Res. 00154-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00154-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Voto Nº 154-2012 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las quince horas treinta minutos del veintisiete de abril del dos mil doce .

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, de la medida cautelar solicitada dentro de la apelación municipal interpuesta por el señor Nombre5307., […], apoderado generalísimo de la empresa C.P.V.S.A., contra la resolución de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del día dos de setiembre de dos mil once dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO (folios 101 a 103), se resuelve, y;

CONSIDERANDO:

I.-HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de la medida cautelar en estudio, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) Que el señor Nombre5307., en su condición de personero de la empresa C.P.V.S.A. en fecha catorce de febrero de dos mil seis, presenta ante la Municipalidad de Carrillo solicitud de permiso de construcción (folio 15); 2) Que el Departamento de Ingeniería y Construcciones de dicho Municipio, en fecha dieciséis de febrero de dos mil seis, le informa que no se ha aprobado el permiso de construcción por falta de requisitos (folio 23); 3) Que en fecha catorce de setiembre de dos mil seis, el Departamento de Ingeniería y Construcciones, procede a emitir primer aviso de clausura de obra y le otorga a la empresa C.P.V.S.A., el plazo de cinco días hábiles a efectos de que presente ante el Municipio los planos de construcción (folio 40); 4) Que en fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, el Departamento de Ingeniería y Construcciones, emite el segundo aviso de clausura de obra y le otorga nuevamente el plazo de cinco días hábiles para que presente los planos de construcción (folio 29); 5) Que en fecha tres de noviembre de dos mil seis, ese mismo Departamento le informa que el permiso de construcción no ha sido aprobado en razón de que faltaban aún varios requisitos (folio 45); 6) Que en fechas doce de mayo de dos mil nueve y once de setiembre de dos mil nueve, respectivamente, se previene a la empresa C.P.V.ajustarse a derecho con el permiso de construcción -el cual no posee-, y le otorga el plazo de treinta días en el primer caso y quince días en el segundo caso, para que obtenga la licencia referida de 38 apartamentos, aceras y muros obras según planos constructivos […] (folio 79); 7) Con resolución de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del día dos de setiembre de dos mil once, notificada en fecha catorce de setiembre de ese año, el Alcalde Municipal de Carrillo le previene a la empresa C.P.V.S.A., para que en el término improrrogable de ocho días hábiles contados a partir de la notificación de la referida resolución, proceda en definitiva y voluntariamente al desalojo y demolición de las edificaciones y construcciones ilegales erigidas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], so pena de proceder vencido el plazo al desalojo y demolición por parte de esa Municipalidad (folios 101 a 103); 8) Con escrito presentado en fecha veintiséis de setiembre de dos mil once, el apoderado generalísimo de la empresa C.P.V.S.A., interpone recursos de revocatoria y apelación en subsidio y solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo, contra la resolución citada en el hecho probado anterior (folios 115 a 117); 9) Con oficio MC-AM-853-2011, el Alcalde Municipal de Carrillo, declara sin lugar el recurso de revocatoria, la nulidad presentada así como la suspensión del acto administrativo y admite el recurso de apelación, emplazando a la empresa recurrente a efectos de que en el término de cinco días hábiles señale medio para notificaciones, en los términos del artículo 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folios 118 a 121); 10) Con auto de las nueve horas y treinta y nueve minutos del día catorce de diciembre del año dos mil once, este Tribunal -entre otros- confirió audiencia escrita por el plazo de tres días hábiles a la Municipalidad de Carrillo para que conteste pro escrito la misma y ofrezca toda la prueba que estime oportuna (folios 134 a 136); 11) Con escrito presentado en fecha veinte de diciembre de dos mil once, el Alcalde de la Municipalidad de Carrillo contesta la audiencia conferida sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (folio 137). - II.- HECHOS NO PROBADOS.- De importancia para la resolución de la medida cautelar en estudio, se tiene como no probado el siguiente hecho: 1.) Que se haya otorgado permiso de construcción, para realizar la obra en la finca del Partido de Guanacaste matrícula número […], plano catastrado número […]. No consta en autos prueba al respecto.

III.- DE LOS MOTIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- Que en escrito de recurso el representante legal de C.P.V.S.A., solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aduciendo en resumen que en febrero 2006 se iniciaron los trámites tendentes a obtener el permiso de construcción; cumpliéndose con la mayoría de los requisitos, que en el mes de mayo de 2009 la Municipalidad emite clausura de construcción indicando que el proyecto no contaba con el permiso de construcción respectivo, el cual se estaba tramitando en ese fecha, e indica que no se cuenta con el pago del impuesto a la construcción y la multa respectiva, lo cual no es cierto, ya que el depósito se había realizado en junio del 2006. Alega, que una orden de demolición sobre una construcción de más de dos mil metros cuadrados, casi terminada y habitada causaría un impacto dañino invaluable, ya que habría que disponer de alguna forma de la gran cantidad de material de deshecho, sumado a la gran contaminación que causaría el polvo generado en el sitio. Argumenta, que no ha habido daño al ambiente por cuanto el terreno donde está construido el proyecto, no es un área de reserva biológica, no cuenta con nacientes, mangles mantos acuíferos o algún otro elemento natural de importancia que se haya visto afectado con la construcción. Sostiene además, que durante la tramitación del permiso se han presentado situaciones ajenas a la voluntad de su representada, que han imposibilitado y siguen imposibilitando completar los requisitos a satisfacción de la Municipalidad (folios 116 a 117).

IV.- DE LA AUDIENCIA CONFERIDA A LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO.- Sostiene el Alcalde Municipal de Carrillo que en apego al bloque de legalidad ese municipio inició procedimiento de desalojo y demolición de la construcción existente en Playas del Coco, que los motivo de la misma fueron por falta de requisitos en el expediente 053-2006 a nombre de C.P.V.S.A., lo que ha generado que el permiso de construcción no se haya expedido, ya que tampoco el gestionante ha cumplido con las prevenciones realizadas. Señala que, en el expediente consta una viabilidad ambiental otorgada por dos años y emitida en fecha 19 de octubre de 2009, la cual a la fecha se encuentra vencida, para un proyecto de condominios, pero no consta el requisito de disponibilidad de agua para el mismo. Sin embargo, por la importancia y daño que pueda resultar de la ejecución de dicha orden en nombre de su representada, no se opone a que esta Autoridad valore la magnitud de los elementos que conllevan el otorgamiento o no de la misma.

V.- DE LA JUSTICIA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE.- La suspensión de la ejecución de actos administrativos es una medida excepcional frente a sus características de ejecutividad y ejecutoriedad (al tenor de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública), imprescindibles para la buena y sana satisfacción de los intereses colectivos. Por ello, debe considerarse que e s precisamente como corolario del derecho de acceso a la justicia, tanto administrativa como jurisdiccional, que deriva de la doctrina que se infiere de los numerales 39, 41 y 153 de la Constitución Política, que se ha reconocido la tutela cautelar como parte de ese derecho fundamental, consistente en la necesidad de garantizar el objeto de la pretensión de la demanda y a efecto de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, sobre la base del principio chiovendiano, que expresa "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón" (sentencia número 2005-06224, de las quince horas dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco de la Sala Constitucional); puesto que por sus medios, es posible garantizar provisionalmente la efectividad de la resolución que en definitiva se adopte, ya sea en sede administrativa o jurisdiccional. Es en este sentido que las medidas cautelares –o asegurativas– surgen como una verdadera necesidad procesal, en tanto permiten garantizar esa efectiva tutela al acceso a la justicia. Sin embargo, como todo instituto jurídico, para su adopción por parte de los tribunales, se impone el respeto de ciertos límites, conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el cumplimiento de los presupuestos que determinan su procedencia, a saber, el fomus bonus iuris (o apariencia de buen derecho) -que traduce en un juicio hipotético de probabilidad o verosimilitud acerca de la existencia de la situación jurídica sustancial y éxito de la pretensión principal en la sentencia definitiva, y se manifiesta en la seriedad, fundamento y consistencia de las pretensiones invocadas por el actor, análisis del que con meridiana profundidad, se logre desvirtuar que no se trata de una pretensión temeraria o palmariamente, carente de seriedad; el periculum en mora o el peligro en la demora -consistente en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de que la situación sustancial aducida resulta seriamente dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal-; en la acreditación de daños o perjuicios graves, actuales o potenciales; y la ponderación de los intereses en juego para su adopción; todo en aplicación supletoria de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, conforme la previsión del numeral 229.2 de la Ley General de la Administración Pública. Así, resulta imposible hacer una lista taxativa de las medidas cautelares que se puedan adoptar en un asunto administrativo o en un proceso jurisdiccional, ya que las mismas deben responder a la naturaleza del daño que se pretende evitar, cuya determinación, queda reservada a la discrecionalidad del juez, según la valoración que haga del caso, y el cumplimiento de los presupuestos para la adopción de este tipo de medidas; principio que resultó consagrado en el artículo 19 del citado Código de rito. En todos los supuestos en que se solicite la adopción de una medida cautelar, debe atenderse al cumplimiento de varios supuestos, en tanto no basta la existencia de un daño producido por la demora en la resolución definitiva del asunto ("graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida"), pues aunque este presupuesto es el eje central e imprescindible de la tutela cautelar, debe ir acompañado además de la seriedad en la demanda, dado que, por mayoría de razón, no puede accederse a la aplicación de una medida de esta naturaleza en un proceso que eventualmente esté dispuesto al fracaso. Pero además de ello, deben ponderarse como elementos de contrapeso, los eventuales intereses de terceros, así como los que pertenezcan a la propia Administración Pública y esencialmente, los relativos al interés público, con la dimensión y alcance que a este último confiere el Ordenamiento Jurídico (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Es en cada caso en particular, y conforme a las particularidades del mismo, que el juez determina si procede hacer efectiva la justicia cautelar frente a la prevalencia de un supuesto interés público, tarea en la que debe tomar en consideración, no sólo los valores superiores del ordenamiento jurídico (principios generales del derecho) sino el obligado respeto de la dignidad de la persona (administrado) y de sus derechos fundamentales, lo que es característico y propio un Estado Social y Democrático de Derecho. Por otra parte, cabe señalar que doctrinariamente, se han establecido como características estructurales de las medidas cautelares, las siguientes: INSTRUMENTALIDAD: Esta deviene de la pretensión de aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva. Tiene como implicación que sólo pueden interponerse frente a un proceso principal, en curso o por incoarse, se extinguen cuando el proceso principal termina y constituyen un conjunto de efectos, que por lo general coinciden sólo parcialmente con los efectos de la sentencia principal, aunque puede llegar a coincidir con ella totalmente, pero con la condición de provisionalidad propios de éstas medidas.- PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisionales por cuanto, son transitorias y no definitivas, sino que se extinguen al dictarse la sentencia del proceso.- En razón de esa provisionalidad, las medidas cautelares pueden ser modificadas y hasta revocadas; según varíen las circunstancias que motivaron su otorgamiento.- URGENCIA: Al existir una situación de anormalidad, el ordenamiento posibilita la derogación del principio de legalidad por la primacía del principio de necesidad, a efecto de evitar que se cause un daño o perjuicio a los justiciables.- Dada la imperiosa necesidad de evitar daños o perjuicios, ante una situación de anormalidad, el ordenamiento faculta para que se dicten medidas cautelares inaudita altera parte, ante causam y provisionalísimas.- VI.- DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- De la relación de los hechos que tiene como fundamento este Tribunal para la decisión de este asunto, se deriva, con facilidad de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que literalmente dicen: "Artículo 21.-La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad." "Artículo 22.- Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar". en este caso en concreto, tenemos que el recurrente presentó ante el Departamento de Ingeniería y Construcción de la Municipalidad de Carrillo en el año 2006, permiso de construcción de condominios en Playas del Coco, permiso que a la fecha según informa el propio Alcalde Municipal, no ha sido otorgado por falta de ciertos requisitos; el recurrente reconoce dicha situación y aduce -entre otros cosas- que eso se ha debido a situaciones ajenas a su voluntad, sostiene que la demolición de una construcción de más de dos mil metros casi terminada y habitada causaría un daño invaluable por el material de deshecho que habría, sumado a la contaminación que causaría el polvo generado, como el movimiento de toda la maquinaria requerida, argumenta que no ha habido daño al ambiente con la construcción. Ahora bien, tomando en cuenta lo señalado por ambas partes, queda claro que en el presente caso no hay apariencia de buen derecho puesto que -sin ánimos de prejuzgar lo que se vaya a resolver por el fondo- ha quedado evidenciado que el recurrente edificó una construcción a sabiendas de que no contaba con el permiso de construcción autorizado por el ente municipal, en cuanto al peligro en la demora y la existencia de daños actuales y/o potenciales el recurrente no demuestra con prueba que lo sustente que la ejecución del acto administrativo que ordena el desalojo y consecuente demolición de la obra edificada, le vaya a ocasionar un daño invaluable e irreparable, sin embargo, para este Tribunal resulta más que evidente la existencia del daño material que se generaría con la demolición de una obra de más de dos mil metros cuadrados. Por lo anterior y tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 20 párrafo primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, este Tribunal procede a acoger parcialmente la medida cautelar solicitada, suspendiendo en consecuencia la orden de demolición y manteniendo la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado G-0967373-2004, del proyecto C.P.V.S.A.

VII.-CONCLUSIÓN.- Con base en las consideraciones externadas en los anteriores Considerandos, se acoge parcialmente la medida cautelar formulada. En consecuencia, se ordena la suspensión de la demolición y se mantiene la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], del proyecto C.P.V.S.A.

POR TANTO:

Se acoge parcialmente la medida cautelar formulada. En consecuencia, se ordena la suspensión de la demolición y se mantiene la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], del proyecto C.P.V.S.A.- NOTIFÍQUESE. Nombre80252 Jueza.

APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: C.P.V.S.A.

RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO

Voto Nº 154-2012 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las quince horas treinta minutos del veintisiete de abril del dos mil doce .

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, de la medida cautelar solicitada dentro de la apelación municipal interpuesta por el señor Nombre5307., […], apoderado generalísimo de la empresa C.P.V.S.A., contra la resolución de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del día dos de setiembre de dos mil once dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO (folios 101 a 103), se resuelve, y;

CONSIDERANDO:

I.-HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de la medida cautelar en estudio, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) Que el señor Nombre5307., en su condición de personero de la empresa C.P.V.S.A. en fecha catorce de febrero de dos mil seis, presenta ante la Municipalidad de Carrillo solicitud de permiso de construcción (folio 15); 2) Que el Departamento de Ingeniería y Construcciones de dicho Municipio, en fecha dieciséis de febrero de dos mil seis, le informa que no se ha aprobado el permiso de construcción por falta de requisitos (folio 23); 3) Que en fecha catorce de setiembre de dos mil seis, el Departamento de Ingeniería y Construcciones, procede a emitir primer aviso de clausura de obra y le otorga a la empresa C.P.V.S.A., el plazo de cinco días hábiles a efectos de que presente ante el Municipio los planos de construcción (folio 40); 4) Que en fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, el Departamento de Ingeniería y Construcciones, emite el segundo aviso de clausura de obra y le otorga nuevamente el plazo de cinco días hábiles para que presente los planos de construcción (folio 29); 5) Que en fecha tres de noviembre de dos mil seis, ese mismo Departamento le informa que el permiso de construcción no ha sido aprobado en razón de que faltaban aún varios requisitos (folio 45); 6) Que en fechas doce de mayo de dos mil nueve y once de setiembre de dos mil nueve, respectivamente, se previene a la empresa C.P.V.ajustarse a derecho con el permiso de construcción -el cual no posee-, y le otorga el plazo de treinta días en el primer caso y quince días en el segundo caso, para que obtenga la licencia referida de 38 apartamentos, aceras y muros obras según planos constructivos […] (folio 79); 7) Con resolución de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del día dos de setiembre de dos mil once, notificada en fecha catorce de setiembre de ese año, el Alcalde Municipal de Carrillo le previene a la empresa C.P.V.S.A., para que en el término improrrogable de ocho días hábiles contados a partir de la notificación de la referida resolución, proceda en definitiva y voluntariamente al desalojo y demolición de las edificaciones y construcciones ilegales erigidas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], so pena de proceder vencido el plazo al desalojo y demolición por parte de esa Municipalidad (folios 101 a 103); 8) Con escrito presentado en fecha veintiséis de setiembre de dos mil once, el apoderado generalísimo de la empresa C.P.V.S.A., interpone recursos de revocatoria y apelación en subsidio y solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo, contra la resolución citada en el hecho probado anterior (folios 115 a 117); 9) Con oficio MC-AM-853-2011, el Alcalde Municipal de Carrillo, declara sin lugar el recurso de revocatoria, la nulidad presentada así como la suspensión del acto administrativo y admite el recurso de apelación, emplazando a la empresa recurrente a efectos de que en el término de cinco días hábiles señale medio para notificaciones, en los términos del artículo 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo (folios 118 a 121); 10) Con auto de las nueve horas y treinta y nueve minutos del día catorce de diciembre del año dos mil once, este Tribunal -entre otros- confirió audiencia escrita por el plazo de tres días hábiles a la Municipalidad de Carrillo para que conteste pro escrito la misma y ofrezca toda la prueba que estime oportuna (folios 134 a 136); 11) Con escrito presentado en fecha veinte de diciembre de dos mil once, el Alcalde de la Municipalidad de Carrillo contesta la audiencia conferida sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (folio 137). - II.- HECHOS NO PROBADOS.- De importancia para la resolución de la medida cautelar en estudio, se tiene como no probado el siguiente hecho: 1.) Que se haya otorgado permiso de construcción, para realizar la obra en la finca del Partido de Guanacaste matrícula número […], plano catastrado número […]. No consta en autos prueba al respecto.

III.- DE LOS MOTIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- Que en escrito de recurso el representante legal de C.P.V.S.A., solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aduciendo en resumen que en febrero 2006 se iniciaron los trámites tendentes a obtener el permiso de construcción; cumpliéndose con la mayoría de los requisitos, que en el mes de mayo de 2009 la Municipalidad emite clausura de construcción indicando que el proyecto no contaba con el permiso de construcción respectivo, el cual se estaba tramitando en ese fecha, e indica que no se cuenta con el pago del impuesto a la construcción y la multa respectiva, lo cual no es cierto, ya que el depósito se había realizado en junio del 2006. Alega, que una orden de demolición sobre una construcción de más de dos mil metros cuadrados, casi terminada y habitada causaría un impacto dañino invaluable, ya que habría que disponer de alguna forma de la gran cantidad de material de deshecho, sumado a la gran contaminación que causaría el polvo generado en el sitio. Argumenta, que no ha habido daño al ambiente por cuanto el terreno donde está construido el proyecto, no es un área de reserva biológica, no cuenta con nacientes, mangles mantos acuíferos o algún otro elemento natural de importancia que se haya visto afectado con la construcción. Sostiene además, que durante la tramitación del permiso se han presentado situaciones ajenas a la voluntad de su representada, que han imposibilitado y siguen imposibilitando completar los requisitos a satisfacción de la Municipalidad (folios 116 a 117).

IV.- DE LA AUDIENCIA CONFERIDA A LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO.- Sostiene el Alcalde Municipal de Carrillo que en apego al bloque de legalidad ese municipio inició procedimiento de desalojo y demolición de la construcción existente en Playas del Coco, que los motivo de la misma fueron por falta de requisitos en el expediente 053-2006 a nombre de C.P.V.S.A., lo que ha generado que el permiso de construcción no se haya expedido, ya que tampoco el gestionante ha cumplido con las prevenciones realizadas. Señala que, en el expediente consta una viabilidad ambiental otorgada por dos años y emitida en fecha 19 de octubre de 2009, la cual a la fecha se encuentra vencida, para un proyecto de condominios, pero no consta el requisito de disponibilidad de agua para el mismo. Sin embargo, por la importancia y daño que pueda resultar de la ejecución de dicha orden en nombre de su representada, no se opone a que esta Autoridad valore la magnitud de los elementos que conllevan el otorgamiento o no de la misma.

V.- DE LA JUSTICIA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE.- La suspensión de la ejecución de actos administrativos es una medida excepcional frente a sus características de ejecutividad y ejecutoriedad (al tenor de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública), imprescindibles para la buena y sana satisfacción de los intereses colectivos. Por ello, debe considerarse que e s precisamente como corolario del derecho de acceso a la justicia, tanto administrativa como jurisdiccional, que deriva de la doctrina que se infiere de los numerales 39, 41 y 153 de la Constitución Política, que se ha reconocido la tutela cautelar como parte de ese derecho fundamental, consistente en la necesidad de garantizar el objeto de la pretensión de la demanda y a efecto de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, sobre la base del principio chiovendiano, que expresa "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón" (sentencia número 2005-06224, de las quince horas dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco de la Sala Constitucional); puesto que por sus medios, es posible garantizar provisionalmente la efectividad de la resolución que en definitiva se adopte, ya sea en sede administrativa o jurisdiccional. Es en este sentido que las medidas cautelares –o asegurativas– surgen como una verdadera necesidad procesal, en tanto permiten garantizar esa efectiva tutela al acceso a la justicia. Sin embargo, como todo instituto jurídico, para su adopción por parte de los tribunales, se impone el respeto de ciertos límites, conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el cumplimiento de los presupuestos que determinan su procedencia, a saber, el fomus bonus iuris (o apariencia de buen derecho) -que traduce en un juicio hipotético de probabilidad o verosimilitud acerca de la existencia de la situación jurídica sustancial y éxito de la pretensión principal en la sentencia definitiva, y se manifiesta en la seriedad, fundamento y consistencia de las pretensiones invocadas por el actor, análisis del que con meridiana profundidad, se logre desvirtuar que no se trata de una pretensión temeraria o palmariamente, carente de seriedad; el periculum en mora o el peligro en la demora -consistente en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de que la situación sustancial aducida resulta seriamente dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal-; en la acreditación de daños o perjuicios graves, actuales o potenciales; y la ponderación de los intereses en juego para su adopción; todo en aplicación supletoria de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, conforme la previsión del numeral 229.2 de la Ley General de la Administración Pública. Así, resulta imposible hacer una lista taxativa de las medidas cautelares que se puedan adoptar en un asunto administrativo o en un proceso jurisdiccional, ya que las mismas deben responder a la naturaleza del daño que se pretende evitar, cuya determinación, queda reservada a la discrecionalidad del juez, según la valoración que haga del caso, y el cumplimiento de los presupuestos para la adopción de este tipo de medidas; principio que resultó consagrado en el artículo 19 del citado Código de rito. En todos los supuestos en que se solicite la adopción de una medida cautelar, debe atenderse al cumplimiento de varios supuestos, en tanto no basta la existencia de un daño producido por la demora en la resolución definitiva del asunto ("graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida"), pues aunque este presupuesto es el eje central e imprescindible de la tutela cautelar, debe ir acompañado además de la seriedad en la demanda, dado que, por mayoría de razón, no puede accederse a la aplicación de una medida de esta naturaleza en un proceso que eventualmente esté dispuesto al fracaso. Pero además de ello, deben ponderarse como elementos de contrapeso, los eventuales intereses de terceros, así como los que pertenezcan a la propia Administración Pública y esencialmente, los relativos al interés público, con la dimensión y alcance que a este último confiere el Ordenamiento Jurídico (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Es en cada caso en particular, y conforme a las particularidades del mismo, que el juez determina si procede hacer efectiva la justicia cautelar frente a la prevalencia de un supuesto interés público, tarea en la que debe tomar en consideración, no sólo los valores superiores del ordenamiento jurídico (principios generales del derecho) sino el obligado respeto de la dignidad de la persona (administrado) y de sus derechos fundamentales, lo que es característico y propio un Estado Social y Democrático de Derecho. Por otra parte, cabe señalar que doctrinariamente, se han establecido como características estructurales de las medidas cautelares, las siguientes: INSTRUMENTALIDAD: Esta deviene de la pretensión de aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva. Tiene como implicación que sólo pueden interponerse frente a un proceso principal, en curso o por incoarse, se extinguen cuando el proceso principal termina y constituyen un conjunto de efectos, que por lo general coinciden sólo parcialmente con los efectos de la sentencia principal, aunque puede llegar a coincidir con ella totalmente, pero con la condición de provisionalidad propios de éstas medidas.- PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisionales por cuanto, son transitorias y no definitivas, sino que se extinguen al dictarse la sentencia del proceso.- En razón de esa provisionalidad, las medidas cautelares pueden ser modificadas y hasta revocadas; según varíen las circunstancias que motivaron su otorgamiento.- URGENCIA: Al existir una situación de anormalidad, el ordenamiento posibilita la derogación del principio de legalidad por la primacía del principio de necesidad, a efecto de evitar que se cause un daño o perjuicio a los justiciables.- Dada la imperiosa necesidad de evitar daños o perjuicios, ante una situación de anormalidad, el ordenamiento faculta para que se dicten medidas cautelares inaudita altera parte, ante causam y provisionalísimas.- VI.- DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- De la relación de los hechos que tiene como fundamento este Tribunal para la decisión de este asunto, se deriva, con facilidad de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que literalmente dicen: "Artículo 21.-La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad." "Artículo 22.- Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar". en este caso en concreto, tenemos que el recurrente presentó ante el Departamento de Ingeniería y Construcción de la Municipalidad de Carrillo en el año 2006, permiso de construcción de condominios en Playas del Coco, permiso que a la fecha según informa el propio Alcalde Municipal, no ha sido otorgado por falta de ciertos requisitos; el recurrente reconoce dicha situación y aduce -entre otros cosas- que eso se ha debido a situaciones ajenas a su voluntad, sostiene que la demolición de una construcción de más de dos mil metros casi terminada y habitada causaría un daño invaluable por el material de deshecho que habría, sumado a la contaminación que causaría el polvo generado, como el movimiento de toda la maquinaria requerida, argumenta que no ha habido daño al ambiente con la construcción. Ahora bien, tomando en cuenta lo señalado por ambas partes, queda claro que en el presente caso no hay apariencia de buen derecho puesto que -sin ánimos de prejuzgar lo que se vaya a resolver por el fondo- ha quedado evidenciado que el recurrente edificó una construcción a sabiendas de que no contaba con el permiso de construcción autorizado por el ente municipal, en cuanto al peligro en la demora y la existencia de daños actuales y/o potenciales el recurrente no demuestra con prueba que lo sustente que la ejecución del acto administrativo que ordena el desalojo y consecuente demolición de la obra edificada, le vaya a ocasionar un daño invaluable e irreparable, sin embargo, para este Tribunal resulta más que evidente la existencia del daño material que se generaría con la demolición de una obra de más de dos mil metros cuadrados. Por lo anterior y tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 20 párrafo primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, este Tribunal procede a acoger parcialmente la medida cautelar solicitada, suspendiendo en consecuencia la orden de demolición y manteniendo la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado G-0967373-2004, del proyecto C.P.V.S.A.

VII.-CONCLUSIÓN.- Con base en las consideraciones externadas en los anteriores Considerandos, se acoge parcialmente la medida cautelar formulada. En consecuencia, se ordena la suspensión de la demolición y se mantiene la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], del proyecto C.P.V.S.A.

POR TANTO:

Se acoge parcialmente la medida cautelar formulada. En consecuencia, se ordena la suspensión de la demolición y se mantiene la orden de desalojo de las edificaciones y construcciones practicadas en la finca ubicada bajo el plano catastrado […], del proyecto C.P.V.S.A.- NOTIFÍQUESE. Nombre80252 Jueza.

APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: C.P.V.S.A.

RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO