Res. 00240-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00240-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Tribunal Contencioso Administrativo de Goicoechea Central: 2545-0003 Ÿ Fax: 2545-0033 Ÿ Correo electrónico: ...01 Proceso: Preferente Actora: Costa Pacífico Torres, Ltda.

Demandada: Municipalidad de San Ramón de Alajuela N° 240-2012-VI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA (SECCIÓN SEXTA). Segundo Circuito Judicial de San José, a las quince horas con treinta minutos del veintiséis de octubre del dos mil doce.- Medida cautelar gestionada dentro del proceso contencioso administrativo declarado de trámite preferente, seguido ante este Tribunal por COSTA PACíFICO TORRES, LTDA., con cédula de persona jurídica número CED78752, representada por sus apoderados judiciales licenciados Allan Hernández Vargas, vecino de San Ramón, con cédula de identidad número CED15901 (f. 11 y 790) y Nombre36865 , vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED28443 (f. 820 y 862), ambos abogados; contra la MUNICIPALIDAD DE SAN RAMóN DE ALAJUELA, por la que comparece su Alcaldesa Nombre140930 , máster en Administración Educativa, vecina de San Ramón, con cédula de identidad número CED90184 (f. Placa27220 ). Las personas físicas citadas son mayores y casados.-

RESULTANDO:

1.- Que la actora, con base en los hechos y citas de derecho que expuso, en escrito presentado el 19 de setiembre del 2012 y visible a f. 849-862 del principal, solicita la aplicación de una medida cautelar dentro de este proceso, por la cual “se ordene a la Municipalidad de San Ramón que no impida ni obstaculice en modo alguno a la empresa COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, titular de la cédula jurídica número CED78752, la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones:

CPX NOMBRE No. PLANO CPX-0202 Dirección17028 , A-202266-1994 CPX-0482 Santiago de San Ramón A-1287750-2008 CPX-0684 Macacona Guadalupe A-558391-1999 La eficacia de la medida queda sujeta a las condiciones que disponga el fallo, a lo que se resuelva en la demanda principal y a la obtención del permiso de construcción para las torres fijas en las mismas ubicaciones”.- 2.- Por auto de las 9:15 horas del 20 de setiembre del 2012 (f. 863), se confirió audiencia por tres días hábiles a la demandada, para que se refiriera a la medida gestionada.- 3.- Mediante memorial de f. 904-916, la Municipalidad de San Ramón contestó la audiencia y solicitó rechazar la medida cautelar propuesta.- 4.- Esta resolución se dicta previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta el juez Hess Araya, con el voto afirmativo de la jueza Abarca Gómez y del juez Garita Navarro; y,

CONSIDERANDO:

I.- ALEGATOS DE LAS PARTES. Como proponente de la medida cautelar, señala la actora en el escrito inicial de esta gestión –en resumen– que su representada está impugnando en el proceso principal ciertos artículos del “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones” de la Municipalidad de San Ramón, por cuanto dichas disposiciones impiden la construcción, en los sitios arrendados por esa empresa, de las torres requeridas por Telefónica de Costa Rica TC, S.A. (TLF) para cumplir con su obligación contractual de cobertura. Agrega que en tanto se resuelve el proceso, está en capacidad de instalar torres de telecomunicaciones móviles, conocidas por las siglas en inglés “COW” (“cell on wheels”), las cuales constituyen una infraestructura temporal de fácil instalación y remoción, pero que ofrecen servicios similares a los de una torre fija. Al respecto, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos ha expresado que dichas torres móviles “no constituyen una obra civil o una estructura constructiva, sino que es aparato –sic– o estructura móvil que tiene como función principal la transmisión de las telecomunicaciones y no la –sic– servir como parte de un proceso constructivo”, de modo tal que no requieren de permiso de construcción alguno. Agrega que empresas competidoras han logrado desplazar la demanda de sus servicios, optando por ofrecer espacios a los operadores en torres a las que los municipios no exigen permiso o autorización alguna, al estimar que no se trata de construcciones civiles. Dice que la instalación temporal de dichas antenas evitaría lesiones graves a su representada, en el tanto permitiría no sólo poder percibir ingresos para atender los egresos que mes a mes deben asumirse –pago de arrendamiento de terrenos– sino además, en el tanto permitiría evitar que las empresas competidoras continúen desplazando la demanda de sus servicios. Adicionalmente, la instalación de dichas antenas permitiría a TLF cumplir con el compromiso de cobertura que asumió en el contrato de concesión, cuya primera fase incluye dentro de los distritos con cobertura total y parcial, todos los que componen el cantón de San Ramón. Esto, a su vez, permitiría que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger, así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información y a un servicio de telecomunicaciones de calidad, bajo los principios de universalidad y solidaridad. En lo que concierne a los criterios para adopción de la medida cautelar, expresa, con relación al fumus boni iuris, que el reglamento impugnado adolece de múltiples vicios de legalidad causantes de nulidad absoluta, por falta de aplicación del artículo 74 de la Ley de la ARESEP y de la Ley General de Telecomunicaciones, al frustrar el desarrollo de infraestructura de interés público, la cual es indispensable para el desarrollo de la red de telefonía celular; además, desaplica el decreto N° 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, “Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones”. De este modo, resulta claro que la pretensión está lejos de ser temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. En lo concerniente al periculum in mora, expresa que existen dos distintos aspectos a considerar y que reflejan la gravedad del daño –actual o potencial– de la situación jurídica de su representada. El primero se refiere al riesgo grave de pérdida de cuota de mercado. A pesar de que su representada ha realizado importantes inversiones para asegurar a TLF los sitios que requiere para brindar una cobertura de calidad a sus clientes, se ha visto materialmente impedida, de ofrecer la infraestructura que esa demanda requiere, mientras que en el mercado han surgido empresas que ofrecen espacios para instalar antenas ubicados en torres a las cuales se les otorga un trato dispar o bien se edifican sin permiso de construcción alguno, sin viabilidad ambiental, sin planos autorizados por el CFIA, etc. Esos competidores han logrado desplazar a su representada en la prestación de los servicios a los operados oportunamente referidos, con lo cual se ve en peligro la única fuente de ingresos capaz de permitir el resarcimiento de las inversiones hasta ahora realizadas. Por otra parte, su representada, a pesar de que no logra edificar la infraestructura requerida para prestar servicios a los operadores, debe asumir el costo de arrendamiento de los terrenos en donde se tiene planeadas tales edificaciones. Esto conduce a una situación financiera de tener egresos y no ingresos para cubrir tales requerimientos. Con respecto a la ponderación de intereses en juego, la medida peticionada, lejos de lesionar el interés público, permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y alcanzar metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014. Tampoco afecta, en modo alguno, la gestión sustantiva de la Municipalidad de San Ramón, ni requiere de previsión financiera alguna, pues no exige de ese Municipio gestión alguna más que no impedir la instalación de tres torres móviles para telecomunicaciones en los sitios que se detalla. Finalmente, la medida no afecta la situación jurídica de terceros; todo lo contrario, beneficia la de los operadores y de los usuarios del servicio de telecomunicación móvil. Estos últimos tienen derecho a beneficiarse de la libre competencia y a la libertad de elección, así como al acceso universal y solidario del servicio. Los propietarios de bienes inmuebles ubicados en los distritos del cantón de San Ramón tienen derecho a disponer de sus terrenos en los términos del artículo 45 constitucional, garantía constitucional que se ve frustrada en tanto no se otorgan los permisos de construcción para la edificación de las torres. Los operadores ven limitada su libertad económica de comercio conforme al artículo 46 constitucional párrafo primero, garantía que ven restringida al obstaculizarse, si es que no se impide, brindar una cobertura de calidad mediante la infraestructura técnicamente recomendada y necesaria, para asegurar una cobertura de calidad, lo cual afecta además la competencia efectiva ya que están compitiendo de forma desigual al no poder ofrecer cobertura en este Cantón. Por su parte, la Municipalidad demandada responde, en síntesis, que no se ha opuesto a la instalación de torres que clasifiquen en la categoría de mini torres móviles del tipo “cell on wheels”, que no requieren de permisos. No obstante, sí objeta la instalación, cuando no cumplan con los requisitos correspondientes, de las llamadas “torres arriostradas”, definidas como “estructuras verticales de altura variable que requieren de soportes adicionales para mantenerse erguidas, los cuales están anclados al suelo de acuerdo a los parámetros de diseño de los mismos”. Indica que en los sitios a que se refiere la medida cautelar, la actora ha pretendido instalar dichas torres arriostradas, por lo que el municipio debió proceder según sus competencias, por incumplimiento de requisitos establecidos en la Ley de Construcciones y su reglamento, así como en el “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones” de ese cantón; todo ello respaldado en la sentencia N° 504-2011 de la Sección Tercera de este Tribunal Contencioso Administrativo. Reitera que no se debe tergiversar situaciones objetivamente distintas, confundiendo las torres móviles tipo COW, que no requieren permiso, con las torres para telecomunicaciones arriostradas, que sí lo precisan.- II.- SOBRE LOS ALCANCES Y PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA CAUTELAR. El numeral 49 de la Constitución Política establece la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo objeto es ejercer el control de legalidad de la función administrativa. Se trata de un control objetivo, que permite el cotejo de legalidad de cualquier forma de manifestación de la voluntad de un centro de poder público, sean acciones u omisiones, conductas formales o bien funcionamientos materiales. Además, en el plano subjetivo, establece el resguardo de la situación jurídica de la persona, mediante la tutela, al menos, de los derechos e intereses legítimos de la persona, sea física o jurídica. De ahí que en el ámbito del proceso contencioso administrativo, como desarrollo legislativo de ese contenido constitucional, se esté frente a un proceso de naturaleza mixta, en el que es viable la tutela de ambas aristas, de manera conjunta o separada. Este objeto se debe entender en el contexto de un sistema que propugna por una justicia pronta y cumplida o, lo que es igual, una tutela judicial efectiva, máxima que encuentra su base en la doctrina del numeral 41 ya citado y que junto a los principios de sometimiento del Estado al Derecho (artículo 11), control plenario de la función pública (artículo 49) y distribución de funciones (ordinal 9 ibídem), constituyen los pilares de este régimen procesal. Para que la tutela judicial sea realmente efectiva debe verse complementada con un amplio sistema de justicia cautelar que permita, como efecto final, la eficacia de una posible sentencia estimatoria y la pervivencia del objeto del proceso. No existe justicia administrativa pronta y cumplida cuando el mismo sistema permite la convertibilidad de las pretensiones en meras expectativas indemnizatorias, que llevan a dar un valor económico equivalente al bien jurídico que se buscaba tutelar, lo que sin duda, no supone una satisfacción plena de los derechos de los justiciables, cuando en sentencia se declare que les acudía la razón. El justiciable busca que el bien jurídico por el cual requiere tutela judicial, permanezca íntegro y no que se transforme, por las dilaciones o tardanzas del proceso, en una indemnización. La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos, por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, no es la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA). Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características de provisionalidad e instrumentalidad. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el numeral 29 del Código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), la medida cautelar guarda una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirve de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función. Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte; por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego. Sobre el peligro en la demora, ha de señalarse que este presupuesto se traduce en el riesgo o peligrosidad de la tardanza o demora del proceso principal; sea, en términos más simples, los daños marginales que puedan llegar a producirse por la dilación propia del proceso. Así, su causa justificante se sustenta en el riesgo que produce la tardanza del proceso principal en el objeto debatido dentro del conflicto; por ende, de no existir ese riesgo, aún potencial, la medida cautelar no tendría motivo legítimo para adoptarse. Así se desprende del numeral 21 referido en cuanto señala: “La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida...”. Nótese que la normativa actual supera el limitado criterio de los “daños de difícil o imposible reparación” –propio de la anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa– para optar por un referente por demás amplio, como es la posibilidad de que la ejecución de la conducta produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales. Lo anterior supone la posibilidad de tutela cautelar de potencialidades de daños. Ahora bien, es claro que el daño requerido para el amparo cautelar ha de ser efectivo y real, con independencia de si es material, moral o de otro orden. Si bien es cierto que no es preciso que sea actual –pues bien puede ser potencial, es decir, a futuro– ciertamente el daño ha de ser concreto y cierto. Este presupuesto busca entonces, como se ha dicho, la integridad del bien jurídico tutelado, no así su eventual reparabilidad, pues, se insiste, el justiciable busca que ese objeto permanezca íntegro, no que se indemnice. En suma, no todo daño debe desembocar en una cautelar, sino solo aquel que cumpla con las exigencias apuntadas. Para este Tribunal, será el peligro en la demora, el presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda la existencia de la tutela cautelar. Es decir, debe existir esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave actual o potencial a la situación jurídica del gestionante, al interés público, o ambos, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal. En relación con la apariencia de buen derecho, ésta supone la condición de que la demanda o bien la pretensión deducida no sea temeraria o en forma palmaria carente de seriedad. Consiste, por ende, en un juicio preliminar, sin ingresar al fondo del asunto (pues ello corresponde al proceso principal y a la sentencia de fondo) de la seriedad de la acción. Es una medición preambular y superficial respecto del juicio de posibilidad y verosimilitud de la existencia de la situación jurídica sustancial que se pretende tutelar. Como se ha dicho, no supone la valoración de fondo del asunto, sino un examen de probabilidad. Para tal análisis, se prescinde de la certeza que se da en un proceso plenario, lo que viene como consecuencia lógica de su carácter de sumaria cognitio. Ante esta sumariedad, basta con exigir al petente algún viso de seriedad en la demanda. En el fondo, trata de ponderar si la situación jurídica cuya tutela se pretende merece ser admitida para su valoración y cuenta con soporte jurídico, de modo que los motivos fácticos y jurídicos de las pretensiones no sean abiertamente infundados. Así, este elemento exige el examen de la posible existencia de una situación jurídica tutelable y que la acción u omisión se contraponga a legalidad. Basta entonces con esa apariencia superficial e inicial de seriedad para tener por satisfecho este presupuesto. Finalmente, toca referirse al equilibrio o ponderación de los intereses en juego. En este tipo de medidas es de rigor ponderar los efectos que la eventual medida pueda llegar a generar en el ámbito del interés particular del petente versus el que se concrete en el interés público. Esta exigencia, a nivel doctrinario, ha sido también objeto de comprensión en lo que se ha denominado bilateralidad del peligro en la demora. El juzgador, de previo a adoptar una medida cautelar, debe mensurar las implicaciones que esta decisión pueda llegar a producir en el interés público y en la situación jurídica de terceras personas. Así en efecto lo dispone el numeral 22 inciso 1) del CPCA. En tal equilibrio, es necesario también ponderar la incidencia que la cautelar produzca en la actividad ordinaria de la Administración Pública, pues bien puede llegar a truncar o afectar la gestión sustantiva de una determinada organización administrativa. En esta línea, la correcta ponderación del interés público conlleva a determinar el rechazo de la petición cautelar cuando el perjuicio al interés público sea superior al interés privado. De ahí que el citado mandato imponga como criterio valorativo en este particular, la consideración de la no afectación de la gestión sustantiva del órgano o ente. Asimismo, deben ser objeto de consideración las previsiones financieras o presupuestarias que deba adoptar la Administración Pública para ejecutar la medida cautelar. En el análisis de las cautelares, el juzgador no debe dar mayor importancia o potenciar uno de los tres presupuestos aludidos, pues cada uno de ellos forma parte de factores de una ecuación que permite determinar la procedencia o no de la medida. Uno solo de los elementos no puede llegar a determinar la pertinencia de la solicitud, pues solo de converger los tres supuestos, la medida sería viable. Bien puede darse un caso en que la ejecución de la conducta pública produzca un daño, la demanda no sea infundada, pero la medida solicitada –caso de disponerse– cause un daño aún mayor en la esfera del interés público o de derechos de terceros directa o indirectamente afectados, caso en el cual, en tesis de principio, sería inviable. Ergo, el juzgador debe sopesar cada uno de ellos para, de manera integral, llegar a una decisión. Aunque de lo indicado por el numeral 21 del CPCA se observa una marcada tendencia a tener como elemento de especial consideración, evitar la ocurrencia de graves daños, actuales o potenciales, merced de la tardanza de la emisión de la sentencia de fondo, se insiste, que dentro de la visión de la bilateralidad de tal peligro en la demora, es menester ponderar los intereses en juego, sea, públicos y privados, a fin de dictar la decisión que de mejor forma se ajuste a la finalidad de las cautelares y la justicia del caso concreto (en esa fase cautelar), a fin de eludir, en la mayor medida, daños de mayor envergadura. Por tanto, ha de tenerse en claro que estos presupuestos propenden a la satisfacción de la finalidad de las medidas cautelares; sea, garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentencia favorable. Así visto, tienen una función mixta en tanto buscan garantizar la eficacia de sentencia (función objetiva), pero a su vez, pretenden garantizar la integridad y satisfacción anticipada de situaciones jurídicas sustanciales que buscan tutela en el sistema de administración de justicia (dimensión subjetiva). Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.- III.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Como aspecto preliminar, se estima necesario recalcar que al contestar la solicitud de tutela cautelar, la representante de la Municipalidad accionada enfatiza y reitera que esa corporación no objeta la instalación de torres móviles de telecomunicaciones del tipo “cell on wheels” (COW), que son precisamente aquellas respecto de las cuales se gestiona la medida. A las que sí se opone es a la instalación, sin contar con los requisitos correspondientes, de las llamadas “torres arriostradas”, que constituyen una categoría distinta a aquélla. Tomando en cuenta la sumaria cognitio que caracteriza este tipo de tutela, las manifestaciones de la Alcaldesa, como representante del municipio, suponen (en grado de probabilidad, claro está) que en caso de que adoptaran, ese tipo de medidas no implicarían una lesión a los intereses locales ni de la corporación local. Si bien la anuencia de la accionada no supone, per se, que la medidas provisionales deban adoptarse, pues es claro que se requiere que el juzgador valore la concurrencia de los presupuestos desarrollados supra; lo cierto es que esa conformidad del ente local con la instalación de las torres COW se constituye en un elemento orientador al momento de valorar su procedencia, aspecto al que se ingresa de seguido. En relación con la apariencia de buen derecho, el análisis preliminar que se realiza en este tipo de casos, permite a este órgano colegiado concluir que la acción planteada por la sociedad demandante no evidencia una falta de seriedad o sea ayuna de fundamentación. Se impugna una norma reglamentaria y se pide, además, que se ordene a la Municipalidad a someterse a límites de discrecionalidad a la hora de emitir este tipo de normas técnicas. Por otra parte, se señalan claramente los vicios que, a juicio de la demandante, aquejan a la referida disposición de carácter general. En ese tanto, la demanda no es temeraria ni carente de seriedad, razón por la cual deberá tenerse el presupuesto por acreditado.- IV.- En relación con el peligro en la demora, la actora justifica el cumplimiento de este requisito alegando un riesgo grave de pérdida de cuota de mercado y la imposibilidad de recuperar las inversiones hasta ahora realizadas. Con la prueba que consta en autos, a esta altura procesal, puede acreditarse en grado de probabilidad que la demandante tiene una relación contractual de carácter comercial con la empresa Telefónica de Costa Rica TC, S.A., la que está inscrita como operadora de redes públicas de telecomunicaciones y proveedora de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En virtud de esa relación, la demandante se ha comprometido a construir la infraestructura necesaria para la instalación de torres de telecomunicaciones en los sitios CPX-0202, CPX-0482 y CPX-0684, para luego alquilarlas a la operadora de redes (ver f. 29-35 y 726-783 de este expediente). Además, que la actora suscribió contratos de arrendamiento de inmuebles en San Ramón para la construcción de las referidas torres, los cuales fueron firmados entre junio y julio del 2010. Dichos arriendos lo fueron por un plazo de cinco años renovables automáticamente por hasta cuatro períodos consecutivos de cinco años cada uno, fijando un alquiler en el rango de los quinientos cincuenta a setecientos dólares ($550-$700) para el primer año (ver f. 37-74 y 111-116 de este expediente). Aunado a lo anterior, constan también las gestiones ante la Municipalidad de San Ramón y otras dependencias públicas, a efectos de conseguir las autorizaciones y permisos requeridos para tales fines (f. 79-104). Frente a este panorama, la Gerente Financiera de las demandantes hace constar que la obligación de pagos de los arrendamientos se exige indistintamente si se percibe o no ingresos por el alquiler del espacio en las torres a los operadores y que el ingreso que ellos se aseguran es, precisamente, el pago de ese arrendamiento por parte del operador. En su proyección de ingresos y gastos, para el caso concreto del cantón de San Ramón se han incurrido en los costos para asegurar el arrendamiento de los inmuebles en los que se instalarán las torres; mas al no haber obtenido los permisos de construcción para las torres no se percibe ingreso alguno por el arrendamiento de ese espacio a los operadores. Finalmente, hace constar que la totalidad de los ingresos por servicios prestados por las empresas demandantes se originan en el arrendamiento del espacio a los operadores (f. 76-77). De lo expuesto, estima el Tribunal que con los elementos demostrativos que hasta este momento constan puede advertirse que, en principio, de no adoptarse la tutela provisional solicitada, se causaría un daño grave a la accionante, en tanto mientras no cuente con las torres (al menos móviles) no tendría ingresos que le permita hacer frente a las obligaciones que adquirió para poder cumplir con los compromisos pactados con el operador. Se trata este último de un costo que deben asumir al margen de que las torres se instalen o no. Debe insistirse en que el CPCA abandona el criterio de daño efectivo como presupuesto para conceder una medida cautelar y amplía el espectro de cobertura a los daños actuales o potenciales, pretendiendo tutelar de forma plena la situación jurídica de la parte promovente. De ahí que este tipo de tutela no se encuentre sujeta a un daño efectivo y que, en este caso, basta la posibilidad objetiva y razonable de afectación (en tanto al tener egresos fijos y no estar recibiendo ingresos, se compromete la sostenibilidad financiera del negocio) para acreditar un daño potencial grave, lo que permite que se configure también, el peligro en la demora.- V.- Finalmente, deben ponderarse los intereses en juego tal y como exige el ordinal 22 del CPCA. En este sentido, la demandante afirma que la instalación temporal de las torres móviles no afecta la gestión sustantiva de la Municipalidad de San Ramón ni requiere de previsión financiera por parte de ese ente, no lesiona el interés público porque permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y así alcanzar las metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014 y tampoco incide sobre la situación jurídica de terceros, sino que más bien beneficia a los operadores y usuarios del servicio. Para el análisis de este presupuesto debe considerarse lo siguiente. En realidad, en este caso son varios los intereses concurrentes que deben ser considerados. Por una parte, no cabe duda existe un marcado interés público nacional en el desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones, que se manifiesta en el compromiso del Estado costarricense de facilitar su desarrollo a través del dictado de normas tendentes a regular la instalación, el desarrollo y mantenimiento de este tipo de infraestructura. A modo de ejemplo, basta con ver la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (N° 7593), Ley General de Telecomunicaciones (N° 8642) y la sentencia N° 15763-2011 dictada por la Sala Constitucional a las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, en las se evidencia el interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones y cualquiera de sus elementos para el desarrollo de esta infraestructura nacional de telecomunicaciones. Por otra parte, es innegable el interés local que se traduce, fundamentalmente, en el ejercicio de las competencias referidas al ordenamiento territorial. En este punto habrá que considerar también el interés de los habitantes de San Ramón en su condición de usuarios de telefonía celular. Ya en un análisis particular, debe señalarse que no encuentra este Tribunal que la medida peticionada lesione el interés público nacional. Más bien, la instalación de esas torres móviles permitiría que, mientras se resuelve este proceso, exista infraestructura temporal y provisional que permita el cumplimiento de las metas y normas que el Estado ha dictado en este tema. Cabe ahora preguntarse si la instalación de las torres móviles lesiona los intereses locales. En este sentido, es necesario señalar que ya la Municipalidad de San Ramón dictó el “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones”, norma cuyas disposiciones precisamente están siendo impugnadas en este proceso. Consta también que la actora ha venido gestionado los permisos respectivos para que se le habilite la construcción de torres que luego alquilará a una operadora de telefonía. Al respecto debe señalarse de f. 79 a 104 constan, entre otros, certificados de uso de suelo, viabilidad ambiental de SETENA, visados sanitarios de los planos constructivos, disponibilidad de servicio eléctrico, visados de altura de la Dirección de Aviación Civil, etc., correspondientes a los sitios a los que refiere la medida formulada. Aunado a ello, la Municipalidad manifiesta que no objeta la instalación de torres móviles de tipo COW, las cuales no requieren de permisos. Todo ello lleva a este Tribunal a concluir que, con los elementos que constan en autos, no es posible establecer algún perjuicio a los intereses locales. Tampoco parece haber lesión alguna para los habitantes de San Ramón, a quienes esta instalación temporal les permitiría aprovecharse de los beneficios de estas tecnologías de comunicación e información, mientras se resuelve el proceso por el fondo. Finalmente, deben señalarse tres aspectos. El primero, que se trata de instalación provisional y temporal de torres que son móviles y que en ese tanto, podrán ser retiradas fácilmente si así fuese requerido. En ese tanto, es evidente que se cumple con el requisito de instrumentalidad de la tutela cautelar en relación con las pretensiones formuladas en este proceso y que en el fondo se orientan a que se declare la nulidad de varias normas reglamentarias municipales que, según la actora, le impide la instalación y construcción de las torres de telecomunicaciones. Por otra parte, estamos en un proceso de trámite preferente que, se esperaría, esté resuelto por el fondo en un tiempo razonable. Por último, este tipo de medidas no son definitivas y el propio numeral 29 del CPCA garantiza que si las condiciones de hecho o de derecho en las que se fundamentó la tutela cautelar varían, puede solicitarse la revisión de la medida concedida. Desde esta perspectiva, es evidente que si en el curso del proceso la Municipalidad accionada estima que la instalación temporal de las torres móviles lesiona, ahora sí, los intereses locales, así puede hacerlo saber al Tribunal a efectos de que se determine lo que en derecho corresponda.- VI.- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE ACOGE. Por todo lo expuesto, ante el cumplimiento de los presupuestos requeridos, se debe acoger la medida cautelar gestionada y se autoriza a la actora la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (de tipo “cell on wheels” o COW) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0202, ubicación: Dirección15416 , número de plano A-202266-1994; 2) CPX-0482, ubicación: Santiago de San Ramón, número de plano A-1287750-2008; y, 3) CPX-0684, ubicación: Macacona Guadalupe, número de plano A-558391-1999. Ahora bien, es claro que esta autorización temporal permitirá a las accionantes ejercer una actividad lucrativa, razón por la cual, como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio conforme lo exija el ordenamiento jurídico. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida.-

POR TANTO:

Se declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada y se autoriza a la actora la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (de tipo “cell on wheels”) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0202, ubicación: Dirección15416 , número de plano A-202266-1994; 2) CPX-0482, ubicación: Santiago de San Ramón, número de plano A-1287750-2008; y, 3) CPX-0684, ubicación: Macacona Guadalupe, número de plano A-558391-1999. Ahora bien, es claro que esta autorización temporal permitirá a las accionantes ejercer una actividad lucrativa, razón por la cual, como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio conforme lo exija el ordenamiento jurídico. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida. NOTIFÍQUESE.- CHRISTIAN HESS ARAYA CYNTHIA ABARCA GÓMEZ ROBERTO GARITA NAVARRO

Tribunal Contencioso Administrativo de Goicoechea Central: 2545-0003 Ÿ Fax: 2545-0033 Ÿ Correo electrónico: ...01 Proceso: Preferente Actora: Costa Pacífico Torres, Ltda.

Demandada: Municipalidad de San Ramón de Alajuela N° 240-2012-VI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA (SECCIÓN SEXTA). Segundo Circuito Judicial de San José, a las quince horas con treinta minutos del veintiséis de octubre del dos mil doce.- Medida cautelar gestionada dentro del proceso contencioso administrativo declarado de trámite preferente, seguido ante este Tribunal por COSTA PACíFICO TORRES, LTDA., con cédula de persona jurídica número CED78752, representada por sus apoderados judiciales licenciados Allan Hernández Vargas, vecino de San Ramón, con cédula de identidad número CED15901 (f. 11 y 790) y Nombre36865 , vecino de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED28443 (f. 820 y 862), ambos abogados; contra la MUNICIPALIDAD DE SAN RAMóN DE ALAJUELA, por la que comparece su Alcaldesa Nombre140930 , máster en Administración Educativa, vecina de San Ramón, con cédula de identidad número CED90184 (f. Placa27220 ). Las personas físicas citadas son mayores y casados.-

RESULTANDO:

1.- Que la actora, con base en los hechos y citas de derecho que expuso, en escrito presentado el 19 de setiembre del 2012 y visible a f. 849-862 del principal, solicita la aplicación de una medida cautelar dentro de este proceso, por la cual “se ordene a la Municipalidad de San Ramón que no impida ni obstaculice en modo alguno a la empresa COSTA PACÍFICO TORRES, LIMITADA, titular de la cédula jurídica número CED78752, la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones:

CPX NOMBRE No. PLANO CPX-0202 Dirección17028 , A-202266-1994 CPX-0482 Santiago de San Ramón A-1287750-2008 CPX-0684 Macacona Guadalupe A-558391-1999 La eficacia de la medida queda sujeta a las condiciones que disponga el fallo, a lo que se resuelva en la demanda principal y a la obtención del permiso de construcción para las torres fijas en las mismas ubicaciones”.- 2.- Por auto de las 9:15 horas del 20 de setiembre del 2012 (f. 863), se confirió audiencia por tres días hábiles a la demandada, para que se refiriera a la medida gestionada.- 3.- Mediante memorial de f. 904-916, la Municipalidad de San Ramón contestó la audiencia y solicitó rechazar la medida cautelar propuesta.- 4.- Esta resolución se dicta previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta el juez Hess Araya, con el voto afirmativo de la jueza Abarca Gómez y del juez Garita Navarro; y,

CONSIDERANDO:

I.- ALEGATOS DE LAS PARTES. Como proponente de la medida cautelar, señala la actora en el escrito inicial de esta gestión –en resumen– que su representada está impugnando en el proceso principal ciertos artículos del “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones” de la Municipalidad de San Ramón, por cuanto dichas disposiciones impiden la construcción, en los sitios arrendados por esa empresa, de las torres requeridas por Telefónica de Costa Rica TC, S.A. (TLF) para cumplir con su obligación contractual de cobertura. Agrega que en tanto se resuelve el proceso, está en capacidad de instalar torres de telecomunicaciones móviles, conocidas por las siglas en inglés “COW” (“cell on wheels”), las cuales constituyen una infraestructura temporal de fácil instalación y remoción, pero que ofrecen servicios similares a los de una torre fija. Al respecto, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos ha expresado que dichas torres móviles “no constituyen una obra civil o una estructura constructiva, sino que es aparato –sic– o estructura móvil que tiene como función principal la transmisión de las telecomunicaciones y no la –sic– servir como parte de un proceso constructivo”, de modo tal que no requieren de permiso de construcción alguno. Agrega que empresas competidoras han logrado desplazar la demanda de sus servicios, optando por ofrecer espacios a los operadores en torres a las que los municipios no exigen permiso o autorización alguna, al estimar que no se trata de construcciones civiles. Dice que la instalación temporal de dichas antenas evitaría lesiones graves a su representada, en el tanto permitiría no sólo poder percibir ingresos para atender los egresos que mes a mes deben asumirse –pago de arrendamiento de terrenos– sino además, en el tanto permitiría evitar que las empresas competidoras continúen desplazando la demanda de sus servicios. Adicionalmente, la instalación de dichas antenas permitiría a TLF cumplir con el compromiso de cobertura que asumió en el contrato de concesión, cuya primera fase incluye dentro de los distritos con cobertura total y parcial, todos los que componen el cantón de San Ramón. Esto, a su vez, permitiría que los usuarios de estos servicios puedan tener varias alternativas a escoger, así como más posibilidades de ejercer su derecho fundamental al acceso a las tecnologías de la información y a un servicio de telecomunicaciones de calidad, bajo los principios de universalidad y solidaridad. En lo que concierne a los criterios para adopción de la medida cautelar, expresa, con relación al fumus boni iuris, que el reglamento impugnado adolece de múltiples vicios de legalidad causantes de nulidad absoluta, por falta de aplicación del artículo 74 de la Ley de la ARESEP y de la Ley General de Telecomunicaciones, al frustrar el desarrollo de infraestructura de interés público, la cual es indispensable para el desarrollo de la red de telefonía celular; además, desaplica el decreto N° 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, “Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones”. De este modo, resulta claro que la pretensión está lejos de ser temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. En lo concerniente al periculum in mora, expresa que existen dos distintos aspectos a considerar y que reflejan la gravedad del daño –actual o potencial– de la situación jurídica de su representada. El primero se refiere al riesgo grave de pérdida de cuota de mercado. A pesar de que su representada ha realizado importantes inversiones para asegurar a TLF los sitios que requiere para brindar una cobertura de calidad a sus clientes, se ha visto materialmente impedida, de ofrecer la infraestructura que esa demanda requiere, mientras que en el mercado han surgido empresas que ofrecen espacios para instalar antenas ubicados en torres a las cuales se les otorga un trato dispar o bien se edifican sin permiso de construcción alguno, sin viabilidad ambiental, sin planos autorizados por el CFIA, etc. Esos competidores han logrado desplazar a su representada en la prestación de los servicios a los operados oportunamente referidos, con lo cual se ve en peligro la única fuente de ingresos capaz de permitir el resarcimiento de las inversiones hasta ahora realizadas. Por otra parte, su representada, a pesar de que no logra edificar la infraestructura requerida para prestar servicios a los operadores, debe asumir el costo de arrendamiento de los terrenos en donde se tiene planeadas tales edificaciones. Esto conduce a una situación financiera de tener egresos y no ingresos para cubrir tales requerimientos. Con respecto a la ponderación de intereses en juego, la medida peticionada, lejos de lesionar el interés público, permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y alcanzar metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014. Tampoco afecta, en modo alguno, la gestión sustantiva de la Municipalidad de San Ramón, ni requiere de previsión financiera alguna, pues no exige de ese Municipio gestión alguna más que no impedir la instalación de tres torres móviles para telecomunicaciones en los sitios que se detalla. Finalmente, la medida no afecta la situación jurídica de terceros; todo lo contrario, beneficia la de los operadores y de los usuarios del servicio de telecomunicación móvil. Estos últimos tienen derecho a beneficiarse de la libre competencia y a la libertad de elección, así como al acceso universal y solidario del servicio. Los propietarios de bienes inmuebles ubicados en los distritos del cantón de San Ramón tienen derecho a disponer de sus terrenos en los términos del artículo 45 constitucional, garantía constitucional que se ve frustrada en tanto no se otorgan los permisos de construcción para la edificación de las torres. Los operadores ven limitada su libertad económica de comercio conforme al artículo 46 constitucional párrafo primero, garantía que ven restringida al obstaculizarse, si es que no se impide, brindar una cobertura de calidad mediante la infraestructura técnicamente recomendada y necesaria, para asegurar una cobertura de calidad, lo cual afecta además la competencia efectiva ya que están compitiendo de forma desigual al no poder ofrecer cobertura en este Cantón. Por su parte, la Municipalidad demandada responde, en síntesis, que no se ha opuesto a la instalación de torres que clasifiquen en la categoría de mini torres móviles del tipo “cell on wheels”, que no requieren de permisos. No obstante, sí objeta la instalación, cuando no cumplan con los requisitos correspondientes, de las llamadas “torres arriostradas”, definidas como “estructuras verticales de altura variable que requieren de soportes adicionales para mantenerse erguidas, los cuales están anclados al suelo de acuerdo a los parámetros de diseño de los mismos”. Indica que en los sitios a que se refiere la medida cautelar, la actora ha pretendido instalar dichas torres arriostradas, por lo que el municipio debió proceder según sus competencias, por incumplimiento de requisitos establecidos en la Ley de Construcciones y su reglamento, así como en el “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones” de ese cantón; todo ello respaldado en la sentencia N° 504-2011 de la Sección Tercera de este Tribunal Contencioso Administrativo. Reitera que no se debe tergiversar situaciones objetivamente distintas, confundiendo las torres móviles tipo COW, que no requieren permiso, con las torres para telecomunicaciones arriostradas, que sí lo precisan.- II.- SOBRE LOS ALCANCES Y PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA CAUTELAR. El numeral 49 de la Constitución Política establece la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo objeto es ejercer el control de legalidad de la función administrativa. Se trata de un control objetivo, que permite el cotejo de legalidad de cualquier forma de manifestación de la voluntad de un centro de poder público, sean acciones u omisiones, conductas formales o bien funcionamientos materiales. Además, en el plano subjetivo, establece el resguardo de la situación jurídica de la persona, mediante la tutela, al menos, de los derechos e intereses legítimos de la persona, sea física o jurídica. De ahí que en el ámbito del proceso contencioso administrativo, como desarrollo legislativo de ese contenido constitucional, se esté frente a un proceso de naturaleza mixta, en el que es viable la tutela de ambas aristas, de manera conjunta o separada. Este objeto se debe entender en el contexto de un sistema que propugna por una justicia pronta y cumplida o, lo que es igual, una tutela judicial efectiva, máxima que encuentra su base en la doctrina del numeral 41 ya citado y que junto a los principios de sometimiento del Estado al Derecho (artículo 11), control plenario de la función pública (artículo 49) y distribución de funciones (ordinal 9 ibídem), constituyen los pilares de este régimen procesal. Para que la tutela judicial sea realmente efectiva debe verse complementada con un amplio sistema de justicia cautelar que permita, como efecto final, la eficacia de una posible sentencia estimatoria y la pervivencia del objeto del proceso. No existe justicia administrativa pronta y cumplida cuando el mismo sistema permite la convertibilidad de las pretensiones en meras expectativas indemnizatorias, que llevan a dar un valor económico equivalente al bien jurídico que se buscaba tutelar, lo que sin duda, no supone una satisfacción plena de los derechos de los justiciables, cuando en sentencia se declare que les acudía la razón. El justiciable busca que el bien jurídico por el cual requiere tutela judicial, permanezca íntegro y no que se transforme, por las dilaciones o tardanzas del proceso, en una indemnización. La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos, por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, no es la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA). Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características de provisionalidad e instrumentalidad. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el numeral 29 del Código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), la medida cautelar guarda una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirve de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función. Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte; por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego. Sobre el peligro en la demora, ha de señalarse que este presupuesto se traduce en el riesgo o peligrosidad de la tardanza o demora del proceso principal; sea, en términos más simples, los daños marginales que puedan llegar a producirse por la dilación propia del proceso. Así, su causa justificante se sustenta en el riesgo que produce la tardanza del proceso principal en el objeto debatido dentro del conflicto; por ende, de no existir ese riesgo, aún potencial, la medida cautelar no tendría motivo legítimo para adoptarse. Así se desprende del numeral 21 referido en cuanto señala: “La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida...”. Nótese que la normativa actual supera el limitado criterio de los “daños de difícil o imposible reparación” –propio de la anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa– para optar por un referente por demás amplio, como es la posibilidad de que la ejecución de la conducta produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales. Lo anterior supone la posibilidad de tutela cautelar de potencialidades de daños. Ahora bien, es claro que el daño requerido para el amparo cautelar ha de ser efectivo y real, con independencia de si es material, moral o de otro orden. Si bien es cierto que no es preciso que sea actual –pues bien puede ser potencial, es decir, a futuro– ciertamente el daño ha de ser concreto y cierto. Este presupuesto busca entonces, como se ha dicho, la integridad del bien jurídico tutelado, no así su eventual reparabilidad, pues, se insiste, el justiciable busca que ese objeto permanezca íntegro, no que se indemnice. En suma, no todo daño debe desembocar en una cautelar, sino solo aquel que cumpla con las exigencias apuntadas. Para este Tribunal, será el peligro en la demora, el presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda la existencia de la tutela cautelar. Es decir, debe existir esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave actual o potencial a la situación jurídica del gestionante, al interés público, o ambos, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal. En relación con la apariencia de buen derecho, ésta supone la condición de que la demanda o bien la pretensión deducida no sea temeraria o en forma palmaria carente de seriedad. Consiste, por ende, en un juicio preliminar, sin ingresar al fondo del asunto (pues ello corresponde al proceso principal y a la sentencia de fondo) de la seriedad de la acción. Es una medición preambular y superficial respecto del juicio de posibilidad y verosimilitud de la existencia de la situación jurídica sustancial que se pretende tutelar. Como se ha dicho, no supone la valoración de fondo del asunto, sino un examen de probabilidad. Para tal análisis, se prescinde de la certeza que se da en un proceso plenario, lo que viene como consecuencia lógica de su carácter de sumaria cognitio. Ante esta sumariedad, basta con exigir al petente algún viso de seriedad en la demanda. En el fondo, trata de ponderar si la situación jurídica cuya tutela se pretende merece ser admitida para su valoración y cuenta con soporte jurídico, de modo que los motivos fácticos y jurídicos de las pretensiones no sean abiertamente infundados. Así, este elemento exige el examen de la posible existencia de una situación jurídica tutelable y que la acción u omisión se contraponga a legalidad. Basta entonces con esa apariencia superficial e inicial de seriedad para tener por satisfecho este presupuesto. Finalmente, toca referirse al equilibrio o ponderación de los intereses en juego. En este tipo de medidas es de rigor ponderar los efectos que la eventual medida pueda llegar a generar en el ámbito del interés particular del petente versus el que se concrete en el interés público. Esta exigencia, a nivel doctrinario, ha sido también objeto de comprensión en lo que se ha denominado bilateralidad del peligro en la demora. El juzgador, de previo a adoptar una medida cautelar, debe mensurar las implicaciones que esta decisión pueda llegar a producir en el interés público y en la situación jurídica de terceras personas. Así en efecto lo dispone el numeral 22 inciso 1) del CPCA. En tal equilibrio, es necesario también ponderar la incidencia que la cautelar produzca en la actividad ordinaria de la Administración Pública, pues bien puede llegar a truncar o afectar la gestión sustantiva de una determinada organización administrativa. En esta línea, la correcta ponderación del interés público conlleva a determinar el rechazo de la petición cautelar cuando el perjuicio al interés público sea superior al interés privado. De ahí que el citado mandato imponga como criterio valorativo en este particular, la consideración de la no afectación de la gestión sustantiva del órgano o ente. Asimismo, deben ser objeto de consideración las previsiones financieras o presupuestarias que deba adoptar la Administración Pública para ejecutar la medida cautelar. En el análisis de las cautelares, el juzgador no debe dar mayor importancia o potenciar uno de los tres presupuestos aludidos, pues cada uno de ellos forma parte de factores de una ecuación que permite determinar la procedencia o no de la medida. Uno solo de los elementos no puede llegar a determinar la pertinencia de la solicitud, pues solo de converger los tres supuestos, la medida sería viable. Bien puede darse un caso en que la ejecución de la conducta pública produzca un daño, la demanda no sea infundada, pero la medida solicitada –caso de disponerse– cause un daño aún mayor en la esfera del interés público o de derechos de terceros directa o indirectamente afectados, caso en el cual, en tesis de principio, sería inviable. Ergo, el juzgador debe sopesar cada uno de ellos para, de manera integral, llegar a una decisión. Aunque de lo indicado por el numeral 21 del CPCA se observa una marcada tendencia a tener como elemento de especial consideración, evitar la ocurrencia de graves daños, actuales o potenciales, merced de la tardanza de la emisión de la sentencia de fondo, se insiste, que dentro de la visión de la bilateralidad de tal peligro en la demora, es menester ponderar los intereses en juego, sea, públicos y privados, a fin de dictar la decisión que de mejor forma se ajuste a la finalidad de las cautelares y la justicia del caso concreto (en esa fase cautelar), a fin de eludir, en la mayor medida, daños de mayor envergadura. Por tanto, ha de tenerse en claro que estos presupuestos propenden a la satisfacción de la finalidad de las medidas cautelares; sea, garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentencia favorable. Así visto, tienen una función mixta en tanto buscan garantizar la eficacia de sentencia (función objetiva), pero a su vez, pretenden garantizar la integridad y satisfacción anticipada de situaciones jurídicas sustanciales que buscan tutela en el sistema de administración de justicia (dimensión subjetiva). Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.- III.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Como aspecto preliminar, se estima necesario recalcar que al contestar la solicitud de tutela cautelar, la representante de la Municipalidad accionada enfatiza y reitera que esa corporación no objeta la instalación de torres móviles de telecomunicaciones del tipo “cell on wheels” (COW), que son precisamente aquellas respecto de las cuales se gestiona la medida. A las que sí se opone es a la instalación, sin contar con los requisitos correspondientes, de las llamadas “torres arriostradas”, que constituyen una categoría distinta a aquélla. Tomando en cuenta la sumaria cognitio que caracteriza este tipo de tutela, las manifestaciones de la Alcaldesa, como representante del municipio, suponen (en grado de probabilidad, claro está) que en caso de que adoptaran, ese tipo de medidas no implicarían una lesión a los intereses locales ni de la corporación local. Si bien la anuencia de la accionada no supone, per se, que la medidas provisionales deban adoptarse, pues es claro que se requiere que el juzgador valore la concurrencia de los presupuestos desarrollados supra; lo cierto es que esa conformidad del ente local con la instalación de las torres COW se constituye en un elemento orientador al momento de valorar su procedencia, aspecto al que se ingresa de seguido. En relación con la apariencia de buen derecho, el análisis preliminar que se realiza en este tipo de casos, permite a este órgano colegiado concluir que la acción planteada por la sociedad demandante no evidencia una falta de seriedad o sea ayuna de fundamentación. Se impugna una norma reglamentaria y se pide, además, que se ordene a la Municipalidad a someterse a límites de discrecionalidad a la hora de emitir este tipo de normas técnicas. Por otra parte, se señalan claramente los vicios que, a juicio de la demandante, aquejan a la referida disposición de carácter general. En ese tanto, la demanda no es temeraria ni carente de seriedad, razón por la cual deberá tenerse el presupuesto por acreditado.- IV.- En relación con el peligro en la demora, la actora justifica el cumplimiento de este requisito alegando un riesgo grave de pérdida de cuota de mercado y la imposibilidad de recuperar las inversiones hasta ahora realizadas. Con la prueba que consta en autos, a esta altura procesal, puede acreditarse en grado de probabilidad que la demandante tiene una relación contractual de carácter comercial con la empresa Telefónica de Costa Rica TC, S.A., la que está inscrita como operadora de redes públicas de telecomunicaciones y proveedora de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En virtud de esa relación, la demandante se ha comprometido a construir la infraestructura necesaria para la instalación de torres de telecomunicaciones en los sitios CPX-0202, CPX-0482 y CPX-0684, para luego alquilarlas a la operadora de redes (ver f. 29-35 y 726-783 de este expediente). Además, que la actora suscribió contratos de arrendamiento de inmuebles en San Ramón para la construcción de las referidas torres, los cuales fueron firmados entre junio y julio del 2010. Dichos arriendos lo fueron por un plazo de cinco años renovables automáticamente por hasta cuatro períodos consecutivos de cinco años cada uno, fijando un alquiler en el rango de los quinientos cincuenta a setecientos dólares ($550-$700) para el primer año (ver f. 37-74 y 111-116 de este expediente). Aunado a lo anterior, constan también las gestiones ante la Municipalidad de San Ramón y otras dependencias públicas, a efectos de conseguir las autorizaciones y permisos requeridos para tales fines (f. 79-104). Frente a este panorama, la Gerente Financiera de las demandantes hace constar que la obligación de pagos de los arrendamientos se exige indistintamente si se percibe o no ingresos por el alquiler del espacio en las torres a los operadores y que el ingreso que ellos se aseguran es, precisamente, el pago de ese arrendamiento por parte del operador. En su proyección de ingresos y gastos, para el caso concreto del cantón de San Ramón se han incurrido en los costos para asegurar el arrendamiento de los inmuebles en los que se instalarán las torres; mas al no haber obtenido los permisos de construcción para las torres no se percibe ingreso alguno por el arrendamiento de ese espacio a los operadores. Finalmente, hace constar que la totalidad de los ingresos por servicios prestados por las empresas demandantes se originan en el arrendamiento del espacio a los operadores (f. 76-77). De lo expuesto, estima el Tribunal que con los elementos demostrativos que hasta este momento constan puede advertirse que, en principio, de no adoptarse la tutela provisional solicitada, se causaría un daño grave a la accionante, en tanto mientras no cuente con las torres (al menos móviles) no tendría ingresos que le permita hacer frente a las obligaciones que adquirió para poder cumplir con los compromisos pactados con el operador. Se trata este último de un costo que deben asumir al margen de que las torres se instalen o no. Debe insistirse en que el CPCA abandona el criterio de daño efectivo como presupuesto para conceder una medida cautelar y amplía el espectro de cobertura a los daños actuales o potenciales, pretendiendo tutelar de forma plena la situación jurídica de la parte promovente. De ahí que este tipo de tutela no se encuentre sujeta a un daño efectivo y que, en este caso, basta la posibilidad objetiva y razonable de afectación (en tanto al tener egresos fijos y no estar recibiendo ingresos, se compromete la sostenibilidad financiera del negocio) para acreditar un daño potencial grave, lo que permite que se configure también, el peligro en la demora.- V.- Finalmente, deben ponderarse los intereses en juego tal y como exige el ordinal 22 del CPCA. En este sentido, la demandante afirma que la instalación temporal de las torres móviles no afecta la gestión sustantiva de la Municipalidad de San Ramón ni requiere de previsión financiera por parte de ese ente, no lesiona el interés público porque permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y así alcanzar las metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014 y tampoco incide sobre la situación jurídica de terceros, sino que más bien beneficia a los operadores y usuarios del servicio. Para el análisis de este presupuesto debe considerarse lo siguiente. En realidad, en este caso son varios los intereses concurrentes que deben ser considerados. Por una parte, no cabe duda existe un marcado interés público nacional en el desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones, que se manifiesta en el compromiso del Estado costarricense de facilitar su desarrollo a través del dictado de normas tendentes a regular la instalación, el desarrollo y mantenimiento de este tipo de infraestructura. A modo de ejemplo, basta con ver la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (N° 7593), Ley General de Telecomunicaciones (N° 8642) y la sentencia N° 15763-2011 dictada por la Sala Constitucional a las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, en las se evidencia el interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones y cualquiera de sus elementos para el desarrollo de esta infraestructura nacional de telecomunicaciones. Por otra parte, es innegable el interés local que se traduce, fundamentalmente, en el ejercicio de las competencias referidas al ordenamiento territorial. En este punto habrá que considerar también el interés de los habitantes de San Ramón en su condición de usuarios de telefonía celular. Ya en un análisis particular, debe señalarse que no encuentra este Tribunal que la medida peticionada lesione el interés público nacional. Más bien, la instalación de esas torres móviles permitiría que, mientras se resuelve este proceso, exista infraestructura temporal y provisional que permita el cumplimiento de las metas y normas que el Estado ha dictado en este tema. Cabe ahora preguntarse si la instalación de las torres móviles lesiona los intereses locales. En este sentido, es necesario señalar que ya la Municipalidad de San Ramón dictó el “Reglamento general para licencias municipales en telecomunicaciones”, norma cuyas disposiciones precisamente están siendo impugnadas en este proceso. Consta también que la actora ha venido gestionado los permisos respectivos para que se le habilite la construcción de torres que luego alquilará a una operadora de telefonía. Al respecto debe señalarse de f. 79 a 104 constan, entre otros, certificados de uso de suelo, viabilidad ambiental de SETENA, visados sanitarios de los planos constructivos, disponibilidad de servicio eléctrico, visados de altura de la Dirección de Aviación Civil, etc., correspondientes a los sitios a los que refiere la medida formulada. Aunado a ello, la Municipalidad manifiesta que no objeta la instalación de torres móviles de tipo COW, las cuales no requieren de permisos. Todo ello lleva a este Tribunal a concluir que, con los elementos que constan en autos, no es posible establecer algún perjuicio a los intereses locales. Tampoco parece haber lesión alguna para los habitantes de San Ramón, a quienes esta instalación temporal les permitiría aprovecharse de los beneficios de estas tecnologías de comunicación e información, mientras se resuelve el proceso por el fondo. Finalmente, deben señalarse tres aspectos. El primero, que se trata de instalación provisional y temporal de torres que son móviles y que en ese tanto, podrán ser retiradas fácilmente si así fuese requerido. En ese tanto, es evidente que se cumple con el requisito de instrumentalidad de la tutela cautelar en relación con las pretensiones formuladas en este proceso y que en el fondo se orientan a que se declare la nulidad de varias normas reglamentarias municipales que, según la actora, le impide la instalación y construcción de las torres de telecomunicaciones. Por otra parte, estamos en un proceso de trámite preferente que, se esperaría, esté resuelto por el fondo en un tiempo razonable. Por último, este tipo de medidas no son definitivas y el propio numeral 29 del CPCA garantiza que si las condiciones de hecho o de derecho en las que se fundamentó la tutela cautelar varían, puede solicitarse la revisión de la medida concedida. Desde esta perspectiva, es evidente que si en el curso del proceso la Municipalidad accionada estima que la instalación temporal de las torres móviles lesiona, ahora sí, los intereses locales, así puede hacerlo saber al Tribunal a efectos de que se determine lo que en derecho corresponda.- VI.- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE ACOGE. Por todo lo expuesto, ante el cumplimiento de los presupuestos requeridos, se debe acoger la medida cautelar gestionada y se autoriza a la actora la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (de tipo “cell on wheels” o COW) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0202, ubicación: Dirección15416 , número de plano A-202266-1994; 2) CPX-0482, ubicación: Santiago de San Ramón, número de plano A-1287750-2008; y, 3) CPX-0684, ubicación: Macacona Guadalupe, número de plano A-558391-1999. Ahora bien, es claro que esta autorización temporal permitirá a las accionantes ejercer una actividad lucrativa, razón por la cual, como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio conforme lo exija el ordenamiento jurídico. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida.-

POR TANTO:

Se declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada y se autoriza a la actora la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (de tipo “cell on wheels”) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0202, ubicación: Dirección15416 , número de plano A-202266-1994; 2) CPX-0482, ubicación: Santiago de San Ramón, número de plano A-1287750-2008; y, 3) CPX-0684, ubicación: Macacona Guadalupe, número de plano A-558391-1999. Ahora bien, es claro que esta autorización temporal permitirá a las accionantes ejercer una actividad lucrativa, razón por la cual, como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio conforme lo exija el ordenamiento jurídico. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida. NOTIFÍQUESE.- CHRISTIAN HESS ARAYA CYNTHIA ABARCA GÓMEZ ROBERTO GARITA NAVARRO