador, estaba imposibilitado de continuar el trámite de concesión. Por lo dicho el hecho no probado Nº 2, es la consecuencia legal del cambio de ley, de la 4558 a la 6043, y de la falta municipal de emitir una zonificación en el sitio, la cual se mantiene en el presente respecto al distrito Nosara. En cuanto al hecho no probado Nº 3, resulta improcedente tener por no acreditado que el actor obtuviera permiso de uso para construir la casa nº 1, si se demostró que la Municipalidad de Nicoya extendió permisos posteriores para ese fin, sin objetar la construcción de la misma y sin ordenar la demolición por falta de permisos. El hecho no probado Nº 4, con el documento que se aporta para desvirtuar el hecho indemostrado Nº1, se acredita que el 22 de mayo de 1970 es la fecha a partir de la que los señores Nombre126759 y Nombre126758 estaban radicados legalmente con la venía municipal en Playa Guiones Sur. Respecto al hecho indemostrado Nº 5, existen elementos de prueba testimonial que ubican la construcción y posesión de esas instalaciones, por parte del actor, a principios de los años setenta, con lo que se acredita que el actor ha estado en el sitio por más de cuarenta años. En cuanto al hecho no probado Nº 6, el actor nunca afirmó que tuviera una concesión debidamente registrada, sino que la había solicitado al municipio, que esa entidad lo autorizó para tomar posesión y que le fijó un canon, que fue satisfecho durante el tiempo que la zona estuvo en administración municipal. Existe contradicción entre los hechos probados del 1 al 9 de la sentencia. Respecto a los hechos no probados 7 y 8, aunque existe dictamen sobre ese particular no lo ha podido obtener. Respecto a los hechos no probados Nº 9 y último se aporta como prueba para mejor resolver la publicación en La Gaceta de la declaratoria de Playa Guiones como de interés turístico. SOBRE LA SINTESIS DE LA PRUEBA. Alega el apelante que el A Quo hace un examen de la prueba testimonial aunque en ésta no es conteste lo resuelto porque a pesar de que realiza transcripciones textuales, llega a tener por no acreditados esos hechos, lo cual sucede en las declaraciones de Nombre126762 y de Nombre126763 , en los que se destaca que la construcción alegada por el actor esta en un risco. Por esa razón el ICT recomienda la aplicación del Artículo 21 de la Ley Nº 6043. Así también, en cuanto al testimonio de Nombre126764 quien se refiere a que el actor ocupa la parcela en la que se construyó la casa desde la primera mitad de la década setenta. Luego se produce un desbalance en la apreciación de la prueba testimonial pues, el testimonio de la señora Nombre126765 , traída al proceso como testigo, ya que ese criterio influye en el ánimo del juez y la señora lo que hace es formular manifestaciones para las cuales no fue traída al proceso, de ahí que la atención que presta el juez a tal testimonio es ilegal. Igual situación se produce respecto al testimonio de Nombre126766 , que manifiesta criterio sin serlo, de un perito y no de un testigo, siendo sus manifestaciones impertinentes. VIOLACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. El fallo impugnado viola las reglas de la sana crítica sobre la valoración de la prueba, al negar o desconocer valor probatorio al documento público en el cual el Inspector del ICT indicó que el inmueble objeto de la litis se ubica efectivamente en un risco a diez metros del nivel del mar. A lo que se suma que la prueba aportada respecto a la causa penal seguida en contra del actor permiten tener por probados los hechos que el A Quo indica como indemostrados y con ello debe variarse dicha sentencia para declarar con lugar la demanda. Cita el apelante la jurisprudencia contenida en el voto Nº 65 de las 14:45 horas del 14 de junio de 1995 y el Voto 1739-02 de la Sal Constitucional. SOBRE LA ADMISIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE DERECHO Y FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM. El juez de instancia fundamenta su admisión de las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam, alegadas por la representación del Estado, transcribiendo fallos emitidos por la Sala Constitucional que se refieren al sitio del Refugio de Vida Silvestre Ostional, caso del voto 5976-93. Sin embargo, ese voto es el primero de varios que al respecto emitió la Sala y que permiten concebir la posesión de todas aquellas personas que estaban ya en el sitio con anterioridad al año de 1983, como el caso del Voto Nº 2020-2009, que parcialmente transcribe y el voto 13655-2008, los cuales comenta. Señala el apelante que hay que distinguir entre los distintos supuestos en los que se llegan a encontrar los terrenos en zonas costeras, pues la misma Ley de la zona marítimo terrestre contiene disposiciones que excluyen su aplicación en ciertas condiciones legisladas; cita en este enfoque, el caso del Artículo 6 de ese cuerpo normativo, el cual transcribe. Asegura el apelante que según dicha norma jurídica la ley reconoce una serie de situaciones en las que no se aplican sus efectos, tales como los llamados títulos de la Corona, los títulos de propiedad que entregó el ITCO, y los casos que contempla el Capítulo IX de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, Artículos 74 a 82 y los casos de los Artículos 9, 10 y 11, cuya cantidad total de excepciones hace aparecer dicha legislación como aplicable a una parte de las zonas de litoral nacional. Lo dicho hace infundado el criterio del A Quo para acoger las referidas defensas. SOBRE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR EL ESTADO. Sigue alegando el apelante que en el Considerando VII el A Quo acepta como válidas las pretensiones del Estado planteadas en la reconvención interpuesta por el Estado. Sostiene que la Ley Nº 6043 sobre la Zona Marítimo Terrestre no se aplica y por eso no puede aceptar como legalmente correcta la fundamentación de una pretensión basada en una Ley que no se aplica, lo cual conlleva la nulidad de lo resuelto. Rechaza la fundamentación que ofrece la representación del Estado del Artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, pues refleja indebida aplicación; en cuanto al Decreto Ejecutivo 16351 MAG del 18 de Julio de 1985, que amplió los límites del Refugio Ostional y la supuesta ratificación de ese acto mediante la jurisprudencia de la Sala Constitucional, es importante señalar que el cambio de administrador que se produjo, al pasar del gobierno municipal y el ICT a la administración ejercida por el actual MINAET; aduce al respecto, que no podía por la vía de ese decreto modificarse las potestades y competencias de esas instituciones, ya que por jerarquía normativa un decreto no puede desdecir el texto de la ley. Señala que no podía el cambio de régimen de propiedad surgido en 1992 con la Ley de Conservación de la Vida Silvestre de 1992, ser retroactivo sino que como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, deben respetarse los derechos de los ocupantes del territorio que en lo sucesivo sería dedicado a Refugio de Vida Silvestre, como lo es el caso del actor quien está ahí con anterioridad al año de 1983, siendo por consiguiente obligatorio el acatamiento de las sentencias de aquella jurisdicción. Sigue alegando el apelante, que los actos impugnados en este juicio fueron dictados contra ley según lo que ha resuelto la Sala Constitucional. Manifiesta el apelante que difiere del criterio del A Quo, pues a su juicio el criterio del Juzgado Penal de Nicoya, dado en 1994, que desestimó la causa contra el actor por la supuesta construcción sin permiso de una piscina en la supuesta zona pública no sea apto para legitimar la posesión del actor, pues tanto la municipalidad como el referido despacho judicial ratificaron el tipo de posesión quieta y pacífica que ejercía el actor en el sitio que levantó la casa y obras complementarias. El criterio del juzgador es erróneo. Sigue alegando el apelante que el A Quo ignoró que la línea de mar varió en Playa Guiones Sur, y eso vicia la sentencia al haber dejado de apreciar que esa zona fue amojonada una única vez en 1981, y la construcción del actor fue realizada con anterioridad al amojonamiento y no se puede determinar si la construcción al momento de levantarse estaba fuera o dentro esa línea porque ésta no existía. Alega que cuando el actor levantó la casa no sabía que estaba invadiendo la supuesta zona pública, además que contaba con la autorización del ICT para ocupar la zona pública pues era un caso de excepción, sin que se pueda alegar que le es atribuible la falta de seguimiento de la solicitud de permiso porque el municipio no tenía Plan Regulador para esa zona. Rechaza el apelante la decisión de demolición de las instalaciones levantadas por el actor con la venía municipal y la procedencia de la construcción fue confirmada por el ICT y la posesión ratificada por la Sala Constitucional como un derecho adquirido legítimo que no puede ser suprimido sin una justa indemnización. Argumenta el apelante, que la negativa del Área de Conservación es un acto discriminatorio porque a otros poseedores en las mismas condiciones del actor, con un derecho similar sí se les dio permiso de uso en Playa Guiones, como es el caso de Nombre126767 y Nombre126768 . VIOLACIONES PROCESALES DEL FALLO DE INSTANCIA. Prosigue alegando el apelante que el fallo apelado incurre en violación del Artículo 155 párrafo tercero, inciso d), pues no expresa las razones que tuvo el juez para estimar faltos de prueba los hechos no probados del Considerando IV motivo por el cual resulta nulo, debiendo volverse a emitir con ajuste a derecho. Argumenta que en el expediente existe suficiente prueba acerca de que antes de entrar a regir la Ley 4558, el señor Nombre126759 , padre del actor, fue dueño de un terreno que compró a Nombre150272 , que tenía en Playa Guiones, y que hace más de treinta años don Nombre126759 cedió al actor, Nombre126758 una porción de ese mismo terreno, así como los derechos de uso y habitación de modo que éste último resulta causahabiente de don Nombre150272. Todos los testigos han dicho que el actor efectuó varias construcciones mejorando las antiguas, con los permisos municipales de rigor e incluso construyó una lanchera, lo cual fue realizado a la luz pública y no clandestinamente siendo su derecho adquirido de buena fe. Prosigue alegando el apelante que el 9 de enero de 1993 el actor solicita permiso municipal para remodelar la antigua piscina que existía ahí antes de la entrada en vigor de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, motivo por el cual fue procesado penalmente y absuelto mediante sentencia 155-93-2 de las 13:50 hoas del 18 de Octubre de 1994, el cual trascribe parcialmente. Peticiona que sea revocada la sentencia apelada y se acoja la demanda en todos sus extremos (escrito de folios 1089 al 1139 del principal Tomo II).

QUINTO: Criterio del Tribunal sobre la apelación formulada por la parte actora. Se rechazan las apreciaciones estrictamente personales hechas por la parte actora apelante relacionadas con el contenido de los Artículos 1, 2, 3, 9, 10,11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 26, 29, 34, 35, 36, 37, y 38, todos de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Nº 6043 del 2 de marzo de 1977, así como lo aducido en cuanto a la demarcación de la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre, a su juicio según los Artículos 62 y 63 del Reglamento de dicha ley, y las apreciaciones hechas en torno al numeral 261 del Código Civil, que ocupan los folios que van del 1089 al 1098 del Tomo II del principal, por tratarse estrictamente de criterios basados en la opinión personal del apelante pero no en el expediente de la causa; se trata por demás, de afirmaciones que expresan esa posición o credo personal respecto a los tópicos regulados en las normas jurídicas recién descritas. Respecto de tales alegaciones, consideran los suscritos que no es de ninguna manera perniciosa la opinión personal del litigante sobre la normativa –y en cierto contexto parecería deseable que el jurisconsulto aborde con propiedad el fondo normativo de la verdad que en estrados trata de sostener-, sin embargo, debe quedar en claro que esa opinión no es categóricamente la versión final en la que se pueda expresar la discusión jurídica del tópico jurídico subexámine; así no podrá hablarse de posesión de la zona marítimo terrestre suprimiendo el derecho primario que sobre tales terrenos ha ostentado el Estado inveteradamente. No puede haber una posesión como la que alega la parte actora en este juicio, sobre terrenos que son bien público, como lo demuestra el hecho mismo de haber llegado a detentar una porción de ese sector costero mediante la figura de un contrato de uso convenido con el ayuntamiento local. Ese solo hecho expresa por sí la insuficiencia del argumento de una posesión apta para constituir un título como lo alega el actor apelante. No podría haber en la especie una posesión útil en la construcción de un título sobre tales terrenos, siendo a lo sumo, dada la ubicación y características del terreno objeto de este proceso, la simple detentación o el uso autorizado –permiso de uso-, la figura que podría reconocerse en el marco de lo aducido por el apelante, más no una posesión asimilable a la civil para efectos constitutivos de un título como el que alega el actor apelante. Al respecto es destacable que el Artículo 9 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre describe con puntualidad los elementos naturales de la zona costera que conforman ese patrimonio público, estando incluido el supuesto físico que describe el actor como de ubicación del terreno que alega poseer (véase manifestación contenida a folio 270 párrafo uno en el escrito de formalización de la demanda y manifestación de folio 1107 párrafo dos Tomo II del principal). En igual sentido, no le asiste la razón al apelante en cuanto a la falta de normativa con rango de ley sobre la demarcación de la zona marítimo terrestre, puesto que los Artículos 9 y 10 del citado cuerpo normativo formulan una descripción precisa del ámbito físico que comprenden esos doscientos metros de la zona marítimo terrestre de ambos litorales. En todo caso, como lo aduce el apelante, los Artículos 62 y 63 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre sí establecen regulaciones en punto a la demarcación de la zona pública, lo que no constituye un obstáculo jurídico para dilucidar el punto referente a la ubicación de la propiedad del actor apelante en este proceso. Este Tribunal rechaza las afirmaciones del actor apelante en la forma supra indicada, e igual suerte han de correr las afirmaciones contenidas en el segmento infolio que destina el apelante a describir los antecedentes históricos de la legislación sobre la Zona Marítimo Terrestre que ocupan los folios 1099 al 1104 del principal pues constituyen una descripción hecha bajo la estricta óptica de dicha parte. En cuanto a los agravios que ha formulado la parte actora apelante en contra de los hechos probados en la sentencia del A Quo, es criterio de este Tribunal que tales agravios se rechazan en su totalidad pues carecen del mérito suficiente para desvirtuar los que a título de tales –es decir, de hechos acreditados-, fueron construidos por el A Quo, y en sustancia, los motivos de este Tribunal para ello son los siguientes: Aduce el apelante que los hechos probados del fallo no se encuentran totalmente apegados a la prueba recibida y que acreditan la posesión del actor. Tal afirmación carece de todo sustento fáctico y jurídico, pues si bien es cierto, los que el A Quo tuvo como debidamente acreditados no benefician las pretensiones del actor apelante, no por ello resultan objetables en el marco que permite concluirlo el acervo probatorio allegado al expediente y el razonamiento formal que empleó el supra referido juzgador para considerarlos debidamente demostrados en el proceso. Tal y como permite concluirlo una revisión del elenco de hechos probados y los fundamentos citados en su conformación, se trata de los hechos relevantes que la prueba evacuada en el proceso le ha permitido al juez de instancia, considerar debidamente acreditados, es decir, sustanciados en la prueba allegada al proceso –misma que enuncia el A Quo en el respaldo de tales hechos-; amén que esos fundamentos citados por el A Quo resultan acertados conforme lo evidencian los autos. De manera que los agravios contenidos en los folios que van del folio 1104 al 1109 contra los hechos probados en sentencia, se rechazan en su totalidad por carecer lo argumentado del mérito suficiente para desvirtuar los razonamientos del juez de primera instancia que quedaron plasmados en la sentencia apelada. A mayor abundamiento, el Tribunal considera infundados los argumentos de reproche del apelante en contra de los hechos probados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 24, 25, 16, 17, 18, 19, porque el reproche se sustenta exclusivamente sobre la interpretación que desde su particular punto de vista, trata de sustentar el apelante, sin embargo, no se sustancian en los elementos de legalidad contenidos en la normativa que –curiosamente también cita en su provecho el apelante-, en los cuales rige la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Asimismo, todos y cada uno de los hechos reprochados por el actor apelante, encuentran comprobación en el mérito de la prueba citada por el A Quo en el Considerando III de la sentencia impugnada. En cuanto a la posesión que alega como irreconocida por el A Quo en los hechos primero, segundo y tercero, este Tribunal ya indicó que no comparte el fundamento jurídico del actor apelante, por cuanto no puede darse posesión a favor del particular en la zona de litoral costero del país, teniendo como en efecto lo tiene, una condición de titular originario el Estado pues esa zona constituye un bien demanial, un bien público que no pertenece a ninguna otra persona sino al Estado. Luego, si bien tiene sentido lo aducido por el apelante en cuanto a que antes de la promulgación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la normativa era mucho más permisible para aceptar la posesión, en el ámbito del Derecho Público rige el principio de que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del derecho para obtener de ello provecho o beneficio propio, de forma tal que, aun cuando otrora hayan habido normativas que pudieren haber sustentado la detentación del terreno que ahora pelea el actor, es lo cierto que esa normativa mutó, vario sensiblemente y con ese cambio se produjo la insubsistencia del fundamento que ahora pretende alegar el apelante. Por otro lado, carece de acierto lo aducido por el apelante en cuanto a que en Playa Guiones Sur no se aplica la Ley de la Zona Marítimo Terrestre por ser un área declarada Refugio de Vida Silvestre (Ostional), dado que lejos de ocurrir en la normativa y en la realidad tal efecto, lo que produce conforme al texto del Artículo 73 de la Ley de cita es un incremento sustancial en el nivel regulatorio que pesa y cae sobre dicha zona, y no un efecto liberatorio o excluyente como lo afirma el apelante. Nótese que por la Ley de Vida Silvestre, el recurso primario que se protege dentro de la declaratoria del sitio como Refugio es el recurso natural involucrado, frente al cual han de ceder los demás intereses concurrentes. En ese sentido, la declaratoria de Refugio Nacional de Vida Silvestre recaída sobre Playa Guiones, lejos de comportar un efecto distinto lo que propicia es la concurrencia de normas para crear un ámbito ecológicamente relevante para el país mediante normas de Derecho reforzado, en el que se han de observar todas las disposiciones que el Ordenamiento Jurídico prescribe como aplicables al sitio. El efecto excluyente que aduce el apelante como contenido en el numeral 73 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no se produce jurídicamente, sino bien, que de ello surge un efecto incluyente, omnicomprensivo de la legislación concurrente en la regulación de los distintos fenómenos biológicos y ecológicos que se suscitan en el sitio y en los ecosistemas circundantes y propiciantes de su permanencia y sostenibilidad. El artículo 73 ejusdem tiene desde luego, otro contenido que no es el aducido por el apelante. En este mismo contexto, no tiene razón el apelante cuando afirma que cuando edificó el actor no estaba delimitada la zona pública, puesto que –se reitera-, el texto contractual es expreso al señalar como límite Oeste del derecho concedido al señor Nombre126758, la Zona Inalienable de los cincuenta metros (véase folio 1218 principal Tomo II). Contrario a lo afirmado por el apelante, sí se produjo un señalamiento o delimitación del derecho que se le estaba concediendo, el cual llegaba hasta el referido límite, sin perjuicio de los derechos de los restantes colindantes y del derecho del Estado sobre esos terrenos. Igualmente, lo afirmado por el apelante respecto a la inexistencia del mojón o Hito IGN Nº 11 que aduce el apelante, está es una afirmación carente de todo sustento (véase el CD con las fotografías captadas por la Licda. Bolaños). En punto a que el lote objeto de esta litis se ubica sobre un risco, es lo cierto que no existe prueba contundente que así lo demuestre, siendo el reconocimiento judicial practicado por el despacho A Quo, prueba de lo contrario, como lo muestra la fotografía recabada por la jueza que lo practicó (véase el CD proveído por el A Quo al respecto). Por esa misma razón se rechaza lo alegado en cuanto a la aplicación del régimen de excepción previsto en el Artículo 21 de la Ley 6043, por cuanto se reitera, no está acreditado en el proceso que la especie fáctica esté constituida por una construcción levantada sobre un risco. Eso no está acreditado en el juicio y se rechaza su invocación. En esta tesitura, igual destino ha de tener el conjunto de agravios planteado en contra de los HECHOS NO PROBADOS, habida cuenta que efectivamente se trata los hechos que una o ambas partes, no logró acreditar en el contradictorio, lo cual en la especie se constituye en un elemento trascendental para el rumbo que tuvo finalmente el juicio, puesto que los enlistados como no acreditados son los que efectivamente carecen de toda comprobación conforme al mérito del acervo probatorio allegado al expediente. En este sentido la única forma de probar un hecho no probado es precisamente mediante la ausencia de prueba, que por antonomasia es la definición de hecho no-probado. No deja de notar el Tribunal que la diatriba que formula el apelante en contra de tales hechos no-probados, se sustenta en algunos elementos de prueba proveída en esta instancia, misma que fue desestimada por este Tribunal en acápites precedentes de esta misma sentencia, por incumplir la condición de prueba indispensable en la solución del asunto, que es la regla que tutela el numeral 575 del Código Procesal Civil para admitir prueba en segunda instancia. Valga entonces precisar, que en la especie, el actor apelante no logró proveer oportunamente el expediente que ahora por la vía recursiva quiere complementar, con prueba para sustanciar una decisión diferente en el fallo de instancia, sin embargo, tal y como se supra dispuso, el material probatorio aportado en segunda instancia no resulta de recibo por no estar dentro de los presupuestos que al efecto dispone el Artículo 575 del Código Procesal Civil. Asimismo, los hechos tenidos por no acreditados en la sentencia del A Quo, resultan congruentes con los razonamientos empleados para decantar la sentencia hacia el rumbo que refleja la parte dispositiva del fallo, de manera que no existe una contradicción o falta de congruencia entre los motivos que tuvo el a quo para tener por no acreditados los hechos así valorados en sentencia, y los fundamentos probatorios y razonamientos empleados en los que descansa esa conclusión, todo conforme al mérito de los autos. Quede dicho entonces, que el Tribunal desestima el conjunto de agravios expuestos por la parte actora apelante en contra de los hechos indemostrados conforme a la sentencia venida en alzada. Respecto a lo alegado por el apelante en cuanto a la síntesis de la prueba del proceso, considera este Tribunal que tampoco le asiste la razón al apelante en lo alegado sobre la prueba apreciada por el A Quo, en vista de que no se ha demostrado en ningún momento en este juicio que el derecho que pretende para sí la parte actora esté fuera de la zona pública inalienable que es un bien demanial propiedad del Estado (concebido como colectivo absoluto) y no de una persona en particular, como efectivamente lo evidencia la defensa realizada por el actor apelante a lo largo del juicio, lo cual a juicio de este Tribunal resulta contrario al ámbito de legalidad que precisamente tutela el Artículo 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Luego, se rechaza el argumento de fondo que sostiene el apelante, cuando alega que a la situación de la especie fáctica que ha venido aduciendo, en cuanto a que las construcciones hechas por el actor se ubican materialmente en un risco, por ello no le resulta aplicable la Ley sobre la zona marítimo terrestre, pues se trata de un criterio no sólo que carece de todo respaldo normativo –pues en efecto, la ley de cita no establece ese evento como causal de exclusión de dicha legislación, sino como se dijo lo contrario en su artículo 9-, sino que se ve atenuado incluso por la misma opinión que rinde el perito Nombre80055 –en lo que desde luego ello resulta admisible como criterio pericial-, conforme a los autos (folios 767-768 del Tomo I del principal), ya que según ese criterio, el fenómeno de reducción del área de playa por efectos de la dinámica mareal de la zona, comporta el correlativo efecto de reafirmante acerca de la demanialidad del sitio en el que se encuentra el área construida por el actor apelante. Luego, los testimonios rendidos en los autos, que alega el apelante como no considerados o mal interpretados por el A Quo, no han sido ni contundentes como él lo aduce, pues los testimonios de folios 702 a 710 (del Tomo I) relatan la ocupación como medio por el cual instrumentó el actor el uso del área de la zona pública que ahora aduce bajo su posesión, siendo en todo caso intrascendente la situación alegada de risco, pues en tratándose de la descripción legislada en la Ley de fondo, Artículo 9 de la Ley Nº 6043, la ocupación de la zona pública que el mismo actor admitió en su confesión visible a folio 728, ha admitido no constituye un régimen de excepción a las condiciones de bien demanial que jurídicamente recae sobre tal sitio. Lo indicado permite concluir que los argumentos del actor apelante carecen de sustento normativo y no tienen el mérito para propiciar un cambio en lo resuelto al respecto por el juzgador a quo, lo que conduce a rechazar este otro segmento de agravios aducidos en contra del fallo de instancia. En cuanto a la violación a las reglas de la sana crítica que alega el apelante, es criterio de este Tribunal que el cargo no se comprueba pues la sentencia se encuentra dictada conforme al mérito de los autos que integran el expediente de la causa. En cuanto a lo alegado reiteradamente sobre los hechos indemostrados, se remite al apelante a las consideraciones ya dadas por este Tribunal en acápites anteriores al respecto. Luego, el agravio sobre la violación a las reglas de la sana crítica implica una enunciación pormenorizada de los probables errores mediante los cuales es palpable tal error. En lo alegado a este respecto por el apelante, no se produce esa situación, sino que éste se limita a reiterar una argumentación genérica acerca de las razones por las que considera probados –con el auxilio de las probanzas que a su entender constan en los expedientes de la causa penal seguida contra el actor-, los hechos tenidos por indemostrados en la sentencia apelada. Este Tribunal no comparte lo dicho por el apelante, por cuanto de principio, el resultado de la acción penal radica en lo esencial, en la órbita de la responsabilidad de esa naturaleza sin poder extenderla hacia otras esferas de la juridicidad en las que se concibe el sistema jurídico integralmente; luego porque la sana crítica racional denota la aplicación del criterio o medida de la razonabilidad al análisis de los elementos apreciados en la especie fáctica del caso que se examina, sin embargo, la medida de lo racionalmente “razonable” no es una frontera materialmente trazada en un códice o en una ley, sino que se trata de la determinación de la pertinencia de las probanzas traídas al proceso, con miras a la comprobación de la verdad que se trata de sostener en juicio. No es de ninguna manera un concepto o vocablo univoco sino con pluralidad de interpretaciones y usos conforme a las reglas de la razonabilidad vigentes en el tiempo y en el espacio. De manera que para considerar la procedencia o no del cargo, cuando se alega tal transgresión, son los elementos de la especie fáctica los que conducen por el mejor criterio con el que el punto se deba definir; pues bien, en este asunto, queda claro que el A Quo centró su análisis en los elementos de la normativa que tutelan el bien jurídico en discusión (demanio público) y a criterio del Tribunal, lo hizo con pertinencia y propiedad, valorando con elementos de sana crítica el acervo probatorio y las alegaciones de las partes. La sentencia analiza los elementos del acervo probatorio allegado al proceso, tal y como permite concluirlo una revisión de los acápites VI en adelante, folios 1042 al 1051 del Tomo II del principal. De manera que en todo momento el A Quo justificó y fundamentó las razones que tuvo para concluir como lo hizo en la parte dispositiva del fallo, rechazando la demanda de la parte actora al acoger las defensas invocadas por la demandada. Pero ese resultado está sustanciado en el contradictorio, como lo evidencian los autos, lo que significa que no por adversar el fallo del A Quo las pretensiones de la actora, sea su sentencia contraria al derecho observable, sino por el contrario, tal decisión evidencia la ponderación de los elementos de convicción que esa prueba le representa a la faena analítica que realiza el juez, y ello implica el uso de los elementos de racionalidad y razonabilidad que son el soporte de la sana crítica del juez. Considera el Tribunal que de ninguna manera en su resolución el A Quo incurrió en ruptura de las reglas de la sana crítica contenidas en los numerales 330 del CPC y 298 de la LGAP, siendo al contrario, su razonamiento abundante en los motivos que razonablemente intervienen en su decisión, como permite comprobarlo una lectura de la sentencia apelada, sobretodo del Considerando VI la misma. Considerando este Tribunal que en lo alegado no se comprueba el cargo, y el agravio deviene infundado y se rechaza. En cuanto a la admisión en la sentencia del A Quo de las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam. La argumentación hecha bajo este acápite por la actora apelante se aparta del contexto verdadero que subyace a los elementos de hecho que están acreditados en el proceso, pues formula su argumentación parangonando la situación del terreno ocupado por la actora con la propiedad sujeta a dominio particular, lo cual es radicalmente alejado del cuadro fáctico que demuestran los autos. Considera este Tribunal incluso objetable, que las alegaciones hechas sean utilizando los textos de la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativas a propiedades inscritas registralmente; la objeción que hace este Tribunal radica en la asimilación argumentativa que pretende la apelante, de las fincas que pudieren estar en esa condición, con la situación suya, objeción que se sustenta en el hecho demostrado –incluso mediante el contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre el padre del actor y el ayuntamiento de Nicoya-, que el actor está ocupando una porción de terreno que no es de su propiedad, que no lo ha sido y que no puede serlo porque es un bien ubicado dentro de la zona pública de Playa Guiones (como lo demuestran el acta y las fotografías del reconocimiento judicial actuantes en los autos). De manera que resulta incluso burda la argumentación que formula el actor apelante en ese sentido, puesto que se trata de un terreno perteneciente al demanio público como con absoluta vehemencia lo dispone el Artículo 6 de la Ley de Urbanización de la Zona Marítimo Terrestre, modificado por Ley Nº 4928 del 17 de Diciembre de 1971, cuyo texto dispone:

"Artículo 6º.- Los cincuenta metros de la zona marítimo terrestre a partir de la pleamar ordinaria, serán inalienables y en ningún caso puede ser objeto de arrendamiento o venta. Por lo tanto, nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, que estará dedicada a uso público para fines de esparcimiento, recreo o libre circulación. Las construcciones o instalaciones actualmente ubicadas en esa zona, no podrán ser remodeladas y en caso de destrucción de las mismas, las nuevas construcciones deberán respetar esa zona inalienable. (…)” Nótese que se trata de una disposición incluso anterior a la fecha de suscripción del arrendamiento que pactara el ayuntamiento de Nicoya con el señor Nombre126759 el día 27 de Septiembre de 1973. No deja de notar este Tribunal lo alegado por la actora en punto a sus objeciones sobre las excepciones de falta de legitimación ad causam y falta de derecho, acogidas en sentencia por el A Quo, giran en torno al elemento titularidad bien objeto del proceso que es extraído por el apelante de la jurisprudencia de la Sala Constitucional emitida a ese respecto, lo cual, si bien es tema circundante en punto a la protección de las variables ambientales que están presentes en el sitio, en tanto es objeto de afectación al régimen de Refugio de Vida Silvestre Creado mediante el Artículo transitorio Único de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre Nº 6919 del 17 de noviembre de 1983 en cuyo texto el legislador dispuso:

“Transitorio único: Créase el Refugio Nacional de Fauna Silvestre de Ostional para los efectos de la Ley de Fauna Silvestre. Este refugio estará ubicado en los doscientos metros de la zona marítimo-terrestre que se extiende desde la margen derecha de la desembocadura del Río Nosara hasta la Punta India.” Para este Tribunal no existe duda acerca de la condición demanial del terreno que ocupa la infraestructura levantada por el actor en la zona pública dentro de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, que encuentra refuerzo legislativo, y en consecuencia reitera los fines públicos a los que está destinado dicho sitio, en la declaratoria de Refugio de Fauna Silvestre hecha mediante la recién transcrita norma desde el año de 1983. Esto nos permite concluir que no es de recibo, y en consecuencia se rechaza la supuesta condición de puesta en entredicho que el apelante alega en contra de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional en cuanto al Refugio de Vida Silvestre Ostional (Voto Nº 13.655-2008), dado que de principio este proceso contencioso administrativo no es ni versa sobre la pertinencia y aciertos o sus respectivos contrarios, que puedan aducirse a favor o en contra de las resoluciones de la Sala Constitucional, como en efecto lo expresan las pretensiones de la actora y del Estado reconventor; pero también, es preciso señalar que la Sala Constitucional en ninguna de sus resoluciones ha negado el carácter y condición de bien demanial que pesa sobre la Playa de Punta Guiones, sea como zona pública parte de la Zona Marítimo Terrestre o con posterioridad como sitio afecto a la condición de Refugio de Vida Silvestre, lugar que es donde está ubicada materialmente la infraestructura levantada por el actor. La ubicación de las construcciones en la zona pública es un hecho concreto que se sustancia en el expediente del proceso y que fue corroborada por la autoridad judicial mediante el reconocimiento al sitio hecho por la Licenciada Claudia Bolaños Salazar (folios 695 al 699 del Tomo I). De tal suerte entonces, que los elementos de legalidad de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ciertamente vertidos en el agravio con un sesgo de la que en sus textos originales están desprovistos, no han sido razón suficiente ni oportuna para desvirtuar esa condición del sitio en el que están alojadas las infraestructuras levantadas por el actor en la Playa Guiones. No está demás señalar que en lo puntual al agravio aducido, no logró formular el apelante ningún elemento de combate en contra de la sentencia recurrida, de manera que no fue propiamente rebatido el criterio con el que el A Quo acoge las excepciones de fondo, imponiéndose no otra conclusión que la confirmatoria de lo resuelto al respecto en la sentencia apelada. EN CUANTO A LO ALEGADO SOBRE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR EL ESTADO. La premisa que de partida alega el apelante es la no aplicación de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre al sitio objeto de este proceso de conformidad con el Artículo 73 de dicho cuerpo legal, y a raíz de ello considera nula la resolución impugnada por contener un fundamento jurídico equivocado. Para la mejor consideración de lo alegato por el actor apelante y del pronunciamiento a emitir, cree importante este Tribunal traer a colación la disposición en comentario, que literalmente dice:

“Artículo 73.- La presente ley no se aplica a las zonas marítimo terrestres, incluidas en los parques nacionales y reservas equivalentes, las cuales se regirán por la legislación respectiva.” En cuanto al contenido y alcance de dicha norma observa este Tribunal, como ya se indicó, que a texto expreso esta norma NO EXENTA a los Refugios de Vida Silvestre como categoría de manejo de la aplicación y alcances de las disposiciones de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6043/1977, pues tal y como lo dispone la norma trascrita las categorías de manejo excluidas de la aplicación del citado cuerpo normativo son los parques nacionales y las reservas equivalentes NO LOS REFUGIOS DE VIDA SILVESTRE. De manera que en el contexto de lo alegado por el apelante, si el A Quo consideró que en la especie resulta aplicable la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, tal criterio no desatiende al contenido de la norma que alega como quebrantada el apelante, debiendo en consecuencia rechazarse el agravio por infundado. Luego, si bien podría extenderse el concepto de reservas equivalentes como comprensivo de los Refugios Nacionales de Vida Silvestre, con mucha menos razón podría dejarse de aplicar la Ley de la Zona Marítimo Terrestre en el sitio, cuando en realidad, como lo expone la norma transcrita, se produce una concurrencia de normativas que permite obtener como resultado una regulación reforzada de tales sitios, en pro del recurso natural que se busca proteger mediante la declaratoria, de tal forma que la interpretación hecha por el apelante no se comparte. Luego, en lo que atañe al reproche por que le atribuye el apelante al fallo del A Quo al fundar su decisión de declarar con lugar la reconvención interpuesta por el Estado, en lo dispuesto en el Artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, es lo cierto que una lectura detenida del fallo apelado permite demostrar que tal alegación la formuló el representante del Estado, no el Juez A Quo, pero además, éste no empleó ni apoyó de ninguna manera su decisión en dicha norma constitucional, ni se refirió a ella, de manera que el alegato es impreciso, erróneo, inexistente, pero en todo caso infundado, puesto que señala un defecto en cuanto a una norma de fondo que no fue empleada por el A Quo para resolver el caso, tal y como permite demostrarlo la lectura del Considerando VIII de la sentencia recurrida (planas 36 a 38 del fallo impugnado). Luego en punto al reproche que formula el apelante sobre la invocación del Decreto Ejecutivo Nº 16351-MAG del 18 de julio de 1985, lo cierto es que por paridad de motivos se debe rechazar el alegato de agravio planteado por el apelante, puesto que es el personero del Estado quien cita dicha norma como sustento de sus alegaciones, no el juez A Quo. Punto relevante en este tema es que el juez de instancia declara procedente la reconvención pero en razón de su convicción firme de acerca de la ilegal detentación del terreno ejercida por el actor: “…Así las cosas, debe declararse con lugar la contrademanda ya que la tenencia del actor-reconvenido del inmueble situado entre el mojón 11 y 12 del Instituto Geográfico Nacional, compuesta de dos sectores de cabinas, garaje y muro contención, es ilegal*.” (*Tomado de plana 38 del fallo apelado). En modo alguno es esa convicción juicio que se derive de la norma constitucional que alega como quebrantada o cuyo uso induce al quebranto del derecho observable, como lo indica el apelante. Por ello el agravio deviene improcedente y ha de rechazarse. No resulta ocioso señalar que está fuera de toda realidad del debate que recogen los autos y que se sustanció en la sentencia de primera instancia, lo manifestado por el apelante en cuanto a que las disposiciones emitidas por el Estado, mediante el citado decreto ejecutivo, no resultan aplicables para terrenos que no sean del Estado, pues los que están sujetos al dominio particular –dice el apelante-, no se ven sujetos a tales disposiciones. Este Tribunal considera irreal tal argumento, dado que por mediante la simple argumentación, la parte actora apelante está tratando de asimilar su permanencia o detentación del terreno que es parte de la zona pública inalienable, con el dominio particular o propiedad civil, como si efectivamente lo fuera, lo cual está fuera de todo supuesto discutido en ese juicio, dado que se trata, como en efecto lo demuestra en su totalidad la prueba documental proveída por ambas partes, de un terreno que es parte de la zona pública inalienable de Playa Guiones tal y como lo dispuso desde su primera versión el párrafo primero del Artículo 6 de la Ley Nº 4558/1970 que reguló la Urbanización Turística de la Zona Marítimo Terrestre:

“Artículo 6º.- Los cincuenta metros de la zona marítimo-terrestre a partir de la pleamar ordinaria, serán inalienables y en ningún caso pueden se objeto de arrendamiento o venta. Por lo tanto, nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, que estará dedicada a uso público para fines de esparcimiento, recreo o libre circulación. Las construcciones o instalaciones actualmente ubicadas en esa zona, no pondrán ser remodeladas y en caso de destrucción de las mismas, las nuevas construcciones deberán respetar esta zona inalienable.” Norma que es anterior a la detentación alegada por el actor en este proceso. De manera que a juicio del Tribunal, el A Quo supo apreciar la situación, pues de ninguna manera se puede afirmar algo distinto a la demanialidad demostrada en los autos, acerca del terreno que ha ocupado el actor apelante, que como lo señaló el A Quo y lo ha indicado este Tribunal, se ubica dentro de los cincuenta metros de la zona pública inalienable de Playa Guiones, siendo en consecuencia un bien demanial propiedad de la colectividad nacional representada por el Estado, como titular indiscutible de ese patrimonio. Tampoco resulta innecesario señalar que en el marco de lo alegado por el apelante, no resulta de recibo el combate que éste realiza respecto al rango de prelación o superioridad entre las fuentes de derecho, en el sentido que el decreto ejecutivo es de inferior rango a la ley y que en ese sentido no podría afectar los derechos de propiedad particular, pues tal argumento no fue utilizado por el A Quo para resolver este asunto, sino que, como se indicó, ha sido su convicción al apreciar la prueba actuante en los autos, acerca de la ilegalidad de la detentación del terreno ejercida por el actor, la que le ha hecho resolver como lo hizo, y no el argumento aducido por el apelante. En igual sentido se rechaza el argumento de presuntos derechos adquiridos que aduce concomitantemente el apelante en este aspecto, o la forma en la que aduce una posesión civil tutelable, dado que en la especie no existen ni están acreditados tales derechos adquiridos a favor del actor o –como lo alega- de otros ocupantes de esa zona anteriores al año de 1983, pues tal como consta en los autos, y así mismo lo demuestra la copia del documento proveído en esa instancia por la actora apelante, la razón jurídica o causa que dio origen a la detentación particular del terreno en cuestión, lo fue el contrato de arrendamiento por cinco años pactado entre el señor padre del actor y el ayuntamiento de Nicoya (el 27/9/1973), más no un contrato de arriendo en igual sentido respecto al actor, siendo en todo momento su detentación del terreno primeramente, un ejercicio carente de respaldo normativo (es decir con falta de derecho), y luego, desautorizado, pues quien tuvo la autorización por la vía del arriendo lo fue su señor padre, no el actor, y finalmente, porque en los autos no consta ni está acreditado que haya existido ni contrato ni acto administrativo alguno que torne legítima su detentación del terreno, no siendo apto para ese fin el pago de un canon superficial que ha realizado espontánea y unilateralmente el actor. En este contexto, no resulta relevante el aducido período de aplicación de la ley 6043 y la competencia institucional o los reparos que el apelante aduce como ocurridos en ésta, puesto que haya sido o no competente u oportuno el MINAE (hoy MINAET) para administrar la zona marítimo terrestre luego declarada (en 1983) Refugio de Vida Silvestre Ostional, o el ayuntamiento de Nicoya para ejercer administración sobre dichos terrenos, es lo cierto que la porción de terreno que ocupa la infraestructura levantada por el actor apelante en dicho sitio, está dentro de la zona pública inalienable, terreno de propiedad indiscutible del Estado –como lo demuestra el simple hecho de haberse tenido que autorizar su detentación mediante contrato-, siendo el que es objeto de este juicio un bien demanial imprescriptible para el Estado, su titular, cuya detentación por los particulares no causa derecho adquirido alguno a favor de éstos, como en efecto lo supo apreciar el A Quo en el fallo impugnado. Por otro lado, no es acertado ni lo comparte este Tribunal, el juicio de valor que, no siendo técnicamente un agravio propiamente tal-, hecho por el apelante en cuanto a que a la fecha no resulta posible determinar si al momento de levantarse la construcción lo fue dentro o fuera de la línea de la zona pública cuyos límites físicos señalan los mojones 11 y 12 sembrados por el Instituto Geográfico Nacional, puesto que como lo demuestra el reconocimiento judicial practicado en los autos, la infraestructura recibe los embates del oleaje propios de la marea, lo que muestra que efectivamente las construcciones fueron levantadas dentro de la zona pública estatal; actividad para la que el actor debía contar con autorización administrativa, que en el tiempo debió ser primero emitida por el ayuntamiento municipal, y luego del MINAE o el Instituto Costarricense de Turismo. A este respecto, consta en el expediente que, tal y como se ha venido señalando, el titular del contrato originario lo fue el señor padre del actor más no éste, luego ese contrato fue por cinco años y no hay prueba alguna de que se haya renovado; luego porque ninguno de los instrumentos jurídicos mediante los cuales se ha regulado el uso y detentación de los terrenos en los que recae la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, ha concedido títulos de propiedad o concesiones a los lugareños o a posibles detentadores de esos terrenos. En efecto, ni la Ley Nº 4558 y su modificación por Ley Nº 4928 del 17 de Diciembre de 1971, así como tampoco la Ley que suspende la vigencia de dicha legislación Ley Nº 5602 del 4 de Noviembre de 1974, ni la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6084 (del 3 de marzo de 1977), conceden derecho de propiedad alguno a los particulares sobre esos terrenos, antes al contrario, han creado un cerco de protección jurídica a favor de la titularidad que el Estado ejerce de dichos sitios. Luego tampoco resulta de recibo lo aducido por el apelante en punto a trasladar responsabilidad al ayuntamiento de Nicoya por la ausencia de una reglamentación en el uso del suelo (o Plan Regulador) para Playa Guiones Sur, dado que en todo caso, con o sin reglamentación EL QUE ESTÁ DEFENDIENDO EN ESTE JUICIO ES TERRENO QUE FORMA PARTE DE LA ZONA PÚBLICA INALIENABLE, y no habría, como no lo hay, un reglamento que pueda variar ese hecho demostrado en el juicio. No es un reglamento municipal u otro dictado por el Poder Ejecutivo el que va a modificar ni la ubicación de las construcciones levantadas por el actor dentro de la zona pública, ni la naturaleza demanial de ese suelo. Así que aun cuando la falta de alguna regulación específica en ese sentido pudiere haber generado un vacío normativo, el mismo no podría interpretarse en contra de la condición demanial del suelo en cuestión, pues es zona de playa bañada por el mar y que se ve impactada por el movimiento mareal propio del océano en ese sitio. De manera que este agravio resulta de rechazo también por inconducente. Asimismo la decisión adoptada por el A Quo en cuanto a disponer la demolición de las estructuras levantadas por el actor apelante, resulta apegada a la normativa concurrente conforme lo dispone el Artículo 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6084/1977. En esta tesitura, los derechos de otras personas que alega el apelante como en igual situación que la suya, carecen de comprobación en los autos. Amén de lo dicho, no está acreditado en este juicio, que la realización de las infraestructuras levantadas por el actor apelante en la zona pública de Playa Guiones hayan sido autorizadas por el ayuntamiento ni por el MINAE, de tal forma que lo resuelto por el A Quo no desborda en modo alguno la normativa aplicable y el agravio deviene improcedente.

EN CUANTO A LAS VIOLACIONES PROCESALES DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. No comparte este Tribunal el argumento de agravio que emplea el actor apelante en contra de la resolución de primera instancia aduciendo violación del Artículo 155 párrafo tres inciso literal d) del CPC, en cuanto a que el señor Juez A Quo no da las razones por las cuales tuvo por NO PROBADOS los hechos descritos en el Considerando IV de su sentencia, lo cual, por ese motivo, dice el apelante, entraña la nulidad de lo resuelto. Motivo por el cual no comparte este Tribunal tal argumento es porque el único presupuesto fáctico para no tener por probado procesalmente un hecho aducido en la demanda o en la reconvención es POR FALTA DE PRUEBA en el expediente que permita acreditarlo. Esa falta de prueba se concreta en circunstancias tan específicas como la insuficiencia o la falta de pertinencia de la prueba proveída, o en la más común de las circunstancias que propician ese calificativo, como lo es la ausencia –total-, de prueba. Mientras que en el primer supuesto de los descritos, la insuficiencia o la inaptitud de la prueba va dirigida a señalar faltas y falencias en el acervo probatorio suministrado, en el segundo, es decir, en la ausencia de prueba, el motivo es concretamente la inexistencia de prueba. Bajo tal perspectiva la falta de prueba –como denominación genérica-, puede ser atribuida a las partes o al despacho jurisdiccional que conoce del asunto. En la especie, éste último presupuesto ni ha sido aducido por las partes, ni tampoco está demostrado en el expediente, por lo que se descarta como hecho concreto derivado del expediente. Esto hace que el atributo de prueba escasa, defectuosa, o inexistente al que da origen la norma procesal invocada en el agravio, apunte en la especie a la conducta de una o ambas partes litigantes, y no del juez de la causa o del Despacho A Quo, para suministrar el material probatorio adecuado, oportuno, idóneo y necesario para acreditar hechos alegados en la demanda o en la contrademanda. Si se aborda la exigencia prevista en la norma, en punto a que conforme al texto jurídico en comentario, el juez debe indicar los hechos importantes (entendiendo por tales, los que fueron alegados por las partes pero pudiendo ser de influencia en la decisión que se toma, no lograron ser debidamente acreditados), que considera no probados, expresando la o las razón(es) que tenga para estimarlos en esa condición. La norma exige entonces de un criterio meramente estimativo a cargo del juzgador de la causa, pues le impone la obligación al juez de indicar porque no considera probados tales o cuales hechos. Sin embargo, el eje temático y centro de gravedad a que tal exigencia conduce es la ya indicada en punto a la cualesquiera de los presupuesto hacia los que apunta en la realidad procesal esa falta de prueba. Dicho esto, es conveniente tener presente que en el caso concreto, el Juez A Quo indicó expresamente que los hechos del acápite IV de su sentencia son los indemostrados, precisamente por falta de prueba. La estimativa o criterio valorativo para ese propósito es del juez, no de las partes, y la falta de prueba no es otra cosa que eso, falta de prueba, es decir, hubo hechos aducidos por las partes que no fueron debidamente acreditados mediante prueba idónea lo cual los torna en indemostrados. La falta de prueba no tiene otra expresión que esa, la falta de prueba, por no comprobación, ausencia o insuficiencia del acervo allegado al juicio, de manera que en criterio de este Tribunal, la infracción de nulidad que alega el apelante no se comprueba y el agravio deviene improcedente. Luego, bajo este mismo epígrafe, el actor apelante se limita a reiterar la titularidad del bien inmueble que ostentaba –en su oportunidad-, el padre del actor, el traspaso parcial de derechos que alega se produjo del primero a favor del segundo legitimando el uso que de dicho inmueble ha hecho el actor, que las construcciones que motivaron la acción penal planteada en contra del actor fueron remodelaciones y no nuevas construcciones y que en todo caso, se produjo en sede penal la absolutoria del actor a partir de las razones que parcialmente transcribe. Sin embargo, revisados los autos, este Tribunal es del criterio, y por eso ya lo expresó así, que el elenco de hechos no probados que describe el fallo apelado es consecuente con el mérito de la prueba allegada al proceso, y por eso reitera su confirmación rechazando por infundado el cargo. Tomando en consideración los motivos dados, el Tribunal desestima en su totalidad el recurso de apelación y la nulidad aducida por la parte actora apelante, respecto a la cual, confirma en su totalidad la sentencia de primera instancia vertida por el juez A Quo.

SEXTO: Exposición de los argumentos de apelación y agravios empleados por la parte demandada. En su expresión de agravios, la representación del demandado alega como tales, los que sin el perjuicio de su contenido literal en los autos, dicen lo siguiente: Que viene a apelar la sentencia de instancia en forma parcial, centrando esa idea en que lo impugnado es lo no concedido en la sentencia de primera instancia. Con esa noción, señala lo siguiente: INCIDENTES DE DOCUMENTOS NUEVOS. Alega el representante del Estado que ha interpuesto dos incidentes de documentos nuevos en los que se ha traído al proceso los documentos expedidos por el Instituto Geográfico Nacional y por el Colegio de Geólogos de Costa Rica, ambos para refutar el informe pericial de la actora, demostrando por su orden que en las últimas décadas el océano no se ha interrumpido contra el continente frente al inmueble del actor, sino que se ha retirado y que el señor Nombre126760 , a quien hace alusión el informe pericial, está inhabilitado para ejercer la profesión de geólogo desde el 16 de marzo de 1987. Pide que aunque el fallo de primera instancia acoge el incidente sobre el oficio del IGN (DGEO-142-09) solicita una declaración expresa a ese respecto para no dejar dudas. CADUCIDAD. Aduce la representación del demandado que al desestimarse la caducidad carece de interés la defensa, aunque no comparte el criterio del Juez en cuanto computa el plazo a partir del día siguiente a la fecha en que se notificó al actor el rechazo del recurso de reposición aunque el acto que agota la vía administrativa era irrecurrible. EXTREMOS ACOGIDOS IMPLÍCITAMENTE. SOLICITUD DE DECLARATORIA EXPRESA. Los restantes argumentos del escrito presentado por el representante del Estado demandado se encaminan a peticionar un pronunciamiento expreso y /o que se adicione lo ya resuelto en el fallo de primera instancia en una serie de tópicos y ámbitos que, para fines expositivos se pueden plantear de la siguiente manera: pide pronunciamiento expreso –es decir criterio del Tribunal-, sobre los que califica como “extremos acogidos implícitamente”, que se refieren a la causa petendi descrita en el escrito de reconvención en aras de obtener certeza y no tenerlos por denegados, que involucra los extremos sobre la titularidad pública estatal del área ocupada por el actor, el uso común es insusceptible de posesión particular, así como el destino, y la administración del lugar; en este caso se la ocupación es ilícita y también el levantamiento de construcciones (por inexistencia de concesión y de los permisos constructivos e inoperancia de la sentencia penal para legitimarla), y consiguientemente, se produce la validez del acto impugnado y de los que rechazaron los recursos administrativos interpuestos, frente a la solicitud de permiso de uso en la zona pública planteada en sede administrativa por la parte actora. REMISIÓN AL ALEGATO DE CONCLUSIONES DE PRIMERA INSTANCIA. CONTRADEMANDA. Señala el demandado apelante que remite al Tribunal al alegato de conclusiones que él presentó, donde expone los motivos para declarar la inadmisibilidad de la demanda y la procedencia de la reconvención en lo denegado, al que adiciona entre otros argumentos los siguientes: la petitoria 1 en cuanto a que la propiedad objeto de este juicio se ubica dentro de la zona marítimo terrestre. De acuerdo con el Transitorio Único de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional incluye el área de la zona marítimo terrestre. La petitoria 2: El MINAE tiene en administración exclusiva el supra citado Refugio Nacional de Vida Silvestre desde su creación. Petitoria 3: la inalienabilidad de los bienes demaniales hace que estén fuera del comercio con la consiguiente prohibición de enajenar y construir otros derechos reales. Características propias de la demanialidad y la afectación al fin público, así permiten concebirlo. Petitoria 4: Otras características son la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad de los bienes demaniales. Petitoria 5: Formula un resumen de antecedentes legislativos que preceden al surgimiento de la Ley Nº 6043 y con vista en esos argumentos, plantea algunos comentarios que aduce como derivados del debate legislativo en el que se gestó esa Ley de la República. Comenta el representante del demandado, que en el debate legislativo que antecedió a dicha legislación, se ventilaron conceptos claves como playa, risco, estero, acantilado, lo anterior en el marco conceptual del Artículo 21 de la Ley 6043. A lo dicho se suma la consideración de los presupuestos para aplicar esa norma jurídica, de los cuales el apelante formula su propio elenco, puntualizando las áreas bajo administración municipal, la garantía de uso común como fin prioritario de la zona pública, la excepción de uso privativo, las autorizaciones habilitantes, el requisito de la concesión para ocupar o aprovechar la zona pública, la prohibición de enajenar, la obligación de establecer una zona libre de tránsito para el uso y disfrute de las áreas públicas asi como para la seguridad de los peatones, prohibición de causar perjuicios a los concesionarios o propietarios colindantes, la protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de títulos habilitantes, y la cancelación de la concesión si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública, y la protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de la autorización y concesión. El representante del demandado se ocupa de desarrollar acto seguido cada uno de tales supuestos y de integrar ese concepto a los contenidos descritos en su reconvención. Petitoria 6. Relaciona su idea con lo que expresa en la Petitoria 8. Nota este Tribunal que a partir de este argumento del apelante, el posterior desarrollo de su escrito de agravios se torna ininteligible, por cuanto se limita a enunciar el numeral de la pretensión de su contrademanda, pero relacionando su contenido con el segmento de la sentencia en la que aquella aparece relacionada, de suerte que no se produce un agravio propiamente tal, sino una estructura compleja de prosa entrecortada que lejos de evidenciar algún reproche a la sentencia apelada, permite comprobar que cada una de las subsiguientes petitorias fue debidamente atendida por el A Quo; en esta condición se describen los argumentos descritos bajo la denominación “petitoria 6”, “petitoria 7”, “petitoria 8”, “petitoria 9”, “petitoria 10”, “petitoria 11”, “petitoria 12”, “petitoria 13”, “petitoria 14”, “petitoria 15”, “petitoria 16”, “petitoria 17”, y “petitoria 18” (el escrito ocupa los folios que van del 1282 al 1325 del Tomo II del principal).

SÉPTIMO: Criterio del Tribunal sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación del Estado accionado. Lo que señala este Tribunal como objetable de dicho recurso es el argumento de remisión al alegato de conclusiones de primera instancia con el que el representante del Estado quiere que este Tribunal entre a conocer el detalle de los motivos que a su juicio, motivan la inadmisibilidad de la demanda y la que alega como la procedencia de la reconvención en lo denegado en la sentencia que resuelve la contrademanda. La objeción que sobre el particular formula este Tribunal radica en la improcedencia y falta de pertinencia procesal de dicha solicitud en esta instancia, habida cuenta de la frontal colisión que lo solicitado implica frente al principio de transparencia e imparcialidad procesal que la ley impone a los órganos jurisdiccionales, pues por lógica consecuencia del principio dispositivo que rige en esta materia, son las partes en tanto interesadas primarias en el proceso, las que deben solicitar y gestionar el curso de la acción –contenciosa- y disponer en las distintas etapas de ésta, las actuaciones y la presentación de los escritos necesarios para su prosecución y fenecimiento, sin que el Tribunal que conoce del asunto intervenga, suplante a una parte o asuma como propia una actuación o decisión en la que la ley exige que sea la parte interesada la que la realice o asuma. Bajo esta óptica, el Tribunal no puede suplir la actuación y alegatos de ninguna de las partes, o asumir que el argumento o el escrito que el demandado apelante planteo ante el A Quo, tenga tal o cual valoración o argumentación, lo cual sería lo que sucede si se acogiere la petición formulada por la representación del demandado apelante (texto expreso, doctrina y principios contenidos en los Artículos 24 inciso 1 de la LRJCA Nº 3667/1966, y 565 del CPC). Por lo dicho se rechaza por improcedente lo solicitado por dicha representación para que este Tribunal asuma para fallo por remisión lo argumentado por esa parte ante el juez de primera instancia. Nótese que de tener cabida lo solicitado estaría este Tribunal teniendo que apreciar en lo que considere oportuno o necesario, lo ya aducido en ese libelo por la parte demandada, asumiendo los suscritos juzgadores una carga procesal que no resulta legítima frente a la parte contraria del demandado –dado que ello equivaldría a suplantar a la demandada-, ni lícita frente a los deberes normativamente impuestos al juez de mantener un equilibrio en toda etapa del proceso. Por lo expuesto se desestima y en consecuencia se rechaza la solicitud planteada por la representación del Estado demandado para que este Tribunal asuma para fallo los argumentos planteados por esa parte en el escrito de conclusiones ofrecido en primera instancia. Luego, en punto a la redacción que presenta la parte dispositiva del fallo apelado, en tanto expresa, que se debe tener por denegado lo no dicho expresamente en la sentencia, tal formula de resolución o de dictado de la parte dispositiva del fallo, primeramente, no contraviene lo dispuesto en el ordinal 155.4 del CPC, por lo que no podría presumirse vicio alguno en esa formulación, cuando la ley procesal no lo sanciona, amén de no resultar improcedente; luego, lo resuelto en la especie se enmarca y cumple con el canon de congruencia y fundamentación contenido en los Artículos 24.1 de la LRJCA-Nº 3667/1966 y 99 del CPC. Además de ello, la indicada formula del fallo es congruente respecto a lo pretendido por las partes, y con su contenido el A Quo logró plasmar en sentencia la respuesta al conflicto de intereses planteado; se pronunció sobre la totalidad de pretensiones expuestas y el pronunciamiento obedece al mérito de los autos, de tal forma que la parte dispositiva del fallo guarda congruencia y la debida fundamentación exigidas por la ley. La interpretación de la formula que reprocha el representante del Estado, no requiere mayor ciencia puesto que lo que implica se infiere de la lógica semántica de su contenido, es decir, lo que no es objeto del pronunciamiento del juez ha sido denegado. Tal giro no resulta, se insiste, adverso al derecho observable, al marco de pretensiones debatidas, ni contraría el mérito de los autos, así como tampoco roza el principio de certeza o promueve equivocadas interpretaciones, dado que lo indicado ahí, eso es lo que se ha resuelto y lo no dicho por el juez se denegó para la parte. Así las cosas, no comparte este Tribunal el criterio de partida con el arranca la expresión de agravios hecha por el representante del Estado. El resto del escrito de agravios que plantea el señor Procurador, se centra en describir la que desde su punto de vista es la forma como interpreta que le fue concedida la pretensión por él formulada en la reconvención y/o lo contrario, es decir, como le fue denegado cada extremo petitorio. Sobre el particular considera este Tribunal improcedente por innecesario cualquier pronunciamiento adicional del Ad Quem, que en este asunto se solicite por la vía recursiva, dado que el Tribunal considera debida y suficientemente ya resuelto lo dispuesto y razonado en la sentencia que se impugna, sobre cada una de las pretensiones de las partes, y sobremanera, respecto de lo pretendido por el representante del Estado en la reconvención, tal y como lo expresa con solvencia, balance y tino el señor Juez de primera instancia en el referido fallo. No deja inadvertido este Tribunal indicar, en lo que procesalmente corresponde resolver al juez de alzada, que la segunda instancia o recurso de apelación, exige en su sustanciación la alegación y demostración –in extensu-, del daño o lesión que le produce al afectado lo resuelto con y a partir de la sentencia de primera instancia. Alegar agravios en contra del fallo del A Quo, comporta la plenaria demostración del daño que surge para los intereses de la parte apelante, que fueron debatidos en el juicio y que precisamente se ven afectados por el fallo de primer grado, siendo el escrito de agravios el marco referencial dentro del que se emite la sentencia de la segunda instancia. El juez de alzada no puede entrar a examinar el fallo del A Quo sino en aquellos aspectos que fueron alegados o reprochados por el apelante. Es el agravio en tanto reclamo subjetivo y el recurso en su integralidad, el marco de actuaciones y el límite dentro del cual el juez de segunda instancia entra a analizar lo resuelto por el juez de primera instancia, sin que en ese ejercicio pueda llegar a modificar dicha sentencia más que en aquellos aspectos y contenidos en los que efectivamente se compruebe el daño o lesión inferida para el apelante con y a partir de lo resuelto por el juzgador de primera instancia (véase Art. 565 del CPC: “… El superior no podrá, por lo tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del recurso…”). En esta tesitura lo que resulta evidente del escrito de apelación planteado por el señor Procurador en contra del fallo de primera instancia, es que su escrito NO ES TECNICA NI PROCESALMENTE UN RECURSO DE APELACIÓN, sino una solicitud para que este Tribunal, no sin denotar en lo solicitado un sesgo por la dicción personal y la selección de la terminología con la que el fenómeno analizado se expresa en la sentencia apelada, reitere en palabras del apelante el contenido de la sentencia ya vertida en ese pronunciamiento del juez de primera instancia. Nota este Tribunal que en cada uno de los aspectos en los que el representante del Estado peticiona una reinterpretación de lo ya resuelto en grado, está propiciando otra forma de expresar lo ya dicho en sentencia por el juez A Quo. Ergo, no se trata de agravios técnicamente formulados para combatir el fallo de instancia, sino de elementos de juicio, giros lingüísticos o formas de expresión y elementos del acervo probatorio que dicho personero ha enunciado en distintos momentos del proceso, que forman parte de los antecedentes del juicio, pero que se quedaron en el tamiz de la sentencia de primera instancia. No son, propiamente agravios en contra de lo resuelto en el fallo apelado, sino elementos adicionados con y a partir del razonamiento y las palabras que son de la elección del apelante. No constituyen agravios propiamente tales respecto a los que este Tribunal deba verter un criterio para enmendar yerro procesal o error in judicando que sea atribuible al juez A Quo. Extrapolando el enfoque de legalidad que el planteamiento del señor Procurador formula, habría que concluir que de ninguna manera lo resuelto por el A Quo entraña transgresión al debido proceso para esa parte apelante y por consiguiente, no existe vicio alguno que deba, dentro del marco de sus competencias, enmendar este Tribunal. De manera que por lo dicho se rechaza en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por el personero del Estado. No obstante lo dicho, para los fines del pronunciamiento que este Tribunal está llamado a emitir, los alegatos –que no son agravios- planteados por el señor Procurador se abordan tal y como fueron expuestos en el escrito del recurso. Con esa intención, el criterio complementario del Tribunal es el siguiente: En cuanto a lo solicitado sobre las que el apelante designa como “petitorias” 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15.16, 17, así citadas en el libelo del recurso planteado, se rechazan en su totalidad por improcedentes los argumentos expuestos por el Estado apelante, en vista y por motivo que no son agravios propia y técnicamente tales en los que se esté ni alegando ni comprobando lesión a bien jurídico alguno de los que fueron objeto de este proceso, así como tampoco vicio u omisión alguna que resulte de lo resuelto en primera instancia, siendo congruente con el mérito de los autos lo resuelto en aquella instancia, de tal manera que ante la falta de mérito, contundencia y pertinencia de lo aducido en la apelación que se resuelve, no resulta posible otra conclusión que pronunciarse rechazando en su totalidad los argumentos de agravio formulados por el apelante, y respecto a dicha parte, impartir la expresa confirmatoria del fallo apelado en su totalidad en la forma y con los alcances que fue resuelto por el Juez de primera instancia, cuyo contenido se confirma en su totalidad respecto a dicha parte. Asimismo, por resultar absolutamente improcedente el extremo de caducidad alegado por el representante del Estado, se rechaza en su totalidad dicho argumento, amén de que el plazo empleado por el juzgador A Quo para computarla resulta ajustado al mérito de los autos (véase considerando V de la sentencia apelada, y en relación, la sentencia Nº 220-2004 de las 10:15 horas del 18 de Mayo del 2004, Sección II, TCA, agregada a folios que van del 471 al 480 en Tomo I del principal).

OCTAVO: Corolario. Por lo expuesto, por los motivos, fundamentos citados y razonamientos dados, en lo que ha sido objeto de apelación, se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y en consecuencia se confirma en su totalidad en fallo apelado.

POR TANTO:

Se rechaza la prueba para mejor resolver proveída por la parte actora. Se rechaza por improcedente el incidente de documento nuevo interpuesto por la representación del Estado. En lo que ha sido objeto de impugnación, se confirma la sentencia recurrida. Notifíquese.

Isaac Guillermo Amador Hernández Nombre39046 Francisco Jiménez Villegas

SECCION SÉPTIMA,

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUE 02-000649-0163-CA

1 NUE 02-000649-0163-CA Nº 148-2012-VII TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉPTIMA. Segundo Circuito Judicial, Goicoechea, Anexo A. San José, a las once horas del día treinta de Octubre del año dos mil doce. Resuelve este Tribunal recursos de apelación dentro de Proceso Ordinario interpuesto por Nombre126758 , mayor, casado una vez, Doctor en Bacteriología, vecino de San José, con cédula de identidad número CED118512- - , representado en este proceso por los Licenciados Antonio Biolley Riotte, abogado con cédula de identidad número CED118513- - y María Gabriella Biolley Aimerich, abogada, con cédula de identidad número CED117211- - (según documento de poder especial visible a folio 29 del principal), en contra de EL ESTADO, representado por la Procuraduría General de la República, en la persona del Doctor José Joaquín Barahona Vargas, en condición de Procurador Ambiental (según apersonamiento de folios 24 y 559 del principal).

Resultando:

1- Habiendo sido fijada la cuantía de este asunto como inestimable, de conformidad con el auto de las 13:48 horas del día 9 de Mayo del 2006 (agregado a folio 570 del principal), la demanda ha sido interpuesta solicitando que en sentencia se declare lo que literalmente se expresa con el siguiente contenido:

“1. Que el actor, Nombre126758 tiene alrededor de 35 años de poseer en concesión, un terreno cito en Playa Guiones, Dirección18520 , Nicoya, Cantón Segundo de la Provincia de Guanacaste. 2. Que dicho terreno lo adquirido el actor por compra-venta junto con los derechos de posesión uso y habitación, los cuales adquirido de sus anteriores propietarios señores Nombre126759 y de don Nombre150272 , hoy fallecidos. 3. Que el actor solicitó el derecho de arrendamiento al municipio de Nicoya y siempre canceló cumplidamente el canon correspondiente. 4. Que el actor remodeló una antigua piscina existente en el inmueble arrendado, dotándola de un jacuzzi, una bomba y filtros para purificar el agua, hechos por los cuales fue Juzgado (sic) en vía penal por el delito de infracción a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, proceso del cual resultó absuelto de toda pena y responsabilidad, fallo éste que pasó en autoridad de cosa juzgada, formal y material. 5. Que el Municipio de Nicoya en la Administración Carazo intentó quitar -sin excepción- las viviendas y construcciones de la población flotante de Playa Guiones, intento que abandonó en virtud de un pronunciamiento contrario emitido por el Presidente Ejecutivo del I.C.T., fundado a su vez en un dictamen vinculante emitido por el Procurador General de la República, entonces Lic. Francisco Villa Jiménez, pronunciamiento ése conforme al cual los órganos con competencia resolvieron que la Ley de la Zona Marítimo Terrestre no se aplicaba, en general, a la zona de Guiones, ocupada por la población flotante, entre las cuales se encuentra la del actor don Nombre126758 , pronunciamiento que, además de acabar con el problema, dio lugar a que con posterioridad al mismo, el Municipio Nicoyano extendiera nuevos permisos de construcción, así como de renovación de construcciones y otorgara concesiones de uso particular en la faja de 50 metros aledaña al mar. 6. Que sometido el conflicto a la decisión del I.C.T., este órgano envió a un inspector para que informara quién recomendó lo siguiente: "Observaciones: LOTE SOBRE ACANTILADO A 10 M SOBRE EL NIVEL DEL MAR. CONSTRUCCIóN DENTRO DE LA ZONA PúBLICA A 7 M DE ALTURA INCRUSTADA EN CORTE EN EL ACANTILADO. NO INTERFIERE LIBRE TRáNSITO". "Sugerencias: Por su configuración topográfica de acantilado y por no interferir el libre tránsito de peatones y vehículos, ni el disfrute de la playa se sugiere la aplicación del artículo 21 de la ley 6043”. 7. Que el conflicto lo decidió el I.C.T. mediante resolución firme en la que acogió el pronunciamiento vinculante de la Procuraduría General de la República y el informe y recomendación de su Inspector, declarando que a la zona en conflicto-- Playa Guiones- le era de aplicación la excepción contenida en el artículo 21 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestere conforme a la cual dicha Ley no es aplicable a esa parte del territorio nacional. 8. Que por haber transcurrido más de cuatro años desde que adquirió firmeza la resolución o acto administrativo dictado por el I.C.T. sin que el Estado lo declarara lesivo a los intereses públicos y/o impugnará en sede contencioso administrativa, dicho acto o resolución generó "derechos adquiridos" a favor o en beneficio del actor -Nombre126758 - de las cuales no puede privársele por haber caducado cualquier derecho estatal contrario a lo resuelto por el I.C.T. que para entonces era el único órgano público con competencia para resolver en sede administrativa. 9. Que por haber sido juzgado el actor -en sede penal ante autoridad judicial competente- y por haber resultado absuelto de toda pena y irresponsabilidad, ese falló (sic) paso en autoridad de cosa juzgada, formal y material, de tal modo que la administración no pudo privar al actor en su derecho de arrendamiento, uso y habitación sobre el inmueble ubicado en Playa Guiones, derechos que prevalecen y no puede acusarlo nuevamente por esos mismos hechos. 10. Que con motivo del fenómeno marítimo terrestre denominado erosión, que afecta la costa continental que baña el Océano Pacífico, la zona pública correspondiente a Guiones desapareció, dando ello lugar a que la llamada milla marítima o zona marítimo terrestre haya perdido los 50 metros aledaños al mar, fenómeno que afecta al Estado como propietario y no al actor Nombre126758 , ni a su terreno. 11. Que en virtud del principio constitucional relativo a la irretroactividad de la Ley, el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), no puede aplicar al actor Nombre126758 , con efecto retroactivo el Decreto Ejecutivo # 16531-MAG del 18 julio 1985 y la ley de conservación de la vida silvestre (sic) # 7317 y su Reglamento, así como las leyes números 7554 y 7788. 12. Que por el mismo principio de irretroactividad de la ley no pueden el Estado ni sus órganos (Area de Conservación del Tempisque y el Ministerio de Ambiente y Energía) desconocer ni dejar de aplicar a Playa Guiones, el calificativo de “playas de interés turístico” que le diera, mediante acuerdo firme, el I.C.T. y que fuera debidamente promulgado y publicado en el periódico oficial La Gaceta, calificativo que se hizo conforme a la ley y que el Estado no ha declarado lesivo a los intereses públicos ni tampoco lo ha impugnado en la vía contencioso administrativa. 13. Que en razón de lo expuesto, son nulas, por nulidad absoluta, y así se declara, las siguientes resoluciones: Número 079-ACT-DR, dictada por el Área de Conservación Tempisque a las dieciséis horas con treinta y cinco minutos del día 11 septiembre dos mil. Número 094-ACT-DR, dictada por el Área Conservación Tempisque, a las diez horas con quince minutos del día catorce noviembre del dos mil. Número 006-2002-MINAE dictada por la Ministra de Ambiente y Energía a las once horas del tres enero del año dos mil dos. Número R-220-002-MINAE, dictada por la Ministra de Ambiente y Energía a las ocho horas cuarenta minutos del diecinueve de abril de dos mil dos. 14. Se ordena al Ministerio de Ambiente y Energía prorrogar el permiso del uso bajo la modalidad habitacional al señor Nombre126758 , en cuanto al inmueble objeto de esta litis, sito en Playa Guiones, respetando su posesión, uso y habitación que ha mantenido por más de treinta años. 15. Que se condena al estado al pago de ambas costas del juicio". (Escrito de formalización de la demanda visible a folios que van del 265 al 301 de los autos).

2- La representación del Estado demandado contesta negativamente la acción y contra la misma opone las excepciones previas de caducidad de la acción, al haber sido planteado el juicio en forma extemporánea y la de acto no impugnable en la vía jurisdiccional de la acción planteada contra la resolución Nº 220-2002-MINAE, por ser de mero trámite (escrito de folios 306 a 315), las cuales fueron parcialmente resueltas mediante resolución interlocutoria Nº 837-03 de las 16:00 horas del 21 de Octubre del 2003 (visible a folios que van del 434 al 438), al haber sido parcialmente confirmada por el Ad Quem mediante Voto 220-2004 de las 10:15 horas del 18 de Mayo del 2004 (folios 471 a 480). Asimismo, el representante del Estado opone las excepciones de fondo de falta de derecho y la de falta de legitimación ad causam activa, e igualmente formula reconvención en contra de la parte actora, en la que peticiona que en sentencia se declare lo siguiente:

“1) Es titularidad pública estatal la zona marítimo terrestre de Playa Guiones o franja de doscientos metros de ancho a lo largo de los litorales, medidos horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria, en sus dos secciones: la Zona Pública o faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria, y Zona Restringida de ciento cincuenta metros aledaños a ésta, hacia el interior del país. La Zona Pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, ni en ningún caso, y nadie puede alegar derecho alguno sobre ella. 2) El Decreto 16531-MAG del 18 de julio de 1985, respetando el concepto de zona marítimo terrestre, en sus dos secciones de Zona Pública y Zona Restringida, y su carácter de dominio público, reconocidos por la SALA CONSTITUCIONAL, en el voto 5976 de las 15 horas 42 minutos del 16 de noviembre de 1993, al desestimar la acción de inconstitucionalidad contra ese Decreto, amplió el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional con el área de doscientos metros de ancho, contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendida desde la margen izquierda de la desembocadura del Río Nosara hasta Punta Guiones, y puso su protección bajo responsabilidad del Departamento de Vida Silvestre, hoy Area de Conservación Tempisque, Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), del Ministerio del Ambiente y Energía Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional. Lo que implicó en adelante un cambio, de pleno derechos en la administración y manejo de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, preservando la titularidad pública estatal de los bienes, los cuales quedaron sujetos a nuevos objetivos públicos. 3) Los Refugios Nacionales de Vida Silvestre son áreas silvestres protegidas de dominio público, que integran el Patrimonio Natural del Estado, donde la posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, y el Estado sólo puede realizar y autorizar en él labores de investigación, capacitación y ecoturismo, con dependencia a las evaluaciones de impacto ambiental que se requieran. Además, a consecuencia del principio de inalienabilidad, no cabe ejercer posesión particular sobre bienes del dominio público, como lo ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia constitucional. 4) Aun cuando las áreas de la zona marítimo terrestre de los Refugio Nacionales de Vida Silvestre, en términos generales, se excluyen de la aplicación de la Ley 6043 con el calificativo de “reservas equivalentes” (artículo 73), la Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317 de 30 de octubre de 1992 restituyó la vigencia del concepto de zona marítimo terrestre, en sus dos segmentos: Zona Pública, dedicada al uso común, en tanto sea compatible con los fines del Refugio, y Zona Restringida, al conferir a la Dirección General de Vida Silvestre, hoy refundida en el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, las facultades y deberes que para cada una de esas secciones establece la Ley 6043. Reafirman la titularidad demanial del Estado sobre la Zona Pública, con destino a uso común, la Ley de Aguas, al otorgar esa condición a las playas (arts. 1º, inciso I y VIII, 3 inciso I, 69 y 70), y la Ley de Tierras y Colonización, en el artículo 7, inciso b), y asimismo la SALA CONSTITUCIONAL, que ha considerado la Zona Pública o franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria “núcleo inamovible” e “intangible para el legislador”, y “como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún modo, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción” (Voto 5210-97, de las 16 horas del 2 de septiembre de 1997, Considerando IV). 5) La salvedad contemplada en el Artículo 21 de la Ley 6043 de 2 de marzo de 1997 lo es del destino a uso común de la Zona Pública que fija el artículo 20 ibidem, con prohibición de constituir derechos particulares sobre ella u ocuparla de manera privativa, más no excepciona la aplicación del resto del articulado de esa Ley al sector, y opera bajo los presupuestos ahí establecidos, aclarados por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-026-2001; a saber: a) Que se trata de áreas bajo administración municipal; b) con características naturales que impidan el uso público, por su configuración geográfica, topográfica u otras, presupuesto de hecho que debe quedar suficientemente fundado, incluso con criterios técnicos; c) que el interesado tramite y obtenga las autorizaciones administrativas debidamente razonadas que se exigen en la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo y del Concejo Municipal del lugar; ch) que el solicitante tramite y, previo cumplimiento de todos los requisitos legales, obtenga la respectiva concesión, de la cual no hay motivo para eximirlo (Ley 6043, arts. 39 y 21); d) que no se privaticen de hecho esas áreas de la zona pública y se establezca una zona de libre tránsito para uso y disfrute de las áreas públicas que el artículo 21 ibid señala y se garantice la seguridad de los peatones; e) que no se dañe a los concesionarios o propietarios de terrenos colindantes; f) además, por mandato constitucional (artículo 50) debe protegerse el ambiente, como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de las autorizaciones y concesión demaniales. 6) En la época que la Municipalidad de Nicoya administró la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, conforme a la Ley 6043, el contrademandado no tramitó, ni obtuvo de esa Municipalidad e inscribió en el Registro Público de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre, concesión privilegiada para ocupar la Zona Pública de Playa Guiones, en los términos del artículo 21 de la Ley 6043, cumpliendo los requisitos legales que antes se indicaron. 7) Además el inmueble que detenta el señor Nombre126758 en la Zona Pública de Playa Guiones no reuniría los presupuestos exigidos por esa norma (artículo 21, Ley 6043) porque es de topografía plana, no está sobre formaciones rocosas, riscos o acantilados, tiene acceso terrestre, a través de camino, frente a playa de arena para uso público, aprovechable en marea baja, y se privatiza de hecho el lugar en marea alta en razón de que obstruiría por completo el acceso público al sector. 8) El contrademandado no cuenta con concesión municipal otorgada e inscrita en el Registro General de Concesiones para ocupar la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, ni tiene contrato de arrendamiento sobre la misma inscrito en ese Registro, otorgado con fundamento en leyes anteriores y legalizado según el Transitorio II de la Ley 6043. La simple solicitud de concesión que en su momento presentó ante la Municipalidad de Nicoya no le da derecho alguno a ocupar el inmueble que hoy detenta en la Zona Pública de Playa Guiones, o la Zona Restringida, ni a construir en éstas, conforme lo ha sostenido con reiteración la Sal Constitucional. 9) Al no tener el contrademandado contrato de arrendamiento sobre inmuebles en la zona marítimo de Playa Guiones, otorgado con fundamento en leyes anteriores y legalizado según el Transitorio II de la Ley 6043, no puede derivar ningún derecho de la declaratoria de aptitud turística que de esa Playa hizo el Instituto Costarricense de Turismo para los fines de la ya derogada Ley 4558 de 22 de abril de 1970. 10) El contrademandado no cuenta con permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de Nicoya para realizar obras (construir o remodelar) en la Zona Pública y Zona Restringida (zona marítimo terrestre) de Playa Guiones, los que no sustituye el pago aislado por dieciséis mil colones hecho el 8 de enero de 1993, recibo Nº 8047, cuyo comprobante aportó a los autos, ni le autorizaba a levantar construcciones en dicha zona pública. 11) Los efectos de la sentencia del Juzgado Penal de Nicoya Nº NP 155-93-2 de las 13 horas 50 minutos del 18 de octubre de 1994, dictada en la sumaria Nº226/93 T, que absolvió al señor Nombre126758 por construir en la zona marítimo terrestre de Playa Guiones se limitan a la infracción e imputabilidad penal de los hechos, autoría y caracteres requeridos para aplicar la ley penal bajo la que se le juzgó. Pero no le otorga título de posesión particular sobre la Zona Pública de Playa Guiones, que no lo consiente, transgrediría su régimen jurídico y destino común, implicaría una desafectación que sólo puede hacerse por ley (Sala Constitucional, voto 5226-97, entre otros), y el otorgamiento de títulos habilitantes para ocupar el dominio público marítimo terrestre es un acto inherente al órgano que lo administra; no de los Tribunales Penales. Tampoco legitima su permanencia indefinida en esa Zona Pública. 12) Por la índole pública de los bienes, el contrademandado no puede ejercer posesión particular, a la manera del Derecho Civil, sobre la Zona Restringida, ni menos sobre la Zona Pública de Playa Guiones. 13) El contrademandado carece de título oponible al Estado que le legitime para detentar en forma privativa el inmueble que ocupa en la Zona Pública de Playa Guiones. 14) Es ilegal la detentación o uso especial que ha ejercido y ejerce el señor Nombre126758 en la Zona Pública de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, cantón de Nicoya, por contrariar su régimen de Derecho Público y destino de uso común, hoy en tanto sea compatible con los fines del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, del que forma parte. 15) También son ilegales las construcciones que dicho señor ha levantado en esa Zona Pública de Playa Guiones, entre el mojón 11 y 12 del Instituto Geográfico Nacional, consistentes en dos sectores de cabinas, con varios aposentos o módulos, cocina, horno techado, piscina, yacuzzi, terraza, garaje, planchet y muro de contención cercano al mar. 16) El señor Nombre126758 debe desalojar la Zona Pública de Playa Guiones y demoler las construcciones realizadas en la misma y restituir el inmueble a su estado anterior, dentro del plazo prudencial que se le conceda en sentencia, apercibido de que si lo omite se procederá a ejecutar en forma coactiva el desalojo y derribo de obras y restitución, a cuenta suya, con auxilio de la autoridad de policía, en coordinación con el Área de Conservación Tempisque, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE, órgano administrador del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, y con empleo de la maquinaria pesada del MOPT que se requiera para remover las construcciones. Lo anterior, sin perjuicio de las reclamaciones que en vía aparte puedan hacérsele por daños y perjuicios irrogados con motivo del aprovechamiento del inmueble, en proporción al tiempo de su ilícita detentación y la privilegiada ubicación del sitio respecto al mar. 17) Por ir contra su destino de bien de uso común de la Zona Pública de Playa Guiones, en cuanto se concilie con los fines del Refugio Nacional de Vida Silvestre, y no ajustarse el uso que se pretende a las actividades que pueden realizarse dentro del Patrimonio Natural del Estado, son válidas las resoluciones del Director del Área de Conservación Tempisque y de la señora Ministra del Ambiente y Energía, que denegaron al señor Nombre126758 Nombre126758 el permiso de uso para permanecer en la Zona Pública de ese Refugio e impugna en este proceso por ilegalidad. 18) El contrademandado debe pagar ambas costas de este proceso. (Escrito de reconvención que ocupa los folios 379 a 398 del principal).

3- La representación de la parte actora contestó negativamente la reconvención y contra ésta invoca las excepciones de sine actione agit invocada como comprensiva de la falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva. Solicita se condene al Estado al pago de ambas costas de la reconvención (el escrito consta agregado a folios que van del 493 al 507 del principal).

4- El Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante sentencia Nº 3029-2010 de las trece horas del treinta de julio del año dos mil diez, resuelve este juicio en primera instancia, de la siguiente manera:

“POR TANTO: PRIMERO: Se acoge la excepción de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa, ambas, interpuestas por el Estado. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la demanda CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, en el proceso promovido por Nombre126758 contra EL ESTADO. TERCERO: Se declara CON LUGAR la contrademanda interpuesta por el Representante del Ente Público Mayor. CUARTO: Se deniegan, las excepciones de sine actione agit, falta de derecho, falta de legitimación en sus dos acepciones y cosa juzgada material, interpuestas por el actor -reconvenido. QUINTO: Se declara que la tenencia del inmueble situado entre el mojón 11 y 12, colocados por el Instituto Geográfico Nacional en Playa Guiones, compuesta de dos sectores de cabinas, garaje y muro contención, es ilegal. SEXTO: Se formula el siguiente pronunciamiento, respecto a la antedicha RECONVENCIÓN, para que una vez firme esta Sentencia, se proceda como en Derecho corresponda: a) El desalojo voluntario, por parte reconvenido del antes citado inmueble, situado en la Zona Pública de Playa Guiones. Para acatar este mandato, se concede un lapso de dos meses, como plazo razonable bajo la doctrina del ordinal 261 de la Ley General de la Administración Pública; b) Una vez hecho lo anterior, deberá derribar la referida construcción, incluido el muro de contención que se indica, por sus propios medios; todo ello dentro del plazo anotado; c) Caso contrario, se ordenará a cuenta suya, realizar dicha demolición con el concurso de la autoridad policial, en asocio con el Área de Conservación Tempisque del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE, con auxilio de la maquinaria pesada y operarios que preste al efecto, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En lo no expresamente concedido entiéndase así denegado. Son ambas costas a cargo del señor Nombre126758 , (doctrina del canon 221 del Código Procesal Civil). Lic. Billy Araya Olmos Juez”. (Folios 1034 al 1054 en Tomo II del principal).

5- La representación del Estado presentó solicitud de adición y aclaración de la referida sentencia de primera instancia en aspectos de contenido (parte considerativa) y en la parte dispositiva de lo resuelto (folios 1056 al 1063).

6- Por su lado, la representación de la parte actora también presenta solicitud de adición y aclaración de la parte dispositiva de dicho fallo (el escrito ha sido agregado a folios que van del 1061 al 1063, del Tomo II del principal).

7- La parte actora interpone asimismo, recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia; solicita la nulidad del mismo (folios 1064-1065), y la sustanciación del recurso, previa audiencia del despacho de origen, se produjo mediante escrito que ha sido agregado a folios que van del 1089 al 1280 en Tomo II del principal).

8- Mediante resolución Nº 3029-2010 BIS de las 09:00 horas del 06 de Septiembre del 2010, el ya mencionado juzgador de instancia acoge las solicitudes de aclaración y adición formuladas, y se pronuncia a ese respecto, de la siguiente manera:

“Vista la solicitud de adición y aclaración interpuesta por ambas partes, los días 10 y 11 de agosto, respectivamente, visible a los folios 1056 al 1060, y 1061 al 1063.- CONSIDERANDO ÚNICO: Reiteradamente se ha dicho, como de todos es sabido, que por conducto de la gestión de adición y aclaración se persigue develar aspectos obscuros o ambiguos, brocados a una determinada sentencia. Así las cosas, con base en el escrito presentado a estos estrados judiciales, por parte del Estado, tenemos que se cuestionan aspectos de forma de la supra indicada sentencia; la cual fue dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las trece horas del treinta de julio pasado. A ese respecto, analizada su gestión, se observa que la sentencia de estilo no denota omisión alguna, según se desprende del respetable criterio del señor Procurador. Sin embargo, importa aclarar que al tenor del fallo de cita, fue precisamente el Oficio N.° DEGEO-142-09 -Informe Técnico IGN-, el asidero técnico del cual parte este juzgador para declarar la ilegalidad de la posesión detentada del inmueble en la Zona Pública de Playa Guiones por parte del respetable Nombre8672. Nombre126758 Nombre150273. Habida cuenta de la inexistencia de concesión privilegiada a su favor y además, por la naturaleza pública intrínseca a los bienes dominicales. Planteada la tesis, el actor no puede seguir ejerciendo su posesión, a la manera del Derecho Común, sobre el inmueble en la Zona Pública de Playa Guiones. Seguidamente, en cuanto al error material o lapsus temporis referido a que "[...] el actor es propietario de un inmueble que está ubicado sobre la faz de la Zona Pública, área sobre la cual la propia Ley 6043 veda toda ocupación". Es, precisamente, con fundamento del canon 161, párrafo 1° de la legislación procesal civil, que se corrige tal falencia en el sentido de que "[...] el actor es poseedor de un inmueble que está ubicado sobre la faz de la Zona Pública...”. En otros términos, tratándose de la solicitud formulada bajo el mismo instituto, interpuesta por la representación judicial del actor-reconvenido, este juzgador resuelve adicionar el parágrafo dispositivo de la sentencia N.° 3029-2010 de las 13 horas del 30 de julio del 2010, en el sentido de que SE RECHAZA la prueba para mejor resolver que estriba a los folios 776 bis al 777, y 790 al 801 del principal. En tanto respecto a los otros extremos solicitados, estése el vencido al texto y contexto de los razonamientos contenidos en los considerandos de la sentencia de mérito, asimismo, a la inteligencia de lo estipulado por el ordinal 59.2 LRJCA en armonía con el 221 CPC. Con todo, lo resuelto en sentencia está ajustado y es conforme a Derecho. Así las cosas recuerden las partes, que tanto éstas como el juez ostentan facultades de ampliación o aclaración más no de rectificación del aparte dispositivo de la sentencia en cuestión, porque para tales efectos subyace dentro del plexo jurídico los mecanismos recursivos correspondientes.- POR TANTO De conformidad con los motivos de hecho y derecho precedentes, se declara, PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de adición y aclaración, gestionada por las partes respecto de la sentencia número 3029-2010, dictada por este Despacho a las 13:00 hrs. del 30 de julio del 2010.- Billy Araya Olmos. Juez”.- 9- Inconforme con tales resoluciones del Juzgado Contencioso Administrativo, es decir, tanto la que resuelve en primera instancia este proceso como mediante la que se adiciona esa sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación y reitera la nulidad de las mismas (folios 1068-1069). La fundamentación de dicho recurso se produjo mediante escrito presentado en fecha 14 de enero del 2011 y al mismo hizo acompañar una serie de documentos a los que designa como prueba par mejor resolver que han sido agregados a folios que van del 1089 al 1280 (en el Tomo II del principal).

10- De la prueba documental proveída por la actora en su recurso de apelación, este Tribunal confirió audiencia a la representación del demandado, conforme a auto de trámite Nº 65-2012-VII de las 10:30 horas del 5 de Junio del 2012 (agregado a folio 1357 en legajo de segunda instancia). La demandada contesta dicha audiencia mediante escrito presentado en fecha 24 de Septiembre del 2012 (folios 1387 al 1478 ibidem).

11- Por su parte, la representación del Estado demandado, presentó agravios en contra del supra referido fallo de primera instancia (folios 1073-1074 ídem), y la sustanciación de dicho recurso fue hecha por memorial que ocupa los folios que van del 1282 al 1325 (ibidem).

12- Los recursos de apelación fueron admitidos por el despacho de origen, mediante auto de las 13:48 horas del 17 de Diciembre del 2010 (visible a folio 1084 del Tomo II del principal), por cuyo mérito conoce este Tribunal en alzada de los mencionados recursos.

13- En segunda instancia, la representación del Estado presenta incidente de documento nuevo, cuyo contenido y pieza aducida como novedosa en el proceso, constan agregados a folios que van del 1326 al 1330 (Exp. Prin. T. II).

14- En los procedimientos se han observado las prescripciones de la ley, y este asunto se falla dentro del término que lo permiten las labores del Despacho.

Redacta el Juez Isaac Amador Hernández; y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Sobre el incidente de documento nuevo presentado en segunda instancia por la representación del Estado demandado. A folios 1326-1328 (legajo cosido al Tomo II principal), la representación del Estado demandado interpone incidente de documentos nuevos, aduciendo que como tal presenta el oficio número CGCR-006-11 emitido por el Colegio de Geólogos de Costa Rica, que indica como fecha de la inhabilitación aplicada al agremiado de dicho colegio profesional Nombre126760 es el 16 de marzo de 1987, lo cual –dice-, complementa el dato que hecha de menos el A Quo en su sentencia. Al respecto es criterio de este Tribunal que el incidente se declara improcedente y por tal, se rechaza como fundamento de la decisión que debe apreciar este Tribunal para fallar el recurso incoado. Motivos para adoptar esta decisión son los siguientes: 1- De principio, es importante señalar que el A Quo emitió criterio sobre el incidente de documento nuevo que fue traído al proceso por el representante del Estado, tal y como permite concluirlo el Considerando I “INCIDENTE DE DOCUMENTO NUEVO” de la sentencia recurrida, en el que indica que el documento traído a juicio como prueba mediante el incidente de cita es el memorial expedido por el Colegio de Geólogos de Costa Rica Nº CGCR 122-09 del 4 de noviembre del 2009, agregado a folio 789 en el Tomo I del principal, que se refiere a la inhabilitación impuesta por dicha corporación al señor Nombre126761 Nombre126760 , incidente cuya pronunciamiento a solicitud de la misma parte promovente (visible a folio 866 del Tomo I), fue reservado para la sentencia de fondo (véase folio 867), y que finalmente el A Quo decidió rechazar a falta de la expresa indicación en dicho memorial de la fecha en la cual fue inhabilitado el mencionado profesional (véase plana 9 de la sentencia recurrida); es decir, porque el documento en cuestión carecía de un dato esencial para el juez; luego, porque en este proceso el referido señor Nombre126760 no figura como perito, testigo o parte, siendo desde el punto de vista jurídico, innecesario concederle una relevancia a la situación de dicho profesional respecto al que otrora fuera el Colegio Profesional de su gremio, pues en nada perjudica lo que a dicho señor concierna al no ser parte de este juicio; luego porque el criterio del citado profesional tiene como antecedente inmediato en este proceso, el ofrecimiento de las declaraciones que dicho señor diera a un medio de comunicación escrita nacional conforme a publicación hecha en fecha 3 de agosto del 2009 (cuya página original se ha proveído a folio 777 del principal), según la cual, se cita el referido nombre como responsable de una serie de criterios en relación con el tema de prevención de un posible terremoto para el país; sin embargo, nota este Tribunal que ese criterio así como las manifestaciones que ha consignado la referida publicación, de ninguna manera ni en ningún momento han sido objeto del contradictorio que informa este proceso. Consecuencia de lo anterior es que los criterios emitidos por el referido profesional, están sujetos en cualquier caso, al uso y aplicación que de ellos hiciere el juzgador ante quien hayan sido presentados, precisamente al utilizarlos como fundamento de su decisión. En la especie, de ninguna manera consta que en sentencia el A Quo se haya apoyado en las manifestaciones u opiniones del señor Nombre126760 para dictar su sentencia. De manera que lo alegado por el señor Procurador como incidente para sustentar el documento nuevo en esta instancia, que en el contexto del proceso se refiere a la fecha a partir de la cual ese profesional fue suspendido en su condición de agremiado del Colegio de Geólogos de Costa Rica, carece por completo de interés y relevancia para el juicio como igualmente para resolver en segunda instancia el recurso interpuesto, amén que lo informado no aporta ningún elemento novedoso por cuyo contenido deba ser considerado como trascendental para el resolver el juicio o el recurso interpuesto, por lo que no resulta jurídica y procesalmente admisible que este Tribunal emita un pronunciamiento jurisdiccional a ese respecto, siendo incluso la presentación de dicho incidente impertinente, o en todo caso, improcedente en el marco de las disposiciones contenidas en los Artículos 316 párrafo primero, 330, 331 y 575 párrafo 3, todos del Código Procesal Civil, dado que el documento proveído no fue objeto del contradictorio y no resulta trascendental en la resolución del recurso ni del fondo de este proceso. Es importante recalcar que dada la insistencia del señor Procurador apersonado a los autos, respecto a este tema, que con este pronunciamiento quedan resueltos todos los incidentes de documentos que presentó dicha parte, los que cita como dos y tres incidentes de documentos nuevos conforme al memorial de folio 1346 (del principal Tomo II), en el que indica que en segunda instancia está presentando el incidente de hecho nuevo al que se refiere el Oficio CCGR-006-11, que ha sido agregado a folio 1329 del Tomo II (del principal). Al respecto, es criterio de este Tribunal que el documento nuevo al que se refiere el señor Procurador es efectivamente el memorial CGCR-006-11 fechado 21 de enero del 2011, en el que el Director Ejecutivo del Colegio de Geólogos de Costa Rica le informa al solicitante que la fecha de inhabilitación del profesional Nombre126760 es a partir del 16 de Marzo de 1987, siendo tal dato, como lo indicado en recientes líneas este Tribunal, inconducente para resolver el recurso de apelación interpuesto por esa parte, dato en todo caso innecesario porque como se indicó, el referido profesional no tiene participación alguna en este proceso ni ha sido llamado en ningún momento a ser parte, testigo o perito del mismo, por lo que su sola mención resulta impertinente por innecesaria. Por lo expuesto se declara improcedente el incidente de documento nuevo interpuesto por el representante del Estado.

SEGUNDO: Sobre la prueba documental para mejor resolver ofrecida en segunda instancia por la parte actora. Al sustanciar la apelación, la parte actora ofrece con el carácter de prueba para mejor resolver, una serie de documentos que alega no haber conocido con anterioridad y que detalla a folio 1138 del Tomo II del expediente judicial. Al respecto, es criterio de este Tribunal que siendo la que con tal carácter se ofrece un tipo de prueba cuyo criterio de admisión reside exclusivamente en el Juez o Tribunal de la causa, ciñéndose para admitirla en la que se considere de influencia decisiva para el proceso (Art. 331 CPC), o en su caso, la que el Ad Quem considere indispensable (con fundamento en lo dispuesto en el numeral 575 párrafos dos y tres del Código Procesal Civil), por la gracia que concede lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Nº 3667/1966), ESTE TRIBUNAL CON LA EXCEPCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIETOS SETENTA Y TRES, RECHAZA EN SU TOTALIDAD LA DOCUMENTAL PROVEÍDA EN SEGUNDA INSTANCIA POR LA ACTORA por no tratarse de prueba de decidida influencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, o que, habida cuenta de su contenido, sea considerada por este Tribunal como indispensable para ese propósito. Tenga presente la actora que en segunda instancia el Tribunal tiene vedado reabrir el juicio a pruebas como si se tratare de un asunto ex novo, en primera instancia, en el que no se haya evacuado prueba o en el que no haya recaído sentencia jurisdiccional, pues ya existe la de primera instancia que precisamente está siendo objeto de alzada, y hacerlo implicaría volver a reabrir prácticamente en su totalidad el proceso, lo cual es contrario a la naturaleza del recurso de apelación y contrario a derecho porque se tendrían que resolver en única instancia aspectos que por ley procesal requieren del pronunciamiento de ambas instancias como garantía del debido proceso; de manera que la prueba que decidan ofrecer las partes, de conformidad con la facultad que prevé el Art. 575 CPC, ha de estar decididamente orientada a demostrar la pertinencia y legitimidad de lo pretendido por las partes en esta instancia del proceso. No se trata entonces de una prueba superflua o dubitativa ni de aquella que redunde en lo ya probado o que tenga sesgo de superabundante. Así como tampoco puede el Tribunal ordenar ni admitir aquella prueba que fuere abandonada por la parte proponente, o aquella que revele una intensión de retrasar la tramitación o que se refiera a hechos que no son materia de debate, asi lo mismo, en cuanto a la testimonial que se ofrezca en esta instancia, la que sea sobre hechos respecto a los cuales se haya evacuado prueba en primera instancia (véase Art. 575 párrafos dos y tres, CPC). La que admita el tribunal ha de ser la indispensable –a su juicio-, para fallar el asunto en segunda instancia, es decir, para resolver el recurso de apelación interpuesto. Tome en cuenta la proponente, que de acuerdo con las citadas normas procesales la decisión de admitir prueba en segunda instancia, y con mucho mayor motivo, la que se ofrece para mejor resolver, es aquella que el Tribunal considerare indispensable, lo que comporta un criterio de convicción radicado y del exclusivo resorte del cuerpo colegiado de jueces llamado a resolver la alzada, teniendo presente que la prueba aportada para mejor resolver es prueba del Juez (en su caso, del Tribunal), no de las partes, según lo dispone el citado numeral 575 in fine del CPC. Así las cosas, con la excepción dicha, se rechaza la prueba documental ofrecida por la parte actora en segunda instancia por no ser considerada indispensable por este Tribunal para fallar el recurso de alzada. Adicionalmente, denota el Tribunal que se trata de prueba documental consistente en la certificación de votos de la Sala Constitucional números 2020-2009, 13655-2008, sentencia Nº 98-2010 del Tribunal de Juicio del Segundo Circuito de Guanacaste; piezas del expediente 08-8554-007-CO tramitado ante la Sala Constitucional, oficios emitidos por el Instituto Geográfico Nacional fechados en enero del 2003 documentos que si bien se relacionan directa o tangencialmente con la temática ambiental –o más concretamente con el tema del Refugio de Vida Silvestre Ostional-, circundante al tema en la forma y con los alcances que lo ha tratado la Sala Constitucional –lo cual en todo caso es tema ajeno a este proceso-, no son elementos de prueba esenciales para resolver la apelación interpuesta. Mención especial tiene la copia del contrato de arrendamiento suscrito en su momento por el padre del actor y la Municipalidad de Nicoya traído a los autos en la vía recursiva por la parte actora, respecto al cual ES DESTACABLE QUE CONSIGNA LA COLINDANCIA OESTE DEL TERRENO ARRENDADO AL PADRE DEL ACTOR POR EL CITADO AYUNTAMIENTO, CON LA ZONA INALIENABLE DE LOS 50 METROS, lo que permite a los suscritos jueces demostrar que la localización material del terreno arrendado por aquel entonces a señor Nombre126759 no coincide con el lugar en el que a la fecha demuestran estar ubicadas las construcciones que fueron objeto del reconocimiento judicial practicado en fecha 25 de Junio del 2009 por la Jueza Claudia Salazar, puesto que dicha infraestructura está inmersa dentro del área de la pleamar como lo muestra lo consignado en el acta de la diligencia que consta en autos a folios que van del 695 al 699 en Tomo I del principal (y fotografías en el disco compacto).

TERCERO: Sobre los hechos demostrados y los no probados en el proceso. El Tribunal aprueba los acápites III y IV de la sentencia apelada, en los que el A Quo ha hecho pronunciamiento de los hechos acreditados en el contradictorio y de aquellos faltos de prueba conforme a los autos. Sin embargo, respecto al citado segmento de hechos probados, Considerando III del fallo recurrido, dada la trascendencia del mismo, este Tribunal adiciona el siguiente Hecho Probado, que por lógica consecuencia, corre hacia delante la enumeración hecha por el A Quo, de manera que el hecho que se adiciona dice así: 21º) Que mediante voto Nº 220-2004 de las diez horas quince minutos del dieciocho de Mayo del dos mil cuatro, la Sección Segunda de este mismo órgano jurisdiccional, dispuso confirmar la inadmisibilidad de la pretensión de nulidad de la resolución número R-220-2002-MINAE emitida por el jerarca para ese entonces, del Ministerio de Ambiente y Energía, sentencia que adquirió firmeza, pues en autos no consta que haya sido recurrida (véanse folios 471 al 480 del Tomo I del principal).

CUARTO: Exposición de los agravios interpuestos por la parte actora. En contra de la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó escrito formulando los agravios que sin el perjuicio de la literalidad con la se que ofrecen en los autos, expresan lo que se puede exponer de la siguiente manera: La parte actora apelante realiza un exordio atinente a los contenidos del régimen de propiedad demanial que establece la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, citando los artículos de dicho cuerpo normativo que considera atinentes a su caso, y los transcribe, así como algunas normas del Código Civil que regulan la propiedad privada y la distinción con la propiedad pública. Para tales efectos, el apelante transcribe los Artículos 261 del Código Civil y de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley Nº 6043 de 2 de marzo de 1977, los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 26, 29, 34, 35, 36, 37, 38, 62, y 63 del citado cuerpo normativo. Luego, realiza un enfoque de los que a su criterio son antecedentes de la legislación citada para concluir conforme al Derecho invocado, que al terreno objeto de este proceso no le resultan aplicables las referidas disposiciones de la mencionada Ley Nº 6043, por que la se trata de una zona declarada Refugio de Vida Silvestre bajo administración del MINAE –hoy MINAET-, en representación del Estado. AGRAVIOS CONTRA LOS HECHOS PROBADOS: Luego, el recurrente alega que la sentencia apelada describe hechos acreditados que aunque no se ajustan a la prueba recibida sí son útiles para demostrar la posesión del actor antes de la década de 1980. Alega que la posesión del terreno en el que el actor realizó la construcción, data desde la vigencia de la Ley Nº 4558 y desde ese momento hasta la actualidad en la que el sector en el que está ubicada la construcción pasa a ser, en 1992, parte del Refugio de Vida Silvestre Ostional a cargo del MINAE. Alega que conforme al criterio del A Quo, al tener por acreditada la posesión que ha venido ejerciendo el actor a partir del 25 de setiembre de 1981, el citado juzgador está limitando la acreditación de la posesión ejercida con anterioridad a esa fecha. Manifiesta el apelante que los hechos probados primero, segundo y tercero permiten acreditar una posesión real y efectiva ejercida por el actor y consentida por las instituciones encargadas, Municipalidad de Nicoya y el Instituto Costarricense de Turismo, que es conforme con la citada Ley Nº 6043. Argumenta que existe un error en lo considerado por el A Quo pues en la situación del actor, no ejerció nunca una ocupación provisional del sitio, sino una posesión real y efectiva que inició desde la década de los años 70 hasta hoy, y que le fue autorizada por el municipio y el ICT con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº 6043. Aduce que en los hechos probados del quinto al noveno está acreditada la posesión ejercida por el actor que no fue precaria, ni desautorizada, sino pagada y autorizada. Los hechos probados del décimo al décimo quinto sucedieron efectivamente y manifiestan el interés del actor en poner a derecho su situación frente al cambio de legislación ocurrida, intención que en forma contraria a derecho fue obstruida. El hecho probado dieciséis contiene un error, pues la demarcación de la zona pública se produce con la emisión del Reglamento a la Ley Nº 6043, cuyos artículos 62 y 63 encargan al IGN de esa labor, y no es sino hasta el año de 1978 que se inicia dicha labor, y en el año de 1981 el sector de Playa Guiones fue amojonado aunque conforme al artículo 73 de la mencionada Ley 6043, ese amojonamiento dejo de existir por esa norma dejo de aplicarse. Rechaza y dice que es falso el hecho probado Nº 17 que niega la ubicación sobre un risco la edificación del actor, pues esa afirmación es contraria a la testimonial y a la prueba documental proveniente del ICT que asegura que la construcción se realizó sobre un risco. Rechaza por infundado el hecho probado Nº 18, porque la construcción número uno del actor, no se encuentra actualmente edificada en la zona pública, porque en Playa Guiones sur no existe técnica ni jurídicamente zona pública, porque no se aplica la Ley sobre la zona marítimo terrestre, ni tampoco la existencia del mojón número 11, que es un monumento que no tiene valor legal y no está vigente. Dice que quiere enfatizar el momento desde el cual el actor ejerce posesión porque antes de 1981 no estaba amojonada la zona pública no siendo posible entonces que se produjera invasión a dicha zona en el momento en que el actor construyó como lo solicitaba la Ley del ITCO, que exigía una construcción, para demostrar la posesión en la zona marítimo terrestre. Rechaza por inexacto el hecho probado 19, pues no es el muro el que impide el libre tránsito sino la topografía del terreno, pues en ese sitio no hay playa, sino bien un pequeño acantilado o desnivel natural del terreno que hace que el mar choque contra la roca, hoy muro durante la pleamar o marea alta, ello en razón del hundimiento de la Placa30737 a lo largo del litoral pacífico en la zona de Nicoya. AGRAVIOS CONTRA LOS HECHOS NO PROBADOS. Alega que en el capítulo de hechos indemostrados el A Quo tuvo como tales varios hechos que a falta de prueba en ese momento no pudo acreditar al plantear la demanda; con esa característica cita la copia del contrato de arrendamiento suscrito entre el señor Nombre126759 , padre del actor, y la Municipalidad de Nicoya, y que se refiere a un arrendamiento en la zona marítimo terrestre con un área de 1486.48 metros cuadrados para dedicar a casa de habitación y recreo, terreno que dio origen al que es objeto de juicio, documento que hecha abajo el hecho no probado Nº 1 y pide que se tenga como documento nuevo o como prueba para mejor resolver. En cuanto al hecho no probado Nº 2, referente a la prosecución del trámite de concesión ante la Municipalidad de Nicoya, alega el apelante que el sitio donde se ubica la construcción, Playa Guiones Sur, era para los años setentas un sitio de interés turístico, y para el año 1982 estaba plenamente vigente la Ley sobre la zona marítimo terrestre, por lo que era el municipio quien, ante la ausencia de un plan regulador, estaba imposibilitado de continuar el trámite de concesión. Por lo dicho el hecho no probado Nº 2, es la consecuencia legal del cambio de ley, de la 4558 a la 6043, y de la falta municipal de emitir una zonificación en el sitio, la cual se mantiene en el presente respecto al distrito Nosara. En cuanto al hecho no probado Nº 3, resulta improcedente tener por no acreditado que el actor obtuviera permiso de uso para construir la casa nº 1, si se demostró que la Municipalidad de Nicoya extendió permisos posteriores para ese fin, sin objetar la construcción de la misma y sin ordenar la demolición por falta de permisos. El hecho no probado Nº 4, con el documento que se aporta para desvirtuar el hecho indemostrado Nº1, se acredita que el 22 de mayo de 1970 es la fecha a partir de la que los señores Nombre126759 y Nombre126758 estaban radicados legalmente con la venía municipal en Playa Guiones Sur. Respecto al hecho indemostrado Nº 5, existen elementos de prueba testimonial que ubican la construcción y posesión de esas instalaciones, por parte del actor, a principios de los años setenta, con lo que se acredita que el actor ha estado en el sitio por más de cuarenta años. En cuanto al hecho no probado Nº 6, el actor nunca afirmó que tuviera una concesión debidamente registrada, sino que la había solicitado al municipio, que esa entidad lo autorizó para tomar posesión y que le fijó un canon, que fue satisfecho durante el tiempo que la zona estuvo en administración municipal. Existe contradicción entre los hechos probados del 1 al 9 de la sentencia. Respecto a los hechos no probados 7 y 8, aunque existe dictamen sobre ese particular no lo ha podido obtener. Respecto a los hechos no probados Nº 9 y último se aporta como prueba para mejor resolver la publicación en La Gaceta de la declaratoria de Playa Guiones como de interés turístico. SOBRE LA SINTESIS DE LA PRUEBA. Alega el apelante que el A Quo hace un examen de la prueba testimonial aunque en ésta no es conteste lo resuelto porque a pesar de que realiza transcripciones textuales, llega a tener por no acreditados esos hechos, lo cual sucede en las declaraciones de Nombre126762 y de Nombre126763 , en los que se destaca que la construcción alegada por el actor esta en un risco. Por esa razón el ICT recomienda la aplicación del Artículo 21 de la Ley Nº 6043. Así también, en cuanto al testimonio de Nombre126764 quien se refiere a que el actor ocupa la parcela en la que se construyó la casa desde la primera mitad de la década setenta. Luego se produce un desbalance en la apreciación de la prueba testimonial pues, el testimonio de la señora Nombre126765 , traída al proceso como testigo, ya que ese criterio influye en el ánimo del juez y la señora lo que hace es formular manifestaciones para las cuales no fue traída al proceso, de ahí que la atención que presta el juez a tal testimonio es ilegal. Igual situación se produce respecto al testimonio de Nombre126766 , que manifiesta criterio sin serlo, de un perito y no de un testigo, siendo sus manifestaciones impertinentes. VIOLACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. El fallo impugnado viola las reglas de la sana crítica sobre la valoración de la prueba, al negar o desconocer valor probatorio al documento público en el cual el Inspector del ICT indicó que el inmueble objeto de la litis se ubica efectivamente en un risco a diez metros del nivel del mar. A lo que se suma que la prueba aportada respecto a la causa penal seguida en contra del actor permiten tener por probados los hechos que el A Quo indica como indemostrados y con ello debe variarse dicha sentencia para declarar con lugar la demanda. Cita el apelante la jurisprudencia contenida en el voto Nº 65 de las 14:45 horas del 14 de junio de 1995 y el Voto 1739-02 de la Sal Constitucional. SOBRE LA ADMISIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE DERECHO Y FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM. El juez de instancia fundamenta su admisión de las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam, alegadas por la representación del Estado, transcribiendo fallos emitidos por la Sala Constitucional que se refieren al sitio del Refugio de Vida Silvestre Ostional, caso del voto 5976-93. Sin embargo, ese voto es el primero de varios que al respecto emitió la Sala y que permiten concebir la posesión de todas aquellas personas que estaban ya en el sitio con anterioridad al año de 1983, como el caso del Voto Nº 2020-2009, que parcialmente transcribe y el voto 13655-2008, los cuales comenta. Señala el apelante que hay que distinguir entre los distintos supuestos en los que se llegan a encontrar los terrenos en zonas costeras, pues la misma Ley de la zona marítimo terrestre contiene disposiciones que excluyen su aplicación en ciertas condiciones legisladas; cita en este enfoque, el caso del Artículo 6 de ese cuerpo normativo, el cual transcribe. Asegura el apelante que según dicha norma jurídica la ley reconoce una serie de situaciones en las que no se aplican sus efectos, tales como los llamados títulos de la Corona, los títulos de propiedad que entregó el ITCO, y los casos que contempla el Capítulo IX de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, Artículos 74 a 82 y los casos de los Artículos 9, 10 y 11, cuya cantidad total de excepciones hace aparecer dicha legislación como aplicable a una parte de las zonas de litoral nacional. Lo dicho hace infundado el criterio del A Quo para acoger las referidas defensas. SOBRE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR EL ESTADO. Sigue alegando el apelante que en el Considerando VII el A Quo acepta como válidas las pretensiones del Estado planteadas en la reconvención interpuesta por el Estado. Sostiene que la Ley Nº 6043 sobre la Zona Marítimo Terrestre no se aplica y por eso no puede aceptar como legalmente correcta la fundamentación de una pretensión basada en una Ley que no se aplica, lo cual conlleva la nulidad de lo resuelto. Rechaza la fundamentación que ofrece la representación del Estado del Artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, pues refleja indebida aplicación; en cuanto al Decreto Ejecutivo 16351 MAG del 18 de Julio de 1985, que amplió los límites del Refugio Ostional y la supuesta ratificación de ese acto mediante la jurisprudencia de la Sala Constitucional, es importante señalar que el cambio de administrador que se produjo, al pasar del gobierno municipal y el ICT a la administración ejercida por el actual MINAET; aduce al respecto, que no podía por la vía de ese decreto modificarse las potestades y competencias de esas instituciones, ya que por jerarquía normativa un decreto no puede desdecir el texto de la ley. Señala que no podía el cambio de régimen de propiedad surgido en 1992 con la Ley de Conservación de la Vida Silvestre de 1992, ser retroactivo sino que como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, deben respetarse los derechos de los ocupantes del territorio que en lo sucesivo sería dedicado a Refugio de Vida Silvestre, como lo es el caso del actor quien está ahí con anterioridad al año de 1983, siendo por consiguiente obligatorio el acatamiento de las sentencias de aquella jurisdicción. Sigue alegando el apelante, que los actos impugnados en este juicio fueron dictados contra ley según lo que ha resuelto la Sala Constitucional. Manifiesta el apelante que difiere del criterio del A Quo, pues a su juicio el criterio del Juzgado Penal de Nicoya, dado en 1994, que desestimó la causa contra el actor por la supuesta construcción sin permiso de una piscina en la supuesta zona pública no sea apto para legitimar la posesión del actor, pues tanto la municipalidad como el referido despacho judicial ratificaron el tipo de posesión quieta y pacífica que ejercía el actor en el sitio que levantó la casa y obras complementarias. El criterio del juzgador es erróneo. Sigue alegando el apelante que el A Quo ignoró que la línea de mar varió en Playa Guiones Sur, y eso vicia la sentencia al haber dejado de apreciar que esa zona fue amojonada una única vez en 1981, y la construcción del actor fue realizada con anterioridad al amojonamiento y no se puede determinar si la construcción al momento de levantarse estaba fuera o dentro esa línea porque ésta no existía. Alega que cuando el actor levantó la casa no sabía que estaba invadiendo la supuesta zona pública, además que contaba con la autorización del ICT para ocupar la zona pública pues era un caso de excepción, sin que se pueda alegar que le es atribuible la falta de seguimiento de la solicitud de permiso porque el municipio no tenía Plan Regulador para esa zona. Rechaza el apelante la decisión de demolición de las instalaciones levantadas por el actor con la venía municipal y la procedencia de la construcción fue confirmada por el ICT y la posesión ratificada por la Sala Constitucional como un derecho adquirido legítimo que no puede ser suprimido sin una justa indemnización. Argumenta el apelante, que la negativa del Área de Conservación es un acto discriminatorio porque a otros poseedores en las mismas condiciones del actor, con un derecho similar sí se les dio permiso de uso en Playa Guiones, como es el caso de Nombre126767 y Nombre126768 . VIOLACIONES PROCESALES DEL FALLO DE INSTANCIA. Prosigue alegando el apelante que el fallo apelado incurre en violación del Artículo 155 párrafo tercero, inciso d), pues no expresa las razones que tuvo el juez para estimar faltos de prueba los hechos no probados del Considerando IV motivo por el cual resulta nulo, debiendo volverse a emitir con ajuste a derecho. Argumenta que en el expediente existe suficiente prueba acerca de que antes de entrar a regir la Ley 4558, el señor Nombre126759 , padre del actor, fue dueño de un terreno que compró a Nombre150272 , que tenía en Playa Guiones, y que hace más de treinta años don Nombre126759 cedió al actor, Nombre126758 una porción de ese mismo terreno, así como los derechos de uso y habitación de modo que éste último resulta causahabiente de don Nombre150272. Todos los testigos han dicho que el actor efectuó varias construcciones mejorando las antiguas, con los permisos municipales de rigor e incluso construyó una lanchera, lo cual fue realizado a la luz pública y no clandestinamente siendo su derecho adquirido de buena fe. Prosigue alegando el apelante que el 9 de enero de 1993 el actor solicita permiso municipal para remodelar la antigua piscina que existía ahí antes de la entrada en vigor de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, motivo por el cual fue procesado penalmente y absuelto mediante sentencia 155-93-2 de las 13:50 hoas del 18 de Octubre de 1994, el cual trascribe parcialmente. Peticiona que sea revocada la sentencia apelada y se acoja la demanda en todos sus extremos (escrito de folios 1089 al 1139 del principal Tomo II).

QUINTO: Criterio del Tribunal sobre la apelación formulada por la parte actora. Se rechazan las apreciaciones estrictamente personales hechas por la parte actora apelante relacionadas con el contenido de los Artículos 1, 2, 3, 9, 10,11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 26, 29, 34, 35, 36, 37, y 38, todos de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Nº 6043 del 2 de marzo de 1977, así como lo aducido en cuanto a la demarcación de la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre, a su juicio según los Artículos 62 y 63 del Reglamento de dicha ley, y las apreciaciones hechas en torno al numeral 261 del Código Civil, que ocupan los folios que van del 1089 al 1098 del Tomo II del principal, por tratarse estrictamente de criterios basados en la opinión personal del apelante pero no en el expediente de la causa; se trata por demás, de afirmaciones que expresan esa posición o credo personal respecto a los tópicos regulados en las normas jurídicas recién descritas. Respecto de tales alegaciones, consideran los suscritos que no es de ninguna manera perniciosa la opinión personal del litigante sobre la normativa –y en cierto contexto parecería deseable que el jurisconsulto aborde con propiedad el fondo normativo de la verdad que en estrados trata de sostener-, sin embargo, debe quedar en claro que esa opinión no es categóricamente la versión final en la que se pueda expresar la discusión jurídica del tópico jurídico subexámine; así no podrá hablarse de posesión de la zona marítimo terrestre suprimiendo el derecho primario que sobre tales terrenos ha ostentado el Estado inveteradamente. No puede haber una posesión como la que alega la parte actora en este juicio, sobre terrenos que son bien público, como lo demuestra el hecho mismo de haber llegado a detentar una porción de ese sector costero mediante la figura de un contrato de uso convenido con el ayuntamiento local. Ese solo hecho expresa por sí la insuficiencia del argumento de una posesión apta para constituir un título como lo alega el actor apelante. No podría haber en la especie una posesión útil en la construcción de un título sobre tales terrenos, siendo a lo sumo, dada la ubicación y características del terreno objeto de este proceso, la simple detentación o el uso autorizado –permiso de uso-, la figura que podría reconocerse en el marco de lo aducido por el apelante, más no una posesión asimilable a la civil para efectos constitutivos de un título como el que alega el actor apelante. Al respecto es destacable que el Artículo 9 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre describe con puntualidad los elementos naturales de la zona costera que conforman ese patrimonio público, estando incluido el supuesto físico que describe el actor como de ubicación del terreno que alega poseer (véase manifestación contenida a folio 270 párrafo uno en el escrito de formalización de la demanda y manifestación de folio 1107 párrafo dos Tomo II del principal). En igual sentido, no le asiste la razón al apelante en cuanto a la falta de normativa con rango de ley sobre la demarcación de la zona marítimo terrestre, puesto que los Artículos 9 y 10 del citado cuerpo normativo formulan una descripción precisa del ámbito físico que comprenden esos doscientos metros de la zona marítimo terrestre de ambos litorales. En todo caso, como lo aduce el apelante, los Artículos 62 y 63 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre sí establecen regulaciones en punto a la demarcación de la zona pública, lo que no constituye un obstáculo jurídico para dilucidar el punto referente a la ubicación de la propiedad del actor apelante en este proceso. Este Tribunal rechaza las afirmaciones del actor apelante en la forma supra indicada, e igual suerte han de correr las afirmaciones contenidas en el segmento infolio que destina el apelante a describir los antecedentes históricos de la legislación sobre la Zona Marítimo Terrestre que ocupan los folios 1099 al 1104 del principal pues constituyen una descripción hecha bajo la estricta óptica de dicha parte. En cuanto a los agravios que ha formulado la parte actora apelante en contra de los hechos probados en la sentencia del A Quo, es criterio de este Tribunal que tales agravios se rechazan en su totalidad pues carecen del mérito suficiente para desvirtuar los que a título de tales –es decir, de hechos acreditados-, fueron construidos por el A Quo, y en sustancia, los motivos de este Tribunal para ello son los siguientes: Aduce el apelante que los hechos probados del fallo no se encuentran totalmente apegados a la prueba recibida y que acreditan la posesión del actor. Tal afirmación carece de todo sustento fáctico y jurídico, pues si bien es cierto, los que el A Quo tuvo como debidamente acreditados no benefician las pretensiones del actor apelante, no por ello resultan objetables en el marco que permite concluirlo el acervo probatorio allegado al expediente y el razonamiento formal que empleó el supra referido juzgador para considerarlos debidamente demostrados en el proceso. Tal y como permite concluirlo una revisión del elenco de hechos probados y los fundamentos citados en su conformación, se trata de los hechos relevantes que la prueba evacuada en el proceso le ha permitido al juez de instancia, considerar debidamente acreditados, es decir, sustanciados en la prueba allegada al proceso –misma que enuncia el A Quo en el respaldo de tales hechos-; amén que esos fundamentos citados por el A Quo resultan acertados conforme lo evidencian los autos. De manera que los agravios contenidos en los folios que van del folio 1104 al 1109 contra los hechos probados en sentencia, se rechazan en su totalidad por carecer lo argumentado del mérito suficiente para desvirtuar los razonamientos del juez de primera instancia que quedaron plasmados en la sentencia apelada. A mayor abundamiento, el Tribunal considera infundados los argumentos de reproche del apelante en contra de los hechos probados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 24, 25, 16, 17, 18, 19, porque el reproche se sustenta exclusivamente sobre la interpretación que desde su particular punto de vista, trata de sustentar el apelante, sin embargo, no se sustancian en los elementos de legalidad contenidos en la normativa que –curiosamente también cita en su provecho el apelante-, en los cuales rige la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Asimismo, todos y cada uno de los hechos reprochados por el actor apelante, encuentran comprobación en el mérito de la prueba citada por el A Quo en el Considerando III de la sentencia impugnada. En cuanto a la posesión que alega como irreconocida por el A Quo en los hechos primero, segundo y tercero, este Tribunal ya indicó que no comparte el fundamento jurídico del actor apelante, por cuanto no puede darse posesión a favor del particular en la zona de litoral costero del país, teniendo como en efecto lo tiene, una condición de titular originario el Estado pues esa zona constituye un bien demanial, un bien público que no pertenece a ninguna otra persona sino al Estado. Luego, si bien tiene sentido lo aducido por el apelante en cuanto a que antes de la promulgación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la normativa era mucho más permisible para aceptar la posesión, en el ámbito del Derecho Público rige el principio de que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del derecho para obtener de ello provecho o beneficio propio, de forma tal que, aun cuando otrora hayan habido normativas que pudieren haber sustentado la detentación del terreno que ahora pelea el actor, es lo cierto que esa normativa mutó, vario sensiblemente y con ese cambio se produjo la insubsistencia del fundamento que ahora pretende alegar el apelante. Por otro lado, carece de acierto lo aducido por el apelante en cuanto a que en Playa Guiones Sur no se aplica la Ley de la Zona Marítimo Terrestre por ser un área declarada Refugio de Vida Silvestre (Ostional), dado que lejos de ocurrir en la normativa y en la realidad tal efecto, lo que produce conforme al texto del Artículo 73 de la Ley de cita es un incremento sustancial en el nivel regulatorio que pesa y cae sobre dicha zona, y no un efecto liberatorio o excluyente como lo afirma el apelante. Nótese que por la Ley de Vida Silvestre, el recurso primario que se protege dentro de la declaratoria del sitio como Refugio es el recurso natural involucrado, frente al cual han de ceder los demás intereses concurrentes. En ese sentido, la declaratoria de Refugio Nacional de Vida Silvestre recaída sobre Playa Guiones, lejos de comportar un efecto distinto lo que propicia es la concurrencia de normas para crear un ámbito ecológicamente relevante para el país mediante normas de Derecho reforzado, en el que se han de observar todas las disposiciones que el Ordenamiento Jurídico prescribe como aplicables al sitio. El efecto excluyente que aduce el apelante como contenido en el numeral 73 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no se produce jurídicamente, sino bien, que de ello surge un efecto incluyente, omnicomprensivo de la legislación concurrente en la regulación de los distintos fenómenos biológicos y ecológicos que se suscitan en el sitio y en los ecosistemas circundantes y propiciantes de su permanencia y sostenibilidad. El artículo 73 ejusdem tiene desde luego, otro contenido que no es el aducido por el apelante. En este mismo contexto, no tiene razón el apelante cuando afirma que cuando edificó el actor no estaba delimitada la zona pública, puesto que –se reitera-, el texto contractual es expreso al señalar como límite Oeste del derecho concedido al señor Nombre126758, la Zona Inalienable de los cincuenta metros (véase folio 1218 principal Tomo II). Contrario a lo afirmado por el apelante, sí se produjo un señalamiento o delimitación del derecho que se le estaba concediendo, el cual llegaba hasta el referido límite, sin perjuicio de los derechos de los restantes colindantes y del derecho del Estado sobre esos terrenos. Igualmente, lo afirmado por el apelante respecto a la inexistencia del mojón o Hito IGN Nº 11 que aduce el apelante, está es una afirmación carente de todo sustento (véase el CD con las fotografías captadas por la Licda. Bolaños). En punto a que el lote objeto de esta litis se ubica sobre un risco, es lo cierto que no existe prueba contundente que así lo demuestre, siendo el reconocimiento judicial practicado por el despacho A Quo, prueba de lo contrario, como lo muestra la fotografía recabada por la jueza que lo practicó (véase el CD proveído por el A Quo al respecto). Por esa misma razón se rechaza lo alegado en cuanto a la aplicación del régimen de excepción previsto en el Artículo 21 de la Ley 6043, por cuanto se reitera, no está acreditado en el proceso que la especie fáctica esté constituida por una construcción levantada sobre un risco. Eso no está acreditado en el juicio y se rechaza su invocación. En esta tesitura, igual destino ha de tener el conjunto de agravios planteado en contra de los HECHOS NO PROBADOS, habida cuenta que efectivamente se trata los hechos que una o ambas partes, no logró acreditar en el contradictorio, lo cual en la especie se constituye en un elemento trascendental para el rumbo que tuvo finalmente el juicio, puesto que los enlistados como no acreditados son los que efectivamente carecen de toda comprobación conforme al mérito del acervo probatorio allegado al expediente. En este sentido la única forma de probar un hecho no probado es precisamente mediante la ausencia de prueba, que por antonomasia es la definición de hecho no-probado. No deja de notar el Tribunal que la diatriba que formula el apelante en contra de tales hechos no-probados, se sustenta en algunos elementos de prueba proveída en esta instancia, misma que fue desestimada por este Tribunal en acápites precedentes de esta misma sentencia, por incumplir la condición de prueba indispensable en la solución del asunto, que es la regla que tutela el numeral 575 del Código Procesal Civil para admitir prueba en segunda instancia. Valga entonces precisar, que en la especie, el actor apelante no logró proveer oportunamente el expediente que ahora por la vía recursiva quiere complementar, con prueba para sustanciar una decisión diferente en el fallo de instancia, sin embargo, tal y como se supra dispuso, el material probatorio aportado en segunda instancia no resulta de recibo por no estar dentro de los presupuestos que al efecto dispone el Artículo 575 del Código Procesal Civil. Asimismo, los hechos tenidos por no acreditados en la sentencia del A Quo, resultan congruentes con los razonamientos empleados para decantar la sentencia hacia el rumbo que refleja la parte dispositiva del fallo, de manera que no existe una contradicción o falta de congruencia entre los motivos que tuvo el a quo para tener por no acreditados los hechos así valorados en sentencia, y los fundamentos probatorios y razonamientos empleados en los que descansa esa conclusión, todo conforme al mérito de los autos. Quede dicho entonces, que el Tribunal desestima el conjunto de agravios expuestos por la parte actora apelante en contra de los hechos indemostrados conforme a la sentencia venida en alzada. Respecto a lo alegado por el apelante en cuanto a la síntesis de la prueba del proceso, considera este Tribunal que tampoco le asiste la razón al apelante en lo alegado sobre la prueba apreciada por el A Quo, en vista de que no se ha demostrado en ningún momento en este juicio que el derecho que pretende para sí la parte actora esté fuera de la zona pública inalienable que es un bien demanial propiedad del Estado (concebido como colectivo absoluto) y no de una persona en particular, como efectivamente lo evidencia la defensa realizada por el actor apelante a lo largo del juicio, lo cual a juicio de este Tribunal resulta contrario al ámbito de legalidad que precisamente tutela el Artículo 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Luego, se rechaza el argumento de fondo que sostiene el apelante, cuando alega que a la situación de la especie fáctica que ha venido aduciendo, en cuanto a que las construcciones hechas por el actor se ubican materialmente en un risco, por ello no le resulta aplicable la Ley sobre la zona marítimo terrestre, pues se trata de un criterio no sólo que carece de todo respaldo normativo –pues en efecto, la ley de cita no establece ese evento como causal de exclusión de dicha legislación, sino como se dijo lo contrario en su artículo 9-, sino que se ve atenuado incluso por la misma opinión que rinde el perito Nombre80055 –en lo que desde luego ello resulta admisible como criterio pericial-, conforme a los autos (folios 767-768 del Tomo I del principal), ya que según ese criterio, el fenómeno de reducción del área de playa por efectos de la dinámica mareal de la zona, comporta el correlativo efecto de reafirmante acerca de la demanialidad del sitio en el que se encuentra el área construida por el actor apelante. Luego, los testimonios rendidos en los autos, que alega el apelante como no considerados o mal interpretados por el A Quo, no han sido ni contundentes como él lo aduce, pues los testimonios de folios 702 a 710 (del Tomo I) relatan la ocupación como medio por el cual instrumentó el actor el uso del área de la zona pública que ahora aduce bajo su posesión, siendo en todo caso intrascendente la situación alegada de risco, pues en tratándose de la descripción legislada en la Ley de fondo, Artículo 9 de la Ley Nº 6043, la ocupación de la zona pública que el mismo actor admitió en su confesión visible a folio 728, ha admitido no constituye un régimen de excepción a las condiciones de bien demanial que jurídicamente recae sobre tal sitio. Lo indicado permite concluir que los argumentos del actor apelante carecen de sustento normativo y no tienen el mérito para propiciar un cambio en lo resuelto al respecto por el juzgador a quo, lo que conduce a rechazar este otro segmento de agravios aducidos en contra del fallo de instancia. En cuanto a la violación a las reglas de la sana crítica que alega el apelante, es criterio de este Tribunal que el cargo no se comprueba pues la sentencia se encuentra dictada conforme al mérito de los autos que integran el expediente de la causa. En cuanto a lo alegado reiteradamente sobre los hechos indemostrados, se remite al apelante a las consideraciones ya dadas por este Tribunal en acápites anteriores al respecto. Luego, el agravio sobre la violación a las reglas de la sana crítica implica una enunciación pormenorizada de los probables errores mediante los cuales es palpable tal error. En lo alegado a este respecto por el apelante, no se produce esa situación, sino que éste se limita a reiterar una argumentación genérica acerca de las razones por las que considera probados –con el auxilio de las probanzas que a su entender constan en los expedientes de la causa penal seguida contra el actor-, los hechos tenidos por indemostrados en la sentencia apelada. Este Tribunal no comparte lo dicho por el apelante, por cuanto de principio, el resultado de la acción penal radica en lo esencial, en la órbita de la responsabilidad de esa naturaleza sin poder extenderla hacia otras esferas de la juridicidad en las que se concibe el sistema jurídico integralmente; luego porque la sana crítica racional denota la aplicación del criterio o medida de la razonabilidad al análisis de los elementos apreciados en la especie fáctica del caso que se examina, sin embargo, la medida de lo racionalmente “razonable” no es una frontera materialmente trazada en un códice o en una ley, sino que se trata de la determinación de la pertinencia de las probanzas traídas al proceso, con miras a la comprobación de la verdad que se trata de sostener en juicio. No es de ninguna manera un concepto o vocablo univoco sino con pluralidad de interpretaciones y usos conforme a las reglas de la razonabilidad vigentes en el tiempo y en el espacio. De manera que para considerar la procedencia o no del cargo, cuando se alega tal transgresión, son los elementos de la especie fáctica los que conducen por el mejor criterio con el que el punto se deba definir; pues bien, en este asunto, queda claro que el A Quo centró su análisis en los elementos de la normativa que tutelan el bien jurídico en discusión (demanio público) y a criterio del Tribunal, lo hizo con pertinencia y propiedad, valorando con elementos de sana crítica el acervo probatorio y las alegaciones de las partes. La sentencia analiza los elementos del acervo probatorio allegado al proceso, tal y como permite concluirlo una revisión de los acápites VI en adelante, folios 1042 al 1051 del Tomo II del principal. De manera que en todo momento el A Quo justificó y fundamentó las razones que tuvo para concluir como lo hizo en la parte dispositiva del fallo, rechazando la demanda de la parte actora al acoger las defensas invocadas por la demandada. Pero ese resultado está sustanciado en el contradictorio, como lo evidencian los autos, lo que significa que no por adversar el fallo del A Quo las pretensiones de la actora, sea su sentencia contraria al derecho observable, sino por el contrario, tal decisión evidencia la ponderación de los elementos de convicción que esa prueba le representa a la faena analítica que realiza el juez, y ello implica el uso de los elementos de racionalidad y razonabilidad que son el soporte de la sana crítica del juez. Considera el Tribunal que de ninguna manera en su resolución el A Quo incurrió en ruptura de las reglas de la sana crítica contenidas en los numerales 330 del CPC y 298 de la LGAP, siendo al contrario, su razonamiento abundante en los motivos que razonablemente intervienen en su decisión, como permite comprobarlo una lectura de la sentencia apelada, sobretodo del Considerando VI la misma. Considerando este Tribunal que en lo alegado no se comprueba el cargo, y el agravio deviene infundado y se rechaza. En cuanto a la admisión en la sentencia del A Quo de las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam. La argumentación hecha bajo este acápite por la actora apelante se aparta del contexto verdadero que subyace a los elementos de hecho que están acreditados en el proceso, pues formula su argumentación parangonando la situación del terreno ocupado por la actora con la propiedad sujeta a dominio particular, lo cual es radicalmente alejado del cuadro fáctico que demuestran los autos. Considera este Tribunal incluso objetable, que las alegaciones hechas sean utilizando los textos de la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativas a propiedades inscritas registralmente; la objeción que hace este Tribunal radica en la asimilación argumentativa que pretende la apelante, de las fincas que pudieren estar en esa condición, con la situación suya, objeción que se sustenta en el hecho demostrado –incluso mediante el contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre el padre del actor y el ayuntamiento de Nicoya-, que el actor está ocupando una porción de terreno que no es de su propiedad, que no lo ha sido y que no puede serlo porque es un bien ubicado dentro de la zona pública de Playa Guiones (como lo demuestran el acta y las fotografías del reconocimiento judicial actuantes en los autos). De manera que resulta incluso burda la argumentación que formula el actor apelante en ese sentido, puesto que se trata de un terreno perteneciente al demanio público como con absoluta vehemencia lo dispone el Artículo 6 de la Ley de Urbanización de la Zona Marítimo Terrestre, modificado por Ley Nº 4928 del 17 de Diciembre de 1971, cuyo texto dispone:

"Artículo 6º.- Los cincuenta metros de la zona marítimo terrestre a partir de la pleamar ordinaria, serán inalienables y en ningún caso puede ser objeto de arrendamiento o venta. Por lo tanto, nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, que estará dedicada a uso público para fines de esparcimiento, recreo o libre circulación. Las construcciones o instalaciones actualmente ubicadas en esa zona, no podrán ser remodeladas y en caso de destrucción de las mismas, las nuevas construcciones deberán respetar esa zona inalienable. (…)” Nótese que se trata de una disposición incluso anterior a la fecha de suscripción del arrendamiento que pactara el ayuntamiento de Nicoya con el señor Nombre126759 el día 27 de Septiembre de 1973. No deja de notar este Tribunal lo alegado por la actora en punto a sus objeciones sobre las excepciones de falta de legitimación ad causam y falta de derecho, acogidas en sentencia por el A Quo, giran en torno al elemento titularidad bien objeto del proceso que es extraído por el apelante de la jurisprudencia de la Sala Constitucional emitida a ese respecto, lo cual, si bien es tema circundante en punto a la protección de las variables ambientales que están presentes en el sitio, en tanto es objeto de afectación al régimen de Refugio de Vida Silvestre Creado mediante el Artículo transitorio Único de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre Nº 6919 del 17 de noviembre de 1983 en cuyo texto el legislador dispuso:

“Transitorio único: Créase el Refugio Nacional de Fauna Silvestre de Ostional para los efectos de la Ley de Fauna Silvestre. Este refugio estará ubicado en los doscientos metros de la zona marítimo-terrestre que se extiende desde la margen derecha de la desembocadura del Río Nosara hasta la Punta India.” Para este Tribunal no existe duda acerca de la condición demanial del terreno que ocupa la infraestructura levantada por el actor en la zona pública dentro de la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, que encuentra refuerzo legislativo, y en consecuencia reitera los fines públicos a los que está destinado dicho sitio, en la declaratoria de Refugio de Fauna Silvestre hecha mediante la recién transcrita norma desde el año de 1983. Esto nos permite concluir que no es de recibo, y en consecuencia se rechaza la supuesta condición de puesta en entredicho que el apelante alega en contra de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional en cuanto al Refugio de Vida Silvestre Ostional (Voto Nº 13.655-2008), dado que de principio este proceso contencioso administrativo no es ni versa sobre la pertinencia y aciertos o sus respectivos contrarios, que puedan aducirse a favor o en contra de las resoluciones de la Sala Constitucional, como en efecto lo expresan las pretensiones de la actora y del Estado reconventor; pero también, es preciso señalar que la Sala Constitucional en ninguna de sus resoluciones ha negado el carácter y condición de bien demanial que pesa sobre la Playa de Punta Guiones, sea como zona pública parte de la Zona Marítimo Terrestre o con posterioridad como sitio afecto a la condición de Refugio de Vida Silvestre, lugar que es donde está ubicada materialmente la infraestructura levantada por el actor. La ubicación de las construcciones en la zona pública es un hecho concreto que se sustancia en el expediente del proceso y que fue corroborada por la autoridad judicial mediante el reconocimiento al sitio hecho por la Licenciada Claudia Bolaños Salazar (folios 695 al 699 del Tomo I). De tal suerte entonces, que los elementos de legalidad de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ciertamente vertidos en el agravio con un sesgo de la que en sus textos originales están desprovistos, no han sido razón suficiente ni oportuna para desvirtuar esa condición del sitio en el que están alojadas las infraestructuras levantadas por el actor en la Playa Guiones. No está demás señalar que en lo puntual al agravio aducido, no logró formular el apelante ningún elemento de combate en contra de la sentencia recurrida, de manera que no fue propiamente rebatido el criterio con el que el A Quo acoge las excepciones de fondo, imponiéndose no otra conclusión que la confirmatoria de lo resuelto al respecto en la sentencia apelada. EN CUANTO A LO ALEGADO SOBRE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR EL ESTADO. La premisa que de partida alega el apelante es la no aplicación de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre al sitio objeto de este proceso de conformidad con el Artículo 73 de dicho cuerpo legal, y a raíz de ello considera nula la resolución impugnada por contener un fundamento jurídico equivocado. Para la mejor consideración de lo alegato por el actor apelante y del pronunciamiento a emitir, cree importante este Tribunal traer a colación la disposición en comentario, que literalmente dice:

“Artículo 73.- La presente ley no se aplica a las zonas marítimo terrestres, incluidas en los parques nacionales y reservas equivalentes, las cuales se regirán por la legislación respectiva.” En cuanto al contenido y alcance de dicha norma observa este Tribunal, como ya se indicó, que a texto expreso esta norma NO EXENTA a los Refugios de Vida Silvestre como categoría de manejo de la aplicación y alcances de las disposiciones de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6043/1977, pues tal y como lo dispone la norma trascrita las categorías de manejo excluidas de la aplicación del citado cuerpo normativo son los parques nacionales y las reservas equivalentes NO LOS REFUGIOS DE VIDA SILVESTRE. De manera que en el contexto de lo alegado por el apelante, si el A Quo consideró que en la especie resulta aplicable la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, tal criterio no desatiende al contenido de la norma que alega como quebrantada el apelante, debiendo en consecuencia rechazarse el agravio por infundado. Luego, si bien podría extenderse el concepto de reservas equivalentes como comprensivo de los Refugios Nacionales de Vida Silvestre, con mucha menos razón podría dejarse de aplicar la Ley de la Zona Marítimo Terrestre en el sitio, cuando en realidad, como lo expone la norma transcrita, se produce una concurrencia de normativas que permite obtener como resultado una regulación reforzada de tales sitios, en pro del recurso natural que se busca proteger mediante la declaratoria, de tal forma que la interpretación hecha por el apelante no se comparte. Luego, en lo que atañe al reproche por que le atribuye el apelante al fallo del A Quo al fundar su decisión de declarar con lugar la reconvención interpuesta por el Estado, en lo dispuesto en el Artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, es lo cierto que una lectura detenida del fallo apelado permite demostrar que tal alegación la formuló el representante del Estado, no el Juez A Quo, pero además, éste no empleó ni apoyó de ninguna manera su decisión en dicha norma constitucional, ni se refirió a ella, de manera que el alegato es impreciso, erróneo, inexistente, pero en todo caso infundado, puesto que señala un defecto en cuanto a una norma de fondo que no fue empleada por el A Quo para resolver el caso, tal y como permite demostrarlo la lectura del Considerando VIII de la sentencia recurrida (planas 36 a 38 del fallo impugnado). Luego en punto al reproche que formula el apelante sobre la invocación del Decreto Ejecutivo Nº 16351-MAG del 18 de julio de 1985, lo cierto es que por paridad de motivos se debe rechazar el alegato de agravio planteado por el apelante, puesto que es el personero del Estado quien cita dicha norma como sustento de sus alegaciones, no el juez A Quo. Punto relevante en este tema es que el juez de instancia declara procedente la reconvención pero en razón de su convicción firme de acerca de la ilegal detentación del terreno ejercida por el actor: “…Así las cosas, debe declararse con lugar la contrademanda ya que la tenencia del actor-reconvenido del inmueble situado entre el mojón 11 y 12 del Instituto Geográfico Nacional, compuesta de dos sectores de cabinas, garaje y muro contención, es ilegal*.” (*Tomado de plana 38 del fallo apelado). En modo alguno es esa convicción juicio que se derive de la norma constitucional que alega como quebrantada o cuyo uso induce al quebranto del derecho observable, como lo indica el apelante. Por ello el agravio deviene improcedente y ha de rechazarse. No resulta ocioso señalar que está fuera de toda realidad del debate que recogen los autos y que se sustanció en la sentencia de primera instancia, lo manifestado por el apelante en cuanto a que las disposiciones emitidas por el Estado, mediante el citado decreto ejecutivo, no resultan aplicables para terrenos que no sean del Estado, pues los que están sujetos al dominio particular –dice el apelante-, no se ven sujetos a tales disposiciones. Este Tribunal considera irreal tal argumento, dado que por mediante la simple argumentación, la parte actora apelante está tratando de asimilar su permanencia o detentación del terreno que es parte de la zona pública inalienable, con el dominio particular o propiedad civil, como si efectivamente lo fuera, lo cual está fuera de todo supuesto discutido en ese juicio, dado que se trata, como en efecto lo demuestra en su totalidad la prueba documental proveída por ambas partes, de un terreno que es parte de la zona pública inalienable de Playa Guiones tal y como lo dispuso desde su primera versión el párrafo primero del Artículo 6 de la Ley Nº 4558/1970 que reguló la Urbanización Turística de la Zona Marítimo Terrestre:

“Artículo 6º.- Los cincuenta metros de la zona marítimo-terrestre a partir de la pleamar ordinaria, serán inalienables y en ningún caso pueden se objeto de arrendamiento o venta. Por lo tanto, nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, que estará dedicada a uso público para fines de esparcimiento, recreo o libre circulación. Las construcciones o instalaciones actualmente ubicadas en esa zona, no pondrán ser remodeladas y en caso de destrucción de las mismas, las nuevas construcciones deberán respetar esta zona inalienable.” Norma que es anterior a la detentación alegada por el actor en este proceso. De manera que a juicio del Tribunal, el A Quo supo apreciar la situación, pues de ninguna manera se puede afirmar algo distinto a la demanialidad demostrada en los autos, acerca del terreno que ha ocupado el actor apelante, que como lo señaló el A Quo y lo ha indicado este Tribunal, se ubica dentro de los cincuenta metros de la zona pública inalienable de Playa Guiones, siendo en consecuencia un bien demanial propiedad de la colectividad nacional representada por el Estado, como titular indiscutible de ese patrimonio. Tampoco resulta innecesario señalar que en el marco de lo alegado por el apelante, no resulta de recibo el combate que éste realiza respecto al rango de prelación o superioridad entre las fuentes de derecho, en el sentido que el decreto ejecutivo es de inferior rango a la ley y que en ese sentido no podría afectar los derechos de propiedad particular, pues tal argumento no fue utilizado por el A Quo para resolver este asunto, sino que, como se indicó, ha sido su convicción al apreciar la prueba actuante en los autos, acerca de la ilegalidad de la detentación del terreno ejercida por el actor, la que le ha hecho resolver como lo hizo, y no el argumento aducido por el apelante. En igual sentido se rechaza el argumento de presuntos derechos adquiridos que aduce concomitantemente el apelante en este aspecto, o la forma en la que aduce una posesión civil tutelable, dado que en la especie no existen ni están acreditados tales derechos adquiridos a favor del actor o –como lo alega- de otros ocupantes de esa zona anteriores al año de 1983, pues tal como consta en los autos, y así mismo lo demuestra la copia del documento proveído en esa instancia por la actora apelante, la razón jurídica o causa que dio origen a la detentación particular del terreno en cuestión, lo fue el contrato de arrendamiento por cinco años pactado entre el señor padre del actor y el ayuntamiento de Nicoya (el 27/9/1973), más no un contrato de arriendo en igual sentido respecto al actor, siendo en todo momento su detentación del terreno primeramente, un ejercicio carente de respaldo normativo (es decir con falta de derecho), y luego, desautorizado, pues quien tuvo la autorización por la vía del arriendo lo fue su señor padre, no el actor, y finalmente, porque en los autos no consta ni está acreditado que haya existido ni contrato ni acto administrativo alguno que torne legítima su detentación del terreno, no siendo apto para ese fin el pago de un canon superficial que ha realizado espontánea y unilateralmente el actor. En este contexto, no resulta relevante el aducido período de aplicación de la ley 6043 y la competencia institucional o los reparos que el apelante aduce como ocurridos en ésta, puesto que haya sido o no competente u oportuno el MINAE (hoy MINAET) para administrar la zona marítimo terrestre luego declarada (en 1983) Refugio de Vida Silvestre Ostional, o el ayuntamiento de Nicoya para ejercer administración sobre dichos terrenos, es lo cierto que la porción de terreno que ocupa la infraestructura levantada por el actor apelante en dicho sitio, está dentro de la zona pública inalienable, terreno de propiedad indiscutible del Estado –como lo demuestra el simple hecho de haberse tenido que autorizar su detentación mediante contrato-, siendo el que es objeto de este juicio un bien demanial imprescriptible para el Estado, su titular, cuya detentación por los particulares no causa derecho adquirido alguno a favor de éstos, como en efecto lo supo apreciar el A Quo en el fallo impugnado. Por otro lado, no es acertado ni lo comparte este Tribunal, el juicio de valor que, no siendo técnicamente un agravio propiamente tal-, hecho por el apelante en cuanto a que a la fecha no resulta posible determinar si al momento de levantarse la construcción lo fue dentro o fuera de la línea de la zona pública cuyos límites físicos señalan los mojones 11 y 12 sembrados por el Instituto Geográfico Nacional, puesto que como lo demuestra el reconocimiento judicial practicado en los autos, la infraestructura recibe los embates del oleaje propios de la marea, lo que muestra que efectivamente las construcciones fueron levantadas dentro de la zona pública estatal; actividad para la que el actor debía contar con autorización administrativa, que en el tiempo debió ser primero emitida por el ayuntamiento municipal, y luego del MINAE o el Instituto Costarricense de Turismo. A este respecto, consta en el expediente que, tal y como se ha venido señalando, el titular del contrato originario lo fue el señor padre del actor más no éste, luego ese contrato fue por cinco años y no hay prueba alguna de que se haya renovado; luego porque ninguno de los instrumentos jurídicos mediante los cuales se ha regulado el uso y detentación de los terrenos en los que recae la zona marítimo terrestre de Playa Guiones, ha concedido títulos de propiedad o concesiones a los lugareños o a posibles detentadores de esos terrenos. En efecto, ni la Ley Nº 4558 y su modificación por Ley Nº 4928 del 17 de Diciembre de 1971, así como tampoco la Ley que suspende la vigencia de dicha legislación Ley Nº 5602 del 4 de Noviembre de 1974, ni la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6084 (del 3 de marzo de 1977), conceden derecho de propiedad alguno a los particulares sobre esos terrenos, antes al contrario, han creado un cerco de protección jurídica a favor de la titularidad que el Estado ejerce de dichos sitios. Luego tampoco resulta de recibo lo aducido por el apelante en punto a trasladar responsabilidad al ayuntamiento de Nicoya por la ausencia de una reglamentación en el uso del suelo (o Plan Regulador) para Playa Guiones Sur, dado que en todo caso, con o sin reglamentación EL QUE ESTÁ DEFENDIENDO EN ESTE JUICIO ES TERRENO QUE FORMA PARTE DE LA ZONA PÚBLICA INALIENABLE, y no habría, como no lo hay, un reglamento que pueda variar ese hecho demostrado en el juicio. No es un reglamento municipal u otro dictado por el Poder Ejecutivo el que va a modificar ni la ubicación de las construcciones levantadas por el actor dentro de la zona pública, ni la naturaleza demanial de ese suelo. Así que aun cuando la falta de alguna regulación específica en ese sentido pudiere haber generado un vacío normativo, el mismo no podría interpretarse en contra de la condición demanial del suelo en cuestión, pues es zona de playa bañada por el mar y que se ve impactada por el movimiento mareal propio del océano en ese sitio. De manera que este agravio resulta de rechazo también por inconducente. Asimismo la decisión adoptada por el A Quo en cuanto a disponer la demolición de las estructuras levantadas por el actor apelante, resulta apegada a la normativa concurrente conforme lo dispone el Artículo 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre Nº 6084/1977. En esta tesitura, los derechos de otras personas que alega el apelante como en igual situación que la suya, carecen de comprobación en los autos. Amén de lo dicho, no está acreditado en este juicio, que la realización de las infraestructuras levantadas por el actor apelante en la zona pública de Playa Guiones hayan sido autorizadas por el ayuntamiento ni por el MINAE, de tal forma que lo resuelto por el A Quo no desborda en modo alguno la normativa aplicable y el agravio deviene improcedente.

EN CUANTO A LAS VIOLACIONES PROCESALES DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. No comparte este Tribunal el argumento de agravio que emplea el actor apelante en contra de la resolución de primera instancia aduciendo violación del Artículo 155 párrafo tres inciso literal d) del CPC, en cuanto a que el señor Juez A Quo no da las razones por las cuales tuvo por NO PROBADOS los hechos descritos en el Considerando IV de su sentencia, lo cual, por ese motivo, dice el apelante, entraña la nulidad de lo resuelto. Motivo por el cual no comparte este Tribunal tal argumento es porque el único presupuesto fáctico para no tener por probado procesalmente un hecho aducido en la demanda o en la reconvención es POR FALTA DE PRUEBA en el expediente que permita acreditarlo. Esa falta de prueba se concreta en circunstancias tan específicas como la insuficiencia o la falta de pertinencia de la prueba proveída, o en la más común de las circunstancias que propician ese calificativo, como lo es la ausencia –total-, de prueba. Mientras que en el primer supuesto de los descritos, la insuficiencia o la inaptitud de la prueba va dirigida a señalar faltas y falencias en el acervo probatorio suministrado, en el segundo, es decir, en la ausencia de prueba, el motivo es concretamente la inexistencia de prueba. Bajo tal perspectiva la falta de prueba –como denominación genérica-, puede ser atribuida a las partes o al despacho jurisdiccional que conoce del asunto. En la especie, éste último presupuesto ni ha sido aducido por las partes, ni tampoco está demostrado en el expediente, por lo que se descarta como hecho concreto derivado del expediente. Esto hace que el atributo de prueba escasa, defectuosa, o inexistente al que da origen la norma procesal invocada en el agravio, apunte en la especie a la conducta de una o ambas partes litigantes, y no del juez de la causa o del Despacho A Quo, para suministrar el material probatorio adecuado, oportuno, idóneo y necesario para acreditar hechos alegados en la demanda o en la contrademanda. Si se aborda la exigencia prevista en la norma, en punto a que conforme al texto jurídico en comentario, el juez debe indicar los hechos importantes (entendiendo por tales, los que fueron alegados por las partes pero pudiendo ser de influencia en la decisión que se toma, no lograron ser debidamente acreditados), que considera no probados, expresando la o las razón(es) que tenga para estimarlos en esa condición. La norma exige entonces de un criterio meramente estimativo a cargo del juzgador de la causa, pues le impone la obligación al juez de indicar porque no considera probados tales o cuales hechos. Sin embargo, el eje temático y centro de gravedad a que tal exigencia conduce es la ya indicada en punto a la cualesquiera de los presupuesto hacia los que apunta en la realidad procesal esa falta de prueba. Dicho esto, es conveniente tener presente que en el caso concreto, el Juez A Quo indicó expresamente que los hechos del acápite IV de su sentencia son los indemostrados, precisamente por falta de prueba. La estimativa o criterio valorativo para ese propósito es del juez, no de las partes, y la falta de prueba no es otra cosa que eso, falta de prueba, es decir, hubo hechos aducidos por las partes que no fueron debidamente acreditados mediante prueba idónea lo cual los torna en indemostrados. La falta de prueba no tiene otra expresión que esa, la falta de prueba, por no comprobación, ausencia o insuficiencia del acervo allegado al juicio, de manera que en criterio de este Tribunal, la infracción de nulidad que alega el apelante no se comprueba y el agravio deviene improcedente. Luego, bajo este mismo epígrafe, el actor apelante se limita a reiterar la titularidad del bien inmueble que ostentaba –en su oportunidad-, el padre del actor, el traspaso parcial de derechos que alega se produjo del primero a favor del segundo legitimando el uso que de dicho inmueble ha hecho el actor, que las construcciones que motivaron la acción penal planteada en contra del actor fueron remodelaciones y no nuevas construcciones y que en todo caso, se produjo en sede penal la absolutoria del actor a partir de las razones que parcialmente transcribe. Sin embargo, revisados los autos, este Tribunal es del criterio, y por eso ya lo expresó así, que el elenco de hechos no probados que describe el fallo apelado es consecuente con el mérito de la prueba allegada al proceso, y por eso reitera su confirmación rechazando por infundado el cargo. Tomando en consideración los motivos dados, el Tribunal desestima en su totalidad el recurso de apelación y la nulidad aducida por la parte actora apelante, respecto a la cual, confirma en su totalidad la sentencia de primera instancia vertida por el juez A Quo.

SEXTO: Exposición de los argumentos de apelación y agravios empleados por la parte demandada. En su expresión de agravios, la representación del demandado alega como tales, los que sin el perjuicio de su contenido literal en los autos, dicen lo siguiente: Que viene a apelar la sentencia de instancia en forma parcial, centrando esa idea en que lo impugnado es lo no concedido en la sentencia de primera instancia. Con esa noción, señala lo siguiente: INCIDENTES DE DOCUMENTOS NUEVOS. Alega el representante del Estado que ha interpuesto dos incidentes de documentos nuevos en los que se ha traído al proceso los documentos expedidos por el Instituto Geográfico Nacional y por el Colegio de Geólogos de Costa Rica, ambos para refutar el informe pericial de la actora, demostrando por su orden que en las últimas décadas el océano no se ha interrumpido contra el continente frente al inmueble del actor, sino que se ha retirado y que el señor Nombre126760 , a quien hace alusión el informe pericial, está inhabilitado para ejercer la profesión de geólogo desde el 16 de marzo de 1987. Pide que aunque el fallo de primera instancia acoge el incidente sobre el oficio del IGN (DGEO-142-09) solicita una declaración expresa a ese respecto para no dejar dudas. CADUCIDAD. Aduce la representación del demandado que al desestimarse la caducidad carece de interés la defensa, aunque no comparte el criterio del Juez en cuanto computa el plazo a partir del día siguiente a la fecha en que se notificó al actor el rechazo del recurso de reposición aunque el acto que agota la vía administrativa era irrecurrible. EXTREMOS ACOGIDOS IMPLÍCITAMENTE. SOLICITUD DE DECLARATORIA EXPRESA. Los restantes argumentos del escrito presentado por el representante del Estado demandado se encaminan a peticionar un pronunciamiento expreso y /o que se adicione lo ya resuelto en el fallo de primera instancia en una serie de tópicos y ámbitos que, para fines expositivos se pueden plantear de la siguiente manera: pide pronunciamiento expreso –es decir criterio del Tribunal-, sobre los que califica como “extremos acogidos implícitamente”, que se refieren a la causa petendi descrita en el escrito de reconvención en aras de obtener certeza y no tenerlos por denegados, que involucra los extremos sobre la titularidad pública estatal del área ocupada por el actor, el uso común es insusceptible de posesión particular, así como el destino, y la administración del lugar; en este caso se la ocupación es ilícita y también el levantamiento de construcciones (por inexistencia de concesión y de los permisos constructivos e inoperancia de la sentencia penal para legitimarla), y consiguientemente, se produce la validez del acto impugnado y de los que rechazaron los recursos administrativos interpuestos, frente a la solicitud de permiso de uso en la zona pública planteada en sede administrativa por la parte actora. REMISIÓN AL ALEGATO DE CONCLUSIONES DE PRIMERA INSTANCIA. CONTRADEMANDA. Señala el demandado apelante que remite al Tribunal al alegato de conclusiones que él presentó, donde expone los motivos para declarar la inadmisibilidad de la demanda y la procedencia de la reconvención en lo denegado, al que adiciona entre otros argumentos los siguientes: la petitoria 1 en cuanto a que la propiedad objeto de este juicio se ubica dentro de la zona marítimo terrestre. De acuerdo con el Transitorio Único de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional incluye el área de la zona marítimo terrestre. La petitoria 2: El MINAE tiene en administración exclusiva el supra citado Refugio Nacional de Vida Silvestre desde su creación. Petitoria 3: la inalienabilidad de los bienes demaniales hace que estén fuera del comercio con la consiguiente prohibición de enajenar y construir otros derechos reales. Características propias de la demanialidad y la afectación al fin público, así permiten concebirlo. Petitoria 4: Otras características son la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad de los bienes demaniales. Petitoria 5: Formula un resumen de antecedentes legislativos que preceden al surgimiento de la Ley Nº 6043 y con vista en esos argumentos, plantea algunos comentarios que aduce como derivados del debate legislativo en el que se gestó esa Ley de la República. Comenta el representante del demandado, que en el debate legislativo que antecedió a dicha legislación, se ventilaron conceptos claves como playa, risco, estero, acantilado, lo anterior en el marco conceptual del Artículo 21 de la Ley 6043. A lo dicho se suma la consideración de los presupuestos para aplicar esa norma jurídica, de los cuales el apelante formula su propio elenco, puntualizando las áreas bajo administración municipal, la garantía de uso común como fin prioritario de la zona pública, la excepción de uso privativo, las autorizaciones habilitantes, el requisito de la concesión para ocupar o aprovechar la zona pública, la prohibición de enajenar, la obligación de establecer una zona libre de tránsito para el uso y disfrute de las áreas públicas asi como para la seguridad de los peatones, prohibición de causar perjuicios a los concesionarios o propietarios colindantes, la protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de títulos habilitantes, y la cancelación de la concesión si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública, y la protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de la autorización y concesión. El representante del demandado se ocupa de desarrollar acto seguido cada uno de tales supuestos y de integrar ese concepto a los contenidos descritos en su reconvención. Petitoria 6. Relaciona su idea con lo que expresa en la Petitoria 8. Nota este Tribunal que a partir de este argumento del apelante, el posterior desarrollo de su escrito de agravios se torna ininteligible, por cuanto se limita a enunciar el numeral de la pretensión de su contrademanda, pero relacionando su contenido con el segmento de la sentencia en la que aquella aparece relacionada, de suerte que no se produce un agravio propiamente tal, sino una estructura compleja de prosa entrecortada que lejos de evidenciar algún reproche a la sentencia apelada, permite comprobar que cada una de las subsiguientes petitorias fue debidamente atendida por el A Quo; en esta condición se describen los argumentos descritos bajo la denominación “petitoria 6”, “petitoria 7”, “petitoria 8”, “petitoria 9”, “petitoria 10”, “petitoria 11”, “petitoria 12”, “petitoria 13”, “petitoria 14”, “petitoria 15”, “petitoria 16”, “petitoria 17”, y “petitoria 18” (el escrito ocupa los folios que van del 1282 al 1325 del Tomo II del principal).

SÉPTIMO: Criterio del Tribunal sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación del Estado accionado. Lo que señala este Tribunal como objetable de dicho recurso es el argumento de remisión al alegato de conclusiones de primera instancia con el que el representante del Estado quiere que este Tribunal entre a conocer el detalle de los motivos que a su juicio, motivan la inadmisibilidad de la demanda y la que alega como la procedencia de la reconvención en lo denegado en la sentencia que resuelve la contrademanda. La objeción que sobre el particular formula este Tribunal radica en la improcedencia y falta de pertinencia procesal de dicha solicitud en esta instancia, habida cuenta de la frontal colisión que lo solicitado implica frente al principio de transparencia e imparcialidad procesal que la ley impone a los órganos jurisdiccionales, pues por lógica consecuencia del principio dispositivo que rige en esta materia, son las partes en tanto interesadas primarias en el proceso, las que deben solicitar y gestionar el curso de la acción –contenciosa- y disponer en las distintas etapas de ésta, las actuaciones y la presentación de los escritos necesarios para su prosecución y fenecimiento, sin que el Tribunal que conoce del asunto intervenga, suplante a una parte o asuma como propia una actuación o decisión en la que la ley exige que sea la parte interesada la que la realice o asuma. Bajo esta óptica, el Tribunal no puede suplir la actuación y alegatos de ninguna de las partes, o asumir que el argumento o el escrito que el demandado apelante planteo ante el A Quo, tenga tal o cual valoración o argumentación, lo cual sería lo que sucede si se acogiere la petición formulada por la representación del demandado apelante (texto expreso, doctrina y principios contenidos en los Artículos 24 inciso 1 de la LRJCA Nº 3667/1966, y 565 del CPC). Por lo dicho se rechaza por improcedente lo solicitado por dicha representación para que este Tribunal asuma para fallo por remisión lo argumentado por esa parte ante el juez de primera instancia. Nótese que de tener cabida lo solicitado estaría este Tribunal teniendo que apreciar en lo que considere oportuno o necesario, lo ya aducido en ese libelo por la parte demandada, asumiendo los suscritos juzgadores una carga procesal que no resulta legítima frente a la parte contraria del demandado –dado que ello equivaldría a suplantar a la demandada-, ni lícita frente a los deberes normativamente impuestos al juez de mantener un equilibrio en toda etapa del proceso. Por lo expuesto se desestima y en consecuencia se rechaza la solicitud planteada por la representación del Estado demandado para que este Tribunal asuma para fallo los argumentos planteados por esa parte en el escrito de conclusiones ofrecido en primera instancia. Luego, en punto a la redacción que presenta la parte dispositiva del fallo apelado, en tanto expresa, que se debe tener por denegado lo no dicho expresamente en la sentencia, tal formula de resolución o de dictado de la parte dispositiva del fallo, primeramente, no contraviene lo dispuesto en el ordinal 155.4 del CPC, por lo que no podría presumirse vicio alguno en esa formulación, cuando la ley procesal no lo sanciona, amén de no resultar improcedente; luego, lo resuelto en la especie se enmarca y cumple con el canon de congruencia y fundamentación contenido en los Artículos 24.1 de la LRJCA-Nº 3667/1966 y 99 del CPC. Además de ello, la indicada formula del fallo es congruente respecto a lo pretendido por las partes, y con su contenido el A Quo logró plasmar en sentencia la respuesta al conflicto de intereses planteado; se pronunció sobre la totalidad de pretensiones expuestas y el pronunciamiento obedece al mérito de los autos, de tal forma que la parte dispositiva del fallo guarda congruencia y la debida fundamentación exigidas por la ley. La interpretación de la formula que reprocha el representante del Estado, no requiere mayor ciencia puesto que lo que implica se infiere de la lógica semántica de su contenido, es decir, lo que no es objeto del pronunciamiento del juez ha sido denegado. Tal giro no resulta, se insiste, adverso al derecho observable, al marco de pretensiones debatidas, ni contraría el mérito de los autos, así como tampoco roza el principio de certeza o promueve equivocadas interpretaciones, dado que lo indicado ahí, eso es lo que se ha resuelto y lo no dicho por el juez se denegó para la parte. Así las cosas, no comparte este Tribunal el criterio de partida con el arranca la expresión de agravios hecha por el representante del Estado. El resto del escrito de agravios que plantea el señor Procurador, se centra en describir la que desde su punto de vista es la forma como interpreta que le fue concedida la pretensión por él formulada en la reconvención y/o lo contrario, es decir, como le fue denegado cada extremo petitorio. Sobre el particular considera este Tribunal improcedente por innecesario cualquier pronunciamiento adicional del Ad Quem, que en este asunto se solicite por la vía recursiva, dado que el Tribunal considera debida y suficientemente ya resuelto lo dispuesto y razonado en la sentencia que se impugna, sobre cada una de las pretensiones de las partes, y sobremanera, respecto de lo pretendido por el representante del Estado en la reconvención, tal y como lo expresa con solvencia, balance y tino el señor Juez de primera instancia en el referido fallo. No deja inadvertido este Tribunal indicar, en lo que procesalmente corresponde resolver al juez de alzada, que la segunda instancia o recurso de apelación, exige en su sustanciación la alegación y demostración –in extensu-, del daño o lesión que le produce al afectado lo resuelto con y a partir de la sentencia de primera instancia. Alegar agravios en contra del fallo del A Quo, comporta la plenaria demostración del daño que surge para los intereses de la parte apelante, que fueron debatidos en el juicio y que precisamente se ven afectados por el fallo de primer grado, siendo el escrito de agravios el marco referencial dentro del que se emite la sentencia de la segunda instancia. El juez de alzada no puede entrar a examinar el fallo del A Quo sino en aquellos aspectos que fueron alegados o reprochados por el apelante. Es el agravio en tanto reclamo subjetivo y el recurso en su integralidad, el marco de actuaciones y el límite dentro del cual el juez de segunda instancia entra a analizar lo resuelto por el juez de primera instancia, sin que en ese ejercicio pueda llegar a modificar dicha sentencia más que en aquellos aspectos y contenidos en los que efectivamente se compruebe el daño o lesión inferida para el apelante con y a partir de lo resuelto por el juzgador de primera instancia (véase Art. 565 del CPC: “… El superior no podrá, por lo tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del recurso…”). En esta tesitura lo que resulta evidente del escrito de apelación planteado por el señor Procurador en contra del fallo de primera instancia, es que su escrito NO ES TECNICA NI PROCESALMENTE UN RECURSO DE APELACIÓN, sino una solicitud para que este Tribunal, no sin denotar en lo solicitado un sesgo por la dicción personal y la selección de la terminología con la que el fenómeno analizado se expresa en la sentencia apelada, reitere en palabras del apelante el contenido de la sentencia ya vertida en ese pronunciamiento del juez de primera instancia. Nota este Tribunal que en cada uno de los aspectos en los que el representante del Estado peticiona una reinterpretación de lo ya resuelto en grado, está propiciando otra forma de expresar lo ya dicho en sentencia por el juez A Quo. Ergo, no se trata de agravios técnicamente formulados para combatir el fallo de instancia, sino de elementos de juicio, giros lingüísticos o formas de expresión y elementos del acervo probatorio que dicho personero ha enunciado en distintos momentos del proceso, que forman parte de los antecedentes del juicio, pero que se quedaron en el tamiz de la sentencia de primera instancia. No son, propiamente agravios en contra de lo resuelto en el fallo apelado, sino elementos adicionados con y a partir del razonamiento y las palabras que son de la elección del apelante. No constituyen agravios propiamente tales respecto a los que este Tribunal deba verter un criterio para enmendar yerro procesal o error in judicando que sea atribuible al juez A Quo. Extrapolando el enfoque de legalidad que el planteamiento del señor Procurador formula, habría que concluir que de ninguna manera lo resuelto por el A Quo entraña transgresión al debido proceso para esa parte apelante y por consiguiente, no existe vicio alguno que deba, dentro del marco de sus competencias, enmendar este Tribunal. De manera que por lo dicho se rechaza en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por el personero del Estado. No obstante lo dicho, para los fines del pronunciamiento que este Tribunal está llamado a emitir, los alegatos –que no son agravios- planteados por el señor Procurador se abordan tal y como fueron expuestos en el escrito del recurso. Con esa intención, el criterio complementario del Tribunal es el siguiente: En cuanto a lo solicitado sobre las que el apelante designa como “petitorias” 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15.16, 17, así citadas en el libelo del recurso planteado, se rechazan en su totalidad por improcedentes los argumentos expuestos por el Estado apelante, en vista y por motivo que no son agravios propia y técnicamente tales en los que se esté ni alegando ni comprobando lesión a bien jurídico alguno de los que fueron objeto de este proceso, así como tampoco vicio u omisión alguna que resulte de lo resuelto en primera instancia, siendo congruente con el mérito de los autos lo resuelto en aquella instancia, de tal manera que ante la falta de mérito, contundencia y pertinencia de lo aducido en la apelación que se resuelve, no resulta posible otra conclusión que pronunciarse rechazando en su totalidad los argumentos de agravio formulados por el apelante, y respecto a dicha parte, impartir la expresa confirmatoria del fallo apelado en su totalidad en la forma y con los alcances que fue resuelto por el Juez de primera instancia, cuyo contenido se confirma en su totalidad respecto a dicha parte. Asimismo, por resultar absolutamente improcedente el extremo de caducidad alegado por el representante del Estado, se rechaza en su totalidad dicho argumento, amén de que el plazo empleado por el juzgador A Quo para computarla resulta ajustado al mérito de los autos (véase considerando V de la sentencia apelada, y en relación, la sentencia Nº 220-2004 de las 10:15 horas del 18 de Mayo del 2004, Sección II, TCA, agregada a folios que van del 471 al 480 en Tomo I del principal).

OCTAVO: Corolario. Por lo expuesto, por los motivos, fundamentos citados y razonamientos dados, en lo que ha sido objeto de apelación, se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y en consecuencia se confirma en su totalidad en fallo apelado.

POR TANTO:

Se rechaza la prueba para mejor resolver proveída por la parte actora. Se rechaza por improcedente el incidente de documento nuevo interpuesto por la representación del Estado. En lo que ha sido objeto de impugnación, se confirma la sentencia recurrida. Notifíquese.

Isaac Guillermo Amador Hernández Nombre39046 Francisco Jiménez Villegas

SECCION SÉPTIMA,

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUE 02-000649-0163-CA