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Res. 00134-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI · 05/07/2012
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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORAS: A. S.A., Nombre140958.
DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA No. 134-2012-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las siete horas cincuenta minutos del cinco de julio de dos mil doce.
Medida cautelar gestionada dentro del proceso de trámite preferente interpuesto por Nombre79890. ., cédula jurídica número […], representada por Nombre29718., mayor, […] y Nombre140958. , cuyo representante es Nombre98850 , mayor, […], contra la MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA, representada por su Alcalde Nombre5307.
RESULTANDO.
Redacta la jueza Álvarez Molina, con voto afirmativo de los jueces Campos Hidalgo y Hess Araya, y;
CONSIDERANDO
Io.- SOBRE LOS ALCANCES Y PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA CAUTELAR. El numeral 49 de la Constitución Política establece la jurisdicción contencioso administrativa cuyo objeto es ejercer el control de legalidad de la función administrativa. Se trata de un control objetivo que permite el cotejo de legalidad de cualquier forma de manifestación de la voluntad de un centro de poder público, sean acciones u omisiones, conductas formales o bien funcionamientos materiales. Además, establece el resguardo de la situación jurídica de la persona, mediante la tutela, al menos, de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona, sea física o jurídica. Consiste este aspecto, una dimensión subjetiva del marco tutelar de esta jurisdicción. De ahí que en el ámbito del proceso contencioso administrativo, como desarrollo legislativo de ese contenido constitucional, se esté frente a un proceso de naturaleza mixta, en el que es viable la tutela de ambas aristas, de manera conjunta o separada.
Este objeto se debe entender en el contexto de un sistema que propugna por una justicia pronta y cumplida o lo que es igual, una tutela judicial efectiva, máxima que encuentra su base en la doctrina del numeral 41 ya citado y que junto a los principios de sometimiento del Estado al Derecho (artículo 11), control plenario de la función pública (artículo 49) y distribución de funciones (ordinal 9 ibídem), constituyen los pilares de este régimen procesal. Para que la tutela judicial sea realmente efectiva debe verse complementada con un amplio sistema de justicia cautelar que permita, como efecto final, la eficacia de una posible sentencia estimatoria y la pervivencia del objeto del proceso. No existe justicia administrativa pronta y cumplida cuando el mismo sistema permite la convertibilidad de las pretensiones en meras expectativas indemnizatorias, que llevan a dar un valor económico equivalente al bien jurídico que se buscaba tutelar, lo que sin duda, no supone una satisfacción plena de los derechos de los justiciables, cuando en sentencia se declare que les acudía la razón.
El justiciable busca que el bien jurídico por el cual busca tutela judicial, permanezca íntegro y no que se transforme, por las dilaciones o tardanzas del proceso, en una indemnización. La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, pero es no la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA).
Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características provisional e instrumental. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el canon 29 del código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función.
Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte, por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego. Sobre el peligro en la demora, ha de señalarse que este presupuesto se traduce en el riesgo o peligrosidad de la tardanza o demora del proceso principal, sea, en términos más simples, los daños marginales que puedan llegar a producirse por la dilación de obtener una sentencia definitiva.
Así, su causa justificante se sustenta en el riesgo que produce la tardanza del proceso principal en el objeto debatido dentro del conflicto, por ende, de no existir ese riesgo, aún potencial, la medida cautelar no tendría motivo legítimo para adoptarse. Así se desprende del numeral 21 referido en cuanto señala: "La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida...". Nótese que la normativa actual supera el limitado criterio de daños de difícil o imposible reparación, para optar por un referente por demás amplio, como es, la posibilidad de que la ejecución de la conducta produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales. Lo anterior supone la posibilidad de tutela cautelar de potencialidades de daños. Ahora bien, es claro que el daño requerido para el amparo cautelar ha de ser efectivo y real, con independencia de si es material, moral o de otro orden.
Si bien es cierto no es preciso que sea actual, pues bien puede ser potencial, es decir, a futuro, ciertamente el daño ha de ser concreto y cierto. Este presupuesto busca entonces, como se ha dicho, la integridad del bien jurídico tutelado, no así su eventual reparabilidad, pues se insiste, el justiciable busca que ese objeto permanezca íntegro, no que se indemnice. En suma, no todo daño debe desembocar en una cautelar, sino solo aquel que cumpla con las exigencias apuntadas. Para este Tribunal, es el peligro en la demora, el presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda la existencia de la tutela cautelar. Es decir, debe existir esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave actual o potencial a la situación jurídica del gestionante, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal. En relación con la apariencia de buen derecho, ésta supone la condición de que la demanda o bien la pretensión deducida no sea temeraria o en forma palmaria, carente de seriedad.
Consiste, por ende, eNombre29718 un juicio preliminar, sin ingresar al fondo del asunto (pues ello corresponde al proceso principal y a la sentencia de fondo) de la seriedad de la acción. Es una medición preambular y superficial respecto del juicio de posibilidad y verosimilitud de la existencia de la situación jurídica sustancial que se pretende tutelar. Como se ha dicho, no supone la valoración de fondo del asunto, sino un examen de probabilidad. Para tal análisis, se prescinde de la certeza que se da en un proceso plenario, lo que viene como consecuencia lógica de su carácter de sumaria cognitio. Ante esta sumariedad, basta con exigir al petente algún viso de seriedad en la demanda. En el fondo, trata de ponderar si la situación jurídica cuya tutela se pretende merece ser admitida para su valoración y cuenta con soporte jurídico, de modo que los motivos fácticos y jurídicos de las pretensiones, no sean abiertamente infundados.
Así, este elemento exige el examen de la posible existencia de una situación jurídica tutelable y que la acción u omisión se contraponga a legalidad. Basta entonces con esa apariencia superficial e inicial de seriedad para tener por satisfecho este presupuesto. Finalmente, toca referirse al equilibrio o ponderación de los intereses en juego. En este tipo de medidas es de rigor ponderar los efectos que la eventual medida pueda llegar a generar en el ámbito del interés particular del petente versus el que se concrete en el interés público. Esta exigencia, a nivel doctrinario, ha sido también objeto de comprensión en lo que se ha denominado bilateralidad del peligro en la demora. El juzgador, de previo a adoptar una medida cautelar, debe meNombre29718surar las implicaciones que esta decisión puede llegar a producir en el interés público y a la situación jurídica de terceras personas. Así en efecto lo dispone el numeral 22 inciso 1) del CPCA.
En tal equilibrio, es necesario también ponderar la incidencia que la cautelar produzca en la actividad ordinaria de la Administración Pública, pues bien puede llegar a truncar o afectar la gestión sustantiva de una determinada organización administrativa. En esta línea, la correcta ponderación del interés público conlleva a determinar el rechazo de la petición cautelar cuando el perjuicio al interés público sea superior al interés privado. De ahí que el citado mandato imponga como criterio valorativo en este particular, la consideración de la no afectación de la gestión sustantiva del órgano o ente. Asimismo, deben ser objeto de consideración las previsiones financieras o presupuestarias que deba adoptar la Administración Pública para ejecutar la medida cautelar. En el análisis de las cautelares, el juzgador no debe dar mayor importancia o potenciar uno de los tres presupuestos aludidos, pues cada uno de ellos forma parte de factores de una ecuación que permite determinar la procedencia o no de la medida.
Uno solo de los elementos no puede llegar a determinar la pertinencia de la solicitud, pues solo de converger los tres supuestos, la medida sería viable. Bien puede darse un caso en que la ejecución de la conducta pública produzca un daño, la demanda no sea infundada, pero la medida solicitada, caso de disponerse, cause un daño aún mayor en la esfera del interés público o de derechos de terceros directa o indirectamente afectados, caso en el cual, en tesis de principio, sería inviable. Ergo, el juzgador debe sopesar cada uno de ellos para de manera integral, llegar a una decisión. Aunque de lo indicado por el numeral 21 del CPCA se observa una marcada tendencia a tener como elemento de especial consideración, evitar la ocurrencia de graves daños, actuales o potenciales, merced de la tardanza de la emisión de la sentencia de fondo, se insiste, que dentro de la visión de la bilateralidad de tal peligro en la demora, es menester ponderar los intereses en juego, sea, públicos, privados y de terceros, a fin de dictar la decisión que de mejor forma se ajuste a la finalidad de las cautelares y la justicia del caso concreto (en esa fase cautelar), a fin de eludir, en la mayor medida, daños de mayor envergadura.
Por tanto, ha de tenerse en claro que estos presupuestos propenden a la satisfacción de la finalidad de las medidas cautelares, sea, garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentencia favorable. Así visto, tiene una función mixta en tanto busca garantizar la eficacia de la sentencia (función objetiva), pero a su vez, pretenden garantizar la integridad y satisfacción anticipada de situaciones jurídicas sustanciales que buscan tutela en el sistema de administración de justicia (dimensión subjetiva). Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.
IIo.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EN EL CASO CONCRETO. En relación con la apariencia de buen derecho, el análisis preliminar que se realiza en este tipo de casos, en grado de probabilidad, permite a este órgano colegiado concluir que la acción planteada por la sociedad demandante no evidencia una falta de seriedad o sea ayuna de fundamentación. Se impugna una norma reglamentaria y se pide, además, que se ordene a la Municipalidad someterse a límites de discrecionalidad a la hora de emitir este tipo de normas técnicas. Por otra parte, se señalan claramente los vicios que, a juicio de las demandantes, aquejan a la referida disposición de carácter general. En ese tanto, la demanda no es temeraria ni carente de seriedad, razón por la cual deberá tenerse el presupuesto por acreditado, en tanto no se evidencia un fummus malii iuris. Todo lo anterior, sin prejuzgar el fondo de sus argumentos y de manera de juicio de probabilidad.
IIIo.- En relación con el peligro en la demora, las actoras justifican el cumplimiento de este requisito alegando un riesgo grave de pérdida de cuota de mercado y la imposibilidad de recuperar las inversiones hasta ahora realizadas. Al respecto debe señalarse lo siguiente. Con la prueba que consta en autos, a esta altura procesal, puede acreditarse en grado de probabilidad que las actores tienen una relación contractual de carácter comercial con la empresa T. S.A. (antes denominada A. Y. S.A.), la que está inscrita como operadora de redes públicas de telecomunicaciones y proveedora de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En virtud de esa relación, las demandantes se han comprometido a construir la infraestructura necesaria para la instalación de torres de telecomunicaciones en los sitios CPX-0074, CPX-0080, CPX-0339, CPX-1811, CPX-3035 y CPX-3050, para luego alquilarlas a la operadora de redes (folios 68 al 70 del tomo I del expediente judicial).
Además, que las actoras suscribieron seis contratos de arrendamiento de inmuebles en Montes de Oca para la construcción de las referidas torres, los cuales fueron suscritos entre setiembre y diciembre del 2009; febrero y octubre de 2011, respectivamente. Todos lo fueron por un plazo de cinco años, renovables por cinco años más hasta un plazo de veinte o veinticinco, según el caso. En cuanto al precio, varía según cada contrato tal y como se desprende del siguiente desglose:
IVo.- Finalmente, deben ponderarse los intereses en juego tal y como exige el ordinal 22 del CPCA. En este sentido, las demandantes afirman que la instalación temporal de las torres móviles no afecta la gestión sustantiva de la Municipalidad de Montes de Oca ni requiere de previsión financiera por parte de ese ente, no lesiona el interés público porque permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y así alcanzar las metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014 y tampoco incide sobre la situación jurídica de terceros, sino que más bien beneficia a los operadores y usuarios del servicio. Para el análisis de este presupuesto debe considerarse lo siguiente. En realidad, en este caso son varios los intereses concurrentes que deben ser considerados. Por una parte, no cabe duda de que existe un marcado interés público nacional en el desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones, que se manifiesta en el compromiso del Estado costarricense de facilitar su desarrollo a través del dictado de normas tendentes a regular la instalación, el desarrollo y mantenimiento de este tipo de infraestructura.
A modo de ejemplo, basta ver la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (No. 7593), Ley General de Telecomunicaciones (No. 8642) y la sentencia No, 15763-2011, dictada por la Sala Constitucional a las 9 horas 46 minutos del 16 de noviembre de 2011, en las que se evidencia el interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones y cualquiera de sus elementos para el desarrollo de esta infraestructura nacional de telecomunicaciones. Por otra parte, es innegable el interés local que se traduce, fundamentalmente, en el ejercicio de las competencias referidas al ordenamiento territorial. En este punto habrá que considerar también el interés de los habitantes de Montes de Oca en su condición de usuarios de telefonía celular. Ya en un análisis particular, debe señalarse que no encuentra este Tribunal que la medida peticionada lesione el interés público nacional o de terceros.
Más bien, la instalación de esas torres móviles permitiría que, mientras se resuelve este proceso, exista infraestructura temporal y provisional que permita el cumplimiento de las metas y normas que el Estado ha dictado en este tema. Cabe ahora preguntarse si la instalación de las torres móviles lesiona los intereses locales. En este sentido, es necesario señalar que ya la Municipalidad de Montes de Oca dictó el Reglamento General de Licencias Municipales para Infraestructura en Telefonía Celular, norma que precisamente está siendo impugnada en este proceso. Consta también que las actoras han gestionado ante el ente local los certificados de uso de suelo respectivos para que se le habilite la construcción de torres que luego alquilará a una operadora de telefonía (folios 68 a 70, 166, 180, 194, 205, 215 y 222 del Tomo I del expediente judicial). Ahora bien, al referirse a la tutela cautelar el Alcalde Municipal de Montes de Oca, manifestó –en términos generales- que las Municipalidades tienen el deber y la obligación de regular y controlar toda actividad que se desarrolle en su jurisdicción, e imponer los requisitos y regular en qué zonas se permite; lo cual, no significa un menoscabo a los derechos de los habitantes de Montes de Oca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de las Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas -Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT-.
Resalta que no es problema de la Municipalidad de Montes de Oca, si las demandantes firmaron contratos de arrendamiento o adquirieron propiedades, que no cumplen el reglamento, pues deben ajustarse al mismo. Señala que las Municipalidades deben velar por mantener el control de las infraestructuras de telecomunicaciones que en encuentran en su territorio, sobre todo desde el punto de vista de la planificación y ordenamiento territorial, dado que dicha materia se encuentra estrechamente relacionada con la protección del medio ambiente y la salud. Por último, indica que las municipalidades pueden proveer y decidir la localización o ubicación de los terrenos destinados a obras, estructuras, e instalaciones para telefonía celular y que eso fue lo que hizo el Concejo Municipal de Montes de Oca, mediante el reglamento que se impugna (folios 456 a 463 del expediente judicial). Al respecto, este Tribunal estima que en el caso concreto, deben ponderarse tres aspectos esenciales: El primero, que se trata de una instalación provisional y temporal de torres que son móviles y que en ese tanto, podrán ser retiradas fácilmente si así fuese requerido.
Aunado a que de conformidad con lo dispuesto por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos en el oficio DE-1850-11-09 del 16 de setiembre del dos mil once, “…los equipos móviles de telecomunicaciones, del tipo “Cell on Wheels” (COWS), no constituyen una obra civil o una estructura constructiva, sino que es (sic) aparato o estructura móvil que tiene como función principal la transmisión de las telecomunicaciones y no la de servir como parte de un proceso constructivo (…) pues son en realidad una estructura móvil, dispuesta sobre una remolque y que por su característica principal no se incorpora permanentemente al suelo…” (folios 927 a 934 del expediente judicial); razón por la cual, su instalación -en principio- no produciría un menoscabo desde el punto de vista urbanístico ni de ordenamiento territorial, en perjuicio de los intereses locales del Cantón de Montes de Oca. Tampoco parece haber lesión alguna para los habitantes de ese Cantón, a quienes esta instalación temporal les permitiría aprovecharse de los beneficios de estas tecnologías de información, mientras se resuelve el proceso por el fondo.
Por último, la instalación de los equipos móviles de telecomunicaciones (COW), permitiría a la concesionaria T. S.A., cumplir –en principio- el compromiso de cobertura que asumió en el contrato de concesión número C-001-2011-MINAET, especialmente, con el Plan de Desarrollo de la Red (Roll-Out plan), cuya primera fase incluye dentro de los Distritos con cobertura total, los cuatro Distritos que componen el Cantón de Montes de Oca, a saber: Mercedes, Sabanilla, San Pedro y San Rafael, y cuyo plazo máximo de cumplimiento es de dos años –prórroga incluida- contados a partir de la fecha de inicio de la concesión (folios 853 a 898 del tomo II del expediente judicial). En ese tanto, es evidente que se cumple con el requisito de instrumentalidad de la tutela cautelar en relación con las pretensiones formuladas en este proceso, y que en el fondo se orientan a que se declare la nulidad de varias normas reglamentarias municipales que, según las actoras, les impide la instalación y construcción de las torres de telecomunicaciones.
Por otra parte, estamos en un proceso de trámite preferente que, se esperaría, esté resuelto por el fondo en un tiempo razonable. Por último, este tipo de medidas no son definitivas y el propio numeral 29 del CPCA garantiza que si las condiciones de hecho o de derecho en las que se fundamentó la tutela cautelar varían, puede solicitarse la revisión de la medida concedida. Desde esta perspectiva, es evidente que si en el curso del proceso la Municipalidad accionada estima que la instalación temporal de las torres móviles lesiona, ahora sí, los intereses locales, así puede hacerlo saber al Tribunal a efectos de que se determine lo que en Derecho corresponda. Por todo lo expuesto, ante el cumplimiento de los presupuestos, se acoge la medida cautelar gestionada y se autoriza a las actoras la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones:
POR TANTO.
Se acoge la medida cautelar gestionada y se autoriza a las actoras la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0074. Nombre: […]. 2) CPX-0080. Nombre: […]. 3) CPX-0339. Nombre: […]; 4) CPX-1811. Nombre: […]; 5) CPX-03035. Nombre: […]; 6) CPX-3050. Nombre: […]. Como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán las demandantes mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida. Esta medida se adopta por el tiempo en que se dilate el proceso de conocimiento o hasta que eventualmente alguna circunstancia de hecho motive su modificación o supresión.
Marianella Álvarez Molina Rodrigo Alberto Campos Hidalgo Christian Hess Araya PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORAS: A. S.A., C. LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORAS: A. S.A., Nombre140958.
DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA No. 134-2012-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las siete horas cincuenta minutos del cinco de julio de dos mil doce.
Medida cautelar gestionada dentro del proceso de trámite preferente interpuesto por Nombre79890. ., cédula jurídica número […], representada por Nombre29718., mayor, […] y Nombre140958. , cuyo representante es Nombre98850 , mayor, […], contra la MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA, representada por su Alcalde Nombre5307.
RESULTANDO.
Redacta la jueza Álvarez Molina, con voto afirmativo de los jueces Campos Hidalgo y Hess Araya, y;
CONSIDERANDO
Io.- SOBRE LOS ALCANCES Y PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA CAUTELAR. El numeral 49 de la Constitución Política establece la jurisdicción contencioso administrativa cuyo objeto es ejercer el control de legalidad de la función administrativa. Se trata de un control objetivo que permite el cotejo de legalidad de cualquier forma de manifestación de la voluntad de un centro de poder público, sean acciones u omisiones, conductas formales o bien funcionamientos materiales. Además, establece el resguardo de la situación jurídica de la persona, mediante la tutela, al menos, de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona, sea física o jurídica. Consiste este aspecto, una dimensión subjetiva del marco tutelar de esta jurisdicción. De ahí que en el ámbito del proceso contencioso administrativo, como desarrollo legislativo de ese contenido constitucional, se esté frente a un proceso de naturaleza mixta, en el que es viable la tutela de ambas aristas, de manera conjunta o separada.
Este objeto se debe entender en el contexto de un sistema que propugna por una justicia pronta y cumplida o lo que es igual, una tutela judicial efectiva, máxima que encuentra su base en la doctrina del numeral 41 ya citado y que junto a los principios de sometimiento del Estado al Derecho (artículo 11), control plenario de la función pública (artículo 49) y distribución de funciones (ordinal 9 ibídem), constituyen los pilares de este régimen procesal. Para que la tutela judicial sea realmente efectiva debe verse complementada con un amplio sistema de justicia cautelar que permita, como efecto final, la eficacia de una posible sentencia estimatoria y la pervivencia del objeto del proceso. No existe justicia administrativa pronta y cumplida cuando el mismo sistema permite la convertibilidad de las pretensiones en meras expectativas indemnizatorias, que llevan a dar un valor económico equivalente al bien jurídico que se buscaba tutelar, lo que sin duda, no supone una satisfacción plena de los derechos de los justiciables, cuando en sentencia se declare que les acudía la razón.
El justiciable busca que el bien jurídico por el cual busca tutela judicial, permanezca íntegro y no que se transforme, por las dilaciones o tardanzas del proceso, en una indemnización. La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, pero es no la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA).
Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características provisional e instrumental. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el canon 29 del código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función.
Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte, por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego. Sobre el peligro en la demora, ha de señalarse que este presupuesto se traduce en el riesgo o peligrosidad de la tardanza o demora del proceso principal, sea, en términos más simples, los daños marginales que puedan llegar a producirse por la dilación de obtener una sentencia definitiva.
Así, su causa justificante se sustenta en el riesgo que produce la tardanza del proceso principal en el objeto debatido dentro del conflicto, por ende, de no existir ese riesgo, aún potencial, la medida cautelar no tendría motivo legítimo para adoptarse. Así se desprende del numeral 21 referido en cuanto señala: "La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida...". Nótese que la normativa actual supera el limitado criterio de daños de difícil o imposible reparación, para optar por un referente por demás amplio, como es, la posibilidad de que la ejecución de la conducta produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales. Lo anterior supone la posibilidad de tutela cautelar de potencialidades de daños. Ahora bien, es claro que el daño requerido para el amparo cautelar ha de ser efectivo y real, con independencia de si es material, moral o de otro orden.
Si bien es cierto no es preciso que sea actual, pues bien puede ser potencial, es decir, a futuro, ciertamente el daño ha de ser concreto y cierto. Este presupuesto busca entonces, como se ha dicho, la integridad del bien jurídico tutelado, no así su eventual reparabilidad, pues se insiste, el justiciable busca que ese objeto permanezca íntegro, no que se indemnice. En suma, no todo daño debe desembocar en una cautelar, sino solo aquel que cumpla con las exigencias apuntadas. Para este Tribunal, es el peligro en la demora, el presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda la existencia de la tutela cautelar. Es decir, debe existir esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave actual o potencial a la situación jurídica del gestionante, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal. En relación con la apariencia de buen derecho, ésta supone la condición de que la demanda o bien la pretensión deducida no sea temeraria o en forma palmaria, carente de seriedad.
Consiste, por ende, eNombre29718 un juicio preliminar, sin ingresar al fondo del asunto (pues ello corresponde al proceso principal y a la sentencia de fondo) de la seriedad de la acción. Es una medición preambular y superficial respecto del juicio de posibilidad y verosimilitud de la existencia de la situación jurídica sustancial que se pretende tutelar. Como se ha dicho, no supone la valoración de fondo del asunto, sino un examen de probabilidad. Para tal análisis, se prescinde de la certeza que se da en un proceso plenario, lo que viene como consecuencia lógica de su carácter de sumaria cognitio. Ante esta sumariedad, basta con exigir al petente algún viso de seriedad en la demanda. En el fondo, trata de ponderar si la situación jurídica cuya tutela se pretende merece ser admitida para su valoración y cuenta con soporte jurídico, de modo que los motivos fácticos y jurídicos de las pretensiones, no sean abiertamente infundados.
Así, este elemento exige el examen de la posible existencia de una situación jurídica tutelable y que la acción u omisión se contraponga a legalidad. Basta entonces con esa apariencia superficial e inicial de seriedad para tener por satisfecho este presupuesto. Finalmente, toca referirse al equilibrio o ponderación de los intereses en juego. En este tipo de medidas es de rigor ponderar los efectos que la eventual medida pueda llegar a generar en el ámbito del interés particular del petente versus el que se concrete en el interés público. Esta exigencia, a nivel doctrinario, ha sido también objeto de comprensión en lo que se ha denominado bilateralidad del peligro en la demora. El juzgador, de previo a adoptar una medida cautelar, debe meNombre29718surar las implicaciones que esta decisión puede llegar a producir en el interés público y a la situación jurídica de terceras personas. Así en efecto lo dispone el numeral 22 inciso 1) del CPCA.
En tal equilibrio, es necesario también ponderar la incidencia que la cautelar produzca en la actividad ordinaria de la Administración Pública, pues bien puede llegar a truncar o afectar la gestión sustantiva de una determinada organización administrativa. En esta línea, la correcta ponderación del interés público conlleva a determinar el rechazo de la petición cautelar cuando el perjuicio al interés público sea superior al interés privado. De ahí que el citado mandato imponga como criterio valorativo en este particular, la consideración de la no afectación de la gestión sustantiva del órgano o ente. Asimismo, deben ser objeto de consideración las previsiones financieras o presupuestarias que deba adoptar la Administración Pública para ejecutar la medida cautelar. En el análisis de las cautelares, el juzgador no debe dar mayor importancia o potenciar uno de los tres presupuestos aludidos, pues cada uno de ellos forma parte de factores de una ecuación que permite determinar la procedencia o no de la medida.
Uno solo de los elementos no puede llegar a determinar la pertinencia de la solicitud, pues solo de converger los tres supuestos, la medida sería viable. Bien puede darse un caso en que la ejecución de la conducta pública produzca un daño, la demanda no sea infundada, pero la medida solicitada, caso de disponerse, cause un daño aún mayor en la esfera del interés público o de derechos de terceros directa o indirectamente afectados, caso en el cual, en tesis de principio, sería inviable. Ergo, el juzgador debe sopesar cada uno de ellos para de manera integral, llegar a una decisión. Aunque de lo indicado por el numeral 21 del CPCA se observa una marcada tendencia a tener como elemento de especial consideración, evitar la ocurrencia de graves daños, actuales o potenciales, merced de la tardanza de la emisión de la sentencia de fondo, se insiste, que dentro de la visión de la bilateralidad de tal peligro en la demora, es menester ponderar los intereses en juego, sea, públicos, privados y de terceros, a fin de dictar la decisión que de mejor forma se ajuste a la finalidad de las cautelares y la justicia del caso concreto (en esa fase cautelar), a fin de eludir, en la mayor medida, daños de mayor envergadura.
Por tanto, ha de tenerse en claro que estos presupuestos propenden a la satisfacción de la finalidad de las medidas cautelares, sea, garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentencia favorable. Así visto, tiene una función mixta en tanto busca garantizar la eficacia de la sentencia (función objetiva), pero a su vez, pretenden garantizar la integridad y satisfacción anticipada de situaciones jurídicas sustanciales que buscan tutela en el sistema de administración de justicia (dimensión subjetiva). Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.
IIo.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EN EL CASO CONCRETO. En relación con la apariencia de buen derecho, el análisis preliminar que se realiza en este tipo de casos, en grado de probabilidad, permite a este órgano colegiado concluir que la acción planteada por la sociedad demandante no evidencia una falta de seriedad o sea ayuna de fundamentación. Se impugna una norma reglamentaria y se pide, además, que se ordene a la Municipalidad someterse a límites de discrecionalidad a la hora de emitir este tipo de normas técnicas. Por otra parte, se señalan claramente los vicios que, a juicio de las demandantes, aquejan a la referida disposición de carácter general. En ese tanto, la demanda no es temeraria ni carente de seriedad, razón por la cual deberá tenerse el presupuesto por acreditado, en tanto no se evidencia un fummus malii iuris. Todo lo anterior, sin prejuzgar el fondo de sus argumentos y de manera de juicio de probabilidad.
IIIo.- En relación con el peligro en la demora, las actoras justifican el cumplimiento de este requisito alegando un riesgo grave de pérdida de cuota de mercado y la imposibilidad de recuperar las inversiones hasta ahora realizadas. Al respecto debe señalarse lo siguiente. Con la prueba que consta en autos, a esta altura procesal, puede acreditarse en grado de probabilidad que las actores tienen una relación contractual de carácter comercial con la empresa T. S.A. (antes denominada A. Y. S.A.), la que está inscrita como operadora de redes públicas de telecomunicaciones y proveedora de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En virtud de esa relación, las demandantes se han comprometido a construir la infraestructura necesaria para la instalación de torres de telecomunicaciones en los sitios CPX-0074, CPX-0080, CPX-0339, CPX-1811, CPX-3035 y CPX-3050, para luego alquilarlas a la operadora de redes (folios 68 al 70 del tomo I del expediente judicial).
Además, que las actoras suscribieron seis contratos de arrendamiento de inmuebles en Montes de Oca para la construcción de las referidas torres, los cuales fueron suscritos entre setiembre y diciembre del 2009; febrero y octubre de 2011, respectivamente. Todos lo fueron por un plazo de cinco años, renovables por cinco años más hasta un plazo de veinte o veinticinco, según el caso. En cuanto al precio, varía según cada contrato tal y como se desprende del siguiente desglose:
IVo.- Finalmente, deben ponderarse los intereses en juego tal y como exige el ordinal 22 del CPCA. En este sentido, las demandantes afirman que la instalación temporal de las torres móviles no afecta la gestión sustantiva de la Municipalidad de Montes de Oca ni requiere de previsión financiera por parte de ese ente, no lesiona el interés público porque permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles concesionados por el Estado y así alcanzar las metas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014 y tampoco incide sobre la situación jurídica de terceros, sino que más bien beneficia a los operadores y usuarios del servicio. Para el análisis de este presupuesto debe considerarse lo siguiente. En realidad, en este caso son varios los intereses concurrentes que deben ser considerados. Por una parte, no cabe duda de que existe un marcado interés público nacional en el desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones, que se manifiesta en el compromiso del Estado costarricense de facilitar su desarrollo a través del dictado de normas tendentes a regular la instalación, el desarrollo y mantenimiento de este tipo de infraestructura.
A modo de ejemplo, basta ver la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (No. 7593), Ley General de Telecomunicaciones (No. 8642) y la sentencia No, 15763-2011, dictada por la Sala Constitucional a las 9 horas 46 minutos del 16 de noviembre de 2011, en las que se evidencia el interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones y cualquiera de sus elementos para el desarrollo de esta infraestructura nacional de telecomunicaciones. Por otra parte, es innegable el interés local que se traduce, fundamentalmente, en el ejercicio de las competencias referidas al ordenamiento territorial. En este punto habrá que considerar también el interés de los habitantes de Montes de Oca en su condición de usuarios de telefonía celular. Ya en un análisis particular, debe señalarse que no encuentra este Tribunal que la medida peticionada lesione el interés público nacional o de terceros.
Más bien, la instalación de esas torres móviles permitiría que, mientras se resuelve este proceso, exista infraestructura temporal y provisional que permita el cumplimiento de las metas y normas que el Estado ha dictado en este tema. Cabe ahora preguntarse si la instalación de las torres móviles lesiona los intereses locales. En este sentido, es necesario señalar que ya la Municipalidad de Montes de Oca dictó el Reglamento General de Licencias Municipales para Infraestructura en Telefonía Celular, norma que precisamente está siendo impugnada en este proceso. Consta también que las actoras han gestionado ante el ente local los certificados de uso de suelo respectivos para que se le habilite la construcción de torres que luego alquilará a una operadora de telefonía (folios 68 a 70, 166, 180, 194, 205, 215 y 222 del Tomo I del expediente judicial). Ahora bien, al referirse a la tutela cautelar el Alcalde Municipal de Montes de Oca, manifestó –en términos generales- que las Municipalidades tienen el deber y la obligación de regular y controlar toda actividad que se desarrolle en su jurisdicción, e imponer los requisitos y regular en qué zonas se permite; lo cual, no significa un menoscabo a los derechos de los habitantes de Montes de Oca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de las Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas -Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT-.
Resalta que no es problema de la Municipalidad de Montes de Oca, si las demandantes firmaron contratos de arrendamiento o adquirieron propiedades, que no cumplen el reglamento, pues deben ajustarse al mismo. Señala que las Municipalidades deben velar por mantener el control de las infraestructuras de telecomunicaciones que en encuentran en su territorio, sobre todo desde el punto de vista de la planificación y ordenamiento territorial, dado que dicha materia se encuentra estrechamente relacionada con la protección del medio ambiente y la salud. Por último, indica que las municipalidades pueden proveer y decidir la localización o ubicación de los terrenos destinados a obras, estructuras, e instalaciones para telefonía celular y que eso fue lo que hizo el Concejo Municipal de Montes de Oca, mediante el reglamento que se impugna (folios 456 a 463 del expediente judicial). Al respecto, este Tribunal estima que en el caso concreto, deben ponderarse tres aspectos esenciales: El primero, que se trata de una instalación provisional y temporal de torres que son móviles y que en ese tanto, podrán ser retiradas fácilmente si así fuese requerido.
Aunado a que de conformidad con lo dispuesto por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos en el oficio DE-1850-11-09 del 16 de setiembre del dos mil once, “…los equipos móviles de telecomunicaciones, del tipo “Cell on Wheels” (COWS), no constituyen una obra civil o una estructura constructiva, sino que es (sic) aparato o estructura móvil que tiene como función principal la transmisión de las telecomunicaciones y no la de servir como parte de un proceso constructivo (…) pues son en realidad una estructura móvil, dispuesta sobre una remolque y que por su característica principal no se incorpora permanentemente al suelo…” (folios 927 a 934 del expediente judicial); razón por la cual, su instalación -en principio- no produciría un menoscabo desde el punto de vista urbanístico ni de ordenamiento territorial, en perjuicio de los intereses locales del Cantón de Montes de Oca. Tampoco parece haber lesión alguna para los habitantes de ese Cantón, a quienes esta instalación temporal les permitiría aprovecharse de los beneficios de estas tecnologías de información, mientras se resuelve el proceso por el fondo.
Por último, la instalación de los equipos móviles de telecomunicaciones (COW), permitiría a la concesionaria T. S.A., cumplir –en principio- el compromiso de cobertura que asumió en el contrato de concesión número C-001-2011-MINAET, especialmente, con el Plan de Desarrollo de la Red (Roll-Out plan), cuya primera fase incluye dentro de los Distritos con cobertura total, los cuatro Distritos que componen el Cantón de Montes de Oca, a saber: Mercedes, Sabanilla, San Pedro y San Rafael, y cuyo plazo máximo de cumplimiento es de dos años –prórroga incluida- contados a partir de la fecha de inicio de la concesión (folios 853 a 898 del tomo II del expediente judicial). En ese tanto, es evidente que se cumple con el requisito de instrumentalidad de la tutela cautelar en relación con las pretensiones formuladas en este proceso, y que en el fondo se orientan a que se declare la nulidad de varias normas reglamentarias municipales que, según las actoras, les impide la instalación y construcción de las torres de telecomunicaciones.
Por otra parte, estamos en un proceso de trámite preferente que, se esperaría, esté resuelto por el fondo en un tiempo razonable. Por último, este tipo de medidas no son definitivas y el propio numeral 29 del CPCA garantiza que si las condiciones de hecho o de derecho en las que se fundamentó la tutela cautelar varían, puede solicitarse la revisión de la medida concedida. Desde esta perspectiva, es evidente que si en el curso del proceso la Municipalidad accionada estima que la instalación temporal de las torres móviles lesiona, ahora sí, los intereses locales, así puede hacerlo saber al Tribunal a efectos de que se determine lo que en Derecho corresponda. Por todo lo expuesto, ante el cumplimiento de los presupuestos, se acoge la medida cautelar gestionada y se autoriza a las actoras la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones:
POR TANTO.
Se acoge la medida cautelar gestionada y se autoriza a las actoras la instalación temporal de torres de telecomunicaciones móviles (COWs) en las siguientes ubicaciones: 1) CPX-0074. Nombre: […]. 2) CPX-0080. Nombre: […]. 3) CPX-0339. Nombre: […]; 4) CPX-1811. Nombre: […]; 5) CPX-03035. Nombre: […]; 6) CPX-3050. Nombre: […]. Como medida de contracautela, durante la vigencia de la medida cautelar deberán las demandantes mantener al día el pago de los tributos y cánones, locales y nacionales requeridos para ese ejercicio. Lo anterior bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento se revocará de inmediato la tutela provisional aquí concedida. Esta medida se adopta por el tiempo en que se dilate el proceso de conocimiento o hasta que eventualmente alguna circunstancia de hecho motive su modificación o supresión.
Marianella Álvarez Molina Rodrigo Alberto Campos Hidalgo Christian Hess Araya PROCESO DE TRÁMITE PREFERENTE ACTORAS: A. S.A., C. LIMITADA DEMANDADA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA
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