Res. 00650-2012 Sala Primera de la CorteRes. 00650-2012 Sala Primera de la Corte

*090009471027CA* Res. 000650-F-S1-2012 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por Nombre110935, mecánico industrial, vecino de Alajuela, contra el ESTADO, representado por la procuradora Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, Nombre5194, empresario, vecino de Alajuela, en su carácter personal y como representante legal de M SOCIEDAD ANÓNIMA y la MUNICIPALIDAD DE GRECIA representada últimamente por Nombre529, vecino de […]. Figuran además, como apoderado especial judicial del actor, Andrés Arnoldo Pérez González, divorciado; por parte de la Municipalidad, Senén Nombre229059 , vecino de Alajuela. Todos son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos Heredia.

RESULTANDO

1. 1Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció proceso de conocimiento, ajustando su pretensión en audiencia preliminar de la siguiente manera:1) Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y la nulidad absoluta del permiso sanitario de funcionamiento no. ARSG-320-2008 del 25 de setiembre de 2008 y el informe técnico en el que se basó, no. RI-683-2008.2) La nulidad de la patente no. 2789401 otorgada por la Municipalidad a Nombre79970.3) El cierre de Nombre79970.4) La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que se estimaron en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano.5) El pago de las costas de este proceso. Subsidiariamente, peticiona:1) Que la Administración Pública reconozca y restablezca su derecho: a) al libre tránsito por medio de aceras adecuadas para acceder a su domicilio, y b) a residir en un ambiente libre de ruidos excesivos y de contaminantes por el ejercicio de la actividad empresarial a cielo abierto. En ambos casos deberán implementarse dentro un plazo no superior al mes, todas las medidas necesarias para la construcción de las aceras y garantizar el ejercicio del segundo.2) La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que estimó en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano, y por la pérdida real del valor de su propiedad al estar ubicada diagonal al establecimiento comercial indicado.3) Pago de las costas del proceso.
2. 2Los accionados contestaron en forma negativa. La representante estatal interpuso las excepciones de falta de interés actual, derecho, y cosa juzgada, que se tuvo como defensa previa, y se declaró sin lugar en la audiencia preliminar. Además en ese mismo acto, renunció a la audiencia de conciliación.
3. 3La audiencia preliminar se llevó a cabo los días 9 y 19 de octubre de 2009, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes.
4. 4El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrado por las juezas Ileana Sánchez Navarro, Laura García Carballo y el juez Alner Palacios García, en sentencia no. 2247-2010, dictada oralmente a las 8 horas 45 minutos del 14 de junio de 2010, según consta en la minuta a folio 283, resolvió: “1.- Se rechaza la excepción de cosa juzgada. / 2.- Se deniega la excepción de falta de de (sic) interés, respecto de los demandados. / 3.- Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por la representante estatal. / 4.- Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda establecida por Nombre110935 contra el Estado, Nombre79970 y la Municipalidad de Grecia. / 5.- Se resuelve este proceso sin especial condenatoria en costas.”
5. 5El actor formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.
6. 6En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la magistrada León Feoli

CONSIDERANDO

I.El 25 de setiembre de 2008, la Región Central Norte, Área Rectora de Salud de Grecia, del Ministerio de Salud, renovó el permiso sanitario de funcionamiento no. ARSG-320-2008, a Nombre229060 (en adelante Nombre79970), cuyo representante legal es Nombre5194. El señor Nombre110935 interpuso proceso contencioso administrativo contra Nombre79970, la Municipalidad de Grecia (en lo sucesivo la Municipalidad), Nombre5194 y el Estado. Luego de los ajustes realizados en la audiencia preliminar, la pretensión principal quedó definida, en lo fundamental, de la siguiente manera:

• 1)Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y la nulidad absoluta del permiso de funcionamiento ARSG-320-2008 de 25 de setiembre de 2008 y el informe técnico en el que se basó, no. Placa43038.
• 2)La nulidad de la patente no. 2789401 otorgada por la Municipalidad a Nombre79970.
• 3)El cierre de Nombre79970.
• 4)La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que se estimaron en ₡50.000.000,00, y consistentes en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano.
• 5)El pago de las costas de este proceso. Subsidiariamente, peticiona:
• 1)Que la Administración Pública reconozca y restablezca su derecho: a) al libre tránsito por medio de aceras adecuadas para acceder a su domicilio, y b) a residir en un ambiente libre de ruidos excesivos y de contaminantes por el ejercicio de la actividad empresarial a cielo abierto. En ambos casos deberán implementarse dentro un plazo no superior al mes, todas las medidas necesarias para la construcción de las aceras y garantizar el ejercicio del segundo.
• 2)La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que estimó en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano, y por la pérdida real del valor de su propiedad al estar ubicada diagonal al establecimiento comercial indicado.
• 3)Pago de las costas del proceso. Los accionados contestaron en forma negativa. Solo la representante estatal interpuso las excepciones de falta de: interés actual, derecho, y cosa juzgada, que se tuvo como defensa previa, y se declaró sin lugar en la audiencia preliminar. El Tribunal rechazó la excepción de cosa juzgada, denegó la de falta de interés respecto de los demandados y acogió la de falta de derecho. Declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos y resolvió sin especial condenatoria en costas. El actor formula recurso de casación por violación de normas sustantivas, el que fue admitido en auto de las 10 horas 53 minutos del 3 de febrero de dos mil doce. No obstante la Sala recalifica el primer cargo a quebranto de carácter adjetivo.

II.La parte recurrente, ofrece en esta instancia como prueba, una certificación expedida en la que se indica que estuvo internando del 4 al 15 de junio de 2010 y fue sometido a una angiografía y angioplastia. La eventualidad de incorporar prueba en casación, está regulada expresamente por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) en dos supuestos: 1.- Documentos que pueden aportar las partes durante el trámite del recurso “…que jure no haber conocido con anterioridad, sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida.” (canon 145, apartado primero). 2.- La que resulta facultativa, para la instancia de casación que corresponda, sea esta Sala o el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (cardinal 148, inciso 1 ibid). En este supuesto, su incorporación depende única y exclusivamente del órgano competente, por tratarse de una facultad que se le otorga con la finalidad de aclarar alguna cuestión fáctica que considere relevante o pertinente y que no se logre colegir del acervo probatorio ofrecido.

Como se ha reiterado, es prueba del juez y no de las partes; es él quien decide su conveniencia y necesidad; y corresponde a una valoración discrecional, de la que puede prescindir sin necesidad de que se resuelva expresamente. Incluso, el omitir pronunciamiento no genera indefensión, ya que no existe el deber de recabarla o rechazarla, de modo tal que es absolutamente ajena al control en esta sede. Finalmente, no se puede desconocer que por esta vía, “no se trata de corregir las omisiones, negligencias o descuidos de las partes en cuanto a la carga probatoria que les incumbe o bien subsanar deficiencias en las técnicas de defensa, dado que en esta hipótesis se vería seriamente lesionada la igualdad entre los litigantes y comprometería la imparcialidad del juzgador. De ahí que al ordenarla, deba respetarse la garantía de defensa en juicio de cada uno de los involucrados en el litigio. Así, por el contrario, debe ser introducida con el único objeto de esclarecer puntos de incertidumbre o de duda que puedan surgir luego de ponderar los elementos aportados por los litigantes.” (Voto de esta Sala no. 213-F-S1-2008 de las 8 horas 20 minutos del 25 de marzo de 2008).

En este caso, es claro que lo que se ofrece como prueba, no cumple con lo establecido en el inciso 1) del precepto 145 ídem. Sin embargo, al margen del cumplimiento de los requisitos indicados para la admisión de una prueba documental o de su pertinencia como prueba para mejor resolver, es lo cierto que se trata de un hecho no controvertido, dado que el Tribunal ponderó el motivo que justificaba la inasistencia del señor Nombre110935, que es precisamente lo que por ese medio se pretende acreditar. En ese sentido, el cargo que se procura fundamentar con esa certificación, debe analizarse desde la perspectiva de si lo resuelto violenta el derecho de defensa y debido proceso, que es a la postre, el punto medular del agravio. En razón de lo anterior, la prueba resulta intrascendente y por ello se rechaza.

Casación por violación de normas procesales

III.Como único motivo de esta naturaleza, alega quebranto por falta de aplicación de los numerales 100 inciso d) del CPCA, 41 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y violación al derecho de defensa y debido proceso. Inicia con un preámbulo de lo sucedido y de su participación activa y personal en el proceso. Según expone, antes del juicio oral y público, su representante informó al Tribunal que el 4 de junio de 2010 fue internado en el Hospital México para que se le practicara un cateterismo. Afirma, él era el más calificado para hacer valer sus derechos ante el Tribunal, lo que fue expuesto por su abogado para que se reprogramara la audiencia correspondiente. Al efecto, aporta una certificación que, asegura, demuestra fue internado del 4 al 15 de junio de 2010 e indica que ese documento, posterior a la celebración del juicio, acredita los procedimientos de angiografía y angioplastia a los que fue sometido.

En consecuencia, arguye, estaba impedido por justa causa y por ello no pudo intervenir, aduce, como es su derecho. Agrega, si bien otorgó un poder especial judicial, nunca lo hizo para que lo sustituyera en ese juicio, dice, como indebidamente lo interpretó el Tribunal. A su entender, es su derecho constitucional y legal intervenir en toda diligencia. Cita y transcribe en lo de su interés, un fallo de la Sala Constitucional respecto de la distinción entre el debido proceso legal y el principio del debido proceso. Añade, el segundo, además de fuente de interpretación de normas procesales, garantiza “…como un derivado del derecho fundamental de acceso a la Justicia, contemplado en el artículo 41 del Constitución Política y el ordinal 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos,…” , la posibilidad de recurrir a los Tribunales para ser oídos y para ofrecer prueba. De conformidad con el numeral 100 inciso d) del CPCA, concluye, se debió acoger la solicitud de su apoderado y suspender el debate. Al no resolver así, afirma “el Tribunal ha violado por interpretación indebida el citado ordinal y con ello han lesionado” el derecho de defensa y debido proceso.

IV.El eje central del cargo radica en determinar, si el Tribunal quebrantó el principio del debido proceso y el derecho de defensa, al no suspender el juicio oral y público, en virtud de que el actor en esa fecha estuvo internado (justa causa), interpretando que su apoderado especial judicial podría sustituirlo. Con ello, estima el recurrente, no se le garantizó la posibilidad de ser oído y ofrecer pruebas, causándosele indefensión. En el subjúdice, el 7 de junio de 2010, vía fax, el apoderado del actor informó que su representado había sido internado en el Hospital México con el propósito que se le practicara un cateterismo. En el juicio oral y público, realizado a las 9 horas 50 minutos de ese mismo día, el apoderado aclaró que se estaba solicitando la reprogramación de la audiencia, sin embargo, los jueces estimaron que “Habiendo corroborado el Tribunal efectivamente que a folio 104 consta un poder especial judicial conferido al licenciado Andrés Arnoldo Pérez y siendo que la parte no tiene ninguna intervención personal en este proceso, tal y como lo establece el artículo 46 inciso 2 del Reglamento, este Tribunal no encuentra entonces motivo para suspender la diligencia” (Trascripción de la Sala.

Registro de las 09:58:13 horas a 09:58:40 horas). Según consta a folio 104, comprueba esta Sala, el actor otorgó un poder especial judicial al licenciado Andrés Arnoldo Pérez González, para que lo representara en todas las etapas del proceso y lo facultó a realizar todas las gestiones necesarias en defensa de sus derechos procesales y materiales. En complemento de lo anterior, y como bien lo señaló el Tribunal, el canon 46 inciso 2) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda (publicado en La Gaceta no. 49 de 10 de marzo de 2008), señala que en todas las audiencias orales establecidas en el CPCA, cualquiera que sea la etapa del proceso, las partes deberán actuar asistidas por abogado, salvo que sean profesionales en derecho. También prevé que podrán actuar por medio de apoderado especial judicial, e incluso que “la firma del abogado autenticante, de uno o varios actos escritos, implicará, salvo manifestación expresa en contrario, dirección del proceso con plenas facultades para asistir a la audiencia oral y representar a la parte en ella, siempre y cuando no se requiera poder especial judicial o participación personal de la parte.” Se une a lo anterior, que tampoco en el agravio se alude de manera puntual a aquellas actuaciones o participación personal del actor que solo el podía realizar, al punto de que su presencia hubiere llevado al Tribunal a resolver de manera distinta.

De todas maneras, revisado el respaldo digital del juicio oral y público, es posible determinar que su apoderado especial judicial, tuvo un papel activo; realizó diversas manifestaciones en nombre de su representado; e interrogó a los testigos R, Nombre20831 y al perito Nombre5307. En razón de lo anterior, esta Sala estima que no se incurrió en el vicio señalado por lo que el cargo debe rechazarse.

Casación por violación a normas sustantivas Nombre6989.- El recurrente alega quebranto por falta de aplicación de los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 41 de la Constitución Política. A su juicio, la sentencia impugnada tiene por demostrados hechos en contradicción con la prueba e incurre en “el vicio de preterición”. Así: a) En el primero, erróneamente se indica que la renovación del permiso sanitario de funcionamiento lo gestionó el actor y no Nombre5194. Lo anterior, afirma, se contradice con la prueba citada por el propio Tribunal; folios 38 y 40 del expediente administrativo. b) En el segundo, recrimina, contrario a la literalidad del documento de folio 40 indicado, se citan únicamente los requerimientos del Área de Salud y se desconocen las manifestaciones en cuanto a que lo que se previno era debido al recurso de amparo que él interpuso en contra del Ministerio de Salud (se refiere al voto no. 2008-007140 de la Sala Constitucional, visible a folios 63 a 69 del expediente judicial).

Estos aspectos, asegura, demuestran que al solicitarse la renovación del permiso de funcionamiento, estaba en trámite el recurso de amparo, pues el primer documento es del 8 de abril de 2008 y el dictado de la resolución, “al menos voto adoptado”, es del 25 de abril siguiente. Estima, al existir un proceso en curso en la Sala Constitucional, en torno al funcionamiento de la Ferretería y Depósito de M, a su juicio, el Área Rectora del Ministerio de Salud estaba impedida para renovar el permiso de funcionamiento, conforme al precepto 37 del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos Sanitarios, Decreto Ejecutivo Nº 33240. Al efecto, refiere, ese canon utiliza el vocablo queja debiéndose interpretar que se trata de cualquier discusión relacionada con el objeto de renovación del permiso, como lo fue el proceso jurisdiccional. Concluye, los juzgadores pretirieron esas dos pruebas, quebrantando el canon infralegal aludido. c) Expone, el tercero es sustentado en los folios 49 y 50 del expediente administrativo y las declaraciones de Nombre229061 y Nombre53466 .

Sin embargo, el Tribunal omite analizar los documentos visibles a folios 31 y 32, en lo relativo a la ubicación de la Ferretería con respecto al río Poró, así como el resultado del reconocimiento judicial realizado por la Jueza tramitadora. Afirma, con el análisis de ambas probanzas, sin quebrantar la sana crítica, hubiesen concluido que la construcción se ubica a 4,30 metros en el sector este, evidenciando el irrespeto del margen de 10 metros de la zona de protección establecida por el ordinal 33 de la Ley Forestal, como consecuencia de ello, el quebranto de los numerales 34 y 35 ibidem. También, recrimina, de esas probanzas, se infiere que la piedra y la arena se encuentran al aire libre, cubiertos con plástico. Con el reconocimiento judicial, enfatiza, se comprueba que no se realizó un tratamiento adecuado de esos materiales en las “gavetas” que se hicieron para ubicarlos, ya que se esparcen con el viento. d) El hecho quinto se sustenta en los documentos 75, 76 y 77 del expediente administrativo, según los cuales la construcción y depósito se ubica fuera del área de protección del río Poró.

A su parecer, dicha prueba “entra en contradicción” con la “prueba evacuada”. Detalla, el oficio SOC/817 del 25 de julio de 2008 (folio 77), en que se basó el informe de inspección realizado por el Ing. L, según oficio SOC/789 del 18 de julio de 2008. En este último se señala que las gavetas que se están construyendo en el sitio para el depósito de arena y piedra, están a más de 10 metros del cauce, medido con cinta métrica y el material a usar se encuentra a 15 metros del cauce y se concluye que la construcción y depósito de materiales está a más de 10 metros del cauce del río Poró. Señala, “la conclusión generaliza un dato específico adoptado para las gavetas y no para la totalidad de la edificación, es decir, del hecho de que las gavetas se encuentran a más de diez metros del cauce, no es posible derivar, conforme a las reglas de la lógica, que toda la construcción y el depósito se encuentre a esos mismos diez metros”, indica, como lo hizo el funcionario Nombre110935., en el oficio SOC/817.

Agrega, el Tribunal ha preterido en este punto prueba esencial, a saber, el documento visible a folios 31 y 32 del expediente administrativo y el resultado del reconocimiento judicial. Basado en lo anterior, insiste, se hubiera concluido que el depósito de materiales se ubica a 4,30 metros en el sector este del río Poró, dentro del área de protección y con ello asevera se conculcaron las disposiciones 33, inciso b) -por falta de aplicación-, y 34 y 35 de la Ley Forestal. También, indica, se ha preterido el valor probatorio de los documentos a folios 154 a 157 del expediente administrativo del Ministerio de Salud “…el cual establece que las bodegas comprendidas dentro del negocio comercial Ferretería y Depósito de M se encuentra a seis y dos metros del cauce del Río, invadiendo de esa manera el área de protección.“ Acusa, con ello la renovación del permiso de funcionamiento no era viable, por cuanto las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado.

Finaliza, al no declararlo así, se quebrantaron los artículos 33, 34 y 35 idem, y el 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. e) En el hecho probado seis, dice, se pretirió el análisis del oficio UPAH-RCN-825-2008 (folios 100 a 102 del expediente administrativo), del que transcribe un párrafo de su interés, que destaca, fue emitido el 25 de agosto de 2008, y en el que la Administración reconoce que la renovación estaba pendiente y a la espera del pronunciamiento por parte del Ministerio de Ambiente y Energía (en adelante MINAE), en torno a la ubicación del río Poró, la extensión de la zona de protección y la ubicación de las instalaciones del establecimiento mercantil. Acusa, el Tribunal se limita a transcribir las conclusiones de ese documento, pero omite analizar su contenido integral, particularmente en ese aspecto. f) En el hecho número siete se transcribió la recomendación del Gestor Ambiental Olman Alfaro Rojas plasmada en el oficio AR-SG-RI-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, del Área Rectora de Salud de Grecia, omitiendo los alcances de los antecedentes y su conclusión, que indican, se cumplió con lo dispuesto en los oficios ARSG-640-2008 y UPAH-RCN-825-2008.

Sin embargo, arguye, el Tribunal no examinó si el funcionario cumplió con su labor, en el tanto, reitera “como se indicó en el aparte g) anterior”, el oficio AR-SG-Rl-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, indicaba que se le solicitó presentar el pronunciamiento del MINAE, respecto de la zona de protección del río Poró. Aspecto que cuestiona no fue valorado por los juzgadores, quienes al emitir su decisión, tan solo hacen una reproducción insustancial de sus recomendaciones, negando realizar el examen de legalidad de lo actuado por los funcionarios del Área Rectora de Salud de Grecia. En consecuencia, sostiene, no se examinó si la renovación del permiso de funcionamiento era viable a la luz del ordenamiento jurídico, y concretamente si las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado. Al no hacerlo en la forma indicada, a su parecer, los Juzgadores quebrantaron los cánones 33, 34 y 35 de la Ley Forestal y 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. g) En el hecho octavo, indica, el Tribunal hace referencia al momento histórico en que se otorgó el permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud no. ARSG-320-2008 al establecimiento Ferretería M. Detalla, en ese documento se precisó que se habían cumplido las disposiciones de la Ley General de Salud, concretamente los ordinales 222 y 298, y del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento.

Sin embargo, asegura, la sentencia no se pronunció, conforme a lo pedido en la demanda, en torno a la legalidad de ese documento, pese a ser precisamente el objeto del proceso. En razón de lo anterior, afirma, se conculca el artículo 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240, que obliga a examinar la legalidad de las actuaciones del peticionario, sin lo cual el permiso no era viable jurídicamente. Incluso, menciona, la resolución impugnada omite precisar un tema debatido en sede administrativa, que permitía determinar condicionamientos concretos para otorgar la renovación del permiso, a saber, “el irrespeto a la zona de protección del río Poró y que esa exigencia, no fue abordada en la recomendación que ser (sic) emitió según el oficio ARSG-RI-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, folio 111”. En consecuencia, reprocha, la renovación del permiso no. ARSG-320-2008, del 25 de setiembre de 2008, es ilegal. h) Acusa, el Tribunal pretirió los documentos de folios 215 a 216 (del expediente judicial), desconociendo que entre la fecha de la solicitud de renovación y la de la concesión del permiso indicado, existían quejas en torno al señalamiento vial y al uso de la zona de tránsito vehicular en las inmediaciones de la Ferretería.

Reitera, en tanto existan quejas no se podía conceder el permiso, según dispone el canon 37 del Decreto Ejecutivo 33240-S. i) Indica, el hecho 13 se sustenta sin prueba y solo con las manifestaciones de la señora Ministra de Salud, en oficio visible a folios 106 a 108 del expediente judicial, y que emitió conforme al artículo 31 párrafo 3 del CPCA. Dice, la señora Ministra no enmienda las falencias de sus subalternos, sino que, mediante una argumentación jurídica, trata de validar las actuaciones del Área Rectora de Salud de Grecia. Refiere, ese documento pone en evidencia que el Tribunal no realizó la operación intelectual de revisar la legalidad del acto de otorgamiento de la renovación del permiso cuestionado; sino que se limitó a describir las actuaciones de los funcionarios públicos, lo anterior, a su juicio, al haberse utilizado los alegatos como medio de convicción. Expone, la señora Ministra hace alusión y referencia al oficio SOC/817 de 25 de julio de 2008, visible a folio 77 del expediente administrativo y que a su vez se sustentó en el informe de inspección realizado por el Ing. L, según oficio no. SOC/789 del 18 de junio de 2008, del que reitera las mismas manifestaciones expuestas anteriormente en el apartado d).

Insiste, la conclusión generaliza un dato específico adoptado para las gavetas y no para la totalidad de la edificación “…es decir, del hecho de que las gavetas se encuentran a más de diez metros del cauce, no es posible derivar, conforme a las reglas de la lógica, que toda la construcción y el depósito se encuentre a esos mismos diez metros, como lo hizo el funcionario actuante de nombre Nombre5689, quien le genera un error al que suscribe el oficio SOC/817 señor Nombre110935.” Apunta, la señora Ministra y el Tribunal, pretirieron el documento visible a folios 31 y 32 del expediente administrativo y el resultado del reconocimiento judicial, con lo cual, asevera, se violentaron las normas de la sana crítica, ya que el depósito de materiales se ubica a 4,30 metros del sector este de ese río, evidenciando el irrespeto del margen de 10 metros de la zona de protección establecido por el ordinal 33 de la Ley Forestal.

En razón de lo expuesto, acusa quebranto de los numerales 34 y 35 ibidem. Además, recrimina preterición de los documentos que rolan o folios 154 a 157 del expediente administrativo del Ministerio de Salud, el cual, afirma, establece que las bodegas comprendidas dentro del negocio comercial Ferretería y Depósito de M se encuentra a seis y dos metros del cauce del río, invadiendo de esa manera el área de protección. En virtud de lo anterior, estima, la renovación del permiso de funcionamiento no era viable por cuanto las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado, y al no declararlo así el Tribunal, quebrantó los ordinales 33, 34 y 35 de la Ley Forestal y 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240, producto de los vicios de indebida valoración y preterición de prueba, y elaboración de hechos en contradicción con la que consta en el proceso. También, conculcó los artículos 1, 4, 7, 293, 295, 296, 349, 355, 356 y 357 de la Ley General de Salud, 49 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud y 50 de la Constitución Política.

VI.Para esta Sala resulta claro que el hecho de que el Tribunal indicó que la renovación del permiso sanitario la gestionó el actor (hecho probado 1) y no Nombre5194, según reprocha en el apartado a), y en virtud de lo cual acusa contradicción con el documento ARSG-202-2008, obedece a un error material al momento del dictado oral de la sentencia. En tal sentido, nótese que en el siguiente hecho demostrado, el fallo es preciso en cuanto a que el Director del Área de Salud de Grecia, previno al representante de Nombre79970, la presentación de un informe, previo a darle trámite a su solicitud. Asimismo, en las consideraciones expresamente se indica “…En el caso que nos ocupa, la renovación del permiso sanitario de funcionamiento, fue solicitado por el representante de la sociedad demandada…” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:09:22 horas a las 09:09:33 horas). En otro orden de ideas, cierto es que el recurrente no señala la incidencia de ello en el fallo, de tal suerte que tuviera la fuerza para modificarlo; omisión que imposibilitaría su análisis. En consecuencia, tal reparo debe rechazarse.

VII.Las restantes alegaciones, que el casacionista estructura en los apartados de la b) a la i), en lo medular, giran en torno a que el Tribunal pretirió prueba. De previo, resulta necesario señalar que esta Sala ha indicado que el “…Código Procesal Contencioso Administrativo dispone que el acervo probatorio se apreciará de conformidad con las reglas de la sana crítica, concepto ampliamente desarrollado por esta Sala, consiste en la valoración de la prueba de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia, sin desconocer el valor probatorio específico asignado a cierto tipo de prueba, como los documentos públicos salvo que sean declarados falsos.” (voto no. 126-F-S1-2009 de las 15 horas 40 minutos del 5 de febrero de 2009). Asimismo, que en lo que a preterición de prueba concierne, ese error ocurre cuando los jueces dejan de considerar, total o parcialmente, las probanzas aportadas a los autos.

Ello constituye un error de derecho. Esto, por cuanto puede apreciarse una representación inexacta del cuadro fáctico de lo sucedido y debatido en el proceso, con el mediato quebranto que ello implica sobre el derecho sustantivo aplicado al caso concreto. (resolución no. 903-F-S1-2009 de las 9 horas 55 minutos del 10 de setiembre de 2009. En igual sentido, pueden consultarse la no. 0001-F-S1-2009 de las 9 horas 5 minutos del 6 de enero de 2009). Aún y cuando el alegato de preterición, como se indicó, lo estructuró en varios apartados, su análisis se hará respecto de los dos temas que, a juicio de esta Sala, en el fondo se desarrollan.

VIII.Uno de los aspectos que combate, es que al momento de formularse la solicitud de renovación del permiso, estaban en trámite algunas quejas. Con ello, en lo esencial, recrimina un quebranto del artículo 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. Al respecto, debe indicarse que el citado instrumento regulatorio, de 30 de junio de 2006, correspondía al “Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos Sanitarios de Funcionamiento del Ministerio de Salud” (vigente hasta el 8 de octubre de 2008, en virtud de su derogatoria expresa mediante Decreto Ejecutivo no. 34728 de 28 de mayo de 2008, en vigor a partir del 9 de octubre de 2008). El artículo 37 idem estaba ubicado en el Capítulo Nombre6989 “De la renovación del permiso sanitario de funcionamiento y los permisos provisionales”, Sección I “De los requisitos para tramitar solicitudes de renovación del permiso sanitario de funcionamiento”. Establecía “…Órdenes sanitarias pendientes: A ningún permisionario se le concederá o renovará el P.S.F. cuando existan órdenes sanitarias que estén pendientes de cumplimiento, o denuncias o quejas sin resolver, previa verificación en expediente o inspección en sitio que demuestre el incumplimiento de lo ordenado por la autoridad de salud. / En este caso, se procederá a la clausura inmediata del establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Salud.” (El subrayado no es del original). 1) En el apartado b), el casacionista recrimina el hecho demostrado segundo, aduciendo contradicción, con el oficio ARSG-202-2008, y esencialmente, con el voto no. 2008-007140 de la Sala Constitucional.

Sobre el particular, a juicio de esta Sala, los términos “denuncias o quejas”, en los términos de la norma, pueden interpretarse respecto de aquellas interpuestas ante las autoridades de salud. Incluso, considerando aún la interpretación esbozada en cuanto a que el recurso de amparo calificara como “queja”, cierto es que el canon lo que prohíbe es la renovación del permiso si existieren “…quejas sin resolver,…”. En tal sentido, obsérvese que para la fecha (25 de setiembre de 2008) cuando se otorgó el permiso cuestionado (ARSG-320-2008), ya el recurso de amparo había sido resuelto, tal y como el mismo recurrente lo indica, “…2008007140 de las trece horas diez minutos del veinticinco de abril de dos mil ocho.” (El subrayado no es del original). 2) Luego, en el ítem h) se refiere al oficio DGIT-RSR-0314-2009 de 25 de junio de 2009, del Jefe Regional de San Ramón, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, relativo a la señalización y demarcación frente a la Ferretería Santa Teresita.

Sobre el particular, el Tribunal lo consideró y valoró de manera amplia, estimando en lo de interés, “…que la implementación de las señales de seguridad no correspondían al Ministerio de Salud sino a la Municipalidad de Grecia, por lo tanto no podían ser consideradas un requisito del permiso sanitario de funcionamiento ni incidir sobre su legalidad. Pero además, aunque el cumplimiento de la señalización se suscitó con posteridad al establecimiento de esta demanda, lo cierto es que la ausencia ya indicada se subsanó, tanto en la demarcación horizontal en las aceras lo cual se pueden corroborar con las fotografías que obran a folio 132 142 y 143 del expediente judicial como a implementación de las señales verticales tal como se desprende del oficio citado.” (Transcripción de esta Sala. Registro de las 09:18:19 horas a las 09:19:15 horas). A partir de lo anterior, a juicio de esta Sala, no se incurrió en el quebranto esbozado, por lo que tales reproches deben rechazarse.

IX.Otro de los temas medulares es que, en algunos sectores del depósito de materiales, se irrespetó el margen de 10 metros de la zona de protección del río Poró. Con ello, recrimina conculcados los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Forestal. Esos numerales están ubicados en el Título Tercero “Propiedad forestal privada”, capítulo IV “Protección forestal”. De interés, en el 33, entre otras, se declara como área de protección “…b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado.”. El 34 establece la prohibición de talar en áreas protegidas, y el 35 la prevención de incendios forestales. En algunos de los ítems, el recurrente cuestiona varios hechos tenidos por demostrados por el Tribunal, a partir de la preterición de prueba que acusa (documentos y reconocimiento judicial practicado por la jueza tramitadora), con la que, en su criterio, demuestra el irrespeto al área de protección del río. Así:

• 1)en el apartado c) cuestiona el hecho demostrado tercero, y alude como preterido el oficio ARSG-0177-2008 de 8 de abril de 2008, y el reconocimiento judicial. En cuanto al primero, con ese documento, el Director del Área Rectora de Salud de Grecia, informó a la Directora Regional Central Norte, ambos del Ministerio de Salud, sobre el recurso de amparo que interpuso don Nombre229062 , contra esa Área Rectora y otras instituciones. En lo que el retiro de los 10 metros se refiere, conforme lo establecido en la Ley Forestal, el Tribunal consideró que el citado Ministerio realizó múltiples inspecciones y estudios técnicos, tendentes a verificar el cumplimiento de todos los requisitos para la renovación, entre los cuales no estaba aquél “…pues ello es una disposición de la Ley Forestal y por lo tanto compete al MINAE. Valga la aclaración que el Ministerio de Salud por medio del Director del Área de Salud de Grecia, antes de aprobar la renovación del permiso, de forma diligente y atendiendo al deber de coordinación al cual se ha hecho referencia, mediante Oficio ARFG-202 del 2008, del 21 de abril 2008, previene al representante de la sociedad demandada, que antes de darle trámite a su solicitud de renovación de permiso sanitario de funcionamiento, debía presentar un informe emitido por el MINAE en donde se aclarara si la construcción y bodegas la Ferretería, se encontraban dentro de la zona de protección del río Poró y si la construcción cumplía con lo tipificado en la ley Forestal. Mediante oficio SOC-817 del 25 de julio 2008, el Sistema Nacional del Área de Conservación de la subregión Occidental, informa que la construcción y depósitos de materiales se ubica fuera del área de protección del río Poró, a más de 10 metros del cauce del río. Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley Forestal. El informe antes señalado no podía ser desatendido por el Ministerio de Salud, no solo porque fue emitido por el órgano técnico competente y en razón del caso concreto, sino porque la ley de protección al ciudadano de exceso de requisitos y trámites administrativos, no. 8220, establece en su artículo 3, que la Administración no podrá cuestionar ni revisar los permisos o las autorizaciones firmes, emitidas por otra entidad u órgano, salvo lo relativo al régimen de nulidad. Así las cosas, se concluye con fundamento en los antes expuesto, que el primer motivo de nulidad del acto administrativo invocado debe ser rechazado.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:10:23 horas a las 09:12:50 horas). En tal sentido, comparte esta Cámara lo considerado por el Tribunal. Por una parte, como órgano rector de la Administración Forestal (artículo 5 de la Ley Forestal), corresponde al MINAE la determinación y respeto de la zona de protección forestal (relación de los numerales 6, inciso r) y artículo 33 ibidem). Por otra, independientemente de la información contenida en el oficio que se alega como preterido, nótese que el documento SOC/817 del SINAC (Subregión Occidental) y el informe de gira que lo sustenta, fueron expedidos con posterioridad (un poco más de tres meses) a aquél. Contrario a lo cuestionado por el recurrente, más que la preterición que se acusa, se está ante la determinación de la conformidad del respeto al área de protección, que en realidad no es propio del hecho tenido por demostrado que se reprocha, con sustento en otro elemento probatorio, que por la data y dependencia que lo expidió, no había motivo para restarle valor a su contenido. En otro orden, del respaldo digital del reconocimiento judicial, no se observa que se hiciera alguna medición para determinar la distancia entre el material o la construcción respecto del río. En lo alegado en cuanto a que no se realizó un tratamiento adecuado de la arena y piedra en las “gavetas” que se construyeron para ubicarlos, ya que se esparcen con el viento, nótese que el Tribunal, en sus consideraciones respecto de la argüida contaminación atmosférica por suspensión de partículas de arena, contrario a lo recriminado, determinó que“…más bien lo que se demostró con el reporte de inspección sanitaria realizada por el gestor ambiental del Ministerio de Salud a la Ferretería M de fecha 27 de febrero del 2008 es que la arena y la piedra fueron retiradas de la vía pública, y almacenadas en otro sitio y se mantienen tapadas con plástico. Ello se confirma con las fotografías que rolan a folios 144-145 del expediente judicial y la declaración del testigo Nombre20831 que señala que la arena fina, la corriente y la piedra se tapan, y confirmado por la testigo Nombre229063 , quien además añade que pese a vivir muy cerca, señala no le llegan partículas provenientes de este lugar. A lo anterior se aúna la reciente inspección sanitaria de seguimiento, realizada por el Ministerio de Salud, de fecha 4 de febrero del 2009, en donde se reporta que a esa data la arena de la ferretería se mantiene tapada. Los elementos probatorios citados ineludiblemente conducen al rechazo de este extremo por falta de prueba de este tipo de contaminación.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:23:57 horas a las 09:25:18 horas).
• 2)Lo que se reprocha en el ítem d), se relaciona en gran medida con lo recriminado en el punto anterior, toda vez que se cuestiona el hecho tenido por demostrado quinto del fallo, que precisamente se refiere al contenido del oficio SOC-817. Lo que se recrimina es que esa prueba entra en contradicción con la practicada, alegando de nuevo preterición del oficio ARSG-0177-2008 de 8 de abril de 2008. A tales efectos basta con remitir a lo considerado sobre el particular en el punto anterior. Como segundo aspecto, se acusa preterición, dice, del valor probatorio de los documentos a folios 154 a 157 del expediente administrativo. Estos corresponden a copias del acta de audiencia de conciliación y resolución de homologación del acuerdo conciliatorio, en causa no. 08-200007-331-PE (912-08-R), tramitada en el Juzgado Penal de Grecia, contra Nombre5307, por el delito de infracción a la Ley Forestal, en perjuicio de los recursos naturales. Advierte esta Sala, si bien, en el segundo de los documentos se señala la construcción por parte del imputado, de unas bodegas a seis y dos metros del cauce del río (elemento relevante para el casacionista), cierto es que de manera expresa también se indica que lo fue antes del 19 de diciembre de 1997 “…Sin que se precise fecha exacta.” A ello debe sumarse el hecho de que en la audiencia de conciliación en aquella sede, de interés, el representante estatal manifestó: “…Retomemos la negociación, que es la demolición de la bodega que ya se dio y en el plazo de un año el señor imputado pueda construir los gaviones…”. A partir de lo anterior, esa prueba tampoco desvirtúa el hecho tenido por demostrado que se cuestiona. La relación del contenido de ambos documentos no motiva un elemento determinante a los efectos de restarle valor a lo establecido en el oficio SOC-817, se reitera, que además es de fecha posterior y emitido por órgano competente.
• 3)En el punto e) se cuestiona el hecho probado sexto. Acusa preterición del oficio UPAH-RCN-825-2008, de 25 de agosto de 2008, porque el Tribunal, estima, no analizó su contenido integral. Dice, particularmente en cuanto a que el negocio tenía en trámite el permiso sanitario para funcionar, en espera del pronunciamiento del MINAE (elemento relevante para el casacionista) respecto de la zona de protección del río. Sobre el particular, en efecto, en las conclusiones y recomendaciones de ese oficio no se hace alusión alguna al tema referido. Sin embargo, debe advertirse que precisamente en el aparte “DESCRIPCIÓN DE LO OBSERVADO”, se hace referencia expresa al oficio SOC/817, con lo que resulta lógico y consecuente, se indicara que una vez cumplidos ciertos aspectos (demarcación de las áreas utilizadas para el depósito de materiales; ordenar que no existan en los pasillos del edificio dedicados a venta de herramientas, objetos que estorbaran el libre tránsito de los empleados; y el retiro de la cadena a la entrada del establecimiento después de las seis horas), entonces podía “…el Área Rectora de Salud, proceder a emitir el permiso sanitario de funcionamiento al establecimiento de marras.” Es con el análisis integral del documento, que se determina que el tema del respeto a la zona de protección, ya se había establecido precisamente en el oficio SOC/817, el que, como se expuso, fue considerado en el documento que se aduce como preterido. Con ello, el reproche resulta irrelevante.
• 4)En los apartados f) y g) se reprochan los hechos demostrados sétimo y octavo. En realidad, en ambos lo que se formula es una crítica en línea con el tema de fondo. En el primero señala que el Tribunal no examinó si la renovación del permiso era viable a la luz del Ordenamiento Jurídico. En el segundo, reprocha violación del artículo 37 del Decreto Ejecutivo 33240, con apoyo en el reiterado alegato de irrespeto a la zona de protección del río, y acusando de ilegal el permiso concedido. Ambos razonamientos se descartan a partir de lo que se consideró en los puntos anteriores. Como se ha expuesto, contrario a lo aducido por el recurrente, en cuanto al primero, el Tribunal determinó la conformidad del acto cuestionado con el Ordenamiento Jurídico. Incluso, concluyó que el Ministerio de Salud desplegó una participación activa y diligente “…para así solucionar las deficiencias reclamadas en el negocio comercial, acudiendo a hacer inspecciones asistido de técnicos en la materia y adoptando las medidas pertinentes de corrección, de ahí que pudo asegurar que cuando se aprobó la renovación del permiso de funcionamiento, el mismo cumplía con todos los requisitos y que por esa razón se otorgaba.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:29:25 a las 09:30:08). Respecto del segundo, basta con reiterar que la conformidad del respeto a la zona de protección del río, se sustentó en el oficio SOC/817 de reiterada cita.
• 5)Finalmente, en el apartado i) cuestiona el hecho probado decimotercero, relativo a las manifestaciones de la señora Ministra de Salud en oficio de 15 de mayo de 2009, en lo medular, en cuanto a que no podía desconocer el contenido del oficio SOC/817. En realidad, su inconformidad se cimienta en el hecho de que, a su juicio, el Tribunal y la citada funcionaria no se cuestionaron la veracidad de la información contenida en el referido documento, partiendo de la existente tanto en los otros que acusa de preteridos, como en el acto procesal que indica. Es claro que el análisis de tal alegación, conllevaría prácticamente a una reiteración de lo que se determinó en los puntos precedentes, por lo que ha de estarse a lo ya indicado.

X.Esta Sala no observa, de lo resuelto y de lo alegado por el recurrente, motivo alguno para casar la sentencia. No se comparte el valor probatorio que el casacionista pretende asignar a los documentos y actuación procesal que acusa como preteridos. A juicio de esta Cámara, el Tribunal realizó un análisis integral del acervo probatorio, del que coligió que el acto cuestionado era válido, al no demostrarse ninguna irregularidad en su otorgamiento, por lo que procedió a descartar cada uno de los motivos argüidos por el actor. El hecho de que lo fallado no resultara conforme con lo pretendido, no implica, por ello, preterición de prueba en los términos invocados, por ende, contraria a derecho. Al contrario, como se desarrolló en los considerandos precedentes, los elementos probatorios a que se alude en el recurso, no tienen la virtud de modificar el cuadro fáctico que da fundamento a la decisión que se combate.

XI.Al no incurrir el fallo en los yerros alegados, procede declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA).

POR TANTO:

Se rechaza la prueba ofrecida. Se declara sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Nombre11387 Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165204

*090009471027CA* Res. 000650-F-S1-2012 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por Nombre110935, mecánico industrial, vecino de Alajuela, contra el ESTADO, representado por la procuradora Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, Nombre5194, empresario, vecino de Alajuela, en su carácter personal y como representante legal de M SOCIEDAD ANÓNIMA y la MUNICIPALIDAD DE GRECIA representada últimamente por Nombre529, vecino de […]. Figuran además, como apoderado especial judicial del actor, Andrés Arnoldo Pérez González, divorciado; por parte de la Municipalidad, Senén Nombre229059 , vecino de Alajuela. Todos son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos Heredia.

RESULTANDO

1. 1Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció proceso de conocimiento, ajustando su pretensión en audiencia preliminar de la siguiente manera:1) Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y la nulidad absoluta del permiso sanitario de funcionamiento no. ARSG-320-2008 del 25 de setiembre de 2008 y el informe técnico en el que se basó, no. RI-683-2008.2) La nulidad de la patente no. 2789401 otorgada por la Municipalidad a Nombre79970.3) El cierre de Nombre79970.4) La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que se estimaron en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano.5) El pago de las costas de este proceso. Subsidiariamente, peticiona:1) Que la Administración Pública reconozca y restablezca su derecho: a) al libre tránsito por medio de aceras adecuadas para acceder a su domicilio, y b) a residir en un ambiente libre de ruidos excesivos y de contaminantes por el ejercicio de la actividad empresarial a cielo abierto. En ambos casos deberán implementarse dentro un plazo no superior al mes, todas las medidas necesarias para la construcción de las aceras y garantizar el ejercicio del segundo.2) La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que estimó en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano, y por la pérdida real del valor de su propiedad al estar ubicada diagonal al establecimiento comercial indicado.3) Pago de las costas del proceso.
2. 2Los accionados contestaron en forma negativa. La representante estatal interpuso las excepciones de falta de interés actual, derecho, y cosa juzgada, que se tuvo como defensa previa, y se declaró sin lugar en la audiencia preliminar. Además en ese mismo acto, renunció a la audiencia de conciliación.
3. 3La audiencia preliminar se llevó a cabo los días 9 y 19 de octubre de 2009, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes.
4. 4El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrado por las juezas Ileana Sánchez Navarro, Laura García Carballo y el juez Alner Palacios García, en sentencia no. 2247-2010, dictada oralmente a las 8 horas 45 minutos del 14 de junio de 2010, según consta en la minuta a folio 283, resolvió: “1.- Se rechaza la excepción de cosa juzgada. / 2.- Se deniega la excepción de falta de de (sic) interés, respecto de los demandados. / 3.- Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por la representante estatal. / 4.- Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda establecida por Nombre110935 contra el Estado, Nombre79970 y la Municipalidad de Grecia. / 5.- Se resuelve este proceso sin especial condenatoria en costas.”
5. 5El actor formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.
6. 6En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la magistrada León Feoli

CONSIDERANDO

I.El 25 de setiembre de 2008, la Región Central Norte, Área Rectora de Salud de Grecia, del Ministerio de Salud, renovó el permiso sanitario de funcionamiento no. ARSG-320-2008, a Nombre229060 (en adelante Nombre79970), cuyo representante legal es Nombre5194. El señor Nombre110935 interpuso proceso contencioso administrativo contra Nombre79970, la Municipalidad de Grecia (en lo sucesivo la Municipalidad), Nombre5194 y el Estado. Luego de los ajustes realizados en la audiencia preliminar, la pretensión principal quedó definida, en lo fundamental, de la siguiente manera:

• 1)Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y la nulidad absoluta del permiso de funcionamiento ARSG-320-2008 de 25 de setiembre de 2008 y el informe técnico en el que se basó, no. Placa43038.
• 2)La nulidad de la patente no. 2789401 otorgada por la Municipalidad a Nombre79970.
• 3)El cierre de Nombre79970.
• 4)La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que se estimaron en ₡50.000.000,00, y consistentes en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano.
• 5)El pago de las costas de este proceso. Subsidiariamente, peticiona:
• 1)Que la Administración Pública reconozca y restablezca su derecho: a) al libre tránsito por medio de aceras adecuadas para acceder a su domicilio, y b) a residir en un ambiente libre de ruidos excesivos y de contaminantes por el ejercicio de la actividad empresarial a cielo abierto. En ambos casos deberán implementarse dentro un plazo no superior al mes, todas las medidas necesarias para la construcción de las aceras y garantizar el ejercicio del segundo.
• 2)La responsabilidad solidaria de los demandados, por los daños y perjuicios ocasionados que estimó en ₡50.000.000,00, y que consisten en su derecho a la tranquilidad, salud, libre tránsito y a residir en un ambiente sano, y por la pérdida real del valor de su propiedad al estar ubicada diagonal al establecimiento comercial indicado.
• 3)Pago de las costas del proceso. Los accionados contestaron en forma negativa. Solo la representante estatal interpuso las excepciones de falta de: interés actual, derecho, y cosa juzgada, que se tuvo como defensa previa, y se declaró sin lugar en la audiencia preliminar. El Tribunal rechazó la excepción de cosa juzgada, denegó la de falta de interés respecto de los demandados y acogió la de falta de derecho. Declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos y resolvió sin especial condenatoria en costas. El actor formula recurso de casación por violación de normas sustantivas, el que fue admitido en auto de las 10 horas 53 minutos del 3 de febrero de dos mil doce. No obstante la Sala recalifica el primer cargo a quebranto de carácter adjetivo.

II.La parte recurrente, ofrece en esta instancia como prueba, una certificación expedida en la que se indica que estuvo internando del 4 al 15 de junio de 2010 y fue sometido a una angiografía y angioplastia. La eventualidad de incorporar prueba en casación, está regulada expresamente por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) en dos supuestos: 1.- Documentos que pueden aportar las partes durante el trámite del recurso “…que jure no haber conocido con anterioridad, sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida.” (canon 145, apartado primero). 2.- La que resulta facultativa, para la instancia de casación que corresponda, sea esta Sala o el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (cardinal 148, inciso 1 ibid). En este supuesto, su incorporación depende única y exclusivamente del órgano competente, por tratarse de una facultad que se le otorga con la finalidad de aclarar alguna cuestión fáctica que considere relevante o pertinente y que no se logre colegir del acervo probatorio ofrecido.

Como se ha reiterado, es prueba del juez y no de las partes; es él quien decide su conveniencia y necesidad; y corresponde a una valoración discrecional, de la que puede prescindir sin necesidad de que se resuelva expresamente. Incluso, el omitir pronunciamiento no genera indefensión, ya que no existe el deber de recabarla o rechazarla, de modo tal que es absolutamente ajena al control en esta sede. Finalmente, no se puede desconocer que por esta vía, “no se trata de corregir las omisiones, negligencias o descuidos de las partes en cuanto a la carga probatoria que les incumbe o bien subsanar deficiencias en las técnicas de defensa, dado que en esta hipótesis se vería seriamente lesionada la igualdad entre los litigantes y comprometería la imparcialidad del juzgador. De ahí que al ordenarla, deba respetarse la garantía de defensa en juicio de cada uno de los involucrados en el litigio. Así, por el contrario, debe ser introducida con el único objeto de esclarecer puntos de incertidumbre o de duda que puedan surgir luego de ponderar los elementos aportados por los litigantes.” (Voto de esta Sala no. 213-F-S1-2008 de las 8 horas 20 minutos del 25 de marzo de 2008).

En este caso, es claro que lo que se ofrece como prueba, no cumple con lo establecido en el inciso 1) del precepto 145 ídem. Sin embargo, al margen del cumplimiento de los requisitos indicados para la admisión de una prueba documental o de su pertinencia como prueba para mejor resolver, es lo cierto que se trata de un hecho no controvertido, dado que el Tribunal ponderó el motivo que justificaba la inasistencia del señor Nombre110935, que es precisamente lo que por ese medio se pretende acreditar. En ese sentido, el cargo que se procura fundamentar con esa certificación, debe analizarse desde la perspectiva de si lo resuelto violenta el derecho de defensa y debido proceso, que es a la postre, el punto medular del agravio. En razón de lo anterior, la prueba resulta intrascendente y por ello se rechaza.

Casación por violación de normas procesales

III.Como único motivo de esta naturaleza, alega quebranto por falta de aplicación de los numerales 100 inciso d) del CPCA, 41 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y violación al derecho de defensa y debido proceso. Inicia con un preámbulo de lo sucedido y de su participación activa y personal en el proceso. Según expone, antes del juicio oral y público, su representante informó al Tribunal que el 4 de junio de 2010 fue internado en el Hospital México para que se le practicara un cateterismo. Afirma, él era el más calificado para hacer valer sus derechos ante el Tribunal, lo que fue expuesto por su abogado para que se reprogramara la audiencia correspondiente. Al efecto, aporta una certificación que, asegura, demuestra fue internado del 4 al 15 de junio de 2010 e indica que ese documento, posterior a la celebración del juicio, acredita los procedimientos de angiografía y angioplastia a los que fue sometido.

En consecuencia, arguye, estaba impedido por justa causa y por ello no pudo intervenir, aduce, como es su derecho. Agrega, si bien otorgó un poder especial judicial, nunca lo hizo para que lo sustituyera en ese juicio, dice, como indebidamente lo interpretó el Tribunal. A su entender, es su derecho constitucional y legal intervenir en toda diligencia. Cita y transcribe en lo de su interés, un fallo de la Sala Constitucional respecto de la distinción entre el debido proceso legal y el principio del debido proceso. Añade, el segundo, además de fuente de interpretación de normas procesales, garantiza “…como un derivado del derecho fundamental de acceso a la Justicia, contemplado en el artículo 41 del Constitución Política y el ordinal 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos,…” , la posibilidad de recurrir a los Tribunales para ser oídos y para ofrecer prueba. De conformidad con el numeral 100 inciso d) del CPCA, concluye, se debió acoger la solicitud de su apoderado y suspender el debate. Al no resolver así, afirma “el Tribunal ha violado por interpretación indebida el citado ordinal y con ello han lesionado” el derecho de defensa y debido proceso.

IV.El eje central del cargo radica en determinar, si el Tribunal quebrantó el principio del debido proceso y el derecho de defensa, al no suspender el juicio oral y público, en virtud de que el actor en esa fecha estuvo internado (justa causa), interpretando que su apoderado especial judicial podría sustituirlo. Con ello, estima el recurrente, no se le garantizó la posibilidad de ser oído y ofrecer pruebas, causándosele indefensión. En el subjúdice, el 7 de junio de 2010, vía fax, el apoderado del actor informó que su representado había sido internado en el Hospital México con el propósito que se le practicara un cateterismo. En el juicio oral y público, realizado a las 9 horas 50 minutos de ese mismo día, el apoderado aclaró que se estaba solicitando la reprogramación de la audiencia, sin embargo, los jueces estimaron que “Habiendo corroborado el Tribunal efectivamente que a folio 104 consta un poder especial judicial conferido al licenciado Andrés Arnoldo Pérez y siendo que la parte no tiene ninguna intervención personal en este proceso, tal y como lo establece el artículo 46 inciso 2 del Reglamento, este Tribunal no encuentra entonces motivo para suspender la diligencia” (Trascripción de la Sala.

Registro de las 09:58:13 horas a 09:58:40 horas). Según consta a folio 104, comprueba esta Sala, el actor otorgó un poder especial judicial al licenciado Andrés Arnoldo Pérez González, para que lo representara en todas las etapas del proceso y lo facultó a realizar todas las gestiones necesarias en defensa de sus derechos procesales y materiales. En complemento de lo anterior, y como bien lo señaló el Tribunal, el canon 46 inciso 2) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda (publicado en La Gaceta no. 49 de 10 de marzo de 2008), señala que en todas las audiencias orales establecidas en el CPCA, cualquiera que sea la etapa del proceso, las partes deberán actuar asistidas por abogado, salvo que sean profesionales en derecho. También prevé que podrán actuar por medio de apoderado especial judicial, e incluso que “la firma del abogado autenticante, de uno o varios actos escritos, implicará, salvo manifestación expresa en contrario, dirección del proceso con plenas facultades para asistir a la audiencia oral y representar a la parte en ella, siempre y cuando no se requiera poder especial judicial o participación personal de la parte.” Se une a lo anterior, que tampoco en el agravio se alude de manera puntual a aquellas actuaciones o participación personal del actor que solo el podía realizar, al punto de que su presencia hubiere llevado al Tribunal a resolver de manera distinta.

De todas maneras, revisado el respaldo digital del juicio oral y público, es posible determinar que su apoderado especial judicial, tuvo un papel activo; realizó diversas manifestaciones en nombre de su representado; e interrogó a los testigos R, Nombre20831 y al perito Nombre5307. En razón de lo anterior, esta Sala estima que no se incurrió en el vicio señalado por lo que el cargo debe rechazarse.

Casación por violación a normas sustantivas Nombre6989.- El recurrente alega quebranto por falta de aplicación de los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 41 de la Constitución Política. A su juicio, la sentencia impugnada tiene por demostrados hechos en contradicción con la prueba e incurre en “el vicio de preterición”. Así: a) En el primero, erróneamente se indica que la renovación del permiso sanitario de funcionamiento lo gestionó el actor y no Nombre5194. Lo anterior, afirma, se contradice con la prueba citada por el propio Tribunal; folios 38 y 40 del expediente administrativo. b) En el segundo, recrimina, contrario a la literalidad del documento de folio 40 indicado, se citan únicamente los requerimientos del Área de Salud y se desconocen las manifestaciones en cuanto a que lo que se previno era debido al recurso de amparo que él interpuso en contra del Ministerio de Salud (se refiere al voto no. 2008-007140 de la Sala Constitucional, visible a folios 63 a 69 del expediente judicial).

Estos aspectos, asegura, demuestran que al solicitarse la renovación del permiso de funcionamiento, estaba en trámite el recurso de amparo, pues el primer documento es del 8 de abril de 2008 y el dictado de la resolución, “al menos voto adoptado”, es del 25 de abril siguiente. Estima, al existir un proceso en curso en la Sala Constitucional, en torno al funcionamiento de la Ferretería y Depósito de M, a su juicio, el Área Rectora del Ministerio de Salud estaba impedida para renovar el permiso de funcionamiento, conforme al precepto 37 del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos Sanitarios, Decreto Ejecutivo Nº 33240. Al efecto, refiere, ese canon utiliza el vocablo queja debiéndose interpretar que se trata de cualquier discusión relacionada con el objeto de renovación del permiso, como lo fue el proceso jurisdiccional. Concluye, los juzgadores pretirieron esas dos pruebas, quebrantando el canon infralegal aludido. c) Expone, el tercero es sustentado en los folios 49 y 50 del expediente administrativo y las declaraciones de Nombre229061 y Nombre53466 .

Sin embargo, el Tribunal omite analizar los documentos visibles a folios 31 y 32, en lo relativo a la ubicación de la Ferretería con respecto al río Poró, así como el resultado del reconocimiento judicial realizado por la Jueza tramitadora. Afirma, con el análisis de ambas probanzas, sin quebrantar la sana crítica, hubiesen concluido que la construcción se ubica a 4,30 metros en el sector este, evidenciando el irrespeto del margen de 10 metros de la zona de protección establecida por el ordinal 33 de la Ley Forestal, como consecuencia de ello, el quebranto de los numerales 34 y 35 ibidem. También, recrimina, de esas probanzas, se infiere que la piedra y la arena se encuentran al aire libre, cubiertos con plástico. Con el reconocimiento judicial, enfatiza, se comprueba que no se realizó un tratamiento adecuado de esos materiales en las “gavetas” que se hicieron para ubicarlos, ya que se esparcen con el viento. d) El hecho quinto se sustenta en los documentos 75, 76 y 77 del expediente administrativo, según los cuales la construcción y depósito se ubica fuera del área de protección del río Poró.

A su parecer, dicha prueba “entra en contradicción” con la “prueba evacuada”. Detalla, el oficio SOC/817 del 25 de julio de 2008 (folio 77), en que se basó el informe de inspección realizado por el Ing. L, según oficio SOC/789 del 18 de julio de 2008. En este último se señala que las gavetas que se están construyendo en el sitio para el depósito de arena y piedra, están a más de 10 metros del cauce, medido con cinta métrica y el material a usar se encuentra a 15 metros del cauce y se concluye que la construcción y depósito de materiales está a más de 10 metros del cauce del río Poró. Señala, “la conclusión generaliza un dato específico adoptado para las gavetas y no para la totalidad de la edificación, es decir, del hecho de que las gavetas se encuentran a más de diez metros del cauce, no es posible derivar, conforme a las reglas de la lógica, que toda la construcción y el depósito se encuentre a esos mismos diez metros”, indica, como lo hizo el funcionario Nombre110935., en el oficio SOC/817.

Agrega, el Tribunal ha preterido en este punto prueba esencial, a saber, el documento visible a folios 31 y 32 del expediente administrativo y el resultado del reconocimiento judicial. Basado en lo anterior, insiste, se hubiera concluido que el depósito de materiales se ubica a 4,30 metros en el sector este del río Poró, dentro del área de protección y con ello asevera se conculcaron las disposiciones 33, inciso b) -por falta de aplicación-, y 34 y 35 de la Ley Forestal. También, indica, se ha preterido el valor probatorio de los documentos a folios 154 a 157 del expediente administrativo del Ministerio de Salud “…el cual establece que las bodegas comprendidas dentro del negocio comercial Ferretería y Depósito de M se encuentra a seis y dos metros del cauce del Río, invadiendo de esa manera el área de protección.“ Acusa, con ello la renovación del permiso de funcionamiento no era viable, por cuanto las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado.

Finaliza, al no declararlo así, se quebrantaron los artículos 33, 34 y 35 idem, y el 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. e) En el hecho probado seis, dice, se pretirió el análisis del oficio UPAH-RCN-825-2008 (folios 100 a 102 del expediente administrativo), del que transcribe un párrafo de su interés, que destaca, fue emitido el 25 de agosto de 2008, y en el que la Administración reconoce que la renovación estaba pendiente y a la espera del pronunciamiento por parte del Ministerio de Ambiente y Energía (en adelante MINAE), en torno a la ubicación del río Poró, la extensión de la zona de protección y la ubicación de las instalaciones del establecimiento mercantil. Acusa, el Tribunal se limita a transcribir las conclusiones de ese documento, pero omite analizar su contenido integral, particularmente en ese aspecto. f) En el hecho número siete se transcribió la recomendación del Gestor Ambiental Olman Alfaro Rojas plasmada en el oficio AR-SG-RI-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, del Área Rectora de Salud de Grecia, omitiendo los alcances de los antecedentes y su conclusión, que indican, se cumplió con lo dispuesto en los oficios ARSG-640-2008 y UPAH-RCN-825-2008.

Sin embargo, arguye, el Tribunal no examinó si el funcionario cumplió con su labor, en el tanto, reitera “como se indicó en el aparte g) anterior”, el oficio AR-SG-Rl-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, indicaba que se le solicitó presentar el pronunciamiento del MINAE, respecto de la zona de protección del río Poró. Aspecto que cuestiona no fue valorado por los juzgadores, quienes al emitir su decisión, tan solo hacen una reproducción insustancial de sus recomendaciones, negando realizar el examen de legalidad de lo actuado por los funcionarios del Área Rectora de Salud de Grecia. En consecuencia, sostiene, no se examinó si la renovación del permiso de funcionamiento era viable a la luz del ordenamiento jurídico, y concretamente si las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado. Al no hacerlo en la forma indicada, a su parecer, los Juzgadores quebrantaron los cánones 33, 34 y 35 de la Ley Forestal y 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. g) En el hecho octavo, indica, el Tribunal hace referencia al momento histórico en que se otorgó el permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud no. ARSG-320-2008 al establecimiento Ferretería M. Detalla, en ese documento se precisó que se habían cumplido las disposiciones de la Ley General de Salud, concretamente los ordinales 222 y 298, y del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento.

Sin embargo, asegura, la sentencia no se pronunció, conforme a lo pedido en la demanda, en torno a la legalidad de ese documento, pese a ser precisamente el objeto del proceso. En razón de lo anterior, afirma, se conculca el artículo 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240, que obliga a examinar la legalidad de las actuaciones del peticionario, sin lo cual el permiso no era viable jurídicamente. Incluso, menciona, la resolución impugnada omite precisar un tema debatido en sede administrativa, que permitía determinar condicionamientos concretos para otorgar la renovación del permiso, a saber, “el irrespeto a la zona de protección del río Poró y que esa exigencia, no fue abordada en la recomendación que ser (sic) emitió según el oficio ARSG-RI-682-2008 del 23 de setiembre de 2008, folio 111”. En consecuencia, reprocha, la renovación del permiso no. ARSG-320-2008, del 25 de setiembre de 2008, es ilegal. h) Acusa, el Tribunal pretirió los documentos de folios 215 a 216 (del expediente judicial), desconociendo que entre la fecha de la solicitud de renovación y la de la concesión del permiso indicado, existían quejas en torno al señalamiento vial y al uso de la zona de tránsito vehicular en las inmediaciones de la Ferretería.

Reitera, en tanto existan quejas no se podía conceder el permiso, según dispone el canon 37 del Decreto Ejecutivo 33240-S. i) Indica, el hecho 13 se sustenta sin prueba y solo con las manifestaciones de la señora Ministra de Salud, en oficio visible a folios 106 a 108 del expediente judicial, y que emitió conforme al artículo 31 párrafo 3 del CPCA. Dice, la señora Ministra no enmienda las falencias de sus subalternos, sino que, mediante una argumentación jurídica, trata de validar las actuaciones del Área Rectora de Salud de Grecia. Refiere, ese documento pone en evidencia que el Tribunal no realizó la operación intelectual de revisar la legalidad del acto de otorgamiento de la renovación del permiso cuestionado; sino que se limitó a describir las actuaciones de los funcionarios públicos, lo anterior, a su juicio, al haberse utilizado los alegatos como medio de convicción. Expone, la señora Ministra hace alusión y referencia al oficio SOC/817 de 25 de julio de 2008, visible a folio 77 del expediente administrativo y que a su vez se sustentó en el informe de inspección realizado por el Ing. L, según oficio no. SOC/789 del 18 de junio de 2008, del que reitera las mismas manifestaciones expuestas anteriormente en el apartado d).

Insiste, la conclusión generaliza un dato específico adoptado para las gavetas y no para la totalidad de la edificación “…es decir, del hecho de que las gavetas se encuentran a más de diez metros del cauce, no es posible derivar, conforme a las reglas de la lógica, que toda la construcción y el depósito se encuentre a esos mismos diez metros, como lo hizo el funcionario actuante de nombre Nombre5689, quien le genera un error al que suscribe el oficio SOC/817 señor Nombre110935.” Apunta, la señora Ministra y el Tribunal, pretirieron el documento visible a folios 31 y 32 del expediente administrativo y el resultado del reconocimiento judicial, con lo cual, asevera, se violentaron las normas de la sana crítica, ya que el depósito de materiales se ubica a 4,30 metros del sector este de ese río, evidenciando el irrespeto del margen de 10 metros de la zona de protección establecido por el ordinal 33 de la Ley Forestal.

En razón de lo expuesto, acusa quebranto de los numerales 34 y 35 ibidem. Además, recrimina preterición de los documentos que rolan o folios 154 a 157 del expediente administrativo del Ministerio de Salud, el cual, afirma, establece que las bodegas comprendidas dentro del negocio comercial Ferretería y Depósito de M se encuentra a seis y dos metros del cauce del río, invadiendo de esa manera el área de protección. En virtud de lo anterior, estima, la renovación del permiso de funcionamiento no era viable por cuanto las construcciones afectan directamente el patrimonio forestal del Estado, y al no declararlo así el Tribunal, quebrantó los ordinales 33, 34 y 35 de la Ley Forestal y 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240, producto de los vicios de indebida valoración y preterición de prueba, y elaboración de hechos en contradicción con la que consta en el proceso. También, conculcó los artículos 1, 4, 7, 293, 295, 296, 349, 355, 356 y 357 de la Ley General de Salud, 49 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud y 50 de la Constitución Política.

VI.Para esta Sala resulta claro que el hecho de que el Tribunal indicó que la renovación del permiso sanitario la gestionó el actor (hecho probado 1) y no Nombre5194, según reprocha en el apartado a), y en virtud de lo cual acusa contradicción con el documento ARSG-202-2008, obedece a un error material al momento del dictado oral de la sentencia. En tal sentido, nótese que en el siguiente hecho demostrado, el fallo es preciso en cuanto a que el Director del Área de Salud de Grecia, previno al representante de Nombre79970, la presentación de un informe, previo a darle trámite a su solicitud. Asimismo, en las consideraciones expresamente se indica “…En el caso que nos ocupa, la renovación del permiso sanitario de funcionamiento, fue solicitado por el representante de la sociedad demandada…” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:09:22 horas a las 09:09:33 horas). En otro orden de ideas, cierto es que el recurrente no señala la incidencia de ello en el fallo, de tal suerte que tuviera la fuerza para modificarlo; omisión que imposibilitaría su análisis. En consecuencia, tal reparo debe rechazarse.

VII.Las restantes alegaciones, que el casacionista estructura en los apartados de la b) a la i), en lo medular, giran en torno a que el Tribunal pretirió prueba. De previo, resulta necesario señalar que esta Sala ha indicado que el “…Código Procesal Contencioso Administrativo dispone que el acervo probatorio se apreciará de conformidad con las reglas de la sana crítica, concepto ampliamente desarrollado por esta Sala, consiste en la valoración de la prueba de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia, sin desconocer el valor probatorio específico asignado a cierto tipo de prueba, como los documentos públicos salvo que sean declarados falsos.” (voto no. 126-F-S1-2009 de las 15 horas 40 minutos del 5 de febrero de 2009). Asimismo, que en lo que a preterición de prueba concierne, ese error ocurre cuando los jueces dejan de considerar, total o parcialmente, las probanzas aportadas a los autos.

Ello constituye un error de derecho. Esto, por cuanto puede apreciarse una representación inexacta del cuadro fáctico de lo sucedido y debatido en el proceso, con el mediato quebranto que ello implica sobre el derecho sustantivo aplicado al caso concreto. (resolución no. 903-F-S1-2009 de las 9 horas 55 minutos del 10 de setiembre de 2009. En igual sentido, pueden consultarse la no. 0001-F-S1-2009 de las 9 horas 5 minutos del 6 de enero de 2009). Aún y cuando el alegato de preterición, como se indicó, lo estructuró en varios apartados, su análisis se hará respecto de los dos temas que, a juicio de esta Sala, en el fondo se desarrollan.

VIII.Uno de los aspectos que combate, es que al momento de formularse la solicitud de renovación del permiso, estaban en trámite algunas quejas. Con ello, en lo esencial, recrimina un quebranto del artículo 37 del Decreto Ejecutivo no. 33240. Al respecto, debe indicarse que el citado instrumento regulatorio, de 30 de junio de 2006, correspondía al “Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos Sanitarios de Funcionamiento del Ministerio de Salud” (vigente hasta el 8 de octubre de 2008, en virtud de su derogatoria expresa mediante Decreto Ejecutivo no. 34728 de 28 de mayo de 2008, en vigor a partir del 9 de octubre de 2008). El artículo 37 idem estaba ubicado en el Capítulo Nombre6989 “De la renovación del permiso sanitario de funcionamiento y los permisos provisionales”, Sección I “De los requisitos para tramitar solicitudes de renovación del permiso sanitario de funcionamiento”. Establecía “…Órdenes sanitarias pendientes: A ningún permisionario se le concederá o renovará el P.S.F. cuando existan órdenes sanitarias que estén pendientes de cumplimiento, o denuncias o quejas sin resolver, previa verificación en expediente o inspección en sitio que demuestre el incumplimiento de lo ordenado por la autoridad de salud. / En este caso, se procederá a la clausura inmediata del establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Salud.” (El subrayado no es del original). 1) En el apartado b), el casacionista recrimina el hecho demostrado segundo, aduciendo contradicción, con el oficio ARSG-202-2008, y esencialmente, con el voto no. 2008-007140 de la Sala Constitucional.

Sobre el particular, a juicio de esta Sala, los términos “denuncias o quejas”, en los términos de la norma, pueden interpretarse respecto de aquellas interpuestas ante las autoridades de salud. Incluso, considerando aún la interpretación esbozada en cuanto a que el recurso de amparo calificara como “queja”, cierto es que el canon lo que prohíbe es la renovación del permiso si existieren “…quejas sin resolver,…”. En tal sentido, obsérvese que para la fecha (25 de setiembre de 2008) cuando se otorgó el permiso cuestionado (ARSG-320-2008), ya el recurso de amparo había sido resuelto, tal y como el mismo recurrente lo indica, “…2008007140 de las trece horas diez minutos del veinticinco de abril de dos mil ocho.” (El subrayado no es del original). 2) Luego, en el ítem h) se refiere al oficio DGIT-RSR-0314-2009 de 25 de junio de 2009, del Jefe Regional de San Ramón, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, relativo a la señalización y demarcación frente a la Ferretería Santa Teresita.

Sobre el particular, el Tribunal lo consideró y valoró de manera amplia, estimando en lo de interés, “…que la implementación de las señales de seguridad no correspondían al Ministerio de Salud sino a la Municipalidad de Grecia, por lo tanto no podían ser consideradas un requisito del permiso sanitario de funcionamiento ni incidir sobre su legalidad. Pero además, aunque el cumplimiento de la señalización se suscitó con posteridad al establecimiento de esta demanda, lo cierto es que la ausencia ya indicada se subsanó, tanto en la demarcación horizontal en las aceras lo cual se pueden corroborar con las fotografías que obran a folio 132 142 y 143 del expediente judicial como a implementación de las señales verticales tal como se desprende del oficio citado.” (Transcripción de esta Sala. Registro de las 09:18:19 horas a las 09:19:15 horas). A partir de lo anterior, a juicio de esta Sala, no se incurrió en el quebranto esbozado, por lo que tales reproches deben rechazarse.

IX.Otro de los temas medulares es que, en algunos sectores del depósito de materiales, se irrespetó el margen de 10 metros de la zona de protección del río Poró. Con ello, recrimina conculcados los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Forestal. Esos numerales están ubicados en el Título Tercero “Propiedad forestal privada”, capítulo IV “Protección forestal”. De interés, en el 33, entre otras, se declara como área de protección “…b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado.”. El 34 establece la prohibición de talar en áreas protegidas, y el 35 la prevención de incendios forestales. En algunos de los ítems, el recurrente cuestiona varios hechos tenidos por demostrados por el Tribunal, a partir de la preterición de prueba que acusa (documentos y reconocimiento judicial practicado por la jueza tramitadora), con la que, en su criterio, demuestra el irrespeto al área de protección del río. Así:

• 1)en el apartado c) cuestiona el hecho demostrado tercero, y alude como preterido el oficio ARSG-0177-2008 de 8 de abril de 2008, y el reconocimiento judicial. En cuanto al primero, con ese documento, el Director del Área Rectora de Salud de Grecia, informó a la Directora Regional Central Norte, ambos del Ministerio de Salud, sobre el recurso de amparo que interpuso don Nombre229062 , contra esa Área Rectora y otras instituciones. En lo que el retiro de los 10 metros se refiere, conforme lo establecido en la Ley Forestal, el Tribunal consideró que el citado Ministerio realizó múltiples inspecciones y estudios técnicos, tendentes a verificar el cumplimiento de todos los requisitos para la renovación, entre los cuales no estaba aquél “…pues ello es una disposición de la Ley Forestal y por lo tanto compete al MINAE. Valga la aclaración que el Ministerio de Salud por medio del Director del Área de Salud de Grecia, antes de aprobar la renovación del permiso, de forma diligente y atendiendo al deber de coordinación al cual se ha hecho referencia, mediante Oficio ARFG-202 del 2008, del 21 de abril 2008, previene al representante de la sociedad demandada, que antes de darle trámite a su solicitud de renovación de permiso sanitario de funcionamiento, debía presentar un informe emitido por el MINAE en donde se aclarara si la construcción y bodegas la Ferretería, se encontraban dentro de la zona de protección del río Poró y si la construcción cumplía con lo tipificado en la ley Forestal. Mediante oficio SOC-817 del 25 de julio 2008, el Sistema Nacional del Área de Conservación de la subregión Occidental, informa que la construcción y depósitos de materiales se ubica fuera del área de protección del río Poró, a más de 10 metros del cauce del río. Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley Forestal. El informe antes señalado no podía ser desatendido por el Ministerio de Salud, no solo porque fue emitido por el órgano técnico competente y en razón del caso concreto, sino porque la ley de protección al ciudadano de exceso de requisitos y trámites administrativos, no. 8220, establece en su artículo 3, que la Administración no podrá cuestionar ni revisar los permisos o las autorizaciones firmes, emitidas por otra entidad u órgano, salvo lo relativo al régimen de nulidad. Así las cosas, se concluye con fundamento en los antes expuesto, que el primer motivo de nulidad del acto administrativo invocado debe ser rechazado.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:10:23 horas a las 09:12:50 horas). En tal sentido, comparte esta Cámara lo considerado por el Tribunal. Por una parte, como órgano rector de la Administración Forestal (artículo 5 de la Ley Forestal), corresponde al MINAE la determinación y respeto de la zona de protección forestal (relación de los numerales 6, inciso r) y artículo 33 ibidem). Por otra, independientemente de la información contenida en el oficio que se alega como preterido, nótese que el documento SOC/817 del SINAC (Subregión Occidental) y el informe de gira que lo sustenta, fueron expedidos con posterioridad (un poco más de tres meses) a aquél. Contrario a lo cuestionado por el recurrente, más que la preterición que se acusa, se está ante la determinación de la conformidad del respeto al área de protección, que en realidad no es propio del hecho tenido por demostrado que se reprocha, con sustento en otro elemento probatorio, que por la data y dependencia que lo expidió, no había motivo para restarle valor a su contenido. En otro orden, del respaldo digital del reconocimiento judicial, no se observa que se hiciera alguna medición para determinar la distancia entre el material o la construcción respecto del río. En lo alegado en cuanto a que no se realizó un tratamiento adecuado de la arena y piedra en las “gavetas” que se construyeron para ubicarlos, ya que se esparcen con el viento, nótese que el Tribunal, en sus consideraciones respecto de la argüida contaminación atmosférica por suspensión de partículas de arena, contrario a lo recriminado, determinó que“…más bien lo que se demostró con el reporte de inspección sanitaria realizada por el gestor ambiental del Ministerio de Salud a la Ferretería M de fecha 27 de febrero del 2008 es que la arena y la piedra fueron retiradas de la vía pública, y almacenadas en otro sitio y se mantienen tapadas con plástico. Ello se confirma con las fotografías que rolan a folios 144-145 del expediente judicial y la declaración del testigo Nombre20831 que señala que la arena fina, la corriente y la piedra se tapan, y confirmado por la testigo Nombre229063 , quien además añade que pese a vivir muy cerca, señala no le llegan partículas provenientes de este lugar. A lo anterior se aúna la reciente inspección sanitaria de seguimiento, realizada por el Ministerio de Salud, de fecha 4 de febrero del 2009, en donde se reporta que a esa data la arena de la ferretería se mantiene tapada. Los elementos probatorios citados ineludiblemente conducen al rechazo de este extremo por falta de prueba de este tipo de contaminación.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:23:57 horas a las 09:25:18 horas).
• 2)Lo que se reprocha en el ítem d), se relaciona en gran medida con lo recriminado en el punto anterior, toda vez que se cuestiona el hecho tenido por demostrado quinto del fallo, que precisamente se refiere al contenido del oficio SOC-817. Lo que se recrimina es que esa prueba entra en contradicción con la practicada, alegando de nuevo preterición del oficio ARSG-0177-2008 de 8 de abril de 2008. A tales efectos basta con remitir a lo considerado sobre el particular en el punto anterior. Como segundo aspecto, se acusa preterición, dice, del valor probatorio de los documentos a folios 154 a 157 del expediente administrativo. Estos corresponden a copias del acta de audiencia de conciliación y resolución de homologación del acuerdo conciliatorio, en causa no. 08-200007-331-PE (912-08-R), tramitada en el Juzgado Penal de Grecia, contra Nombre5307, por el delito de infracción a la Ley Forestal, en perjuicio de los recursos naturales. Advierte esta Sala, si bien, en el segundo de los documentos se señala la construcción por parte del imputado, de unas bodegas a seis y dos metros del cauce del río (elemento relevante para el casacionista), cierto es que de manera expresa también se indica que lo fue antes del 19 de diciembre de 1997 “…Sin que se precise fecha exacta.” A ello debe sumarse el hecho de que en la audiencia de conciliación en aquella sede, de interés, el representante estatal manifestó: “…Retomemos la negociación, que es la demolición de la bodega que ya se dio y en el plazo de un año el señor imputado pueda construir los gaviones…”. A partir de lo anterior, esa prueba tampoco desvirtúa el hecho tenido por demostrado que se cuestiona. La relación del contenido de ambos documentos no motiva un elemento determinante a los efectos de restarle valor a lo establecido en el oficio SOC-817, se reitera, que además es de fecha posterior y emitido por órgano competente.
• 3)En el punto e) se cuestiona el hecho probado sexto. Acusa preterición del oficio UPAH-RCN-825-2008, de 25 de agosto de 2008, porque el Tribunal, estima, no analizó su contenido integral. Dice, particularmente en cuanto a que el negocio tenía en trámite el permiso sanitario para funcionar, en espera del pronunciamiento del MINAE (elemento relevante para el casacionista) respecto de la zona de protección del río. Sobre el particular, en efecto, en las conclusiones y recomendaciones de ese oficio no se hace alusión alguna al tema referido. Sin embargo, debe advertirse que precisamente en el aparte “DESCRIPCIÓN DE LO OBSERVADO”, se hace referencia expresa al oficio SOC/817, con lo que resulta lógico y consecuente, se indicara que una vez cumplidos ciertos aspectos (demarcación de las áreas utilizadas para el depósito de materiales; ordenar que no existan en los pasillos del edificio dedicados a venta de herramientas, objetos que estorbaran el libre tránsito de los empleados; y el retiro de la cadena a la entrada del establecimiento después de las seis horas), entonces podía “…el Área Rectora de Salud, proceder a emitir el permiso sanitario de funcionamiento al establecimiento de marras.” Es con el análisis integral del documento, que se determina que el tema del respeto a la zona de protección, ya se había establecido precisamente en el oficio SOC/817, el que, como se expuso, fue considerado en el documento que se aduce como preterido. Con ello, el reproche resulta irrelevante.
• 4)En los apartados f) y g) se reprochan los hechos demostrados sétimo y octavo. En realidad, en ambos lo que se formula es una crítica en línea con el tema de fondo. En el primero señala que el Tribunal no examinó si la renovación del permiso era viable a la luz del Ordenamiento Jurídico. En el segundo, reprocha violación del artículo 37 del Decreto Ejecutivo 33240, con apoyo en el reiterado alegato de irrespeto a la zona de protección del río, y acusando de ilegal el permiso concedido. Ambos razonamientos se descartan a partir de lo que se consideró en los puntos anteriores. Como se ha expuesto, contrario a lo aducido por el recurrente, en cuanto al primero, el Tribunal determinó la conformidad del acto cuestionado con el Ordenamiento Jurídico. Incluso, concluyó que el Ministerio de Salud desplegó una participación activa y diligente “…para así solucionar las deficiencias reclamadas en el negocio comercial, acudiendo a hacer inspecciones asistido de técnicos en la materia y adoptando las medidas pertinentes de corrección, de ahí que pudo asegurar que cuando se aprobó la renovación del permiso de funcionamiento, el mismo cumplía con todos los requisitos y que por esa razón se otorgaba.” (Transcripción de la Sala. Registro de las 09:29:25 a las 09:30:08). Respecto del segundo, basta con reiterar que la conformidad del respeto a la zona de protección del río, se sustentó en el oficio SOC/817 de reiterada cita.
• 5)Finalmente, en el apartado i) cuestiona el hecho probado decimotercero, relativo a las manifestaciones de la señora Ministra de Salud en oficio de 15 de mayo de 2009, en lo medular, en cuanto a que no podía desconocer el contenido del oficio SOC/817. En realidad, su inconformidad se cimienta en el hecho de que, a su juicio, el Tribunal y la citada funcionaria no se cuestionaron la veracidad de la información contenida en el referido documento, partiendo de la existente tanto en los otros que acusa de preteridos, como en el acto procesal que indica. Es claro que el análisis de tal alegación, conllevaría prácticamente a una reiteración de lo que se determinó en los puntos precedentes, por lo que ha de estarse a lo ya indicado.

X.Esta Sala no observa, de lo resuelto y de lo alegado por el recurrente, motivo alguno para casar la sentencia. No se comparte el valor probatorio que el casacionista pretende asignar a los documentos y actuación procesal que acusa como preteridos. A juicio de esta Cámara, el Tribunal realizó un análisis integral del acervo probatorio, del que coligió que el acto cuestionado era válido, al no demostrarse ninguna irregularidad en su otorgamiento, por lo que procedió a descartar cada uno de los motivos argüidos por el actor. El hecho de que lo fallado no resultara conforme con lo pretendido, no implica, por ello, preterición de prueba en los términos invocados, por ende, contraria a derecho. Al contrario, como se desarrolló en los considerandos precedentes, los elementos probatorios a que se alude en el recurso, no tienen la virtud de modificar el cuadro fáctico que da fundamento a la decisión que se combate.

XI.Al no incurrir el fallo en los yerros alegados, procede declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA).

POR TANTO:

Se rechaza la prueba ofrecida. Se declara sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Nombre11387 Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165204