Res. 00121-2012 Tribunal Segundo Civil Sección IIRes. 00121-2012 Tribunal Segundo Civil Sección II

ACT N° 121 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN SEGUNDA.- San José, a las once horas del treinta de abril de dos mil doce.- Proceso ORDINARIO establecido en el JUZGADO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE GUANACASTE, [Nombre1], bajo el número de expediente 07-000216-0390-CI, por [Nombre2], mayor, casado, comerciante, cédula [...]; contra [Nombre3], SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre4], mayor, casado, comerciante, vecino de […], además, este último en su carácter personal; [Nombre5], mayor, casado, Ingeniero, vecino de […] y [Nombre2], mayor, casado, Abogado, vecino de [...].-

RESULTANDO:

1.- La presente demanda cuya cuantía se fijó en la suma de sesenta y un millones cuatrocientos ochenta mil colones, es para que en sentencia se declare: "...Con base en los hechos expuestos, citas legales y pruebas, solicito acoger con lugar la demanda en todos sus extremos y en sentencia declarar: Que efectivamente hubo incumplimiento de los contratos suscritos entre [Nombre3] . y [Nombre2] y entre [Nombre4] y el mismo [Nombre2]. Que ese incumplimiento fue ejecutado con dolo, imprudencia y en forma deliberada para dañar al actor, desconociendo por completo en forma voluntaria y unilateral, las obligaciones contraídas en una contratación que es Ley entre las partes. Que habiendo incurrido en dolo, al tenor de lo dispuesto por las disposiciones del Código Civil, está obligado a pagar todos los daños y perjuicios ocasionados. Que igualmente se les condene al pago de AMBAS COSTAS de este proceso ordinario." (Sic).- 2.- Los accionados fueron debidamente notificados de la demanda y la contestaron negativamente, oponiéndole la excepción de "Contrato no cumplido". A su vez la coaccionada [Nombre3], Sociedad Anónima; contrademandó al actor para que en sentencia se declare: "...con lugar la presente demanda, se de por terminado o finalizada la relación contractual de mi representada con el demandado, y se condene al demandado al pago de daños y perjuicios, lo mismo que al pago de los gastos personales y procesales de la presente acción." (Sic).- 3.- El actor-reconvenido contestó la contrademanda negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva.

4.- El licenciado Claudio José Morera Salas, Juez Civil de Mayor Cuantía del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Nicoya, en sentencia dictada a las siete horas cincuenta y seis minutos del cinco de abril de dos mil once, resolvió: "POR TANTO: Razones y citas de ley dadas, se rechaza la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus) opuesta por la parte demandada. Se rechazan las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva opuesta por el actor reconvenido. Consecuentemente se declara SIN LUGAR EN TODOS SUS EXTREMOS la presente demanda ordinaria interpuesta por [Nombre2] contra [Nombre3] ., [Nombre4], [Nombre5] Y [Nombre2]. Se declara CON LUGAR EN TODOS SU EXTREMOS la contrademanda planteada por [Nombre3] . en contra de [Nombre2], por lo que se le condena a este último al pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de urbanización y venta de lotes firmado por las partes en fecha veinte de abril del dos mil cuatro. Se disuelve el vínculo contractual existente entre [Nombre3] . y [Nombre2] con ocasión del contrato firmado en fecha veinte de abril del dos mil cuatro. Son las costas personales y procesales a cargo de la parte actora. Artículos 1, 2, 3, 5,7, 221,290, 317, 336 y siguientes del Código Procesal Civil, 692, 702, 1022 y 1023 del Código Civil. Notifíquese." (Sic).- 5.- De dicho fallo conoce este Tribunal en virtud de apelación con nulidad concomitante interpuesta por el actor reconvenido. En los procedimientos se han observado las prescripciones correspondientes.- REDACTA la Jueza LEÓN OROZCO; y,

CONSIDERANDO:

I.El juzgado tuvo por confesa a [Nombre3] . sobre las preguntas números cinco y once del pliego de preguntas aportadas por la actora; a [Nombre2] respecto a las números uno, dos y cuatro. A O con relación a las interrogante cuatro. Consideró que únicamente procedía tenerlos por confesos con relación a las indicadas preguntas y no a todas las que fueron formuladas en los interrogatorios aportados por la parte actora, porque no existe prueba complementaria a esas preguntas y más bien existe prueba en contrario. Además razonó que no es posible tener por confeso al señor [Nombre4] en su condición personal porque no fue llamado a declarar en esa condición. Lo decido sobre este tema se mantendrá, porque los mencionados argumentos no fueron rebatidos por el apelante, quien se limitó a indicar que todos los demandados, incluyendo a [Nombre4] en calidad personal deben ser tenidos por confesos en rebeldía porque ninguno de ellos se presentó a la diligencia de confesión y no demostraron tener justa causa para ello.

II.Lo resuelto sobre los documentos aportados por la parte actora, visibles a folios 754 a 768, deberá mantenerse porque efectivamente, tal y como razonó el a quo, esos documentos no fueron introducidos al proceso por la vía legal correspondiente.

III.Se introducen las modificaciones que se indicarán a la lista de hechos probados. Los hechos del 1 al 5, ambos inclusive, se eliminan para introducir los que se dirán, a los que corresponderá la numeración del 1 al 19. Los hechos que aparecen como 6-), 7-) y 8-) pasarán a ser 20-) 21-) y 22) y el que aparece como 9-) se elimina porque corresponde a una valoración y no a un hecho. Los nuevos hechos dirán: 1-) El diez de marzo de 2004, en sesión ordinaria número 98, acuerdo N° 7, el Consejo Municipal de Nandayure destinó a camino público un terreno que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad a folio real […] a nombre de [Nombre3] .( ver nota folio 56, plano a folio 55 y oficio de folio 77) 2-) Por escritura pública número CED1 - ocho, otorgada ante el notario [Nombre2] el día veinte de abril de dos mil cuatro, los señores [Nombre4], en calidad de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de M Sociedad Anónima y [Nombre2] celebraron un contrato que denominaron "de urbanización y venta de lotes", en el que establecieron que el segundo desarrollaría una urbanización y venta de lotes en la finca propiedad de la primera inscrita en el Registro Público de la Propiedad, partido de Guanacaste, matrícula de folio real [Placa1] - , con una medida de cuarenta y dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados, plano catastrado […], que para esa fecha contaba con servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo. El señor [Nombre2] se obligó a gestionar ante quien correspondiera los permisos necesarios para la aprobación de la urbanización y para la declaratoria de calle pública, además, a construir el cordón y caño. Estimaron el valor del inmueble en treinta y nueve millones de colones. Indicaron que cuando se iniciara la venta de los lotes, el ochenta por ciento se destinaría a abonar el valor de la finca y el restante veinte por ciento correspondería a don [Nombre2] como abono a su ganancia. Pactaron que del dinero de la venta de los lotes, lo que se obtuviera sobre treinta y nueve millones de colones, se dividiría en partes iguales entre los contratantes. Además estipularon que en caso de no poderse urbanizar o lotear el inmueble o si los lotes no se vendieran por falta de compradores, don [Nombre2] no podría exigir indemnización alguna. Se estableció una vigencia indefinida del contrato, hasta terminar la venta de los lotes. (ver testimonio de la escritura pública mencionada, a folio 4). 3-) A solicitud del señor [Nombre2], la Comisión Nacional de Nomenclatura en fecha 5 de enero de 2005, aprobó la denominación "B" para identificar el proyecto de urbanización que se desarrollaría en el inmueble inscrito a folio real […] a nombre de [Nombre6] oficio CNN-005-2005, a folio 59).4-) Por medio de oficio DIMUNA. C.U.S N° 1-2005 del 10 de enero de 2005, el ingeniero municipal O certificó la autorización concedida por la Municipalidad de Nandayure para el uso residencial del suelo en la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] .( ver certificación a folio 63) 5-) Por oficio DIMUNA N° 02-2005 de fecha 10 de enero de 2005, dirigido a [Nombre3] ., suscrito por el ingeniero Municipal O, el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure comunicó a [Nombre3] . no tener inconveniente en autorizar el desfogue pluvial para el proyecto residencial a desarrollarse en la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] . siempre que las aguas de techos, terrazas y patios fueran conducidas a sistemas de alcantarillado pluvial o a cursos de aguas naturales, cumpliendo con el Reglamento de Construcciones. ( ver oficio a folio 61). 6-) Por medio de oficio DIMUNA N° 3-2005 del 10 de enero de 2005, el ingeniero municipal O certificó que la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] ., a esa fecha tenía disponibilidad de agua potable y no tenía servicio de alcantarillado sanitario.( ver certificación a folio 62) 7-) El 25 de febrero de dos mil cinco, el señor [Nombre2] presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) solicitud de evaluación de impacto ambiental del proyecto de urbanización en la finca inscrita a folio real 5025752-000 propiedad de [Nombre3] .( ver copias de formulario a folios del 65 al 74) 8-) El 6 de marzo de 2005 se presentó ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, un contrato de servicios profesionales para consultoría, suscrito por [Nombre2] en representación de [Nombre3] . y [Nombre7] como profesional responsable, en el que se indicó que las obras de levantamiento de una urbanización en la propiedad descrita en el plano catastrado […], con un área de 42,119.18 metros cuadrados ubicada en [...], se encontraban concluidas y que los honorarios totales correspondientes al profesional responsable eran de doce mil dólares. (ver contrato con sello de recibido a folio 75) 9-) El 6 de abril de 2005, por oficio 2130-16865-2005 UENTE-PER-020-2005 el topógrafo Jorge Vindas Pérez, encargado de análisis de propiedades del Instituto Costarricense de Electricidad le comunicó al señor [Nombre2] que la propiedad de [Nombre3] . descrita en el plano catastrado […] no está afectada por el paso de líneas de transmisión138 ó 230 kv de ese instituto.(ver oficio a folio 76) 10-) El día cuatro de noviembre de dos mil cinco, en escritura pública número ciento quince- nueve, otorgada ante el notario [Nombre2], M Sociedad Anónima, representada por su presidente [Nombre4] y [Nombre8] celebraron un contrato en el que el segundo ofreció a la primera sus servicios profesionales como arquitecto para la tramitación y desarrollo del proyecto de urbanización denominado […] a realizarse en la finca propiedad de la primera, del partido de Guanacaste, matrícula de folio real […], comprometiéndose a realizar las siguientes actividades: recopilación de documentos ante la Municipalidad de Nandayure, Instituto Costarricense de Electricidad, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Secretaría Técnica Ambiental y Colegio de Ingenieros y Arquitectos para presentarlos ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con el propósito de obtener la declaración de calle pública y autorización del fraccionamiento de lotes. Además se obligó a confeccionar planos de diseño del sitio, plano de conjunto con tabla de áreas, plano de ejes, de pavimentos o calles, de aguas pluviales y cloacas, de plantas de perfiles, de juegos infantiles, plano constructivo, de áreas tributarias y memoria de cálculo pluvial. El trabajo del profesional tendría un costo de dos millones seiscientos mil colones y debía ser entregado en un plazo de cinco meses contados a partir de la firma del contrato. Además se obligó el señor [Nombre8] a gestionar un estudio de suelos, prueba de infiltración, estudios de arborización, plan de gestión ambiental, estudio hidrológico, plano de catastro y plano de curvas de nivel, todo esto con el propósito de presentarlos ante la Secretaría técnica Ambiental y la Municipalidad de Nandayure.(ver copia de escritura a folios 8 y 9) 11-) Por medio de nota fechada 14 de febrero de 2006, presentada el 21 de ese mes y año, el señor [Nombre2], en condición de "director del proyecto" solicitó al Ingeniero [Nombre5], adicionar el Oficio DINUNA N° 02-2005 para que indicara " que el Desfogue Pluvial del proyecto discurriría por causes de aguas naturales existentes, los cuales son de dominio público y no aparecen en la hoja cartográfica".( ver copia de oficio a folio 88) 12-) Mediante nota de fecha 28 de febrero de dos mil seis, presentada el 18 de abril de ese año, el señor [Nombre2], identificándose como representante de [Nombre3] . solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exoneración de alcantarillado sanitario para el proyecto de Urbanización […], argumentando que en el cantón de Nandayure no existe alcantarillado sanitario ni hay proyecto de construirlo.( ver nota a folio 111).13-) En fecha 13 de marzo de 2006, por medio de oficio DIMUNA N° 24-2006, el ingeniero [Nombre5] le previno al señor [Nombre2] la presentación de la hoja de rechazo de parte de la institución en la que se tramita el desfogue pluvial. Agregó que "en conversaciones telefónicas sostenidas con su persona le informe que el INVU, por medio del Departamento del Urbanismo, autorizó el alineamiento del Desfogue Pluvial, el 9 de diciembre del 2005, con una vigencia de un año, en el Plano Catastrado N° […], propiedad de [Nombre3] . Este documento público lo puede consultar en el INVU y en La Municipalidad de Nandayure. Por lo que no tenía sentido emitir una nueva certificación, cuando el trámite ya está aprobado." ( ver oficio a folio 89). 14-) En fecha 7 de abril de 2006, el señor [Nombre2] presentó una nota a la Municipalidad de Nandayure, dirigida al Ingeniero [Nombre5] en la que en lo que interesa dice " (...) me indica su respuesta que el INVU autorizó el Alineamiento del desfogue pluvial. Sin embargo ese es precisamente un alineamiento y no es lo mismo que el suscrito le ha estado pidiendo. Estimo inadecuada e impertinente su respuesta, pues tratándose de un asunto tan sencillo y de amplio conocimiento de su persona y de esa Municipalidad, no hay razón alguna para prevenir la aportación de un documento que de por sí no existe pues no hay hoja de rechazo al respecto, sino que, es tan solo una prevención verbal la que me hace la institución para continuar con los trámites.- Dada su negativa injustificada, me veo en la imperiosa necesidad de volverle a pedir lo solicitado, pues su posición me está causando un serio perjuicio ya que me está obstaculizando la continuación de la realización del Proyecto, sobre el cual tengo pleno poder según contrato vigente que usted conoce perfectamente. En razón a lo anterior, no tengo más alternativa que exigir mis derechos como administrado y perdirle que de respuesta correcta a mis oficios, pues, de lo contrario, me veré en la obligación de recurrir a la Sala Constitucional en defensa de mis derechos"(...) ( ver nota a folio 109) 15-) Por resolución de las siete horas treinta minutos del 24 de abril de dos mil seis, la Secretaría Técnica Nacional del Ministerio de Ambiente y Energía, declaró la caducidad del expediente promovido por el señor [Nombre2] en representación de [Nombre3] . para la evaluación de impacto ambiental por falta de interés del promovente.( ver copia de resolución a folio 112) 16-) Por oficio DIMUNA N°37-2006, de fecha 25 de abril de 2006,el ingeniero [Nombre5], concedió 15 días hábiles, bajo apercibimiento de no atender futuras gestiones, al señor [Nombre2] para la presentación de un poder especial por parte de [Nombre9] ante notario público, en el que se le confirieran amplias facultades para representarla en todos los trámites ante la Municipalidad de Nandayure o ante cualquier otra institución, justificando la prevención en que el contrato presentado por don [Nombre2] no le confiere poder especial ni lo autoriza para representar a la mencionada sociedad. (ver oficio a folio 115) 17-) En fecha 28 de abril de 2006, el señor [Nombre2] presentó una nota dirigida al señor [Nombre5] en el que le indicó que la prevención a que se refiere el hecho anterior es legal y no técnica y además innecesaria puesto que el contrato entre él y la propietaria del inmueble consta en escritura pública, está vigente y es ley entre las partes. Instó al ingeniero [Nombre5] a resolver el asunto de fondo sometido a su conocimiento bajo apercibimiento de acudir a la vía legal correspondiente (ver nota a folio 117). 18-) Por medio de nota fechada 29 de mayo de 2006, presentada al ente municipal al día siguiente, dirigida al señor [Nombre5], en calidad de ingeniero de la Municipalidad de Nandayure, el señor [Nombre2] le informó al citado funcionario que por no haber respondido a sus reiteradas solicitudes de emitir una constancia en la que se indicara que el desfogue pluvial del proyecto de urbanización en propiedad de [Nombre3] discurría por cauces de aguas naturales existentes, de dominio público y que no aparecen en la hoja cartográfica, operó el silencio positivo a su favor, además que ya el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure había autorizado ese desfogue desde el año 2005, de manera que avanzaría con los trámites del proyecto. ( ver nota a folio 119) 19-) Por medio de oficio DIMUNA N° 52-2006 de fecha 30 de mayo de 2006, suscrito por el ingeniero [Nombre5] en su condición de ingeniero municipal, el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure, comunicó al señor [Nombre2] que mientras no presentara el poder especial requerido, ese ente no atendería ninguna de sus gestiones relacionadas con la finca de folio real matrícula […] propiedad de [Nombre3] . ( ver oficio a folio 122).

IV.De la lista de hechos indemostrados se eliminan por innecesarios los que van del 1-) al 11-). Se introducen dos que dirán : 1-) No demostró el actor haber solicitado a [Nombre3] . el otorgamiento de un poder con facultades suficientes para realizar trámites administrativos en nombre de dicha sociedad y que esa solicitud fuera denegada.( No se aportó prueba al respecto). 2) No demostró el actor que la suscripción o ejecución del contrato realizado entre [Nombre3] . y [Nombre8] le haya impedido cumplir con las prestaciones a las que él se obligó en el contrato que suscribió con la mencionada sociedad. (No se aportó prueba al respecto). Los hechos de esta categoría que aparecen como 12-) , 13-) y 14-) pasarán a ser los 3-), 4-) y 5-) respectivamente.

V.El señor [Nombre2] y [Nombre3] . suscribieron un contrato por medio del cual el primero se obligó a desarrollar una urbanización en un inmueble propiedad de la segunda, el cual no se concretó. El señor [Nombre2] asegura que no pudo cumplir con la prestación que le correspondía porque [Nombre3] ., [Nombre4], [Nombre2] y [Nombre5] le impidieron el cumplimiento y por esa razón interpone esta demanda para que se declare el incumplimiento de la sociedad y se condene a los accionados a pagarle los daños y perjuicios causados. También reclama una indemnización por los daños que le causó el incumplimiento de otros dos contratos que dice haber realizado en forma verbal con la mencionada sociedad, que tenían como objeto el pago de una comisión por la venta de dos inmueble que pertenecían a ésta. Todos los demandados se opusieron a la demanda, alegando que el incumpliente fue el actor. Incluso [Nombre3] estableció contrademanda para cobrar los daños y perjuicios que le provocó el incumplimiento del actor del contrato de desarrollo urbanístico. En primera instancia se declaró sin lugar la demanda y se acogió la contrademanda, por considerar el juez, que el actor fue el incumpliente del contrato de desarrollo de la urbanización y que los contratos verbales de comisión no fueron incumplidos por [Nombre3] .

VI.El actor reclama la nulidad de la sentencia y además apela. La petición de nulidad la hace descansar en que nota en la sentencia una inclinación subjetiva del juzgador hacia la parte demandada, considera que hay una pésima interpretación de la prueba, errónea aplicación de las reglas de la sana crítica, así como de la normativa que regula los contratos. La subjetividad que se acusa no la nota este Tribunal, pues el hecho de que el juzgador haya concluido que el incumpliente es el actor, no es suficiente para imputarle el calificativo que utiliza el apelante, toda vez que el juez fundamentó su decisión. Por otra parte, si hubo una inadecuada apreciación de la prueba o aplicación de las normas jurídicas referentes a los contratos, ello daría lugar a lo sumo, a revocar la resolución, no a declarar su nulidad. Por esas razones se rechazará la nulidad alegada.

VII.Alega el apelante que se equivoca el juez al interpretar que él no acató lo pactado en el contrato porque no cumplió todas las prestaciones a su cargo, puesto que lo que alega es que no pudo cumplir porque los codemandados le impidieron completar siquiera "la fase de obtención de todos los permisos". Sostiene que en la sentencia se afirma que él inició los trabajos de preparación del proyecto mientras la propiedad estaba inscrita a nombre de [Nombre10], lo cual es falso, pues consta en autos prueba documental que evidencia que desde el año dos mil tres ya la propiedad era de la sociedad accionada. En su criterio, la sentencia interpreta en forma incorrecta el papel desempeñado por [Nombre10] en el inmueble. Explica que la propiedad objeto de este asunto aparece inscrita a nombre de [Nombre3] . desde el día 9 de enero del 2003, que su trabajo en ese inmueble inició en marzo del 2003, lo que evidencia que desde enero del 2003 la propiedad no estaba a nombre de [Nombre11] y por ese motivo, don [Nombre10] nunca estuvo facultado ni autorizado para gestionar ante la Municipalidad sobre ningún Proyecto en el inmueble en cuestión. Afirma que en un principio mantuvo conversaciones con don [Nombre4], luego suscribieron el contrato objeto de este asunto en el que se plasmaron los acuerdos formales del proyecto, que ya había sido iniciado por él. Explica que ese es el motivo por el que en el contrato se consignó que ya el terreno tenía servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo, aunque no se indicó que esa obras las había realizado [Nombre12] se equivoca el juzgador, sostiene, al afirmar que el actor ni siquiera presentó el proyecto […] ante el INVU, a pesar de que en el expediente consta la boleta de presentación y una carta emitida por el director interino de esa institución que indica que el proyecto fue presentado para su trámite el 10 de enero de 2006. Agrega, que el testigo [Nombre13] aseveró en forma falsa que él realizó esa gestión y que el juez admitió esa versión pese a que en el expediente existe el documento que comprueba que ese trámite lo realizó el actor, con un resultado positivo. Existe mala apreciación de la prueba, dice, al indicarse que el actor no obtuvo el alineamiento correspondiente en el MOPT, puesto que en el expediente consta copia del plano con el sello correspondiente de fecha 6 de enero de 2006. Estima que se equivoca el juez al decir que se demostró la cotización de un pozo en la propiedad a urbanizar pero que no se probó que ese pozo sea para la urbanización y que no se puede relacionar con la propiedad de [Nombre9]., pues es evidente que las pruebas de folio 28 y 29 sí demuestran la construcción del pozo como una actividad más desplegada por el actor. Hay error también, sostiene el apelante, al indicar que los documentos de folios 24 a 27, 49 a 50, 53, 56, 57, 61,62,63 y 77 no son prueba ni constituyen indicios de que se trate de actuaciones desplegadas por el actor. Cita que el documento de folio 77 expresa claramente que la Municipalidad de Nandayure otorga el alineamiento a gestión suya y que el de folio 47, dirigido al actor, indica que ese ente municipal acordó declarar públicas las calles del proyecto. Califica de incorrecto el análisis realizado por el juez sobre el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, pues no toma en cuenta que esa normativa fue reformada por el Decreto 32688-MP.MIV AH-S-MEIC publicado en La Gaceta número 199 de 17 de octubre de 2005, y que al amparo de esa nueva normativa, el actor realizó todos los trámites exigidos por el INVU, lo que quedó comprobado con la boleta que aportó y el oficio extendido por el señor [Nombre14] . En relación al trámite ante [Nombre15] afirma que no fue rechazado por el fondo, sino porque no se agilizó durante un plazo de seis meses, pero que dado que el contrato es por tiempo indefinido, él podría haber reabierto la gestión de comentario en el momento que se necesitara la evaluación y aprobación de esa institución para la culminación del proyecto. Explica que ese trámite no se hizo porque ya [Nombre4] y [Nombre3] . habían suscrito el nuevo contrato con el arquitecto [Nombre8] y para esos días, tanto el ingeniero [Nombre5] como el licenciado [Nombre5] le habían obstaculizado la prosecución del proyecto, de manera que no tenía sentido reabrir la gestión si él no tenía claro si podría continuar con los trámites, los que finalmente no pudo hacer debido a los innumerables obstáculos que le puso la empresa contratante. Sostiene el apelante que en el contrato que suscribió con [Nombre3] . se comprometió a gestionar, ante quien correspondiera, todos los permisos para la aprobación de la urbanización. Asegura que esa cláusula le confirió poder permanente para representar a la citada sociedad, lo que lo facultó para realizar gestiones ante diversas entidades administrativas. Expresa que la prevenciones realizadas por el codemandado [Nombre5] para que él presentara un poder otorgado por [Nombre3] o por don [Nombre4] que lo autorizara a gestionar permisos ante la Municipalidad de Nandayure es totalmente improcedente desde que los contratos son ley entre las partes y en este caso, el contrato lo autorizaba para actuar en nombre de Marpalavi. Manifiesta que [Nombre3] y [Nombre4] le concedieron poder para actuar, hecho que es confirmado por los testigos [Nombre16], [Nombre17] y el licenciado V. Alega que él realizó todos los trabajos que le correspondía hacer en el inmueble, así como las gestiones administrativas a su cargo en el cantón, que si se trasladó a San José, lo hizo porque debía efectuar gestiones ante entes administrativos ubicados en la capital y además porque el señor [Nombre4] le indicó que se trasladara a San José para tales efectos, lo que se comprueba con la declaración del testigo [Nombre16] y la pregunta 5) de la declaración confesional ficta del señor [Nombre4]. De ahí que califica de incorrecta la afirmación que se hace en la sentencia de que él abandonó el proyecto. Expresa que logró demostrar que el verdadero incumplimiento proviene de la parte demandada desde que interpusieron un contrato con el arquitecto [Nombre8] por encima del sub- contrato que él, en su calidad de desarrollador del proyecto había realizado con el ingeniero [Nombre7], del que el representante de la sociedad codemandada tenía conocimiento. Dice que en la sentencia se afirma que no hubo anteposición de los contratos porque él no es profesional y porque las obligaciones de ambos contratos son diferentes, pero que ese razonamiento es errado porque si bien es cierto él no es profesional, subcontrató los servicios del ingeniero [Nombre7] para que hiciera la labor profesional, que comprendía las mismas funciones que en el nuevo contrato fueron encomendadas a [Nombre8], lo que constituía un impedimento para que [Nombre17] realizara su trabajo con normalidad, puesto que mientras éste gestionaba ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos obras diversas para el proyecto […], el arquitecto [Nombre8] tramitaba ante ese ente, un condominio en el mismo inmueble. Afirma que si bien es cierto no existe un documento firmado por [Nombre4] en el que se le comunicara que se dejó sin efecto el contrato, eso se infiere de la correcta interpretación de varias actuaciones y documentos que evidencian que [Nombre3] actuó de modo directo y a través de terceras personas para poner fin a la contratación, sin mediar acuerdo de [Nombre2], como correspondía y que cuando eso sucedió faltaba poco para que éste concluyera sus obligaciones contractuales. Explica que Acueductos y Alcantarillados le previno aportar un oficio aclaratorio de que el desfogue pluvial iría a caer a las escorrentías naturales, que eran de dominio público, de ahí su solicitud ante el ente municipal. Sin embargo, dice, el ingeniero municipal de Nandayure, [Nombre5], se negó a contestar esa petición. Expresa que el propio Alcalde tuvo que intervenir ante la negativa del mencionado funcionario de resolver las gestiones del actor y que en reiteradas ocasiones el señor [Nombre5], le aseguró, vía telefónica, que se olvidara del contrato, que él ya no tenía nada que hacer en el proyecto, dejándole entrever que tenía instrucciones de [Nombre2] y [Nombre18] para ello. Dice que las obstrucciones a la continuación del proyecto fueron referidas por el testigo [Nombre16] quien narró que para ese tiempo, el señor [Nombre4], quería sustraer de la cabina que el actor ocupaba en [Nombre18] y que pertenecía a don [Nombre16], cualquier papel sobre el proyecto, que el actor hubiera dejado. Agrega que las tres personas físicas mencionadas se conocen entre sí porque [Nombre2] siempre ha sido el abogado de [Nombre3] . y de [Nombre4] y [Nombre5] vivía en el mismo lugar, lo que le permitió tener contacto con los otros dos durante la vigencia del contrato. Sostiene que [Nombre2] participó en la obstrucción de cumplimiento del contrato, pues aparece su firma de recibido en varios oficios que la Municipalidad de Nandayure dirigió a [Nombre3] . pese que él no era el representante de la empresa, lo que denota que su oficina funcionó siempre como el centro de operaciones de [Nombre4] con relación a sus bienes y a los de [Nombre3] . Añade que ante ese profesional se autorizó tanto el contrato a favor de [Nombre2] como el del arquitecto [Nombre8], lo que evidencia la deliberada intención de [Nombre2] y [Nombre4] de eliminar la participación del actor en el proyecto. Con respecto a la contrademanda, alega que la contrademandante no logró demostrar el incumplimiento de [Nombre2]. Argumenta que existen en el expediente suficientes documentos para calcular los gastos efectuados por [Nombre3] . y que esos gastos debía asumirlos esa empresa y no el desarrollador, según se infiere del contrato. Dice que gran parte de los documentos aportados por la reconventora son proformas y como tales no constituyen plena prueba de los gastos o de la inversión porque no acreditan una compra hecha y pagada. En todo caso, agrega, para la fecha en que se suscribió el contrato, ya [Nombre2] había realizado todos los trabajos de campo necesarios y lo que restaba era gestionar los permisos y que el valor que se dio a la finca en el contrato incluía la inversión de dinero realizada por [Nombre3] .

VIII.Los agravios relacionados con el reclamo planteado contra el codemandado [Nombre5] deberán descartarse por las razones que se dirán. La participación que tuvo el citado codemandado en los hechos objeto de este asunto, no fue en calidad personal, sino en su condición de ingeniero de la Municipalidad de Nandayure, como queda evidenciado tanto en la correspondencia que sostuvo con el actor y que aparece agregada al expediente, como también en la versión de los hechos que expone el actor, quien en todo momento reconoce esa situación. Por ese motivo, si el actor pretendía cuestionar la actuación de don [Nombre5] en la calidad mencionada, debió demandar al ente municipal y al ex funcionario en forma personal, en la vía correspondiente, por los actos que realizó en ejercicio de la función pública que desempeñaba. Así las cosas, resulta evidente que existe en la especie una falta de legitimación pasiva con respecto a [Nombre5], la que debió ser declarada de oficio en primera instancia por tratarse de uno de los presupuestos materiales de la sentencia, pero como no se hizo, lo procedente es declararla en esta instancia, como en efecto se hace, lo que convierte en innecesario el análisis de los argumentos que se plantean en relación con la responsabilidad del ingeniero [Nombre5] en lo que aquí se discute puesto que sería un ejercicio sin ninguna utilidad práctica.

IX.Desde el escrito de demanda y a lo lago de todo el proceso, el señor [Nombre2] ha reconocido que incumplió el contrato de desarrollo de un proyecto urbanizacional suscrito con [Nombre3] . de manera que ese es un tema que no está en discusión aquí. El objeto del debate es que don [Nombre2] asegura que su incumplimiento es justificado, desde que, a su entender, la sociedad accionada, y los otros tres demandados se unieron para realizar acciones malintencionadas que le impidieron cumplir las prestaciones a las que se obligó. Los coaccionados niegan ese comportamiento y atribuyen al actor la responsabilidad del incumplimiento. El contrato base de este asunto, llamado por las partes " de urbanización y venta de lotes", fue suscrito por [Nombre2] y [Nombre4], en calidad de representante de [Nombre3] . en fecha 20 de abril de 2004, ante el notario [Nombre2]. Acordaron en ese documento que don [Nombre2] desarrollaría una urbanización en la finca propiedad de la primera inscrita en el Registro Público de la Propiedad, partido de Guanacaste, matrícula de folio real […], con una medida de cuarenta y dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados, plano catastrado enta y dos y luego se encargaría de vender los lotes. Para esa fecha, según reconocieron las partes, el inmueble contaba con servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo. No interesa aquí determinar quien fue el autor de esas obras ni tampoco quién las financió porque ambas circunstancias son ajenas al contrato que aquí se analiza, precisamente porque las partes hicieron constar que esas obras existían para la fecha en que se inició la relación contractual que nos ocupa, de manera se interpreta que no existía controversia sobre esos temas ni sobre el valor del bien en ese momento, establecido en treinta y nueve millones de colones. Del clausulado se desprende que el señor [Nombre2] se obligó a gestionar, ante quien correspondiera, los permisos necesarios para la aprobación de la urbanización y para la declaratoria de calle pública, además, a construir el cordón y caño. Indicaron que cuando se iniciara la venta de los lotes, el ochenta por ciento se destinaría a abonar el valor de la finca y el restante veinte por ciento correspondería a don [Nombre2] como abono a su ganancia. Además pactaron que lo que se obtuviera en esa actividad, por encima de treinta y nueve millones de colones, se dividiría en partes iguales entre los contratantes. Estipularon también que en caso de no poderse urbanizar o lotear el inmueble o si los lotes no se vendieran por falta de compradores, don [Nombre2] no podría exigir indemnización alguna y finalmente, no definieron un plazo de vigencia, sino que indicaron que la relación se mantendría hasta terminar la venta de los lotes. En virtud de ese acuerdo, don [Nombre2] realizó diversos trámites ante distintas entidades, así, logró que la Comisión Nacional de Nomenclatura, aprobara la denominación "[…]" para identificar el proyecto de urbanización que se desarrollaría en el inmueble inscrito a folio real […] propiedad de [Nombre3] . , en fecha 5 de enero de 2005. También, obtuvo en esa fecha, una certificación extendida por el ingeniero municipal [Nombre5] sobre la autorización concedida por la Municipalidad de Nandayure para el uso residencial del suelo en el inmueble citado, luego, el 10 de enero de 2005, consiguió que el citado profesional externara que el ente municipal no tenía inconveniente en autorizar el desfogue pluvial para el proyecto residencial citado siempre que las aguas de techos, terrazas y patios fueran conducidas a sistemas de alcantarillado pluvial o a cursos de aguas naturales, cumpliendo con el Reglamento de Construcciones.También obtuvo en esa fecha, una certificación municipal de que la finca objeto de la urbanización tenía disponibilidad de agua potable mas no contaba con servicio de alcantarillado sanitario. El 25 de febrero de ese año, el señor [Nombre2] presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) solicitud de evaluación de impacto ambiental del proyecto de urbanización, sin embargo no le dio seguimiento y por ello, por resolución de las siete horas treinta minutos del 24 de abril de dos mil seis, la Secretaría Técnica Nacional del Ministerio de Ambiente y Energía, declaró la caducidad del expediente. El 6 de marzo de 2005, el actor presentó ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, un contrato de servicios profesionales para consultoría, suscrito por [Nombre2] en representación de [Nombre3] . y [Nombre7] como profesional responsable, en el que se indicó que las obras de levantamiento de la urbanización de comentario se encontraban concluidas. Además, gestionó ante el Instituto Costarricense de Electricidad que se indicara si la propiedad estaba afectada por líneas de transmisión y obtuvo respuesta el 6 de abril del año 2005 cuando el topógrafo Jorge Vindas Pérez, encargado de análisis de propiedades de ese ente le comunicó que la propiedad de interés no tiene afectación por el paso de líneas de transmisión138 ó 230 kv y el 18 de abril de ese año, solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exoneración de alcantarillado sanitario para el proyecto de [Nombre7], argumentando que en el cantón de Nandayure no existe alcantarillado sanitario ni hay proyecto de construirlo. Hasta aquí, los actos de ejecución del contrato se realizaban con relativa normalidad, salvo la gestión ante [Nombre15], que evidencia un descuido en la labor del actor, quien manifiesta que eso no era mayor problema, desde que él podría volver a presentar la gestión en cualquier momento, pero que no lo hizo porque el comportamiento de [Nombre3] , evidenciaba su decisión de dar por terminado el contrato. A esa conclusión llegó el actor con base en los acontecimientos que tuvieron lugar en la municipalidad de Nandayure y que se analizarán con detenimiento en el próximo considerando.

[Nombre19]. Consta en autos que el actor, por nota fechada 14 de febrero de 2006, presentada el 21 de ese mes y año, en condición de "director del proyecto" solicitó al Ingeniero [Nombre5], adicionar el Oficio DINUNA N° 02-2005 para que indicara " que el Desfogue Pluvial del proyecto discurriría por causes de aguas naturales existentes, los cuales son de dominio público y no aparecen en la hoja cartográfica". Ante esa solicitud, el ente municipal reaccionó, con el oficio DIMUNA N° 24-2006, fecha 13 de marzo de ese año en el que le previno al señor [Nombre2] la presentación de la hoja de rechazo de parte de la institución en la que se tramita el desfogue pluvial, se indicó que ya se le había informado al actor por vía telefónica que el INVU, por medio del Departamento del Urbanismo, autorizó el alineamiento del desfogue pluvial, desde el 9 de diciembre del 2005, por el plazo de un año, en el plano catastrado N° […], que corresponde a la propiedad de [Nombre3] ., documento que estaba a su disposición tanto en el INVU y como en la Municipalidad de Nandayure, lo que evidenciaba que el trámite había sido aprobado, de manera que carecía de sentido emitir una nueva certificación. El señor [Nombre2] replicó, en nota de fecha 7 de abril de 2006, dirigida al ingeniero municipal O que lo que la institución aprobó fue un alineamiento pero que eso no es lo mismo que él estaba pidiendo, que la prevención de presentación de la hoja de rechazo era impertinente porque la institución la realizó en forma verbal y además, que en caso de continuar la negativa de brindar la información solicitada, reiteraría la petición, que la actitud del citado profesional le obtaculizaba la continuación del proyecto. La reacción del ente municipal se materializó en el oficio DIMUNA N°37-2006, de fecha 25 de abril de 2006, en el que se le concedió un plazo de 15 días hábiles, al señor [Nombre2] para la presentación de un poder especial por parte de [Nombre20] ante notario público, en el que se le confirieran amplias facultades para representarla en todos los trámites ante la Municipalidad de Nandayure o ante cualquier otra institución, bajo apercibimiento de no atender futuras gestiones. Esa prevención se sustentó en que el contrato presentado por don [Nombre2] no le confería poder especial ni lo autorizaba para representar a la mencionada sociedad. Don [Nombre2] no aportó el documento correspondiente al ente municipal, sino que más bien, expresamente se negó a hacerlo, bajo el argumento de que se trataba de una prevención legal y no técnica y además innecesaria puesto que el contrato entre él y la propietaria del inmueble consta en escritura pública, estaba vigente y es ley entre las partes. Además, anunció al ente municipal la existencia de silencio positivo. La discusión terminó el 30 de mayo de 2006 con la decisión del ingeniero municipal de no atender las gestiones del actor mientras no aportara el poder que lo autorizara a realizar gestiones en nombre de la citada sociedad. Después de eso, el actor no realizó más gestiones en ejecución de sus obligaciones contractuales, sino que concluyó que los problemas ante el ente municipal evidenciaban un montaje en su contra orquestado por [Nombre3] y el señor [Nombre4] para que él no pudiera cumplir la prestación que tenía a su cargo, para lo cual había contado con la colaboración del ingeniero municipal [Nombre5]. La síntesis anterior, permite a este Tribunal concluir, que el actor ha sostenido una posición equivocada, puesto que no se ha demostrado en este proceso la existencia de esa colusión que mencionada. Por el contrario, las afirmaciones del actor reflejan varias inconsistencias. En primer lugar, si consideraba que la prevención que le hizo el ente municipal era improcedente porque era legal y no técnica, debió impugnar esa decisión por los medios legales que tenía a su disposición y no lo hizo. Nótese que ante el Alcalde Municipal no protestó por eso, sino únicamente porque el ingeniero municipal se demoraba mucho en resolver sus gestiones, como consta en el oficio que le remitió y también en la declaración que rindió en este proceso el señor [Nombre21], quien a esa fecha ocupaba el cargo de Alcalde de la Municipalidad de Nandayure. Luego, en nota de fecha 29 de mayo de 2006 dirigida al Ingeniero Municipal, le comunicó al ente municipal la existencia de silencio positivo a su favor y afirmó que en virtud de ello procedería a continuar con los trámites, mas no lo hizo. Por otra parte, el actor ha asegurado en este proceso que el poder a su favor sí existía y así lo declaró uno de sus testigos, el señor [Nombre16] , de manera que resulta inexplicable que en esas circunstancias, no lo haya aportado para cumplir el requerimiento del ente municipal, sino que se limitara a afirmar que la existencia del contrato le confería poder. Se equivoca el actor al suponer que la suscripción del contrato objeto de este asunto, lo convirtió automáticamente en apoderado de [Nombre3] ., pues para adquirir esa condición en forma legal, debió existir un contrato de mandato, dentro o fuera del contrato principal, en el que se confirieran facultades suficientes para actual en nombre de la indicada sociedad. Ahora bien, si no se había otorgado el poder, bien pudo el actor acudir ante el representante de [Nombre3] . y solicitarle le concediera el poder que necesitaba para cumplir las exigencias del ente municipal. En ese caso, si [Nombre3] se hubiese negado a otorgarlo, entonces sí se podría pensar en una obstaculización a la labor de don [Nombre2], pero es eso no sucedió porque él ni siquiera menciona haber realizado alguna solicitud en ese sentido. Se concluye entonces que no hubo por parte de [Nombre3] una obstaculización para que el actor cumpliera sus prestaciones.

XI.El otro elemento impeditivo del cumplimiento, que invoca el actor es el contrato de servicios profesionales que suscribió [Nombre3] . con [Nombre8], el día cuatro de noviembre de dos mil cinco, en escritura pública número CED2 - , otorgada ante el notario [Nombre2], para la tramitación y desarrollo del proyecto de urbanización denominado […] a realizarse en la finca propiedad de la primera, del partido de Guanacaste, matrícula de folio real […]. La prestación a cargo de [Nombre8] comprendía la realización de las siguientes actividades: recopilación de documentos ante la Municipalidad de Nandayure, Instituto Costarricense de Electricidad, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Secretaría Técnica Ambiental y Colegio de Ingenieros y Arquitectos para presentarlos ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con el propósito de obtener la declaración de calle pública, autorización del fraccionamiento de lotes, la confección de planos de diseño del sitio, plano de conjunto con tabla de áreas, plano de ejes, de pavimentos o calles, de aguas pluviales y cloacas, de plantas de perfiles, de juegos infantiles, plano constructivo, de áreas tributarias y memoria de cálculo pluvial. El trabajo debía ser entregado en un plazo de cinco meses contados a partir de la firma del contrato. Además se obligó el señor [Nombre8] a gestionar un estudio de suelos, prueba de infiltración, estudios de arborización, plan de gestión ambiental, estudio hidrológico, plano de catastro y plano de curvas de nivel, todo esto con el propósito de presentarlos ante la Secretaría Técnica Ambiental y la Municipalidad de Nandayure. Resulta claro para este Tribunal que la labor encomendada a [Nombre8] está comprendida dentro de las prestaciones a cargo de [Nombre2] en el contrato objeto de ese proceso. Se trata justamente de las labores que debía realizar el ingeniero [Nombre10], quien fue subcontratado por el actor para que se encargara de la labor profesional del proyecto. Por eso se concluye que existe una superposición de contratos, tomando en cuenta que a la fecha en que se realizó este nuevo contrato aún estaba vigente el que la sociedad demandada realizó con el actor. Sin embargo, la existencia de este contrato no es por sí misma suficiente para concluir que constituyó un elemento impeditivo de las labores encomendadas al actor en el primer contrato, puesto que para ello es necesario que se demuestre que el arquitecto [Nombre8] inició la prestación a su cargo y que con ello bloqueó o impidió que el actor ejecutara sus obligaciones. Eso no se demostró, pues no hay un solo elemento de prueba que indique que en alguna de las instituciones a las que acudió el actor, se haya rechazado la gestión que intentaba el actor bajo el argumento de que había otro gestor de ese proyecto que había presentado una solicitud igual a la que intentaba éste. Nótese que en la Municipalidad de Nandayure no se atendió su gestión porque no demostró tener poder para actuar en nombre de [Nombre3] . y en [Nombre15] se archivó su solicitud por abandono, sin que en ninguno de esos casos se hay mencionado la existencia de otro gestor. Ni siquiera en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos se rechazó el contrato de servicios profesionales a favor del ingeniero [Nombre10], que presentó el actor diciéndose representante de [Nombre3] . Se concluye entonces, que no demostró el actor que su incumplimiento contractual sea atribuible a [Nombre3] .

XII.Finalmente, la responsabilidad que se le atribuye al licenciado [Nombre2], carece de sustento legal. Se hace descansar tal responsabilidad en que ese profesional, por su relación cercana con la sociedad accionada y su representante, y porque ante él se otorgó el contrato a favor del actor, tenía conocimiento de que ese convenio se encontraba vigente cuando se realizó el contrato con el arquitecto [Nombre8]. Sin embargo, esa circunstancia no lo convierte en responsable del incumplimiento del actor pues su actuación en ambos casos fue como cartulario y ello no implica que deba darle seguimiento a todos y cada uno de los contratos que ante él otorgan sus clientes ni que pueda influir en la voluntad libremente forjada por las partes. Tampoco lo convierte en responsable el hecho que haya recibido en su oficina correspondencia que la Municipalidad intercambiaba con [Nombre3] . pues esa no es una circunstancia que aporte algún elemento que indique que contribuyó a que el actor no pudiera cumplir su prestación en el contrato objeto de este asunto.

XIII.Los agravios expuestos contra lo resuelto sobre la contrademanda también son improcedentes, pues como quedó expuesto en los considerandos anteriores, el propio actor reconoció desde el inicio de este proceso no haber cumplido el contrato de desarrollo de un proyecto urbanístico que originó este reclamo y quedó evidenciado que su falta de incumplimiento no es atribuible a los demandados. Por otra parte, la condena al pago de daños y perjuicios se hizo en abstracto de manera que las facturas proforma que presentó [Nombre3] . y demás prueba para fijar el monto de los daños, no fue valorada en la sentencia que se impugna y por consiguiente tampoco pueden serlo en esta instancia.

POR TANTO:

Se rechaza la nulidad alegada. En lo apelado, se confirma la sentencia recurrida.

[Nombre22] Laura María León Orozco Alejandra Vargas Montero ORDINARIO N° 281-11 [Nombre2].

Contra [Nombre3], SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS.

RFG/CPV.- Juez 1 3

ACT N° 121 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN SEGUNDA.- San José, a las once horas del treinta de abril de dos mil doce.- Proceso ORDINARIO establecido en el JUZGADO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE GUANACASTE, [Nombre1], bajo el número de expediente 07-000216-0390-CI, por [Nombre2], mayor, casado, comerciante, cédula [...]; contra [Nombre3], SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre4], mayor, casado, comerciante, vecino de […], además, este último en su carácter personal; [Nombre5], mayor, casado, Ingeniero, vecino de […] y [Nombre2], mayor, casado, Abogado, vecino de [...].-

RESULTANDO:

1.- La presente demanda cuya cuantía se fijó en la suma de sesenta y un millones cuatrocientos ochenta mil colones, es para que en sentencia se declare: "...Con base en los hechos expuestos, citas legales y pruebas, solicito acoger con lugar la demanda en todos sus extremos y en sentencia declarar: Que efectivamente hubo incumplimiento de los contratos suscritos entre [Nombre3] . y [Nombre2] y entre [Nombre4] y el mismo [Nombre2]. Que ese incumplimiento fue ejecutado con dolo, imprudencia y en forma deliberada para dañar al actor, desconociendo por completo en forma voluntaria y unilateral, las obligaciones contraídas en una contratación que es Ley entre las partes. Que habiendo incurrido en dolo, al tenor de lo dispuesto por las disposiciones del Código Civil, está obligado a pagar todos los daños y perjuicios ocasionados. Que igualmente se les condene al pago de AMBAS COSTAS de este proceso ordinario." (Sic).- 2.- Los accionados fueron debidamente notificados de la demanda y la contestaron negativamente, oponiéndole la excepción de "Contrato no cumplido". A su vez la coaccionada [Nombre3], Sociedad Anónima; contrademandó al actor para que en sentencia se declare: "...con lugar la presente demanda, se de por terminado o finalizada la relación contractual de mi representada con el demandado, y se condene al demandado al pago de daños y perjuicios, lo mismo que al pago de los gastos personales y procesales de la presente acción." (Sic).- 3.- El actor-reconvenido contestó la contrademanda negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva.

4.- El licenciado Claudio José Morera Salas, Juez Civil de Mayor Cuantía del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Nicoya, en sentencia dictada a las siete horas cincuenta y seis minutos del cinco de abril de dos mil once, resolvió: "POR TANTO: Razones y citas de ley dadas, se rechaza la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus) opuesta por la parte demandada. Se rechazan las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva opuesta por el actor reconvenido. Consecuentemente se declara SIN LUGAR EN TODOS SUS EXTREMOS la presente demanda ordinaria interpuesta por [Nombre2] contra [Nombre3] ., [Nombre4], [Nombre5] Y [Nombre2]. Se declara CON LUGAR EN TODOS SU EXTREMOS la contrademanda planteada por [Nombre3] . en contra de [Nombre2], por lo que se le condena a este último al pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de urbanización y venta de lotes firmado por las partes en fecha veinte de abril del dos mil cuatro. Se disuelve el vínculo contractual existente entre [Nombre3] . y [Nombre2] con ocasión del contrato firmado en fecha veinte de abril del dos mil cuatro. Son las costas personales y procesales a cargo de la parte actora. Artículos 1, 2, 3, 5,7, 221,290, 317, 336 y siguientes del Código Procesal Civil, 692, 702, 1022 y 1023 del Código Civil. Notifíquese." (Sic).- 5.- De dicho fallo conoce este Tribunal en virtud de apelación con nulidad concomitante interpuesta por el actor reconvenido. En los procedimientos se han observado las prescripciones correspondientes.- REDACTA la Jueza LEÓN OROZCO; y,

CONSIDERANDO:

I.El juzgado tuvo por confesa a [Nombre3] . sobre las preguntas números cinco y once del pliego de preguntas aportadas por la actora; a [Nombre2] respecto a las números uno, dos y cuatro. A O con relación a las interrogante cuatro. Consideró que únicamente procedía tenerlos por confesos con relación a las indicadas preguntas y no a todas las que fueron formuladas en los interrogatorios aportados por la parte actora, porque no existe prueba complementaria a esas preguntas y más bien existe prueba en contrario. Además razonó que no es posible tener por confeso al señor [Nombre4] en su condición personal porque no fue llamado a declarar en esa condición. Lo decido sobre este tema se mantendrá, porque los mencionados argumentos no fueron rebatidos por el apelante, quien se limitó a indicar que todos los demandados, incluyendo a [Nombre4] en calidad personal deben ser tenidos por confesos en rebeldía porque ninguno de ellos se presentó a la diligencia de confesión y no demostraron tener justa causa para ello.

II.Lo resuelto sobre los documentos aportados por la parte actora, visibles a folios 754 a 768, deberá mantenerse porque efectivamente, tal y como razonó el a quo, esos documentos no fueron introducidos al proceso por la vía legal correspondiente.

III.Se introducen las modificaciones que se indicarán a la lista de hechos probados. Los hechos del 1 al 5, ambos inclusive, se eliminan para introducir los que se dirán, a los que corresponderá la numeración del 1 al 19. Los hechos que aparecen como 6-), 7-) y 8-) pasarán a ser 20-) 21-) y 22) y el que aparece como 9-) se elimina porque corresponde a una valoración y no a un hecho. Los nuevos hechos dirán: 1-) El diez de marzo de 2004, en sesión ordinaria número 98, acuerdo N° 7, el Consejo Municipal de Nandayure destinó a camino público un terreno que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad a folio real […] a nombre de [Nombre3] .( ver nota folio 56, plano a folio 55 y oficio de folio 77) 2-) Por escritura pública número CED1 - ocho, otorgada ante el notario [Nombre2] el día veinte de abril de dos mil cuatro, los señores [Nombre4], en calidad de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de M Sociedad Anónima y [Nombre2] celebraron un contrato que denominaron "de urbanización y venta de lotes", en el que establecieron que el segundo desarrollaría una urbanización y venta de lotes en la finca propiedad de la primera inscrita en el Registro Público de la Propiedad, partido de Guanacaste, matrícula de folio real [Placa1] - , con una medida de cuarenta y dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados, plano catastrado […], que para esa fecha contaba con servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo. El señor [Nombre2] se obligó a gestionar ante quien correspondiera los permisos necesarios para la aprobación de la urbanización y para la declaratoria de calle pública, además, a construir el cordón y caño. Estimaron el valor del inmueble en treinta y nueve millones de colones. Indicaron que cuando se iniciara la venta de los lotes, el ochenta por ciento se destinaría a abonar el valor de la finca y el restante veinte por ciento correspondería a don [Nombre2] como abono a su ganancia. Pactaron que del dinero de la venta de los lotes, lo que se obtuviera sobre treinta y nueve millones de colones, se dividiría en partes iguales entre los contratantes. Además estipularon que en caso de no poderse urbanizar o lotear el inmueble o si los lotes no se vendieran por falta de compradores, don [Nombre2] no podría exigir indemnización alguna. Se estableció una vigencia indefinida del contrato, hasta terminar la venta de los lotes. (ver testimonio de la escritura pública mencionada, a folio 4). 3-) A solicitud del señor [Nombre2], la Comisión Nacional de Nomenclatura en fecha 5 de enero de 2005, aprobó la denominación "B" para identificar el proyecto de urbanización que se desarrollaría en el inmueble inscrito a folio real […] a nombre de [Nombre6] oficio CNN-005-2005, a folio 59).4-) Por medio de oficio DIMUNA. C.U.S N° 1-2005 del 10 de enero de 2005, el ingeniero municipal O certificó la autorización concedida por la Municipalidad de Nandayure para el uso residencial del suelo en la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] .( ver certificación a folio 63) 5-) Por oficio DIMUNA N° 02-2005 de fecha 10 de enero de 2005, dirigido a [Nombre3] ., suscrito por el ingeniero Municipal O, el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure comunicó a [Nombre3] . no tener inconveniente en autorizar el desfogue pluvial para el proyecto residencial a desarrollarse en la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] . siempre que las aguas de techos, terrazas y patios fueran conducidas a sistemas de alcantarillado pluvial o a cursos de aguas naturales, cumpliendo con el Reglamento de Construcciones. ( ver oficio a folio 61). 6-) Por medio de oficio DIMUNA N° 3-2005 del 10 de enero de 2005, el ingeniero municipal O certificó que la finca inscrita a folio real […] propiedad de [Nombre3] ., a esa fecha tenía disponibilidad de agua potable y no tenía servicio de alcantarillado sanitario.( ver certificación a folio 62) 7-) El 25 de febrero de dos mil cinco, el señor [Nombre2] presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) solicitud de evaluación de impacto ambiental del proyecto de urbanización en la finca inscrita a folio real 5025752-000 propiedad de [Nombre3] .( ver copias de formulario a folios del 65 al 74) 8-) El 6 de marzo de 2005 se presentó ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, un contrato de servicios profesionales para consultoría, suscrito por [Nombre2] en representación de [Nombre3] . y [Nombre7] como profesional responsable, en el que se indicó que las obras de levantamiento de una urbanización en la propiedad descrita en el plano catastrado […], con un área de 42,119.18 metros cuadrados ubicada en [...], se encontraban concluidas y que los honorarios totales correspondientes al profesional responsable eran de doce mil dólares. (ver contrato con sello de recibido a folio 75) 9-) El 6 de abril de 2005, por oficio 2130-16865-2005 UENTE-PER-020-2005 el topógrafo Jorge Vindas Pérez, encargado de análisis de propiedades del Instituto Costarricense de Electricidad le comunicó al señor [Nombre2] que la propiedad de [Nombre3] . descrita en el plano catastrado […] no está afectada por el paso de líneas de transmisión138 ó 230 kv de ese instituto.(ver oficio a folio 76) 10-) El día cuatro de noviembre de dos mil cinco, en escritura pública número ciento quince- nueve, otorgada ante el notario [Nombre2], M Sociedad Anónima, representada por su presidente [Nombre4] y [Nombre8] celebraron un contrato en el que el segundo ofreció a la primera sus servicios profesionales como arquitecto para la tramitación y desarrollo del proyecto de urbanización denominado […] a realizarse en la finca propiedad de la primera, del partido de Guanacaste, matrícula de folio real […], comprometiéndose a realizar las siguientes actividades: recopilación de documentos ante la Municipalidad de Nandayure, Instituto Costarricense de Electricidad, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Secretaría Técnica Ambiental y Colegio de Ingenieros y Arquitectos para presentarlos ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con el propósito de obtener la declaración de calle pública y autorización del fraccionamiento de lotes. Además se obligó a confeccionar planos de diseño del sitio, plano de conjunto con tabla de áreas, plano de ejes, de pavimentos o calles, de aguas pluviales y cloacas, de plantas de perfiles, de juegos infantiles, plano constructivo, de áreas tributarias y memoria de cálculo pluvial. El trabajo del profesional tendría un costo de dos millones seiscientos mil colones y debía ser entregado en un plazo de cinco meses contados a partir de la firma del contrato. Además se obligó el señor [Nombre8] a gestionar un estudio de suelos, prueba de infiltración, estudios de arborización, plan de gestión ambiental, estudio hidrológico, plano de catastro y plano de curvas de nivel, todo esto con el propósito de presentarlos ante la Secretaría técnica Ambiental y la Municipalidad de Nandayure.(ver copia de escritura a folios 8 y 9) 11-) Por medio de nota fechada 14 de febrero de 2006, presentada el 21 de ese mes y año, el señor [Nombre2], en condición de "director del proyecto" solicitó al Ingeniero [Nombre5], adicionar el Oficio DINUNA N° 02-2005 para que indicara " que el Desfogue Pluvial del proyecto discurriría por causes de aguas naturales existentes, los cuales son de dominio público y no aparecen en la hoja cartográfica".( ver copia de oficio a folio 88) 12-) Mediante nota de fecha 28 de febrero de dos mil seis, presentada el 18 de abril de ese año, el señor [Nombre2], identificándose como representante de [Nombre3] . solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exoneración de alcantarillado sanitario para el proyecto de Urbanización […], argumentando que en el cantón de Nandayure no existe alcantarillado sanitario ni hay proyecto de construirlo.( ver nota a folio 111).13-) En fecha 13 de marzo de 2006, por medio de oficio DIMUNA N° 24-2006, el ingeniero [Nombre5] le previno al señor [Nombre2] la presentación de la hoja de rechazo de parte de la institución en la que se tramita el desfogue pluvial. Agregó que "en conversaciones telefónicas sostenidas con su persona le informe que el INVU, por medio del Departamento del Urbanismo, autorizó el alineamiento del Desfogue Pluvial, el 9 de diciembre del 2005, con una vigencia de un año, en el Plano Catastrado N° […], propiedad de [Nombre3] . Este documento público lo puede consultar en el INVU y en La Municipalidad de Nandayure. Por lo que no tenía sentido emitir una nueva certificación, cuando el trámite ya está aprobado." ( ver oficio a folio 89). 14-) En fecha 7 de abril de 2006, el señor [Nombre2] presentó una nota a la Municipalidad de Nandayure, dirigida al Ingeniero [Nombre5] en la que en lo que interesa dice " (...) me indica su respuesta que el INVU autorizó el Alineamiento del desfogue pluvial. Sin embargo ese es precisamente un alineamiento y no es lo mismo que el suscrito le ha estado pidiendo. Estimo inadecuada e impertinente su respuesta, pues tratándose de un asunto tan sencillo y de amplio conocimiento de su persona y de esa Municipalidad, no hay razón alguna para prevenir la aportación de un documento que de por sí no existe pues no hay hoja de rechazo al respecto, sino que, es tan solo una prevención verbal la que me hace la institución para continuar con los trámites.- Dada su negativa injustificada, me veo en la imperiosa necesidad de volverle a pedir lo solicitado, pues su posición me está causando un serio perjuicio ya que me está obstaculizando la continuación de la realización del Proyecto, sobre el cual tengo pleno poder según contrato vigente que usted conoce perfectamente. En razón a lo anterior, no tengo más alternativa que exigir mis derechos como administrado y perdirle que de respuesta correcta a mis oficios, pues, de lo contrario, me veré en la obligación de recurrir a la Sala Constitucional en defensa de mis derechos"(...) ( ver nota a folio 109) 15-) Por resolución de las siete horas treinta minutos del 24 de abril de dos mil seis, la Secretaría Técnica Nacional del Ministerio de Ambiente y Energía, declaró la caducidad del expediente promovido por el señor [Nombre2] en representación de [Nombre3] . para la evaluación de impacto ambiental por falta de interés del promovente.( ver copia de resolución a folio 112) 16-) Por oficio DIMUNA N°37-2006, de fecha 25 de abril de 2006,el ingeniero [Nombre5], concedió 15 días hábiles, bajo apercibimiento de no atender futuras gestiones, al señor [Nombre2] para la presentación de un poder especial por parte de [Nombre9] ante notario público, en el que se le confirieran amplias facultades para representarla en todos los trámites ante la Municipalidad de Nandayure o ante cualquier otra institución, justificando la prevención en que el contrato presentado por don [Nombre2] no le confiere poder especial ni lo autoriza para representar a la mencionada sociedad. (ver oficio a folio 115) 17-) En fecha 28 de abril de 2006, el señor [Nombre2] presentó una nota dirigida al señor [Nombre5] en el que le indicó que la prevención a que se refiere el hecho anterior es legal y no técnica y además innecesaria puesto que el contrato entre él y la propietaria del inmueble consta en escritura pública, está vigente y es ley entre las partes. Instó al ingeniero [Nombre5] a resolver el asunto de fondo sometido a su conocimiento bajo apercibimiento de acudir a la vía legal correspondiente (ver nota a folio 117). 18-) Por medio de nota fechada 29 de mayo de 2006, presentada al ente municipal al día siguiente, dirigida al señor [Nombre5], en calidad de ingeniero de la Municipalidad de Nandayure, el señor [Nombre2] le informó al citado funcionario que por no haber respondido a sus reiteradas solicitudes de emitir una constancia en la que se indicara que el desfogue pluvial del proyecto de urbanización en propiedad de [Nombre3] discurría por cauces de aguas naturales existentes, de dominio público y que no aparecen en la hoja cartográfica, operó el silencio positivo a su favor, además que ya el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure había autorizado ese desfogue desde el año 2005, de manera que avanzaría con los trámites del proyecto. ( ver nota a folio 119) 19-) Por medio de oficio DIMUNA N° 52-2006 de fecha 30 de mayo de 2006, suscrito por el ingeniero [Nombre5] en su condición de ingeniero municipal, el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nandayure, comunicó al señor [Nombre2] que mientras no presentara el poder especial requerido, ese ente no atendería ninguna de sus gestiones relacionadas con la finca de folio real matrícula […] propiedad de [Nombre3] . ( ver oficio a folio 122).

IV.De la lista de hechos indemostrados se eliminan por innecesarios los que van del 1-) al 11-). Se introducen dos que dirán : 1-) No demostró el actor haber solicitado a [Nombre3] . el otorgamiento de un poder con facultades suficientes para realizar trámites administrativos en nombre de dicha sociedad y que esa solicitud fuera denegada.( No se aportó prueba al respecto). 2) No demostró el actor que la suscripción o ejecución del contrato realizado entre [Nombre3] . y [Nombre8] le haya impedido cumplir con las prestaciones a las que él se obligó en el contrato que suscribió con la mencionada sociedad. (No se aportó prueba al respecto). Los hechos de esta categoría que aparecen como 12-) , 13-) y 14-) pasarán a ser los 3-), 4-) y 5-) respectivamente.

V.El señor [Nombre2] y [Nombre3] . suscribieron un contrato por medio del cual el primero se obligó a desarrollar una urbanización en un inmueble propiedad de la segunda, el cual no se concretó. El señor [Nombre2] asegura que no pudo cumplir con la prestación que le correspondía porque [Nombre3] ., [Nombre4], [Nombre2] y [Nombre5] le impidieron el cumplimiento y por esa razón interpone esta demanda para que se declare el incumplimiento de la sociedad y se condene a los accionados a pagarle los daños y perjuicios causados. También reclama una indemnización por los daños que le causó el incumplimiento de otros dos contratos que dice haber realizado en forma verbal con la mencionada sociedad, que tenían como objeto el pago de una comisión por la venta de dos inmueble que pertenecían a ésta. Todos los demandados se opusieron a la demanda, alegando que el incumpliente fue el actor. Incluso [Nombre3] estableció contrademanda para cobrar los daños y perjuicios que le provocó el incumplimiento del actor del contrato de desarrollo urbanístico. En primera instancia se declaró sin lugar la demanda y se acogió la contrademanda, por considerar el juez, que el actor fue el incumpliente del contrato de desarrollo de la urbanización y que los contratos verbales de comisión no fueron incumplidos por [Nombre3] .

VI.El actor reclama la nulidad de la sentencia y además apela. La petición de nulidad la hace descansar en que nota en la sentencia una inclinación subjetiva del juzgador hacia la parte demandada, considera que hay una pésima interpretación de la prueba, errónea aplicación de las reglas de la sana crítica, así como de la normativa que regula los contratos. La subjetividad que se acusa no la nota este Tribunal, pues el hecho de que el juzgador haya concluido que el incumpliente es el actor, no es suficiente para imputarle el calificativo que utiliza el apelante, toda vez que el juez fundamentó su decisión. Por otra parte, si hubo una inadecuada apreciación de la prueba o aplicación de las normas jurídicas referentes a los contratos, ello daría lugar a lo sumo, a revocar la resolución, no a declarar su nulidad. Por esas razones se rechazará la nulidad alegada.

VII.Alega el apelante que se equivoca el juez al interpretar que él no acató lo pactado en el contrato porque no cumplió todas las prestaciones a su cargo, puesto que lo que alega es que no pudo cumplir porque los codemandados le impidieron completar siquiera "la fase de obtención de todos los permisos". Sostiene que en la sentencia se afirma que él inició los trabajos de preparación del proyecto mientras la propiedad estaba inscrita a nombre de [Nombre10], lo cual es falso, pues consta en autos prueba documental que evidencia que desde el año dos mil tres ya la propiedad era de la sociedad accionada. En su criterio, la sentencia interpreta en forma incorrecta el papel desempeñado por [Nombre10] en el inmueble. Explica que la propiedad objeto de este asunto aparece inscrita a nombre de [Nombre3] . desde el día 9 de enero del 2003, que su trabajo en ese inmueble inició en marzo del 2003, lo que evidencia que desde enero del 2003 la propiedad no estaba a nombre de [Nombre11] y por ese motivo, don [Nombre10] nunca estuvo facultado ni autorizado para gestionar ante la Municipalidad sobre ningún Proyecto en el inmueble en cuestión. Afirma que en un principio mantuvo conversaciones con don [Nombre4], luego suscribieron el contrato objeto de este asunto en el que se plasmaron los acuerdos formales del proyecto, que ya había sido iniciado por él. Explica que ese es el motivo por el que en el contrato se consignó que ya el terreno tenía servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo, aunque no se indicó que esa obras las había realizado [Nombre12] se equivoca el juzgador, sostiene, al afirmar que el actor ni siquiera presentó el proyecto […] ante el INVU, a pesar de que en el expediente consta la boleta de presentación y una carta emitida por el director interino de esa institución que indica que el proyecto fue presentado para su trámite el 10 de enero de 2006. Agrega, que el testigo [Nombre13] aseveró en forma falsa que él realizó esa gestión y que el juez admitió esa versión pese a que en el expediente existe el documento que comprueba que ese trámite lo realizó el actor, con un resultado positivo. Existe mala apreciación de la prueba, dice, al indicarse que el actor no obtuvo el alineamiento correspondiente en el MOPT, puesto que en el expediente consta copia del plano con el sello correspondiente de fecha 6 de enero de 2006. Estima que se equivoca el juez al decir que se demostró la cotización de un pozo en la propiedad a urbanizar pero que no se probó que ese pozo sea para la urbanización y que no se puede relacionar con la propiedad de [Nombre9]., pues es evidente que las pruebas de folio 28 y 29 sí demuestran la construcción del pozo como una actividad más desplegada por el actor. Hay error también, sostiene el apelante, al indicar que los documentos de folios 24 a 27, 49 a 50, 53, 56, 57, 61,62,63 y 77 no son prueba ni constituyen indicios de que se trate de actuaciones desplegadas por el actor. Cita que el documento de folio 77 expresa claramente que la Municipalidad de Nandayure otorga el alineamiento a gestión suya y que el de folio 47, dirigido al actor, indica que ese ente municipal acordó declarar públicas las calles del proyecto. Califica de incorrecto el análisis realizado por el juez sobre el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, pues no toma en cuenta que esa normativa fue reformada por el Decreto 32688-MP.MIV AH-S-MEIC publicado en La Gaceta número 199 de 17 de octubre de 2005, y que al amparo de esa nueva normativa, el actor realizó todos los trámites exigidos por el INVU, lo que quedó comprobado con la boleta que aportó y el oficio extendido por el señor [Nombre14] . En relación al trámite ante [Nombre15] afirma que no fue rechazado por el fondo, sino porque no se agilizó durante un plazo de seis meses, pero que dado que el contrato es por tiempo indefinido, él podría haber reabierto la gestión de comentario en el momento que se necesitara la evaluación y aprobación de esa institución para la culminación del proyecto. Explica que ese trámite no se hizo porque ya [Nombre4] y [Nombre3] . habían suscrito el nuevo contrato con el arquitecto [Nombre8] y para esos días, tanto el ingeniero [Nombre5] como el licenciado [Nombre5] le habían obstaculizado la prosecución del proyecto, de manera que no tenía sentido reabrir la gestión si él no tenía claro si podría continuar con los trámites, los que finalmente no pudo hacer debido a los innumerables obstáculos que le puso la empresa contratante. Sostiene el apelante que en el contrato que suscribió con [Nombre3] . se comprometió a gestionar, ante quien correspondiera, todos los permisos para la aprobación de la urbanización. Asegura que esa cláusula le confirió poder permanente para representar a la citada sociedad, lo que lo facultó para realizar gestiones ante diversas entidades administrativas. Expresa que la prevenciones realizadas por el codemandado [Nombre5] para que él presentara un poder otorgado por [Nombre3] o por don [Nombre4] que lo autorizara a gestionar permisos ante la Municipalidad de Nandayure es totalmente improcedente desde que los contratos son ley entre las partes y en este caso, el contrato lo autorizaba para actuar en nombre de Marpalavi. Manifiesta que [Nombre3] y [Nombre4] le concedieron poder para actuar, hecho que es confirmado por los testigos [Nombre16], [Nombre17] y el licenciado V. Alega que él realizó todos los trabajos que le correspondía hacer en el inmueble, así como las gestiones administrativas a su cargo en el cantón, que si se trasladó a San José, lo hizo porque debía efectuar gestiones ante entes administrativos ubicados en la capital y además porque el señor [Nombre4] le indicó que se trasladara a San José para tales efectos, lo que se comprueba con la declaración del testigo [Nombre16] y la pregunta 5) de la declaración confesional ficta del señor [Nombre4]. De ahí que califica de incorrecta la afirmación que se hace en la sentencia de que él abandonó el proyecto. Expresa que logró demostrar que el verdadero incumplimiento proviene de la parte demandada desde que interpusieron un contrato con el arquitecto [Nombre8] por encima del sub- contrato que él, en su calidad de desarrollador del proyecto había realizado con el ingeniero [Nombre7], del que el representante de la sociedad codemandada tenía conocimiento. Dice que en la sentencia se afirma que no hubo anteposición de los contratos porque él no es profesional y porque las obligaciones de ambos contratos son diferentes, pero que ese razonamiento es errado porque si bien es cierto él no es profesional, subcontrató los servicios del ingeniero [Nombre7] para que hiciera la labor profesional, que comprendía las mismas funciones que en el nuevo contrato fueron encomendadas a [Nombre8], lo que constituía un impedimento para que [Nombre17] realizara su trabajo con normalidad, puesto que mientras éste gestionaba ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos obras diversas para el proyecto […], el arquitecto [Nombre8] tramitaba ante ese ente, un condominio en el mismo inmueble. Afirma que si bien es cierto no existe un documento firmado por [Nombre4] en el que se le comunicara que se dejó sin efecto el contrato, eso se infiere de la correcta interpretación de varias actuaciones y documentos que evidencian que [Nombre3] actuó de modo directo y a través de terceras personas para poner fin a la contratación, sin mediar acuerdo de [Nombre2], como correspondía y que cuando eso sucedió faltaba poco para que éste concluyera sus obligaciones contractuales. Explica que Acueductos y Alcantarillados le previno aportar un oficio aclaratorio de que el desfogue pluvial iría a caer a las escorrentías naturales, que eran de dominio público, de ahí su solicitud ante el ente municipal. Sin embargo, dice, el ingeniero municipal de Nandayure, [Nombre5], se negó a contestar esa petición. Expresa que el propio Alcalde tuvo que intervenir ante la negativa del mencionado funcionario de resolver las gestiones del actor y que en reiteradas ocasiones el señor [Nombre5], le aseguró, vía telefónica, que se olvidara del contrato, que él ya no tenía nada que hacer en el proyecto, dejándole entrever que tenía instrucciones de [Nombre2] y [Nombre18] para ello. Dice que las obstrucciones a la continuación del proyecto fueron referidas por el testigo [Nombre16] quien narró que para ese tiempo, el señor [Nombre4], quería sustraer de la cabina que el actor ocupaba en [Nombre18] y que pertenecía a don [Nombre16], cualquier papel sobre el proyecto, que el actor hubiera dejado. Agrega que las tres personas físicas mencionadas se conocen entre sí porque [Nombre2] siempre ha sido el abogado de [Nombre3] . y de [Nombre4] y [Nombre5] vivía en el mismo lugar, lo que le permitió tener contacto con los otros dos durante la vigencia del contrato. Sostiene que [Nombre2] participó en la obstrucción de cumplimiento del contrato, pues aparece su firma de recibido en varios oficios que la Municipalidad de Nandayure dirigió a [Nombre3] . pese que él no era el representante de la empresa, lo que denota que su oficina funcionó siempre como el centro de operaciones de [Nombre4] con relación a sus bienes y a los de [Nombre3] . Añade que ante ese profesional se autorizó tanto el contrato a favor de [Nombre2] como el del arquitecto [Nombre8], lo que evidencia la deliberada intención de [Nombre2] y [Nombre4] de eliminar la participación del actor en el proyecto. Con respecto a la contrademanda, alega que la contrademandante no logró demostrar el incumplimiento de [Nombre2]. Argumenta que existen en el expediente suficientes documentos para calcular los gastos efectuados por [Nombre3] . y que esos gastos debía asumirlos esa empresa y no el desarrollador, según se infiere del contrato. Dice que gran parte de los documentos aportados por la reconventora son proformas y como tales no constituyen plena prueba de los gastos o de la inversión porque no acreditan una compra hecha y pagada. En todo caso, agrega, para la fecha en que se suscribió el contrato, ya [Nombre2] había realizado todos los trabajos de campo necesarios y lo que restaba era gestionar los permisos y que el valor que se dio a la finca en el contrato incluía la inversión de dinero realizada por [Nombre3] .

VIII.Los agravios relacionados con el reclamo planteado contra el codemandado [Nombre5] deberán descartarse por las razones que se dirán. La participación que tuvo el citado codemandado en los hechos objeto de este asunto, no fue en calidad personal, sino en su condición de ingeniero de la Municipalidad de Nandayure, como queda evidenciado tanto en la correspondencia que sostuvo con el actor y que aparece agregada al expediente, como también en la versión de los hechos que expone el actor, quien en todo momento reconoce esa situación. Por ese motivo, si el actor pretendía cuestionar la actuación de don [Nombre5] en la calidad mencionada, debió demandar al ente municipal y al ex funcionario en forma personal, en la vía correspondiente, por los actos que realizó en ejercicio de la función pública que desempeñaba. Así las cosas, resulta evidente que existe en la especie una falta de legitimación pasiva con respecto a [Nombre5], la que debió ser declarada de oficio en primera instancia por tratarse de uno de los presupuestos materiales de la sentencia, pero como no se hizo, lo procedente es declararla en esta instancia, como en efecto se hace, lo que convierte en innecesario el análisis de los argumentos que se plantean en relación con la responsabilidad del ingeniero [Nombre5] en lo que aquí se discute puesto que sería un ejercicio sin ninguna utilidad práctica.

IX.Desde el escrito de demanda y a lo lago de todo el proceso, el señor [Nombre2] ha reconocido que incumplió el contrato de desarrollo de un proyecto urbanizacional suscrito con [Nombre3] . de manera que ese es un tema que no está en discusión aquí. El objeto del debate es que don [Nombre2] asegura que su incumplimiento es justificado, desde que, a su entender, la sociedad accionada, y los otros tres demandados se unieron para realizar acciones malintencionadas que le impidieron cumplir las prestaciones a las que se obligó. Los coaccionados niegan ese comportamiento y atribuyen al actor la responsabilidad del incumplimiento. El contrato base de este asunto, llamado por las partes " de urbanización y venta de lotes", fue suscrito por [Nombre2] y [Nombre4], en calidad de representante de [Nombre3] . en fecha 20 de abril de 2004, ante el notario [Nombre2]. Acordaron en ese documento que don [Nombre2] desarrollaría una urbanización en la finca propiedad de la primera inscrita en el Registro Público de la Propiedad, partido de Guanacaste, matrícula de folio real […], con una medida de cuarenta y dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados, plano catastrado enta y dos y luego se encargaría de vender los lotes. Para esa fecha, según reconocieron las partes, el inmueble contaba con servicio eléctrico, carretera de acceso, alcantarillado, dos puentes construidos y un pozo profundo. No interesa aquí determinar quien fue el autor de esas obras ni tampoco quién las financió porque ambas circunstancias son ajenas al contrato que aquí se analiza, precisamente porque las partes hicieron constar que esas obras existían para la fecha en que se inició la relación contractual que nos ocupa, de manera se interpreta que no existía controversia sobre esos temas ni sobre el valor del bien en ese momento, establecido en treinta y nueve millones de colones. Del clausulado se desprende que el señor [Nombre2] se obligó a gestionar, ante quien correspondiera, los permisos necesarios para la aprobación de la urbanización y para la declaratoria de calle pública, además, a construir el cordón y caño. Indicaron que cuando se iniciara la venta de los lotes, el ochenta por ciento se destinaría a abonar el valor de la finca y el restante veinte por ciento correspondería a don [Nombre2] como abono a su ganancia. Además pactaron que lo que se obtuviera en esa actividad, por encima de treinta y nueve millones de colones, se dividiría en partes iguales entre los contratantes. Estipularon también que en caso de no poderse urbanizar o lotear el inmueble o si los lotes no se vendieran por falta de compradores, don [Nombre2] no podría exigir indemnización alguna y finalmente, no definieron un plazo de vigencia, sino que indicaron que la relación se mantendría hasta terminar la venta de los lotes. En virtud de ese acuerdo, don [Nombre2] realizó diversos trámites ante distintas entidades, así, logró que la Comisión Nacional de Nomenclatura, aprobara la denominación "[…]" para identificar el proyecto de urbanización que se desarrollaría en el inmueble inscrito a folio real […] propiedad de [Nombre3] . , en fecha 5 de enero de 2005. También, obtuvo en esa fecha, una certificación extendida por el ingeniero municipal [Nombre5] sobre la autorización concedida por la Municipalidad de Nandayure para el uso residencial del suelo en el inmueble citado, luego, el 10 de enero de 2005, consiguió que el citado profesional externara que el ente municipal no tenía inconveniente en autorizar el desfogue pluvial para el proyecto residencial citado siempre que las aguas de techos, terrazas y patios fueran conducidas a sistemas de alcantarillado pluvial o a cursos de aguas naturales, cumpliendo con el Reglamento de Construcciones.También obtuvo en esa fecha, una certificación municipal de que la finca objeto de la urbanización tenía disponibilidad de agua potable mas no contaba con servicio de alcantarillado sanitario. El 25 de febrero de ese año, el señor [Nombre2] presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) solicitud de evaluación de impacto ambiental del proyecto de urbanización, sin embargo no le dio seguimiento y por ello, por resolución de las siete horas treinta minutos del 24 de abril de dos mil seis, la Secretaría Técnica Nacional del Ministerio de Ambiente y Energía, declaró la caducidad del expediente. El 6 de marzo de 2005, el actor presentó ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, un contrato de servicios profesionales para consultoría, suscrito por [Nombre2] en representación de [Nombre3] . y [Nombre7] como profesional responsable, en el que se indicó que las obras de levantamiento de la urbanización de comentario se encontraban concluidas. Además, gestionó ante el Instituto Costarricense de Electricidad que se indicara si la propiedad estaba afectada por líneas de transmisión y obtuvo respuesta el 6 de abril del año 2005 cuando el topógrafo Jorge Vindas Pérez, encargado de análisis de propiedades de ese ente le comunicó que la propiedad de interés no tiene afectación por el paso de líneas de transmisión138 ó 230 kv y el 18 de abril de ese año, solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exoneración de alcantarillado sanitario para el proyecto de [Nombre7], argumentando que en el cantón de Nandayure no existe alcantarillado sanitario ni hay proyecto de construirlo. Hasta aquí, los actos de ejecución del contrato se realizaban con relativa normalidad, salvo la gestión ante [Nombre15], que evidencia un descuido en la labor del actor, quien manifiesta que eso no era mayor problema, desde que él podría volver a presentar la gestión en cualquier momento, pero que no lo hizo porque el comportamiento de [Nombre3] , evidenciaba su decisión de dar por terminado el contrato. A esa conclusión llegó el actor con base en los acontecimientos que tuvieron lugar en la municipalidad de Nandayure y que se analizarán con detenimiento en el próximo considerando.

[Nombre19]. Consta en autos que el actor, por nota fechada 14 de febrero de 2006, presentada el 21 de ese mes y año, en condición de "director del proyecto" solicitó al Ingeniero [Nombre5], adicionar el Oficio DINUNA N° 02-2005 para que indicara " que el Desfogue Pluvial del proyecto discurriría por causes de aguas naturales existentes, los cuales son de dominio público y no aparecen en la hoja cartográfica". Ante esa solicitud, el ente municipal reaccionó, con el oficio DIMUNA N° 24-2006, fecha 13 de marzo de ese año en el que le previno al señor [Nombre2] la presentación de la hoja de rechazo de parte de la institución en la que se tramita el desfogue pluvial, se indicó que ya se le había informado al actor por vía telefónica que el INVU, por medio del Departamento del Urbanismo, autorizó el alineamiento del desfogue pluvial, desde el 9 de diciembre del 2005, por el plazo de un año, en el plano catastrado N° […], que corresponde a la propiedad de [Nombre3] ., documento que estaba a su disposición tanto en el INVU y como en la Municipalidad de Nandayure, lo que evidenciaba que el trámite había sido aprobado, de manera que carecía de sentido emitir una nueva certificación. El señor [Nombre2] replicó, en nota de fecha 7 de abril de 2006, dirigida al ingeniero municipal O que lo que la institución aprobó fue un alineamiento pero que eso no es lo mismo que él estaba pidiendo, que la prevención de presentación de la hoja de rechazo era impertinente porque la institución la realizó en forma verbal y además, que en caso de continuar la negativa de brindar la información solicitada, reiteraría la petición, que la actitud del citado profesional le obtaculizaba la continuación del proyecto. La reacción del ente municipal se materializó en el oficio DIMUNA N°37-2006, de fecha 25 de abril de 2006, en el que se le concedió un plazo de 15 días hábiles, al señor [Nombre2] para la presentación de un poder especial por parte de [Nombre20] ante notario público, en el que se le confirieran amplias facultades para representarla en todos los trámites ante la Municipalidad de Nandayure o ante cualquier otra institución, bajo apercibimiento de no atender futuras gestiones. Esa prevención se sustentó en que el contrato presentado por don [Nombre2] no le confería poder especial ni lo autorizaba para representar a la mencionada sociedad. Don [Nombre2] no aportó el documento correspondiente al ente municipal, sino que más bien, expresamente se negó a hacerlo, bajo el argumento de que se trataba de una prevención legal y no técnica y además innecesaria puesto que el contrato entre él y la propietaria del inmueble consta en escritura pública, estaba vigente y es ley entre las partes. Además, anunció al ente municipal la existencia de silencio positivo. La discusión terminó el 30 de mayo de 2006 con la decisión del ingeniero municipal de no atender las gestiones del actor mientras no aportara el poder que lo autorizara a realizar gestiones en nombre de la citada sociedad. Después de eso, el actor no realizó más gestiones en ejecución de sus obligaciones contractuales, sino que concluyó que los problemas ante el ente municipal evidenciaban un montaje en su contra orquestado por [Nombre3] y el señor [Nombre4] para que él no pudiera cumplir la prestación que tenía a su cargo, para lo cual había contado con la colaboración del ingeniero municipal [Nombre5]. La síntesis anterior, permite a este Tribunal concluir, que el actor ha sostenido una posición equivocada, puesto que no se ha demostrado en este proceso la existencia de esa colusión que mencionada. Por el contrario, las afirmaciones del actor reflejan varias inconsistencias. En primer lugar, si consideraba que la prevención que le hizo el ente municipal era improcedente porque era legal y no técnica, debió impugnar esa decisión por los medios legales que tenía a su disposición y no lo hizo. Nótese que ante el Alcalde Municipal no protestó por eso, sino únicamente porque el ingeniero municipal se demoraba mucho en resolver sus gestiones, como consta en el oficio que le remitió y también en la declaración que rindió en este proceso el señor [Nombre21], quien a esa fecha ocupaba el cargo de Alcalde de la Municipalidad de Nandayure. Luego, en nota de fecha 29 de mayo de 2006 dirigida al Ingeniero Municipal, le comunicó al ente municipal la existencia de silencio positivo a su favor y afirmó que en virtud de ello procedería a continuar con los trámites, mas no lo hizo. Por otra parte, el actor ha asegurado en este proceso que el poder a su favor sí existía y así lo declaró uno de sus testigos, el señor [Nombre16] , de manera que resulta inexplicable que en esas circunstancias, no lo haya aportado para cumplir el requerimiento del ente municipal, sino que se limitara a afirmar que la existencia del contrato le confería poder. Se equivoca el actor al suponer que la suscripción del contrato objeto de este asunto, lo convirtió automáticamente en apoderado de [Nombre3] ., pues para adquirir esa condición en forma legal, debió existir un contrato de mandato, dentro o fuera del contrato principal, en el que se confirieran facultades suficientes para actual en nombre de la indicada sociedad. Ahora bien, si no se había otorgado el poder, bien pudo el actor acudir ante el representante de [Nombre3] . y solicitarle le concediera el poder que necesitaba para cumplir las exigencias del ente municipal. En ese caso, si [Nombre3] se hubiese negado a otorgarlo, entonces sí se podría pensar en una obstaculización a la labor de don [Nombre2], pero es eso no sucedió porque él ni siquiera menciona haber realizado alguna solicitud en ese sentido. Se concluye entonces que no hubo por parte de [Nombre3] una obstaculización para que el actor cumpliera sus prestaciones.

XI.El otro elemento impeditivo del cumplimiento, que invoca el actor es el contrato de servicios profesionales que suscribió [Nombre3] . con [Nombre8], el día cuatro de noviembre de dos mil cinco, en escritura pública número CED2 - , otorgada ante el notario [Nombre2], para la tramitación y desarrollo del proyecto de urbanización denominado […] a realizarse en la finca propiedad de la primera, del partido de Guanacaste, matrícula de folio real […]. La prestación a cargo de [Nombre8] comprendía la realización de las siguientes actividades: recopilación de documentos ante la Municipalidad de Nandayure, Instituto Costarricense de Electricidad, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Secretaría Técnica Ambiental y Colegio de Ingenieros y Arquitectos para presentarlos ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con el propósito de obtener la declaración de calle pública, autorización del fraccionamiento de lotes, la confección de planos de diseño del sitio, plano de conjunto con tabla de áreas, plano de ejes, de pavimentos o calles, de aguas pluviales y cloacas, de plantas de perfiles, de juegos infantiles, plano constructivo, de áreas tributarias y memoria de cálculo pluvial. El trabajo debía ser entregado en un plazo de cinco meses contados a partir de la firma del contrato. Además se obligó el señor [Nombre8] a gestionar un estudio de suelos, prueba de infiltración, estudios de arborización, plan de gestión ambiental, estudio hidrológico, plano de catastro y plano de curvas de nivel, todo esto con el propósito de presentarlos ante la Secretaría Técnica Ambiental y la Municipalidad de Nandayure. Resulta claro para este Tribunal que la labor encomendada a [Nombre8] está comprendida dentro de las prestaciones a cargo de [Nombre2] en el contrato objeto de ese proceso. Se trata justamente de las labores que debía realizar el ingeniero [Nombre10], quien fue subcontratado por el actor para que se encargara de la labor profesional del proyecto. Por eso se concluye que existe una superposición de contratos, tomando en cuenta que a la fecha en que se realizó este nuevo contrato aún estaba vigente el que la sociedad demandada realizó con el actor. Sin embargo, la existencia de este contrato no es por sí misma suficiente para concluir que constituyó un elemento impeditivo de las labores encomendadas al actor en el primer contrato, puesto que para ello es necesario que se demuestre que el arquitecto [Nombre8] inició la prestación a su cargo y que con ello bloqueó o impidió que el actor ejecutara sus obligaciones. Eso no se demostró, pues no hay un solo elemento de prueba que indique que en alguna de las instituciones a las que acudió el actor, se haya rechazado la gestión que intentaba el actor bajo el argumento de que había otro gestor de ese proyecto que había presentado una solicitud igual a la que intentaba éste. Nótese que en la Municipalidad de Nandayure no se atendió su gestión porque no demostró tener poder para actuar en nombre de [Nombre3] . y en [Nombre15] se archivó su solicitud por abandono, sin que en ninguno de esos casos se hay mencionado la existencia de otro gestor. Ni siquiera en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos se rechazó el contrato de servicios profesionales a favor del ingeniero [Nombre10], que presentó el actor diciéndose representante de [Nombre3] . Se concluye entonces, que no demostró el actor que su incumplimiento contractual sea atribuible a [Nombre3] .

XII.Finalmente, la responsabilidad que se le atribuye al licenciado [Nombre2], carece de sustento legal. Se hace descansar tal responsabilidad en que ese profesional, por su relación cercana con la sociedad accionada y su representante, y porque ante él se otorgó el contrato a favor del actor, tenía conocimiento de que ese convenio se encontraba vigente cuando se realizó el contrato con el arquitecto [Nombre8]. Sin embargo, esa circunstancia no lo convierte en responsable del incumplimiento del actor pues su actuación en ambos casos fue como cartulario y ello no implica que deba darle seguimiento a todos y cada uno de los contratos que ante él otorgan sus clientes ni que pueda influir en la voluntad libremente forjada por las partes. Tampoco lo convierte en responsable el hecho que haya recibido en su oficina correspondencia que la Municipalidad intercambiaba con [Nombre3] . pues esa no es una circunstancia que aporte algún elemento que indique que contribuyó a que el actor no pudiera cumplir su prestación en el contrato objeto de este asunto.

XIII.Los agravios expuestos contra lo resuelto sobre la contrademanda también son improcedentes, pues como quedó expuesto en los considerandos anteriores, el propio actor reconoció desde el inicio de este proceso no haber cumplido el contrato de desarrollo de un proyecto urbanístico que originó este reclamo y quedó evidenciado que su falta de incumplimiento no es atribuible a los demandados. Por otra parte, la condena al pago de daños y perjuicios se hizo en abstracto de manera que las facturas proforma que presentó [Nombre3] . y demás prueba para fijar el monto de los daños, no fue valorada en la sentencia que se impugna y por consiguiente tampoco pueden serlo en esta instancia.

POR TANTO:

Se rechaza la nulidad alegada. En lo apelado, se confirma la sentencia recurrida.

[Nombre22] Laura María León Orozco Alejandra Vargas Montero ORDINARIO N° 281-11 [Nombre2].

Contra [Nombre3], SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS.

RFG/CPV.- Juez 1 3