Res. 00491-2012 Sala Primera de la CorteRes. 00491-2012 Sala Primera de la Corte

*090001561027CA* RES: 000491-F-S1-2012 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas del diecinueve de abril de dos mil doce.

Procesos acumulados de puro derecho establecidos en el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José. Expedientes no. 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA interpuestos por P SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderada generalísima con límite de suma, Nombre529, ingeniera industrial; A SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su tesorero con facultades de apoderado general con límite de suma, Nombre14711, de oficio y domicilio no indicados; y P SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su gerente general con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre5307, ingeniero agrónomo, vecino de Heredia; contra la Nombre5896, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre6562, ganadero, vecino de […]; el ESTADO, representado por su procuradora, Gloria Solano Martínez, de estado civil ignorado; el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderado general sin límite de suma, Nombre7575, soltero; y contra el Nombre6562, representado por su presidente ejecutivo, Nombre5689. Figuran además, como apoderados especiales judiciales: por las accionantes, la Licda. Fabiana Gutiérrez León-Páez, bínuba; por la Asociación codemandada, el Lic. Alfredo Vargas Elizondo, de estado civil no indicado; por el Instituto Costarricense de Electricidad, el Lic. José Miguel Guzmán Gutiérrez; y, por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, el Lic. Heiner Jorge Méndez Barrientos. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citaron, las accionantes en los expedientes no. 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA, establecieron procesos de puro derecho, a fin de que en sentencia se declare: “Contra todos los demandados se solicita la condena en costas y el cierre de la actividad. En relación al ICE se pretende la nulidad del oficio del 17 de setiembre de 1993 y la resolución 5104-0152-2009. En relación al Estado se pretende la declaratoria de legitimidad de las actuaciones administrativas previas al dictado de la resolución que otorgó la concesión de aguas y la nulidad de la resolución R-321-2009-aguas-minaet. Contra la Incopesca se pretende la nulidad del acuerdo AJDIP-2080-2006.” 2. En audiencia de acumulación celebrada el 11 de marzo de 2009, el juez José Martín Conejo Cantillo, en resolución n.° 459-2009 de las 8 horas 47 minutos ordenó la acumulación de los procesos números: 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA.

3. El Estado contestó conforme a folios 1150 a 1159 e interpuso la defensa previa de falta de competencia, la cual fue resuelta interlocutoriamente; así como las excepciones de falta de derecho, falta de interés actual, falta de legitimación activa y pasiva. La Asociación codemanda contestó acorde a los folios 942 a 954 y opuso la defensa de defectuosa representación, siendo resuelta en la audiencia preliminar efectuada el 14 de mayo de 2010; y, las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa y pasiva. El Instituto Costarricense de Electricidad, por su parte, contestó conforme a folios 969 a 985 e interpuso las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. De igual forma, opuso la defensa previa de prescripción, la cual en resolución n.° 26-35-2010 emitida a las 9 horas 55 minutos del 20 de julio de 2010 dispuso reservar para el dictado de sentencia. Finalmente, el Instituto de Pesca y Acuacultura no contestó dentro del plazo otorgado al efecto, por lo que se le declaró rebelde y por contestados afirmativamente los hechos de la demanda. Posteriormente, interpuso la excepción de inimpugnabilidad de la conducta administrativa, la cual fue resuelta mediante resolución oral n. ° 2632-2010 de las 9 horas 27 minutos del 20 de julio de 2010.

4. La audiencia preliminar se celebró los días 22 de enero, 14 de mayo y 20 de julio, todos de 2010, oportunidades en las cuales todas las partes hicieron uso de la palabra.

5. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, integrada por los jueces Jorge Leiva Poveda, Cynthia Abarca Gómez y Marianella Álvarez Molina, en sentencia n.° 3471-2010 de las 15 horas del 27 de agosto de 2010, resolvió: “Se rechaza la excepción de prescripción opuesta por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y la de falta de legitimación activa y pasiva opuesta por el ESTADO. Se acogen las de falta de derecho opuestas por todos los codemandados y la de falta de interés opuesta por el ESTADO y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. En consecuencia, se rechaza la demanda presentada por Nombre150323, ., Nombre79969, ., y A, S.A., contra el ESTADO, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, el P y la Nombre5896. Son las costas de este proceso a cargo de la parte actora.” 6. La parte actora, formula recurso indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

7. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Escoto Fernández, excepto el considerando V, que redacta el magistrado Rivas Loáiciga;

CONSIDERANDO

I.En la demanda origen de este proceso, interpuesta el 3 de febrero de 2009, contra la Nombre5896 (en lo que sigue (la Asociación), el Instituto Costarricense de Electricidad (en adelante ICE), el P y Nombre529 y el Estado; el representante de las Nombre25787 ., B S.A., y A S.A., (en adelante las actoras), manifestó, estas se dedican a la producción de tilapia en el distrito de riego Arenal Tempisque (en lo subsecuente DRAT), utilizando aguas que proveen la red de canales del SENARA. Explicó, el agua que aprovecha el DRAT proviene del caudal liberado por el complejo hidroeléctrico que conforma el embalse Arenal, el cual es utilizado para actividades piscícolas y agrícolas. Apuntó, en el año 1986, se inició un proyecto de producción de tilapia en jaulas flotantes utilizando las aguas de dominio público del referido embalse, el cual se realizó en el marco de un convenio de cooperación entre los gobiernos de Costa Rica y Alemania. Argumentó, con posterioridad, la Asociación, continuó dicha explotación. Para ello, agregó, obtuvo permisos del ICE y de Incopesca. No obstante, señaló, para explotar dicho proyecto, la Asociación no ha obtenido una concesión de uso y aprovechamiento de aguas por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (en lo subsiguiente MINAET). Alegó perjuicio por contaminación ambiental y uso ilegal del dominio público. En sentencia solicita se declare: a) la Asociación explota de manera ilegítima las aguas del Lago Arenal, por cuanto no cuenta con la concesión para el uso de agua otorgada por MINAET; b) al explotarse ilegítimamente un bien de dominio público, MINAET en su condición de órgano administrativo competente, debe regular y hacer cesar esa explotación indebida; c) el MINAET debe cesar de inmediato la explotación por parte del ente asociativo, por cuanto carece de la respectiva concesión de aguas; d) el MINAET debe a futuro realizar todas las conductas administrativas necesarias para prevenir e impedir que la Asociación explote comercialmente las aguas de dominio público del Lago Arenal; e) la nulidad del acto administrativo emitido por el ICE en el oficio del 17 de setiembre de 1993; f) la nulidad del acto administrativo emitido por la Junta Directiva de Incopesca, acuerdo A.J.D.I.P / 280-2006 de 16 de junio de 2006. Los demandados contestaron en forma negativa. El Estado opuso las excepciones de falta de derecho, legitimación activa y pasiva, interés e incompetencia. Esta última fue rechazada interlocutoriamente mediante resolución no. 1975-2009 de 11 de setiembre de 2009. La Asociación alegó defectuosa representación de las actoras y opuso la de falta de derecho. La defensa previa fue resuelta en resolución no. 1795-2010 del 14 de mayo de 2010. La representación del ICE opuso las de falta de derecho, interés actual y prescripción. Incopesca fue declarado rebelde. El Tribunal rechazó la prescripción opuesta por el ICE y la de falta de legitimación activa y pasiva interpuesta por el Estado. Acogió las de falta de derecho opuestas por todos los codemandados y la de falta de interés presentada por el ESTADO y el ICE. Rechazó la demanda en todos sus extremos, con ambas costas a cargo de la actora. Inconforme la representación de las codemandantes, acude a casación.

II.La casacionista plantea tres reproches. En el primero, alega violación de los artículos 11 de la Constitución Política (en adelante CP), 11, 158, 166, 172, 182 y 188 de la Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo LGAP), todos por falta de aplicación; 1 de la Ley 4334 por aplicación indebida, y 82 y 83 de la Ley de Pesca y Acuicultura no. Placa20646 (en lo que sigue Ley de Pesca). Indica, en la demanda se solicitó declarar nulo el acto administrativo emitido por el ICE en el oficio del 17 de setiembre de 1993, por el cual, con fundamento en el canon citado de la Ley 4344, no objetó que se realizara la actividad de cultivo de tilapias en el embalse Arenal. Manifiesta, oportunamente se alegó en la demanda, que el ICE es incompetente para otorgar autorizaciones de índole comercial, a fin de utilizar aguas en la Laguna Arenal. Aduce, la Ley 4334 establece un fin público para esas aguas –la producción de energía eléctrica- con prohibición al Servicio Nacional de Electricidad (en lo subsiguiente SNE), para dar concesiones hidráulicas en caso de que interfieran con el aprovechamiento eléctrico, sin consultar al ICE. Expresa, el Tribunal estimó, el ICE actuó apegado a derecho, puesto que sus competencias se mantienen a pesar de que el SNE haya dejado de existir como tal. En su parecer, al resolver de esta forma, el Tribunal aplicó indebidamente el canon primero de la Ley 4334, puesto que el ICE no está autorizado por ley para pronunciarse sobre actividades comerciales de particulares. Además, indica, la competencia de dicho Instituto para conocer en consulta sobre la concesión de recursos hídricos, desapareció al derogarse la Ley de Creación del SNE. Apunta, aún y cuando se aceptara lo dicho por los juzgadores, en cuanto a que el ICE mantiene potestades respecto de conductas administrativas de otros entes y órganos públicos, que puedan afectar el fin con que fue construida la laguna, debe hacerse notar que la Asociación es una persona de derecho privado, es decir, no posee el carácter de ente ni órgano público, únicos que, conforme al criterio del Tribunal, pueden solicitar el criterio del ICE sobre esta materia. En el segundo, reclama quebranto de los preceptos 82 y 83 de la Ley de Pesca, así como de los ordinales 158, 166, 172, 182, 188, de la LGAP. Argumenta, en la demanda se solicitó declarar la nulidad absoluta del acto administrativo emitido por la Junta Directiva de Incopesca, acuerdo A.J.D.I.P / 280-2006 de 16 de junio de 2006, por el cual, se autorizó a la Asociación a realizar cultivo de tilapia en jaulas flotantes de la Laguna de Arenal. Esgrime, también alegó oportunamente que dicho acto violentó los preceptos 82 y 83 de la Ley de Pesca, por cuanto la Asociación no presentó dos requisitos establecidos en esa normativa, a saber, la concesión de aguas, y la evaluación de impacto ambiental. Apunta, lo anterior fue reconocido por Incopesca, al contestar extemporáneamente la demanda, y así fue admitido por el Tribunal en el hecho probado número 11. No obstante, expresa, en el considerando IX, la sentencia recurrida dispone, que si bien es cierto, el acto se dictó sin cumplir todas las formalidades, también lo es que en el curso del proceso, aquellas se solventaron, poniéndose a derecho el acto, en los términos del numeral 188 de la LGAP y 82 de la Ley de Pesca. Así, considera, el Tribunal admite que el acto fue emitido sin cumplir con requisitos establecidos expresamente, con lo cual, infringe los artículos dichos de la Ley de Pesca y de la LGAP. No obstante, enfatiza, a falta de tales requisitos, el acto está viciado de nulidad, sin que pueda sanearse ni convalidarse, pues constituye infracción sustancial del ordenamiento jurídico, que obliga al juez a declarar la nulidad absoluta. Concluye, yerran los juzgadores al aplicar el cardinal 188 de la LGAP, por cuanto establece una facultad para la Administración Pública, no para el órgano jurisdiccional. Así, dice, al tener por subsanada una nulidad absoluta, el Tribunal incurrió en falta de aplicación y aplicación indebida de los mandatos citados. Agrega, aunque se solicitó en la demanda, que se condenara al Estado por una conducta omisiva, al tolerar que la Asociación explotara las aguas de la laguna sin contar con la concesión otorgada por MINAET, el Tribunal dispuso, que el otorgamiento, iniciado el proceso de la concesión de aguas a la Asociación, no solo era lícito, sino jurídicamente obligatorio para las administraciones públicas, lo que en su criterio violenta el precepto 82 de la Ley de Pesca. En el tercero, acusa violación del numeral 193 del CPCA. Recalca, el Tribunal le impuso el pago de las costas, al considerar, en la especie no encuentra motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa, y quebrar el postulado de condena al vencido. Estima, tenía motivo suficiente para litigar, por lo cual ha violentado el canon 193 de cita al imponer las costas a las vencidas.

III.En el primer agravio, la casacionista en lo medular aduce, que el ICE es incompetente para otorgar autorizaciones de índole comercial, para la utilización de aguas en la Laguna Arenal, por cuanto la Ley 4334 establece como fin público para esas aguas, la generación eléctrica. Además, indica, dicho Instituto carece de competencia para conocer en consulta sobre la concesión de recursos hídricos, a partir de la derogatoria de la Ley de Creación del SNE. Añade, la Asociación carece del carácter público, que le permita invocar la competencia del ICE. Al respecto el Tribunal estimó, en la especie no se da la incompetencia señalada, por cuanto dicho ente no otorgó un permiso en los términos alegados por la parte actora, sino que, simplemente manifestó, que el uso de las aguas por la Asociación para actividades acuícolas, no resulta disconforme con la generación de energía eléctrica. Consideran los juzgadores, el artículo 1 de la Ley 4334 expresamente establece el deber del ICE “de emitir conductas administrativas formales como la impugnada”, con el fin de no afectar el destino principal del lago. Agregan los jueces, que si bien el Servicio Nacional de Electricidad ya no existe, la competencia del Instituto Costarricense de Electricidad en esta materia se mantiene, “en el tanto el bloque de legalidad regule competencias de otros entes y órganos públicos que puedan adoptar conductas administrativas que afecten el fin con el que fue construída la laguna artificial del Arenal”. El numeral 1 de la Ley 4334, prevé el deber del ICE de emitir actos administrativos, a fin de establecer si la actividad en cuestión, afecta el destino reservado a la laguna. Dicha disposición refiere: "Declárase zona nacional de reserva de energía eléctrica, la laguna Arenal, la laguna Cote y el río Arenal (cauce y aguas), de acuerdo con el mapa elaborado por el Instituto Geográfico de Costa Rica (hojas Placa28336 y 3247 IV). Dicha zona incluye las riberas, en la extensión necesaria para garantizar que los recursos de esta cuenca se transformen en energía eléctrica utilizable para el desarrollo del país. El Servicio Nacional de Electricidad no otorgará concesiones hidráulicas en dicha cuenca, si pudieran interferir o afectar su aprovechamiento, para lo cual deberá consultar, en cada oportunidad, al Instituto Costarricense de Electricidad." De lo anterior claramente resulta, que el legislador no solo ha establecido en dichas aguas, una reserva nacional para la generación de energía eléctrica, sino además, que las concesiones hidráulicas que sobre éstas se confieran, deben contar con el criterio del ICE, a efecto de determinar, si de aquellas deriva interferencia o afectación a su aprovechamiento energético. En la especie, el Instituto codemandado, mediante oficio de 17 de setiembre de 1993, suscrito por el entonces Gerente General del ICE, ingeniero Nombre228780 ., manifestó “... que de nuestra parte no hay objeción a que realicen su actividad comercial de cultivo de tilapias ... en jaulas, en área de San Luis de Tronadora en la margen del Embalse Arenal...” (Hecho demostrado, numerado 5). De lo anterior, no encuentra esta Sala que al emitir el acto administrativo de cita se hayan excedido potestades, o incurrido en conductas no autorizadas por la Ley 4334, toda vez que, del criterio emitido, solo deriva la no objeción por parte de dicho Instituto en cuanto a la actividad a realizar, mas no una autorización específica para la puesta en marcha de esas labores productivas. Tal es precisamente la responsabilidad establecida por ley para el ICE, pues está claro, que al no objetar las labores acuícolas de interés, simplemente se expresa la no afectación del recurso hidroeléctrico de esas aguas. Tampoco comparte esta Cámara el reclamo en el sentido de que, conforme al criterio de los juzgadores, solo entes u órganos públicos pueden invocar la competencia del ICE sobre las aguas de la Laguna de Arenal, carácter que no posee la Asociación solicitante. Al respecto, el Tribunal efectivamente expresó, que en el tanto se mantengan competencias de otros entes y órganos públicos, para adoptar conductas administrativas que puedan afectar la finalidad del embalse Arenal, el ICE mantiene la competencia conferida por ley. Tal afirmación dista del cargo apuntado, toda vez que la sentencia no limita las potestades del ICE en esta materia, a la atención de solicitudes de entes públicos, sino que extiende su validez en el tiempo, hasta tanto existan entes públicos con competencias relacionadas al recurso hídrico del embalse, presupuesto jurídico que no guarda relación con el cargo aducido, lo que obliga a su rechazo.

IV.En el segundo reparo, reclama, el acto administrativo A.J.D.I.P / 280-2006, emitido por Incopesca, autorizó a la Asociación a realizar cultivo de tilapia en jaulas flotantes de la Laguna de Arenal, sin que se hubiese cumplido con dos requisitos dispuestos por ley, a saber, la concesión de aguas, y la evaluación de impacto ambiental. Agrega, lo anterior fue reconocido por ese Instituto, y admitido por el Tribunal en el hecho tenido por probado número 11 de la sentencia combatida. No obstante, arguye, en su considerando IX, la sentencia recurrida dispone, que si bien el acto se dictó sin que se cumplieran todas las formalidades, también lo es que en el curso del proceso, aquellas fueron solventadas, en los términos del numeral 188 de la LGAP y precepto 82 de la Ley de Pesca. Considera, la falta de tales requisitos, vicia el acto, sin que pueda sanearse ni convalidarse, en tanto se está ante una infracción sustancial del ordenamiento jurídico. El Tribunal indicó, si bien Incopesca emitió el acto referido sin que se hubiere cumplido en ese momento con algunas de las formalidades requeridas por el ordenamiento jurídico, es lo cierto que en el curso del proceso se cumplió con todos los requisitos de ley poniéndose la solicitud a derecho conforme a los cánones 188 de la LGAP y el 82 de la Ley de Pesca. Adicionalmente, refieren los jueces, en cuanto a las conductas omisivas atribuidas al MINAET -nulidad absoluta de la concesión otorgada- es claro que dicho órgano tenía competencia para emitir el acto requerido por la Asociación codemandada. En efecto, reiteran el hecho de que en un inicio no se contara con todos los requerimientos legales para ésta, no era óbice para que el administrado regularizara su situación jurídica. Agregan, las administraciones públicas pueden adoptar conductas administrativas positivas tendentes a regularizar la situación legal del administrado, lo cual no sólo es lícito sino que les resulta además jurídicamente obligatorio. Observa esta Sala, el mandato 82 de la Ley de Pesca, a la letra establece: "Para desarrollar proyectos de acuicultura, la persona física o jurídica deberá obtener: a) Una autorización otorgada por el I para el cultivo de organismos acuáticos en las aguas marinas o en aguas continentales. b) Una concesión de uso y aprovechamiento de aguas otorgada por el MINAE. Lo anterior sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en otras leyes. La concesión y la autorización confieren a su titular los derechos de uso de agua y aprovechamiento de los recursos acuáticos pesqueros directamente relacionados con la actividad en forma temporal. El plazo de la concesión será de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas y el plazo de la autorización será hasta de diez años prorrogables mediante acto expreso. En el contrato respectivo serán definidos los derechos y deberes, los cánones anuales, las garantías y las limitaciones, relativos a las autorizaciones y las concesiones para el desarrollo de la acuicultura. Las prórrogas se regirán por el Reglamento de esta Ley." El precepto citado, refiere con meridiana claridad que para desarrollar proyectos de esta especie, el interesado debe obtener la autorización del Incopesca y una concesión de uso y aprovechamiento de aguas del MINAE (hoy MINAET), sin perjuicio de otros requisitos. No obstante, de la norma no deriva la obligación de contar con la concesión de uso de aguas como acto o requisito previo para la obtención del permiso por parte de Incopesca. Por su parte, la disposición 83 de la Ley de Pesca, establece: “ Para solicitar la autorización acuícola y la concesión para el uso de aguas, los interesados deberán aportar los respectivos proyectos de acuicultura, junto con una evaluación de impacto ambiental. (…) La concesión no podrá aprobarse sin dicho criterio, el cual será vinculante para las partes. La Nombre3456 está obligada a pronunciarse en el plazo señalado; en caso contrario, el funcionario correspondiente incurrirá en responsabilidad disciplinaria o civil…” De dicho mandato resulta, que para solicitar la autorización acuícola (emitida por Incopesca), así como para la concesión de aguas (a cargo de MINAET), el solicitante debe aportar el proyecto de acuicultura y la evaluación de impacto ambiental. A ese respecto, nota esta Cámara, que la Asociación codemandada obtuvo el permiso para la explotación de T no. 4100174, el cual fue otorgado por Incopesca mediante acuerdo AJDIP/280-2006, del 16 de junio de 2006 (folio 379 del expediente y hecho tenido por demostrado, número 9). Que para esa fecha, la solicitante contaba ya con la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456 mediante resolución 981-2006 del 24 de mayo de 2006. (folios 376-378 del expediente y hecho probado, numerado 13). Asimismo, la Asociación solicitó al MINAET una concesión de aguas, la cual se tramitó en expediente 13198 A, según publicación hecha en el Diario Oficial La Gaceta número 12 del 19 de enero de 2009, la cual le fue otorgada para uso agropecuario (piscicultura), por un plazo de 10 años, según resolución R-0321-2009 AGUAS-MINAET, de las 13 horas del 22 de abril de 2009. (Hecho Probado denominado 12); data en la cual, efectivamente contaba con la viabilidad ambiental. De lo anterior se desprende con nitidez que, si bien algunos de estos trámites fueron concluidos con posterioridad al dictado del acto administrativo A.J.D.I.P / 280-2006, emitido por Incopesca, tanto a la fecha de emisión del citado permiso para el cultivo de tilapia, como del otorgamiento de la concesión de aguas, la Asociación contaba con la viabilidad ambiental, único requisito adicional al proyecto de acuicultura, que conforme al canon 83 de la Ley de Pesca, resulta obligatorio en ese sentido. De tal forma, si bien el Tribunal en su sentencia estimó que algunos requerimientos no fueron obtenidos en tiempo, si habían sido subsanados por la solicitante, lo cual autorizaba a la Administración Pública del caso, a efecto de otorgar los permisos. Resulta indiscutible que la Asociación contó con los requisitos necesarios para desarrollar el proyecto de acuicultura, sin perjuicio de la potestad normada de subsanar los vicios existentes en el procedimiento conforme al precepto 188 de la LGAP, por lo que el reclamo debe rechazarse.

V.En el tercer cargo, recrimina, el fallo les condenó en costas, no obstante haber litigado de buena fe, y, que, conforme al cardinal 193 inciso b) del CPCA, existía la posibilidad de omitir la condenatoria, al contar con motivo suficiente para litigar. Según lo expone el Tribunal, las costas son un extremo de obligada imposición al vencido, por orden del precepto 193. Observa esta Cámara, el precepto citado del Código de la materia, expresa en “las sentencias y los autos con carácter de sentencia, se condenará al vencido al pago de las costas personales y procesales, pronunciamiento que deberá hacerse de oficio.” Continúa el canon de cita, “No obstante lo anterior, la parte vencida podrá ser exonerada del pago de las costas, cuando: a) La sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia verosímilmente no haya conocido la contraria y, por causa de ello, se haya ajustado la oposición de la parte. b) Por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya existido, a juicio del Tribunal, motivo bastante para litigar.” De esta manera, la condenatoria en costas al vencido procede por el sólo hecho de serlo, es decir, al perder el litigio, sin que ello signifique que no haya habido buena fe, ni que su motivo para litigar haya sido insuficiente. Así, en criterio de la mayoría de los integrantes de esta Sala, la exoneración es una facultad del juzgador; que como tal, si no hace uso de ella, no incurre en la violación señalada, puesto que el Tribunal se limitó a actuar la norma, por lo que debe rechazarse el reproche.

VI.En mérito de lo expuesto, procederá denegar el recurso, y establecer sus costas a cargo del recurrente conforme al canon 150.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández Nota de los Magistrados González Camacho y Escoto Fernández

I.Los suscritos integrantes no comparten el criterio plasmado por la mayoría de esta Sala en el considerando V del fallo anterior, en cuanto deniega el control casacional para aquellos casos donde sólo se hace uso de la regla general de la condena al vencido en el pago de ambas costas, es decir, cuando no se actúa o aplica ninguna norma atinente a la exoneración de ellas. En efecto, el fundamento jurisprudencial de mayoría, parte de que la exoneración en el pago de las costas es una facultad, en la que no se produce yerro ni infracción normativa cuando no se ejercita o aplica; por ello, se dice, si no hay violación legal, no es posible en casación entrar a valorar o modificar lo resuelto sobre la condena al vencido, pues se repite, para la mayoría de esta Sala, sólo puede haber infracción jurídica cuando se actúa la norma correspondiente a la exoneración (entre muchas pueden verse las sentencias de esta Sala no. 1001- F-2002, de las 11 horas 50 minutos del 20 de diciembre de 2002; la 249-F-2003, de las 11 horas 45 minutos del 7 de mayo de 2003 y la 306-F-2006, de las 10 horas 20 minutos del 25 de mayo de 2006). La concatenación parece en principio lógica, pues con esta premisa, si la exoneración constituye una facultad, el juzgador no está obligado a exonerar; y por ende, si no ordena o realiza tal exoneración, no viola las normas que corresponden al tema. En consecuencia, si no se da violación de normas, no puede haber revisión casacional (consúltense las resoluciones de esta Sala no. 765 de las 16 horas del 26 de septiembre de 2001 y 561-F-2003, de las 10 horas 30 minutos del 10 de septiembre de 2003). Esta relación de ideas, les permite concluir, que en ese supuesto específico (la simple condena o la inaplicación de las exoneraciones) “no puede ser objeto de examen en esta sede” (de este mismo órgano decisor, sentencia n° 419-F-03, de las 9 horas 20 minutos del 18 de julio de 2003), pues se trata de una hipótesis “no pasible de casación” (fallo n° 653-F-2003, de las 11 horas 20 minutos del 8 de octubre de 2003). Así, en opinión de los distinguidos compañeros: no tiene cabida el recurso de casación cuando no se hace uso de la facultad exoneratoria (véanse a contrario sensu los considerandos III y VIII, por su orden de las resoluciones 541-F-2003, de las 11 horas 10 minutos del día 3 y 563-F-2003 de las 10 horas 50 minutos del día 10, ambas de septiembre de 2003). De esta forma se ha estimado por la mayoría que “… la condena en costas al vencido, como aquí sucedió no es revisable en esta Sede, habida cuenta de que el Tribunal se limitó a actuar la norma en los términos por ella dispuestos” (Véase el considerando X del voto no. 68-F-2005, de las 14 horas 30 minutos del 15 de diciembre de 2005). Y en materia notarial, con mayor contundencia, se ha señalado: “…el Tribunal le impuso el pago de las costas de la pretensión resarcitoria a la denunciante, pronunciamiento que, se repite, no tiene casación”. (considerando X de la sentencia n° 928-F-2006, de las 9 horas 15 minutos del 24 de noviembre de 2006).

II.Sin embargo, en parecer de los suscritos, la indebida inaplicación de los preceptos que permiten la exoneración de costas, infringe, sin duda, el Ordenamiento Jurídico y, en concreto, las normas que la autorizan, ya sea por error o inadecuada apreciación de los jueces en el conflicto específico. En ese tanto, aunque se trate de una facultad, es lo cierto que no se encuentra inmune al control casacional, pues tanto en su ejercicio como en su inaplicación, puede operar una violación de ley, y en esa medida, la indebida omisión no es ni debe ser, sinónimo de arbitrariedad, en tal caso, cometida por el propio Juzgador. Máxime si se trata de un apoderamiento al juez otorgado con supuestos específicos que limitan su poder discrecional en esta materia. En consecuencia, en este particular aspecto, estimamos que con la sola aplicación de la regla general del artículo 193 del Código Procesal Contencioso Admininistrtivo (condenatoria al vencido al pago de ambas costas), no se cierran las puertas al recurso de casación, pues al contrario, el asunto es admisible para su examen de fondo (siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley) ante un eventual vicio omisivo en la aplicación de las disposiciones legales que autorizan la exoneración de dichas costas (cánones 55 de la Ley de la Jurisdicción Agraria y 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo). No obstante lo anterior, en el caso concreto de examen, estos integrantes comparten lo dispuesto en el fondo por el Tribunal, en cuanto se impuso al vencido el pago de ellas, porque al denegarse todos los argumentos para impugnar la sentencia, no les es posible entrar al análisis de este extremo, circunstancia que nos lleva a rechazar el agravio, y con él, el recurso que en este sentido se formula.

Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165500

*090001561027CA* RES: 000491-F-S1-2012 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas del diecinueve de abril de dos mil doce.

Procesos acumulados de puro derecho establecidos en el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José. Expedientes no. 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA interpuestos por P SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderada generalísima con límite de suma, Nombre529, ingeniera industrial; A SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su tesorero con facultades de apoderado general con límite de suma, Nombre14711, de oficio y domicilio no indicados; y P SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su gerente general con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre5307, ingeniero agrónomo, vecino de Heredia; contra la Nombre5896, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre6562, ganadero, vecino de […]; el ESTADO, representado por su procuradora, Gloria Solano Martínez, de estado civil ignorado; el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderado general sin límite de suma, Nombre7575, soltero; y contra el Nombre6562, representado por su presidente ejecutivo, Nombre5689. Figuran además, como apoderados especiales judiciales: por las accionantes, la Licda. Fabiana Gutiérrez León-Páez, bínuba; por la Asociación codemandada, el Lic. Alfredo Vargas Elizondo, de estado civil no indicado; por el Instituto Costarricense de Electricidad, el Lic. José Miguel Guzmán Gutiérrez; y, por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, el Lic. Heiner Jorge Méndez Barrientos. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citaron, las accionantes en los expedientes no. 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA, establecieron procesos de puro derecho, a fin de que en sentencia se declare: “Contra todos los demandados se solicita la condena en costas y el cierre de la actividad. En relación al ICE se pretende la nulidad del oficio del 17 de setiembre de 1993 y la resolución 5104-0152-2009. En relación al Estado se pretende la declaratoria de legitimidad de las actuaciones administrativas previas al dictado de la resolución que otorgó la concesión de aguas y la nulidad de la resolución R-321-2009-aguas-minaet. Contra la Incopesca se pretende la nulidad del acuerdo AJDIP-2080-2006.” 2. En audiencia de acumulación celebrada el 11 de marzo de 2009, el juez José Martín Conejo Cantillo, en resolución n.° 459-2009 de las 8 horas 47 minutos ordenó la acumulación de los procesos números: 09-000156-1027-CA, 09-000157-1027-CA y 09-000158-1027-CA.

3. El Estado contestó conforme a folios 1150 a 1159 e interpuso la defensa previa de falta de competencia, la cual fue resuelta interlocutoriamente; así como las excepciones de falta de derecho, falta de interés actual, falta de legitimación activa y pasiva. La Asociación codemanda contestó acorde a los folios 942 a 954 y opuso la defensa de defectuosa representación, siendo resuelta en la audiencia preliminar efectuada el 14 de mayo de 2010; y, las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa y pasiva. El Instituto Costarricense de Electricidad, por su parte, contestó conforme a folios 969 a 985 e interpuso las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual. De igual forma, opuso la defensa previa de prescripción, la cual en resolución n.° 26-35-2010 emitida a las 9 horas 55 minutos del 20 de julio de 2010 dispuso reservar para el dictado de sentencia. Finalmente, el Instituto de Pesca y Acuacultura no contestó dentro del plazo otorgado al efecto, por lo que se le declaró rebelde y por contestados afirmativamente los hechos de la demanda. Posteriormente, interpuso la excepción de inimpugnabilidad de la conducta administrativa, la cual fue resuelta mediante resolución oral n. ° 2632-2010 de las 9 horas 27 minutos del 20 de julio de 2010.

4. La audiencia preliminar se celebró los días 22 de enero, 14 de mayo y 20 de julio, todos de 2010, oportunidades en las cuales todas las partes hicieron uso de la palabra.

5. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, integrada por los jueces Jorge Leiva Poveda, Cynthia Abarca Gómez y Marianella Álvarez Molina, en sentencia n.° 3471-2010 de las 15 horas del 27 de agosto de 2010, resolvió: “Se rechaza la excepción de prescripción opuesta por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y la de falta de legitimación activa y pasiva opuesta por el ESTADO. Se acogen las de falta de derecho opuestas por todos los codemandados y la de falta de interés opuesta por el ESTADO y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. En consecuencia, se rechaza la demanda presentada por Nombre150323, ., Nombre79969, ., y A, S.A., contra el ESTADO, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, el P y la Nombre5896. Son las costas de este proceso a cargo de la parte actora.” 6. La parte actora, formula recurso indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

7. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Escoto Fernández, excepto el considerando V, que redacta el magistrado Rivas Loáiciga;

CONSIDERANDO

I.En la demanda origen de este proceso, interpuesta el 3 de febrero de 2009, contra la Nombre5896 (en lo que sigue (la Asociación), el Instituto Costarricense de Electricidad (en adelante ICE), el P y Nombre529 y el Estado; el representante de las Nombre25787 ., B S.A., y A S.A., (en adelante las actoras), manifestó, estas se dedican a la producción de tilapia en el distrito de riego Arenal Tempisque (en lo subsecuente DRAT), utilizando aguas que proveen la red de canales del SENARA. Explicó, el agua que aprovecha el DRAT proviene del caudal liberado por el complejo hidroeléctrico que conforma el embalse Arenal, el cual es utilizado para actividades piscícolas y agrícolas. Apuntó, en el año 1986, se inició un proyecto de producción de tilapia en jaulas flotantes utilizando las aguas de dominio público del referido embalse, el cual se realizó en el marco de un convenio de cooperación entre los gobiernos de Costa Rica y Alemania. Argumentó, con posterioridad, la Asociación, continuó dicha explotación. Para ello, agregó, obtuvo permisos del ICE y de Incopesca. No obstante, señaló, para explotar dicho proyecto, la Asociación no ha obtenido una concesión de uso y aprovechamiento de aguas por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (en lo subsiguiente MINAET). Alegó perjuicio por contaminación ambiental y uso ilegal del dominio público. En sentencia solicita se declare: a) la Asociación explota de manera ilegítima las aguas del Lago Arenal, por cuanto no cuenta con la concesión para el uso de agua otorgada por MINAET; b) al explotarse ilegítimamente un bien de dominio público, MINAET en su condición de órgano administrativo competente, debe regular y hacer cesar esa explotación indebida; c) el MINAET debe cesar de inmediato la explotación por parte del ente asociativo, por cuanto carece de la respectiva concesión de aguas; d) el MINAET debe a futuro realizar todas las conductas administrativas necesarias para prevenir e impedir que la Asociación explote comercialmente las aguas de dominio público del Lago Arenal; e) la nulidad del acto administrativo emitido por el ICE en el oficio del 17 de setiembre de 1993; f) la nulidad del acto administrativo emitido por la Junta Directiva de Incopesca, acuerdo A.J.D.I.P / 280-2006 de 16 de junio de 2006. Los demandados contestaron en forma negativa. El Estado opuso las excepciones de falta de derecho, legitimación activa y pasiva, interés e incompetencia. Esta última fue rechazada interlocutoriamente mediante resolución no. 1975-2009 de 11 de setiembre de 2009. La Asociación alegó defectuosa representación de las actoras y opuso la de falta de derecho. La defensa previa fue resuelta en resolución no. 1795-2010 del 14 de mayo de 2010. La representación del ICE opuso las de falta de derecho, interés actual y prescripción. Incopesca fue declarado rebelde. El Tribunal rechazó la prescripción opuesta por el ICE y la de falta de legitimación activa y pasiva interpuesta por el Estado. Acogió las de falta de derecho opuestas por todos los codemandados y la de falta de interés presentada por el ESTADO y el ICE. Rechazó la demanda en todos sus extremos, con ambas costas a cargo de la actora. Inconforme la representación de las codemandantes, acude a casación.

II.La casacionista plantea tres reproches. En el primero, alega violación de los artículos 11 de la Constitución Política (en adelante CP), 11, 158, 166, 172, 182 y 188 de la Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo LGAP), todos por falta de aplicación; 1 de la Ley 4334 por aplicación indebida, y 82 y 83 de la Ley de Pesca y Acuicultura no. Placa20646 (en lo que sigue Ley de Pesca). Indica, en la demanda se solicitó declarar nulo el acto administrativo emitido por el ICE en el oficio del 17 de setiembre de 1993, por el cual, con fundamento en el canon citado de la Ley 4344, no objetó que se realizara la actividad de cultivo de tilapias en el embalse Arenal. Manifiesta, oportunamente se alegó en la demanda, que el ICE es incompetente para otorgar autorizaciones de índole comercial, a fin de utilizar aguas en la Laguna Arenal. Aduce, la Ley 4334 establece un fin público para esas aguas –la producción de energía eléctrica- con prohibición al Servicio Nacional de Electricidad (en lo subsiguiente SNE), para dar concesiones hidráulicas en caso de que interfieran con el aprovechamiento eléctrico, sin consultar al ICE. Expresa, el Tribunal estimó, el ICE actuó apegado a derecho, puesto que sus competencias se mantienen a pesar de que el SNE haya dejado de existir como tal. En su parecer, al resolver de esta forma, el Tribunal aplicó indebidamente el canon primero de la Ley 4334, puesto que el ICE no está autorizado por ley para pronunciarse sobre actividades comerciales de particulares. Además, indica, la competencia de dicho Instituto para conocer en consulta sobre la concesión de recursos hídricos, desapareció al derogarse la Ley de Creación del SNE. Apunta, aún y cuando se aceptara lo dicho por los juzgadores, en cuanto a que el ICE mantiene potestades respecto de conductas administrativas de otros entes y órganos públicos, que puedan afectar el fin con que fue construida la laguna, debe hacerse notar que la Asociación es una persona de derecho privado, es decir, no posee el carácter de ente ni órgano público, únicos que, conforme al criterio del Tribunal, pueden solicitar el criterio del ICE sobre esta materia. En el segundo, reclama quebranto de los preceptos 82 y 83 de la Ley de Pesca, así como de los ordinales 158, 166, 172, 182, 188, de la LGAP. Argumenta, en la demanda se solicitó declarar la nulidad absoluta del acto administrativo emitido por la Junta Directiva de Incopesca, acuerdo A.J.D.I.P / 280-2006 de 16 de junio de 2006, por el cual, se autorizó a la Asociación a realizar cultivo de tilapia en jaulas flotantes de la Laguna de Arenal. Esgrime, también alegó oportunamente que dicho acto violentó los preceptos 82 y 83 de la Ley de Pesca, por cuanto la Asociación no presentó dos requisitos establecidos en esa normativa, a saber, la concesión de aguas, y la evaluación de impacto ambiental. Apunta, lo anterior fue reconocido por Incopesca, al contestar extemporáneamente la demanda, y así fue admitido por el Tribunal en el hecho probado número 11. No obstante, expresa, en el considerando IX, la sentencia recurrida dispone, que si bien es cierto, el acto se dictó sin cumplir todas las formalidades, también lo es que en el curso del proceso, aquellas se solventaron, poniéndose a derecho el acto, en los términos del numeral 188 de la LGAP y 82 de la Ley de Pesca. Así, considera, el Tribunal admite que el acto fue emitido sin cumplir con requisitos establecidos expresamente, con lo cual, infringe los artículos dichos de la Ley de Pesca y de la LGAP. No obstante, enfatiza, a falta de tales requisitos, el acto está viciado de nulidad, sin que pueda sanearse ni convalidarse, pues constituye infracción sustancial del ordenamiento jurídico, que obliga al juez a declarar la nulidad absoluta. Concluye, yerran los juzgadores al aplicar el cardinal 188 de la LGAP, por cuanto establece una facultad para la Administración Pública, no para el órgano jurisdiccional. Así, dice, al tener por subsanada una nulidad absoluta, el Tribunal incurrió en falta de aplicación y aplicación indebida de los mandatos citados. Agrega, aunque se solicitó en la demanda, que se condenara al Estado por una conducta omisiva, al tolerar que la Asociación explotara las aguas de la laguna sin contar con la concesión otorgada por MINAET, el Tribunal dispuso, que el otorgamiento, iniciado el proceso de la concesión de aguas a la Asociación, no solo era lícito, sino jurídicamente obligatorio para las administraciones públicas, lo que en su criterio violenta el precepto 82 de la Ley de Pesca. En el tercero, acusa violación del numeral 193 del CPCA. Recalca, el Tribunal le impuso el pago de las costas, al considerar, en la especie no encuentra motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa, y quebrar el postulado de condena al vencido. Estima, tenía motivo suficiente para litigar, por lo cual ha violentado el canon 193 de cita al imponer las costas a las vencidas.

III.En el primer agravio, la casacionista en lo medular aduce, que el ICE es incompetente para otorgar autorizaciones de índole comercial, para la utilización de aguas en la Laguna Arenal, por cuanto la Ley 4334 establece como fin público para esas aguas, la generación eléctrica. Además, indica, dicho Instituto carece de competencia para conocer en consulta sobre la concesión de recursos hídricos, a partir de la derogatoria de la Ley de Creación del SNE. Añade, la Asociación carece del carácter público, que le permita invocar la competencia del ICE. Al respecto el Tribunal estimó, en la especie no se da la incompetencia señalada, por cuanto dicho ente no otorgó un permiso en los términos alegados por la parte actora, sino que, simplemente manifestó, que el uso de las aguas por la Asociación para actividades acuícolas, no resulta disconforme con la generación de energía eléctrica. Consideran los juzgadores, el artículo 1 de la Ley 4334 expresamente establece el deber del ICE “de emitir conductas administrativas formales como la impugnada”, con el fin de no afectar el destino principal del lago. Agregan los jueces, que si bien el Servicio Nacional de Electricidad ya no existe, la competencia del Instituto Costarricense de Electricidad en esta materia se mantiene, “en el tanto el bloque de legalidad regule competencias de otros entes y órganos públicos que puedan adoptar conductas administrativas que afecten el fin con el que fue construída la laguna artificial del Arenal”. El numeral 1 de la Ley 4334, prevé el deber del ICE de emitir actos administrativos, a fin de establecer si la actividad en cuestión, afecta el destino reservado a la laguna. Dicha disposición refiere: "Declárase zona nacional de reserva de energía eléctrica, la laguna Arenal, la laguna Cote y el río Arenal (cauce y aguas), de acuerdo con el mapa elaborado por el Instituto Geográfico de Costa Rica (hojas Placa28336 y 3247 IV). Dicha zona incluye las riberas, en la extensión necesaria para garantizar que los recursos de esta cuenca se transformen en energía eléctrica utilizable para el desarrollo del país. El Servicio Nacional de Electricidad no otorgará concesiones hidráulicas en dicha cuenca, si pudieran interferir o afectar su aprovechamiento, para lo cual deberá consultar, en cada oportunidad, al Instituto Costarricense de Electricidad." De lo anterior claramente resulta, que el legislador no solo ha establecido en dichas aguas, una reserva nacional para la generación de energía eléctrica, sino además, que las concesiones hidráulicas que sobre éstas se confieran, deben contar con el criterio del ICE, a efecto de determinar, si de aquellas deriva interferencia o afectación a su aprovechamiento energético. En la especie, el Instituto codemandado, mediante oficio de 17 de setiembre de 1993, suscrito por el entonces Gerente General del ICE, ingeniero Nombre228780 ., manifestó “... que de nuestra parte no hay objeción a que realicen su actividad comercial de cultivo de tilapias ... en jaulas, en área de San Luis de Tronadora en la margen del Embalse Arenal...” (Hecho demostrado, numerado 5). De lo anterior, no encuentra esta Sala que al emitir el acto administrativo de cita se hayan excedido potestades, o incurrido en conductas no autorizadas por la Ley 4334, toda vez que, del criterio emitido, solo deriva la no objeción por parte de dicho Instituto en cuanto a la actividad a realizar, mas no una autorización específica para la puesta en marcha de esas labores productivas. Tal es precisamente la responsabilidad establecida por ley para el ICE, pues está claro, que al no objetar las labores acuícolas de interés, simplemente se expresa la no afectación del recurso hidroeléctrico de esas aguas. Tampoco comparte esta Cámara el reclamo en el sentido de que, conforme al criterio de los juzgadores, solo entes u órganos públicos pueden invocar la competencia del ICE sobre las aguas de la Laguna de Arenal, carácter que no posee la Asociación solicitante. Al respecto, el Tribunal efectivamente expresó, que en el tanto se mantengan competencias de otros entes y órganos públicos, para adoptar conductas administrativas que puedan afectar la finalidad del embalse Arenal, el ICE mantiene la competencia conferida por ley. Tal afirmación dista del cargo apuntado, toda vez que la sentencia no limita las potestades del ICE en esta materia, a la atención de solicitudes de entes públicos, sino que extiende su validez en el tiempo, hasta tanto existan entes públicos con competencias relacionadas al recurso hídrico del embalse, presupuesto jurídico que no guarda relación con el cargo aducido, lo que obliga a su rechazo.

IV.En el segundo reparo, reclama, el acto administrativo A.J.D.I.P / 280-2006, emitido por Incopesca, autorizó a la Asociación a realizar cultivo de tilapia en jaulas flotantes de la Laguna de Arenal, sin que se hubiese cumplido con dos requisitos dispuestos por ley, a saber, la concesión de aguas, y la evaluación de impacto ambiental. Agrega, lo anterior fue reconocido por ese Instituto, y admitido por el Tribunal en el hecho tenido por probado número 11 de la sentencia combatida. No obstante, arguye, en su considerando IX, la sentencia recurrida dispone, que si bien el acto se dictó sin que se cumplieran todas las formalidades, también lo es que en el curso del proceso, aquellas fueron solventadas, en los términos del numeral 188 de la LGAP y precepto 82 de la Ley de Pesca. Considera, la falta de tales requisitos, vicia el acto, sin que pueda sanearse ni convalidarse, en tanto se está ante una infracción sustancial del ordenamiento jurídico. El Tribunal indicó, si bien Incopesca emitió el acto referido sin que se hubiere cumplido en ese momento con algunas de las formalidades requeridas por el ordenamiento jurídico, es lo cierto que en el curso del proceso se cumplió con todos los requisitos de ley poniéndose la solicitud a derecho conforme a los cánones 188 de la LGAP y el 82 de la Ley de Pesca. Adicionalmente, refieren los jueces, en cuanto a las conductas omisivas atribuidas al MINAET -nulidad absoluta de la concesión otorgada- es claro que dicho órgano tenía competencia para emitir el acto requerido por la Asociación codemandada. En efecto, reiteran el hecho de que en un inicio no se contara con todos los requerimientos legales para ésta, no era óbice para que el administrado regularizara su situación jurídica. Agregan, las administraciones públicas pueden adoptar conductas administrativas positivas tendentes a regularizar la situación legal del administrado, lo cual no sólo es lícito sino que les resulta además jurídicamente obligatorio. Observa esta Sala, el mandato 82 de la Ley de Pesca, a la letra establece: "Para desarrollar proyectos de acuicultura, la persona física o jurídica deberá obtener: a) Una autorización otorgada por el I para el cultivo de organismos acuáticos en las aguas marinas o en aguas continentales. b) Una concesión de uso y aprovechamiento de aguas otorgada por el MINAE. Lo anterior sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en otras leyes. La concesión y la autorización confieren a su titular los derechos de uso de agua y aprovechamiento de los recursos acuáticos pesqueros directamente relacionados con la actividad en forma temporal. El plazo de la concesión será de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas y el plazo de la autorización será hasta de diez años prorrogables mediante acto expreso. En el contrato respectivo serán definidos los derechos y deberes, los cánones anuales, las garantías y las limitaciones, relativos a las autorizaciones y las concesiones para el desarrollo de la acuicultura. Las prórrogas se regirán por el Reglamento de esta Ley." El precepto citado, refiere con meridiana claridad que para desarrollar proyectos de esta especie, el interesado debe obtener la autorización del Incopesca y una concesión de uso y aprovechamiento de aguas del MINAE (hoy MINAET), sin perjuicio de otros requisitos. No obstante, de la norma no deriva la obligación de contar con la concesión de uso de aguas como acto o requisito previo para la obtención del permiso por parte de Incopesca. Por su parte, la disposición 83 de la Ley de Pesca, establece: “ Para solicitar la autorización acuícola y la concesión para el uso de aguas, los interesados deberán aportar los respectivos proyectos de acuicultura, junto con una evaluación de impacto ambiental. (…) La concesión no podrá aprobarse sin dicho criterio, el cual será vinculante para las partes. La Nombre3456 está obligada a pronunciarse en el plazo señalado; en caso contrario, el funcionario correspondiente incurrirá en responsabilidad disciplinaria o civil…” De dicho mandato resulta, que para solicitar la autorización acuícola (emitida por Incopesca), así como para la concesión de aguas (a cargo de MINAET), el solicitante debe aportar el proyecto de acuicultura y la evaluación de impacto ambiental. A ese respecto, nota esta Cámara, que la Asociación codemandada obtuvo el permiso para la explotación de T no. 4100174, el cual fue otorgado por Incopesca mediante acuerdo AJDIP/280-2006, del 16 de junio de 2006 (folio 379 del expediente y hecho tenido por demostrado, número 9). Que para esa fecha, la solicitante contaba ya con la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456 mediante resolución 981-2006 del 24 de mayo de 2006. (folios 376-378 del expediente y hecho probado, numerado 13). Asimismo, la Asociación solicitó al MINAET una concesión de aguas, la cual se tramitó en expediente 13198 A, según publicación hecha en el Diario Oficial La Gaceta número 12 del 19 de enero de 2009, la cual le fue otorgada para uso agropecuario (piscicultura), por un plazo de 10 años, según resolución R-0321-2009 AGUAS-MINAET, de las 13 horas del 22 de abril de 2009. (Hecho Probado denominado 12); data en la cual, efectivamente contaba con la viabilidad ambiental. De lo anterior se desprende con nitidez que, si bien algunos de estos trámites fueron concluidos con posterioridad al dictado del acto administrativo A.J.D.I.P / 280-2006, emitido por Incopesca, tanto a la fecha de emisión del citado permiso para el cultivo de tilapia, como del otorgamiento de la concesión de aguas, la Asociación contaba con la viabilidad ambiental, único requisito adicional al proyecto de acuicultura, que conforme al canon 83 de la Ley de Pesca, resulta obligatorio en ese sentido. De tal forma, si bien el Tribunal en su sentencia estimó que algunos requerimientos no fueron obtenidos en tiempo, si habían sido subsanados por la solicitante, lo cual autorizaba a la Administración Pública del caso, a efecto de otorgar los permisos. Resulta indiscutible que la Asociación contó con los requisitos necesarios para desarrollar el proyecto de acuicultura, sin perjuicio de la potestad normada de subsanar los vicios existentes en el procedimiento conforme al precepto 188 de la LGAP, por lo que el reclamo debe rechazarse.

V.En el tercer cargo, recrimina, el fallo les condenó en costas, no obstante haber litigado de buena fe, y, que, conforme al cardinal 193 inciso b) del CPCA, existía la posibilidad de omitir la condenatoria, al contar con motivo suficiente para litigar. Según lo expone el Tribunal, las costas son un extremo de obligada imposición al vencido, por orden del precepto 193. Observa esta Cámara, el precepto citado del Código de la materia, expresa en “las sentencias y los autos con carácter de sentencia, se condenará al vencido al pago de las costas personales y procesales, pronunciamiento que deberá hacerse de oficio.” Continúa el canon de cita, “No obstante lo anterior, la parte vencida podrá ser exonerada del pago de las costas, cuando: a) La sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia verosímilmente no haya conocido la contraria y, por causa de ello, se haya ajustado la oposición de la parte. b) Por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya existido, a juicio del Tribunal, motivo bastante para litigar.” De esta manera, la condenatoria en costas al vencido procede por el sólo hecho de serlo, es decir, al perder el litigio, sin que ello signifique que no haya habido buena fe, ni que su motivo para litigar haya sido insuficiente. Así, en criterio de la mayoría de los integrantes de esta Sala, la exoneración es una facultad del juzgador; que como tal, si no hace uso de ella, no incurre en la violación señalada, puesto que el Tribunal se limitó a actuar la norma, por lo que debe rechazarse el reproche.

VI.En mérito de lo expuesto, procederá denegar el recurso, y establecer sus costas a cargo del recurrente conforme al canon 150.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández Nota de los Magistrados González Camacho y Escoto Fernández

I.Los suscritos integrantes no comparten el criterio plasmado por la mayoría de esta Sala en el considerando V del fallo anterior, en cuanto deniega el control casacional para aquellos casos donde sólo se hace uso de la regla general de la condena al vencido en el pago de ambas costas, es decir, cuando no se actúa o aplica ninguna norma atinente a la exoneración de ellas. En efecto, el fundamento jurisprudencial de mayoría, parte de que la exoneración en el pago de las costas es una facultad, en la que no se produce yerro ni infracción normativa cuando no se ejercita o aplica; por ello, se dice, si no hay violación legal, no es posible en casación entrar a valorar o modificar lo resuelto sobre la condena al vencido, pues se repite, para la mayoría de esta Sala, sólo puede haber infracción jurídica cuando se actúa la norma correspondiente a la exoneración (entre muchas pueden verse las sentencias de esta Sala no. 1001- F-2002, de las 11 horas 50 minutos del 20 de diciembre de 2002; la 249-F-2003, de las 11 horas 45 minutos del 7 de mayo de 2003 y la 306-F-2006, de las 10 horas 20 minutos del 25 de mayo de 2006). La concatenación parece en principio lógica, pues con esta premisa, si la exoneración constituye una facultad, el juzgador no está obligado a exonerar; y por ende, si no ordena o realiza tal exoneración, no viola las normas que corresponden al tema. En consecuencia, si no se da violación de normas, no puede haber revisión casacional (consúltense las resoluciones de esta Sala no. 765 de las 16 horas del 26 de septiembre de 2001 y 561-F-2003, de las 10 horas 30 minutos del 10 de septiembre de 2003). Esta relación de ideas, les permite concluir, que en ese supuesto específico (la simple condena o la inaplicación de las exoneraciones) “no puede ser objeto de examen en esta sede” (de este mismo órgano decisor, sentencia n° 419-F-03, de las 9 horas 20 minutos del 18 de julio de 2003), pues se trata de una hipótesis “no pasible de casación” (fallo n° 653-F-2003, de las 11 horas 20 minutos del 8 de octubre de 2003). Así, en opinión de los distinguidos compañeros: no tiene cabida el recurso de casación cuando no se hace uso de la facultad exoneratoria (véanse a contrario sensu los considerandos III y VIII, por su orden de las resoluciones 541-F-2003, de las 11 horas 10 minutos del día 3 y 563-F-2003 de las 10 horas 50 minutos del día 10, ambas de septiembre de 2003). De esta forma se ha estimado por la mayoría que “… la condena en costas al vencido, como aquí sucedió no es revisable en esta Sede, habida cuenta de que el Tribunal se limitó a actuar la norma en los términos por ella dispuestos” (Véase el considerando X del voto no. 68-F-2005, de las 14 horas 30 minutos del 15 de diciembre de 2005). Y en materia notarial, con mayor contundencia, se ha señalado: “…el Tribunal le impuso el pago de las costas de la pretensión resarcitoria a la denunciante, pronunciamiento que, se repite, no tiene casación”. (considerando X de la sentencia n° 928-F-2006, de las 9 horas 15 minutos del 24 de noviembre de 2006).

II.Sin embargo, en parecer de los suscritos, la indebida inaplicación de los preceptos que permiten la exoneración de costas, infringe, sin duda, el Ordenamiento Jurídico y, en concreto, las normas que la autorizan, ya sea por error o inadecuada apreciación de los jueces en el conflicto específico. En ese tanto, aunque se trate de una facultad, es lo cierto que no se encuentra inmune al control casacional, pues tanto en su ejercicio como en su inaplicación, puede operar una violación de ley, y en esa medida, la indebida omisión no es ni debe ser, sinónimo de arbitrariedad, en tal caso, cometida por el propio Juzgador. Máxime si se trata de un apoderamiento al juez otorgado con supuestos específicos que limitan su poder discrecional en esta materia. En consecuencia, en este particular aspecto, estimamos que con la sola aplicación de la regla general del artículo 193 del Código Procesal Contencioso Admininistrtivo (condenatoria al vencido al pago de ambas costas), no se cierran las puertas al recurso de casación, pues al contrario, el asunto es admisible para su examen de fondo (siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley) ante un eventual vicio omisivo en la aplicación de las disposiciones legales que autorizan la exoneración de dichas costas (cánones 55 de la Ley de la Jurisdicción Agraria y 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo). No obstante lo anterior, en el caso concreto de examen, estos integrantes comparten lo dispuesto en el fondo por el Tribunal, en cuanto se impuso al vencido el pago de ellas, porque al denegarse todos los argumentos para impugnar la sentencia, no les es posible entrar al análisis de este extremo, circunstancia que nos lleva a rechazar el agravio, y con él, el recurso que en este sentido se formula.

Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165500