Res. 00022-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IVRes. 00022-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

SENTENCIA N° 22-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, SECCIÓN CUARTA, a las quince horas del veintinueve de febrero de dos mil doce.

Proceso de conocimiento tramitado bajo el número de expediente 11-1561-1027-CA, incoado por el señor Nombre110924 , mayor, casado, vecino de San José Curridabat, cédula de identidad CED87622, representado en el proceso por el licenciado Freddy Mora Murillo, cédula de identidad CED87623, mayor, abogado, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, cédula jurídica número CED87624, representado por su Apoderada Especial Judicial licenciada Sara Vásquez Aguilar, mayor, casada, abogada, cédula de identidad CED8628, vecina de San José.

RESULTANDO

1- Con base en la demanda interpuesta (folio 1 a 7) y lo ajustado en la audiencia preliminar llevada a cabo el 02 de setiembre de 2011 (folios 72 y 73) se solicita que en sentencia se declare: 1- La nulidad de los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010; 2- Que se respete el texto del oficio PRE-2009-0694 del 10 de agosto de 2009, que su relación jurídica era válida y eficaz, conforme el acto que así lo declaro; 3- Se declare la responsabilidad objetiva en virtud de la resolución unilateral anticipada, se declare el incumplimiento del debido proceso y se condene en daños y perjuicios. Como daño material: los salarios dejados de percibir del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, en la cantidad de C 28.247.166.00, salario escolar en la suma de c 2.313.443.00, aguinaldo en la cantidad de c 2.545.698.72 y vacaciones en la suma de c 2.176.920.10 (que corresponde a 26 días, conforme la antigüedad de su labor con el Estado)para un total de daño material de c 35.283.227.00, se solicita la indexación respecto a los aumentos semestrales que decretó el Poder Ejecutivo, como daño moral subjetivo la suma de c 4.000.000.00. y pide se reconozcan los intereses sobre ambas sumas de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil, así como se condena al demandado a ambas costas del proceso.

2- La representación de Acueductos y Alcantarillados, contestó negativamente la demanda y opuso las defensas de Falta de Derecho, Falta de Legitimación activa y pasiva y la Sine actione agit y solicito se condene al actor al pago de ambas costas (folios 50 a 56) 3- El juicio oral y público se celebró en dos audiencias, se inicio el 22 de febrero y se continuó el 28 de febrero de 2012. Audiencias a las cuales se presentaron ambas partes.

4- En los procedimientos se han seguido las prescripciones legales, no existen defectos capaces de producir nulidad y se dicta esta resolución dentro del término establecido en el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

CONSIDERANDO:

I- HECHOS PROBADOS. De importancia para la resolución de este conflicto se tienen por demostrados lo siguientes hechos:

1- Que el señor Nombre110924 , fue nombrado interinamente por parte del señor Ricardo Sancho Chavarría en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Alcantarillados, en la plaza del cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana de San José", a partir del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011 (ver oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, oficio DGCH-2010-1619, acciones de personal 349847 y 349204, ver folios folios 8, 11 a 13 del expediente judicial) 2- Mediante oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, tal decisión fue comunicada a la Dirección de Recursos Humanos y al Gerente del Proyecto, señor Francisco Brenes Maltés (ver folio 8 del expediente judicial, declaración en juicio oral y público del señor Brenes Maltés) 3- La prórrogas de nombramientos de los funcionarios que se desempeñaban en el proyecto Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana de San José, contratados por servicios especiales -por contener el proyecto presupuesto anual-, se realizaban por año (declaraciones en juicio oral y público del señor Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés, oficio DGCH-2012-1619n de folio 11 del expediente judicial y declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 4- La prórroga del nombramiento del actor Nombre110924 en el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme a la nota ver oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, se realizó anualmente por razones presupuestarias (ver oficios de folios 8 y 11 del expediente judicial, acciones de personal de folio 13) 5- Que en acción de personal confeccionada por la Dirección de Gestión de Capital Humano del AYA, expedida en fecha 30 de agosto de 2010 a nombre del señor Nombre110924 , se indica que dicho el nombramiento rige desde el 16 de agosto de 2009 y vence el 31 de diciembre de 2011, que depende el cargo de la Presidencia Ejecutiva, a la Unidad Ejecutora JBIC, como lugar de trabajo UNIDAD EJECUTORA AYA JBIC en cargo de Contralor Unidad Ejecutora. Y en la parte inferior de dicha acción de personal se estampan los sellos de original firmado por Lic. Max Gutiérrez y el Ingeniero Eduardo Lezama Fernández (ver folio 13 del expediente principal) 6- Que para el mes de diciembre de 2010, se encontraba nombrado y desempeñándose como Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el señor Oscar Núñez. (Declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 7- Que todos los funcionarios que han desempeñado el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana” han sido nombrados por el Presidente Ejecutivo del AYA, inclusive los nombrados en dicha plaza en el año 2011 (declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 8- En Memorando N° SGG-2010-02293 fechado 22 de diciembre de 2010, el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados procede a dejar sin efecto el oficio PRE-2009-694 respecto al nombramiento del actor Nombre110924 del año 2011 (ver folios 8 a 10, 34 del expediente judicial) 9- Mediante memorando UE-JBIC-2010-851 fechado 22 de diciembre de 2010 del Ingeniero Francisco Brenes Maltés dirigido al actor, recibido por este último el 3 de enero de 2011, se comunica que su contrato laboral finalizó el 31 de diciembre de 2010, y que los extremos laborales correspondientes se tramitan en la Dirección de Recursos Humanos (ver folio 9 del expediente judicial) 10- Para el año de 2011, la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC se encontraba debidamente presupuesta desde el año 2010 -en el pago de planillas- y técnicamente (declaraciones en juicio oral y público de los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 11- Que en la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana”, del 1 de enero de 2011 al 2 de febrero de 2011 fue ocupada por el señor Javier Vargas Tencio quien fue nombrado interinamente y posteriormente pasó a ocupar el Puesto de Gerente General de la Institución (declaración en el juicio oral y público de los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández) 12- Del 1 al 31 de diciembre de 2011 el señor Alvaro Coronado Jurado fue nombrado en la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC (declaración rendida en el juicio oral y público por los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández) 13- Que a partir del año 2012 la plaza de Contralor de la Unid.ad Ejecutora AYA-JBIC fue eliminada del proyecto por recomendación emitida por el señor Francisco Brenes Maltés en su condición de Gerente del Proyecto (declaración en juicio oral y público del señor Francisco Brenes Maltés ) 14- Que el señor Nombre110924 laboró en el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC de Acueductos y Alcantarillados hasta el 31 de diciembre de 2010 (ver declaración de Francisco Brenes Maltés, Yolanda Fallas Hernández y folio 3 del expediente principal) 15- Que por parte de la Presidencia Ejecutiva hace aproximadamente 5 años se emitió directriz que indica que todo nombramiento debía contar con el visto bueno de la Presidencia Ejecutiva (declaración de Yolanda Fallas Hernández rendida en el juicio oral y público) II- HECHOS INDEMOSTRADOS. NO SE DEMOSTRÓ EN EL PROCESO, QUE:

1- Que se haya emitido emitido acto administrativo de remoción del cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del señor Nombre110924 , por parte de la Junta Directiva o del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (los autos, y certificación del 21 de febrero de 2012, admitida como prueba para mejor resolver - folio 93 del expediente principal) 2- Que el señor Eduardo Lezama SubGerente General de Acueductos y Alcantarillados contará con autorización previa de la Junta Directiva o del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para emitir el acto N° SGG-2010-02293 fechado 22-12-2010 (los autos) 3- Que se llevará a cabo por parte del AYA, procedimiento de lesividad respecto al acto de nombramiento del actor Nombre110924 en el cargo de Contralor de de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC (los autos) III- SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO Y LAS ARGUMENTACIONES DE LAS PARTES.

Actora:

La parte actora incoa el proceso a fin de que se declare la nulidad de los oficios mediante los cuales se dio por terminado su contrato laboral, solicitando además se le cancelen los daños y perjuicios que le fueron provocados con tal actuar. Primeramente porque los funcionarios que dictaron dichos actos, son de menor rango de quien lo nombro, y no se le otorgó debido proceso y se acudió al proceso de lesividad para anular el acto administrativo mediante el cual se le nombró hasta el 31 de diciembre de 2011.

Por su parte el demandado se opuso a la demanda, argumentando que el nombramiento del actor no se realizó por parte de la presidencia ejecutiva, sino mediante acción de personal que se firmó por el subgerente de la Institución quien tiene la competencia para ello. Que se actuó apegado al numeral 26 del Código de Trabajo, pues el nombramiento estaba hecho hasta el 31 de diciembre de 2010,y el del año siguiente -2011- aún no se había realizado, y opuso defensas de fondo como falta de derecho y falta legitimación en ambas modalidades.

lV- SOBRE LA FIGURA DEL PRESIDENTE EJECUTIVO Parte de los argumentos de la demanda, se orientan a señalar la existencia de una división de competencias entre la figura del gerente y subgerente general con relación al presidente ejecutivo ambos de la institución, desdibujando la relación jerárquica y estableciendo la existencia de dos centros de poder jerárquico con competencias diferentes, de suerte que se argumenta una especie naturaleza bifronte en los términos semejantes al voto de Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 776-2008. Según dicho razonamiento, pese a que el presidente ejecutivo es el órgano unipersonal máximo de la institución, además de integrante de la Junta Directiva, al amparo del artículo 12 de la Ley Constitutiva del A y A la competencia de nombramiento recae en el gerente (o subgerente), en el entendido que en ese ámbito competencial el jerarca supremo unipersonal se encuentra limitado. Al respecto, el Tribunal debe ser enfático en rechazar esa posición. Conforme con el artículo 6 de la Ley 2726 en su redacción original, el jerarca máximo de la institución es la Junta Directiva, dependiente de esta, existe un gerente para el "eficiente y correcto funcionamiento administrativo", Por su parte la Ley 4646 de 1970 varió la integración de la Junta Directiva para garantizar una participación del Poder Ejecutivo central dentro de las instituciones autónomas, ratificado posteriormente por la Ley 5915 de 1976, todo lo cual es acentuado por la Ley 5507 de 1975, comúnmente conocida como la Ley de Presidencias Ejecutivas. Así en su artículo tercero de esta última ley define al presidente ejecutivo como "el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución", que además de verificar el cumplimiento de los acuerdos del jerarca colegiado (órgano que preside) es a la vez, el enlace con el Poder Ejecutivo especialmente con la presidenta de la república y el ministro del ramo, teniendo como sustento los artículos 147 inciso 4 y 188 (después de la reforma para implementar las presidencias ejecutivas), ambos de la Constitución Política. Todo dentro del enfoque de la dirección política que corresponde a la presidente de la República con relación a todos los órganos y entes que componen el Poder Ejecutivo en un sentido amplio. De manera que es criterio de este órgano jurisdiccional que la demandada presenta una sola línea jerárquica, encabezada por la Junta Directiva, y presidida por el presidente ejecutivo, quien sirve de enlace político administrativo. Por su parte, los gerentes, son jerarcas administrativos, pero subordinados al presidente ejecutivo, en los mejores términos de los artículos 102 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, de manera que si no comparte lo ordenado lo único que le procede es la desobediencia en los términos y condiciones del artículo 108 de la misma ley, pues siempre se encuentra subordinado al deber de obediencia según lo señalado por los cánones 107 y 109 ibídem. Todo lo cual lleva aparejado que sea jurídicamente insostenible que un gerente o subgerente pueda revocar, disponer algo diferente o de manera general apartarse de lo señalado por el presidente ejecutivo sobre las bases normativas. Lo anterior aún cuando ambos funcionarios presenten facultades de representación externa, o incluso que el gerente tenga competencias legalmente definidas, las que en efecto deben entenderse supeditadas a lo dispuesto por el presidente ejecutivo. No existiendo en consecuencia una naturaleza bifronte, sino una estructura jurídica jerárquica claramente identificable.

V- SOBRE EL CASO CONCRETO Conforme lo expuesto, deben analizarse los argumentos de la demanda para sustentar sus pretensiones. Se acusan de nulos por violentar los numerales 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo y 173 de la Ley General de la Administración Pública, y haber anulado y dejado sin efecto el oficio PRE-2009-0694, un funcionario de menor rango como lo es el subgerente de la institución demandada, cuando el primero dinama del Presidente Ejecutivo, quien es el máximo Jerarca del AYA, los oficios los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010, el primero de ellos dictado por el señor Francisco Brenes Maltés Gerente de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC y el segundo por el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del AYA, mediante los cuales se da por finalizado el contrato laboral del señor Nombre110924 al 31 de diciembre de 2010.

A fin de atender dichos alegatos, resulta de importancia trae a cita sobre cuales son los elementos constitutivos del acto Administrativo. El doctor Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, los ha definido como en formales y materiales. Los primeros consisten en la motivación, el procedimiento administrativo y sus formas de manifestación. Los materiales los subdivide en subjetivos y objetivos, éstos últimos referidos al motivo, contenido y fin del acto, y los subjetivos señalados como la competencia, la legitimación y la investidura del funcionario que dicta dicho acto. Que resulta precisamente uno de los argumentos centrales de la parte actora en su demanda, al manifestar que el acto que arguye de nulo fue dictado por un funcionario que no tenía competencia para ello.

Respecto a la competencia es el grado de aptitud o ámbito que se le confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones, el conjunto de facultades y atribuciones que le han sido encomendados por el ordenamiento. Debemos distinguir que ese elemento subjetivo refiere a un sujeto activo y otro pasivo. El primero es siempre de la Administración que actúa a través de sus órganos y agentes, el pasivo es el interesado que recibe los efectos del acto administrativo. El fundamento de la competencia de cada órgano se establece en la existencia de la potestad administrativa la que se manifiesta a través de sus actos. Como así lo dispone el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, al indica que el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, impone la norma que ante la ausencia de sus elementos vicia el acto. En consecuencia para que exista acto administrativo este sujeto debe ser un órgano de la Administración, el órgano debe ser competente para producir el acto, so pena de que éste aparezca viciado por falta de incompetencia.

De la prueba que consta en autos, tenemos que efectivamente los oficios citados, fueron suscritos; el primero de ellos por el señor Francisco Brenes Maltés, quien en su declaración rendida en el juicio oral y público acepta que no tiene facultades para nombrar ni destituir funcionarios, que realiza las recomendaciones sobre este tema a fin de que sea el Superior quien decida. Con relación al segundo se desprende del mismo que fue suscrito por el señor Eduardo Lezama en su condición de subgerente del AYA, por lo que el punto medular a definir, es si tal funcionario era competente para dictar el acto mediante el cual se dio por finalizado el contrato laboral del actor. De lo expresado en el considerando anterior (IV), de la revisión y análisis de la normativa citada, y en relación con lo anterior, se emitió criterio sobre la figura del presidente ejecutivo en instituciones de esta naturaleza jurídica, concluyendo que efectivamente el Presidente ejecutivo es el máximo jerarca de la Institución, quien en el caso concreto fue quien realizó el nombramiento del señor Nombre110924 hasta el 31 de diciembre de 2011. La demandada ha venido a sostener en el proceso, que el acto administrativo mediante el cual se nombra al funcionario es la acción de personal que realiza la Dirección de Recursos Humanos de dicha Institución, argumento que no comparte esta Cámara. De la revisión de la prueba que consta en autos, se desprende claramente que la acción de personal es el acto mediante se le da el trámite correspondiente al nombramiento del funcionario, previamente realizado por quien se encuentre facultado, en ella se dispone información sobre el tipo de cargo, salarios, reconocimientos de pluses salariales y se consigna para efectos de cálculos salariales el período del nombramiento, que previamente se ha establecido por el órgano competente. En el caso concreto tenemos que el nombramiento del señor Nombre110924 sea realizó en fecha 10 de agosto de 2009 en el oficio PRE-2009-0694, mediante el cual se dispuso como rige del nombramiento del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011, y fue este acto administrativo al cual se le dio trámite por medio de las acciones de personal para el pago correspondiente conforme el cargo nombrado, en el caso del actor de Contralor de la Unidad Ejecutora del JBIC. No obstante lo anterior mediante acto administrativo consignado en memorando número SGG-2010-02293 fechado 22 de diciembre de 2010 el señor Eduardo Lezama en su condición de subgerente general de la institución procede a dejar sin efecto el oficio PRE-2009-0694 dictado por la presidencia ejecutiva de la institución, fecha para la cual tal cargo era ocupado por el señor Oscar Núñez quien se encontraba desempeñándose en la institución y tal como lo informó la señora Yolanda Fallas Hernández en el juicio oral y público, quien es la Directora General de Gestión de Capital Humano de la Institución. Acto administrativo que el señor Eduardo Lezama adopta, sin que previamente se llevará a cabo procedimiento administrativo mediante el cual se determinará la lesividad del acto declarativo de derechos respecto al nombramiento del señor Nombre110924 y como circunstancia adicional y la más importante es que tal acto administrativo fue dictado por un funcionario de menor rango, que se encuentra jerárquicamente bajo el mando de la Presidencia Ejecutiva, sin que se comunicará o se autorizará previamente por parte de la Presidencia Ejecutiva, ni tampoco se levantara procedimiento administrativo alguno, dejándose sin efecto como así lo dispone el acto del señor Lezama, por parte de un funcionario de menor rango como lo es el subgerente general de la Institución. El numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, establece que todo órgano distinto del jerarca estará subordinado a este, y el 84 impone las formas en que es posible legalmente la transferencias de la dicha competencia; delegación, avocación, sustitución del titular, subrogación y suplencia. Figuras jurídicas, las últimas cuatro, que no resultan de aplicación respecto al caso concreto, pues fue el inferior quien emitió pronunciamiento dejando sin efecto un acto administrativo que declaró derechos al actor dictado previamente por su superior –Presidente Ejecutivo-. Respecto a la delegación tampoco resulta aplicable tal figura, pues no han operado los presupuestos que establece el numeral 89 de la Ley General de la Administración Pública, véase que para aquel momento estaba nombrado y en funciones propias de su cargo el presidente Ejecutivo de la institución, y no delegó en momento alguno al subgerente general sobre la circunstancias del nombramiento del señor Nombre110924 , a mayor abundamiento desde hace aproximadamente cinco años se había dictado por parte de la Presidencia Ejecutiva directriz sobre precisamente que los nombramientos que se realizarán en la Institución debían contar con el visto bueno del Presidente Ejecutivo, lo que encuentra coherencia con la autoridad que tiene el Presidente Ejecutivo como jerarca de la institución (a excepción de la Junta Directiva) sobre el gerente y mayormente sobre el subgerente. Por lo que es claro que el subgerente carece de toda competencia legal y de grado para que mediante acto administrativo deje sin efecto un acto administrativo dictado previamente por su superior mediante el cual dispuso el nombramiento de un funcionamiento, en concreto del actor don Nombre110924 . Misma suerte corre lo dispuesto por el señor Brenes Maltés en oficio UE-BJIB-2010-851, el cual aceptó y declaró en el juicio oral y público que tan solo emitía recomendación para efectos del nombramiento de los funcionarios del proyecto y que no tenía poder de decisión, por lo que de igual forma carece de competencia para la remoción del actor. La parte demandada ha insistido durante el proceso que el competente para efectos de nombramiento y remoción de los funcionarios del proyecto lo era el gerente o en su defecto el subgerente de la Institución, lo cual no es de recibo como lo ha dejado claro este órgano colegiado en líneas atrás (considerando IV), alega además que era mediante las acciones de personal que se realizaban los nombramiento de los funcionarios, en lo cual como ya se indicó no lleva razón, no obstante bajo el mismo razonamiento que realiza la representación del Instituto demandado, de que el nombramiento del funcionamiento se da mediante la acción de personal, tampoco es aceptable, a folio 13, se desprende la acción de personal 349203, la cual fue confeccionada desde el 30 de agosto de 2010 en la que se consigna claramente el nombramiento del señor Nombre110924 en el cargo de contralor de la Unidad Ejecutora del Proyecto JBIC con dependencia dicho cargo de la Presidencia Ejecutiva y que el mismo rige del 9 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011, reconociendo de ésta forma el nombramiento del señor Nombre110924 hasta el último día del año 2011 y no obstante lo anterior procede el señor Lezama Fernández en su condición de Subgerente general conociendo el contenido de dicha acción de personal en la que se indica que el original fue suscrito por él, sin procedimiento previo ni autorización de la presidencia ejecutiva, procede a dejar sin efecto el nombramiento de actor, finalizándolo el 22 de diciembre de 2010, contradiciendo dicha acción de personal que dispuso bajo su firma desde el 30 de agosto de 2010 la vigencia de dicho nombramiento. La Administración demandada ha dicho también que el contrato era por servicios especiales y por obra determinada, lo cual efectivamente fue ratificado en el juicio oral y público por todos los deponentes, no obstante quedó claro con la citada prueba que el cargo de contralor que ocupaba el señor Nombre110924, estaba dispuesto presupuestaria y técnicamente desde el año 2010, para el 2011 y que el nombramiento se consignó de forma fraccionada en las acciones de personal en razón de que el presupuesto tiene una peridiocidad anual, lo que implica que los reportes y trámite de dicho nombramiento debían fraccionarse y tramitarse anualmente, mediante las acciones de personal, y que por ende, no había impedimento presupuestario para el nombramiento en el 2011 en la plaza de contralor, lo cual quedó demostrado además, con la prueba de la señora Yolanda Fallas, quien nos informó en juicio, que la Presidencia Ejecutiva es quien se ha encargado de nombrar siempre al Contralor del proyecto, que se nombró en dicho cargo a inicios del año 2011 al señor Javier Vargas Tencio y a finales del 2011 al señor Nombre110925 , como así lo declararon los tres deponentes del proceso durante el juicio oral y público.

La demandada argumentó también que en este caso, se encontraban bajo el presupuesto normativo del artículo 26 del Código de Trabajo, no se dio término al contrato antes del advenimiento, como lo respalda la acción de personal 2010-334266 con un rige del 09 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2010, (visible a folio 32) por lo cual era innecesario la aplicación del debido proceso ni la declaratoria de un acto con nulidad absoluta ni de lesividad, argumento que cae confrontado con la prueba existente en el proceso. De la acción de personal 334266 se desprende que la misma fue confeccionada el 06 de mayo de 2010 donde efectivamente se dispone una vigencia del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2010, sin embargo mediante acción de personal 349204 se dispuso en fecha posterior 30 de agosto de agosto de 2010 que ésta acción modifica la número 334266, y cuenta con una vigencia del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011 el nombramiento del señor Nombre110924, lo cual no implica que mediante esa acción se realizó el nombramiento del señor Nombre110924 , sino se reconoció el nombramiento realizado al actor mediante acto administrativo PRE-2009-0694 dictada por la Presidencia Ejecutiva. Conforme lo alegado resulta de interés para atender el argumento de la demandada, traer a cita lo dispuesto por la normativa laboral sobre el contrato a tiempo definido. El artículo 31 del Código Laboral, denomina los Contratos a tiempo fijo y para obra determinada, informa además que cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra, pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre, en relación con el tiempo de duración del contrato resuelto, con la importancia de la función desempeñada y con la dificultad que el trabajador tenga para procurarse cargo o empleo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto, de lo anterior se extrae que este tipo de contrato puede darse por terminado por el patrono, pero debe cancelar lo correspondiente a los daños y perjuicios resultantes de la finalización del contrato y adicionalmente una indemnización calculada en el otorgamiento de un día de salario por cada siete trabajados continuamente. Norma que aún cuando podía facultar al órgano competente para dar por finalizado anticipadamente el contrato también debían respetarse los presupuestos establecidos para ello y responder a los daños y perjuicios, así como la correspondiente indemnización, condiciones que tampoco se cumplieron en este proceso.

Así las cosas habiendo determinado el Tribunal con la prueba traída al proceso y al juicio oral y público que los actos administrativos plasmados en los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010, el primero de ellos dictado por el señor Francisco Brenes Maltés Gerente de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC y el segundo por el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del AYA, mediante los cuales se da por finalizado el contrato laboral del señor Nombre110924 al 31 de diciembre de 2010, fueron dictados por funcionarios que carecían de toda competencia para ello, y contiene un vicio tal que acarrera su nulidad absoluta como así se declara.

VI- RESPECTO A LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS.

Se ha reclamado por el actor los daños y perjuicios. El material traducido en los salarios caídos por todo el año 2011 de enero a diciembre, salario escolar, aguinaldo y vacaciones correspondientes a dicho período. Al respecto habiendo determinado la nulidad absoluta de los actos mediante los cuales se dejo sin efecto el nombramiento del actor por el año 2011, de forma evidente tal actuación ilegal, suprimió el derecho del actor ha desempeñar el cargo por el cual había sido nombrado para el año 2011, contralor de la Unidad Ejecutora JBIC, lo que imposibilitó percibir los salarios que le correspondían por el desempeño de sus labores, quedó demostrado que previo al dictado del acto del subgerente existía una relación laboral a tiempo definitivo, evidenciándose el nexo causal necesario para analizar la pertinencia de los daños reclamados. Considera ésta cámara procedente el reconocimiento del daño material a favor del actor de la siguiente forma: se reconoce lo correspondiente a los salarios del cargo de contralor, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, y para su cálculo se tomará en cuenta el salario devengado en el cargo de contralor por el actor Nombre110924 en el mes de diciembre de 2010. De dicho monto deberán calcularse y deducirse lo que corresponda a las cargas sociales, impuesto sobre la renta y realizar los reportes correspondientes. Los montos por salarios serán indexados mes a mes conforme debieron haber sido recibidos, a partir del 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010 y hasta su efectivo y total pago.

Asimismo deberán cancelarse los montos de salario escolar, aguinaldo y vacaciones correspondientes al monto que se fije por los doce salarios indemnizados. Estas sumas deberán ser indexadas a partir del 31 de diciembre de 2011 hasta su efectivo y total pago. Sobre la totalidad de las sumas concedidas deberán cancelarse intereses legales de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil, a partir de la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo y total pago. Todo lo anterior deberá, en razón de que el Tribunal no cuenta con los elementos suficientes, liquidarse y fijarse en la etapa de ejecución de sentencia. Habiendo limitado el actor Nombre110924 el monto correspondiente al daño material, las sumas que se fijen en aquella etapa por tal concepto no podrán superar el monto de C 35.283.277 (sin que se incluya en la misma lo correspondiente a lo reconocido por indexación e intereses) Con respecto al daño Moral subjetivo el actor pretende la suma de cuatro millones de colones, alegando una afectación originada en la finalización abrupta de su nombramiento, perder su trabajo de un momento a otro, y que en razón de su edad (51 años) ya no es sencillo iniciar u obtener un nuevo trabajo. De los hechos, se tuvo por demostrado que el actor se encontraba nombrado hasta el 31 de diciembre de 2011, condición que le fue alterada abruptamente, lo que en forma evidente causó un impacto. Nótese, que si bien los actos mediante los cuales se dispuso y materializó el rompimiento del contrato del actor, tienen fecha 22 de diciembre de 2010, no es hasta el 3 de enero de 2011, fecha en que el actor se presenta a realizar su labores, y se le comunica en ese momento que ya se encontraba desactivada su clave y debió hacer entrega de su cargo. Resulta lógico que si una persona tiene su trabajo, se presenta y sin previo aviso se le informa que ésta despedido produce una afectación anímica al verse sin trabajo de un día para otro, debiendo afrontar sus obligaciones personales y familiares. Tal situación produce de forma lógica y evidente una afectación en el ánimo de la persona, concretamente del señor Nombre110924 , así las cosas considera el Tribunal que existen elementos que permiten apreciar un daño moral subjetivo sufrido por el actor y considera como justo paliativo fijar por tal concepto la suma de Tres millones de colones. Suma sobra la cual procede el reconocimiento de la indexación y los intereses legales conforme el numeral 1163 del Código Civil a partir de la firmeza de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

VII- SOBRE LAS EXCEPCIONES:

Se opusieron las defensa de Falta de Derecho, Falta de Legitimación Activa y Pasiva y la Sine Actione Agit. Las mismas deben ser rechazadas. El actor demostró en el proceso que fue la persona que sostuvo la relación laboral con la institución y fue ésta quien dio por finalizado su contrato, manteniendo el interés necesario para accionar contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. La falta de derecho: Virtud de lo expresado en considerandos supra-desarrollados, tal defensa debe ser rechazada, se concluyó que el actor llevaba razón en su reclamo, Sobre lo alegato como Excepción Sine Actione Agit. Sobre dicha denominación la Sala Primera ha dispuesto: “En torno a la expresión genérica “ sine actione agit ”, a la luz de lo señalado por la doctrina procesalista, en la actualidad, no configura defensa alguna. Tuvo su origen y fundamento en el derecho romano, principalmente en el segundo período del Derecho Formulario, cuando el actor sólo podía llevar a juicio al demandado si el Nombre24595 le otorgaba la fórmula-acción. Hacía referencia a la inexistencia de esa “fórmula” para acudir ante el Nombre24595. Este sistema arcaico de acceso a la justicia fue superado. Por lo tanto, no sólo por razones históricas, sino también constitucionales, resulta inoponible e inaceptable. Además, tal expresión no comprende las defensas de falta de derecho, de interés, y de legitimación, como se ha querido establecer. La defensa de “ sine actione agit ” tuvo una finalidad propia, con ella nunca se atacó el derecho material, lo cual sí hacen las tres indicadas excepciones. " " Voto 000317-F-S1-2008 .SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 9:00 horas del 2 de mayo de 2008.

Conforme lo anterior, la alegada expresión no constituye defensa alguna y no resulta oponible.

VIII- SOBRE LAS COSTAS.

De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, son ambas costas de este proceso a cargo del instituto demandado.

POR TANTO

Se rechaza las defensas de Falta de Legitimación activa y Pasiva, Falta de interés y la Falta de Derecho. Se declara con lugar la demanda y se anulan los actos administrativos contenidos en los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010. Se condena al Instituto de Acueductos y Alcantarillados al pago del daño material, en los siguientes términos: Los salarios correspondientes del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, el salario escolar, aguinaldo y vacaciones por el período del 1 de enero de al 31 de diciembre de 2011, sumas que deberán ser calculadas, indexadas y sobre las cuales se reconoce los intereses legales de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil en los términos establecidos en el considerando VI de este fallo. Asimismo se condena al demandado a cancelar por concepto de daño moral la suma de TRES MILLONES de colones, monto sobre el cual se reconocen intereses a partir de la firmeza de esta sentencia y hasta su efectivo y total pago, conforme la tasa legal establecida en el numeral 1063 del Código Civil, así como su indexación. Son ambas costas del proceso a cargo del demandado. Notifíquese.

Grace Emilia Loaiza Sánchez Ricardo A. Madrigal Jiménez Carlos E. Espinoza Salas Jueces

Sección Cuarta

Proceso ordinario 11-1561-1027-CA

SENTENCIA N° 22-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, SECCIÓN CUARTA, a las quince horas del veintinueve de febrero de dos mil doce.

Proceso de conocimiento tramitado bajo el número de expediente 11-1561-1027-CA, incoado por el señor Nombre110924 , mayor, casado, vecino de San José Curridabat, cédula de identidad CED87622, representado en el proceso por el licenciado Freddy Mora Murillo, cédula de identidad CED87623, mayor, abogado, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, cédula jurídica número CED87624, representado por su Apoderada Especial Judicial licenciada Sara Vásquez Aguilar, mayor, casada, abogada, cédula de identidad CED8628, vecina de San José.

RESULTANDO

1- Con base en la demanda interpuesta (folio 1 a 7) y lo ajustado en la audiencia preliminar llevada a cabo el 02 de setiembre de 2011 (folios 72 y 73) se solicita que en sentencia se declare: 1- La nulidad de los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010; 2- Que se respete el texto del oficio PRE-2009-0694 del 10 de agosto de 2009, que su relación jurídica era válida y eficaz, conforme el acto que así lo declaro; 3- Se declare la responsabilidad objetiva en virtud de la resolución unilateral anticipada, se declare el incumplimiento del debido proceso y se condene en daños y perjuicios. Como daño material: los salarios dejados de percibir del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, en la cantidad de C 28.247.166.00, salario escolar en la suma de c 2.313.443.00, aguinaldo en la cantidad de c 2.545.698.72 y vacaciones en la suma de c 2.176.920.10 (que corresponde a 26 días, conforme la antigüedad de su labor con el Estado)para un total de daño material de c 35.283.227.00, se solicita la indexación respecto a los aumentos semestrales que decretó el Poder Ejecutivo, como daño moral subjetivo la suma de c 4.000.000.00. y pide se reconozcan los intereses sobre ambas sumas de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil, así como se condena al demandado a ambas costas del proceso.

2- La representación de Acueductos y Alcantarillados, contestó negativamente la demanda y opuso las defensas de Falta de Derecho, Falta de Legitimación activa y pasiva y la Sine actione agit y solicito se condene al actor al pago de ambas costas (folios 50 a 56) 3- El juicio oral y público se celebró en dos audiencias, se inicio el 22 de febrero y se continuó el 28 de febrero de 2012. Audiencias a las cuales se presentaron ambas partes.

4- En los procedimientos se han seguido las prescripciones legales, no existen defectos capaces de producir nulidad y se dicta esta resolución dentro del término establecido en el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

CONSIDERANDO:

I- HECHOS PROBADOS. De importancia para la resolución de este conflicto se tienen por demostrados lo siguientes hechos:

1- Que el señor Nombre110924 , fue nombrado interinamente por parte del señor Ricardo Sancho Chavarría en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Alcantarillados, en la plaza del cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana de San José", a partir del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011 (ver oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, oficio DGCH-2010-1619, acciones de personal 349847 y 349204, ver folios folios 8, 11 a 13 del expediente judicial) 2- Mediante oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, tal decisión fue comunicada a la Dirección de Recursos Humanos y al Gerente del Proyecto, señor Francisco Brenes Maltés (ver folio 8 del expediente judicial, declaración en juicio oral y público del señor Brenes Maltés) 3- La prórrogas de nombramientos de los funcionarios que se desempeñaban en el proyecto Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana de San José, contratados por servicios especiales -por contener el proyecto presupuesto anual-, se realizaban por año (declaraciones en juicio oral y público del señor Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés, oficio DGCH-2012-1619n de folio 11 del expediente judicial y declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 4- La prórroga del nombramiento del actor Nombre110924 en el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme a la nota ver oficio PRE-2009-0694 fechado 10 de agosto de 2009, se realizó anualmente por razones presupuestarias (ver oficios de folios 8 y 11 del expediente judicial, acciones de personal de folio 13) 5- Que en acción de personal confeccionada por la Dirección de Gestión de Capital Humano del AYA, expedida en fecha 30 de agosto de 2010 a nombre del señor Nombre110924 , se indica que dicho el nombramiento rige desde el 16 de agosto de 2009 y vence el 31 de diciembre de 2011, que depende el cargo de la Presidencia Ejecutiva, a la Unidad Ejecutora JBIC, como lugar de trabajo UNIDAD EJECUTORA AYA JBIC en cargo de Contralor Unidad Ejecutora. Y en la parte inferior de dicha acción de personal se estampan los sellos de original firmado por Lic. Max Gutiérrez y el Ingeniero Eduardo Lezama Fernández (ver folio 13 del expediente principal) 6- Que para el mes de diciembre de 2010, se encontraba nombrado y desempeñándose como Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el señor Oscar Núñez. (Declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 7- Que todos los funcionarios que han desempeñado el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana” han sido nombrados por el Presidente Ejecutivo del AYA, inclusive los nombrados en dicha plaza en el año 2011 (declaración en juicio oral y público de Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 8- En Memorando N° SGG-2010-02293 fechado 22 de diciembre de 2010, el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados procede a dejar sin efecto el oficio PRE-2009-694 respecto al nombramiento del actor Nombre110924 del año 2011 (ver folios 8 a 10, 34 del expediente judicial) 9- Mediante memorando UE-JBIC-2010-851 fechado 22 de diciembre de 2010 del Ingeniero Francisco Brenes Maltés dirigido al actor, recibido por este último el 3 de enero de 2011, se comunica que su contrato laboral finalizó el 31 de diciembre de 2010, y que los extremos laborales correspondientes se tramitan en la Dirección de Recursos Humanos (ver folio 9 del expediente judicial) 10- Para el año de 2011, la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC se encontraba debidamente presupuesta desde el año 2010 -en el pago de planillas- y técnicamente (declaraciones en juicio oral y público de los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández, Directora General de Gestión de Capital Humano del AYA) 11- Que en la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del Proyecto "Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana”, del 1 de enero de 2011 al 2 de febrero de 2011 fue ocupada por el señor Javier Vargas Tencio quien fue nombrado interinamente y posteriormente pasó a ocupar el Puesto de Gerente General de la Institución (declaración en el juicio oral y público de los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández) 12- Del 1 al 31 de diciembre de 2011 el señor Alvaro Coronado Jurado fue nombrado en la plaza de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC (declaración rendida en el juicio oral y público por los señores Otto Luis Castro Ríos, Francisco Brenes Maltés y Yolanda Fallas Hernández) 13- Que a partir del año 2012 la plaza de Contralor de la Unid.ad Ejecutora AYA-JBIC fue eliminada del proyecto por recomendación emitida por el señor Francisco Brenes Maltés en su condición de Gerente del Proyecto (declaración en juicio oral y público del señor Francisco Brenes Maltés ) 14- Que el señor Nombre110924 laboró en el cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC de Acueductos y Alcantarillados hasta el 31 de diciembre de 2010 (ver declaración de Francisco Brenes Maltés, Yolanda Fallas Hernández y folio 3 del expediente principal) 15- Que por parte de la Presidencia Ejecutiva hace aproximadamente 5 años se emitió directriz que indica que todo nombramiento debía contar con el visto bueno de la Presidencia Ejecutiva (declaración de Yolanda Fallas Hernández rendida en el juicio oral y público) II- HECHOS INDEMOSTRADOS. NO SE DEMOSTRÓ EN EL PROCESO, QUE:

1- Que se haya emitido emitido acto administrativo de remoción del cargo de Contralor de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC del señor Nombre110924 , por parte de la Junta Directiva o del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (los autos, y certificación del 21 de febrero de 2012, admitida como prueba para mejor resolver - folio 93 del expediente principal) 2- Que el señor Eduardo Lezama SubGerente General de Acueductos y Alcantarillados contará con autorización previa de la Junta Directiva o del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para emitir el acto N° SGG-2010-02293 fechado 22-12-2010 (los autos) 3- Que se llevará a cabo por parte del AYA, procedimiento de lesividad respecto al acto de nombramiento del actor Nombre110924 en el cargo de Contralor de de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC (los autos) III- SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO Y LAS ARGUMENTACIONES DE LAS PARTES.

Actora:

La parte actora incoa el proceso a fin de que se declare la nulidad de los oficios mediante los cuales se dio por terminado su contrato laboral, solicitando además se le cancelen los daños y perjuicios que le fueron provocados con tal actuar. Primeramente porque los funcionarios que dictaron dichos actos, son de menor rango de quien lo nombro, y no se le otorgó debido proceso y se acudió al proceso de lesividad para anular el acto administrativo mediante el cual se le nombró hasta el 31 de diciembre de 2011.

Por su parte el demandado se opuso a la demanda, argumentando que el nombramiento del actor no se realizó por parte de la presidencia ejecutiva, sino mediante acción de personal que se firmó por el subgerente de la Institución quien tiene la competencia para ello. Que se actuó apegado al numeral 26 del Código de Trabajo, pues el nombramiento estaba hecho hasta el 31 de diciembre de 2010,y el del año siguiente -2011- aún no se había realizado, y opuso defensas de fondo como falta de derecho y falta legitimación en ambas modalidades.

lV- SOBRE LA FIGURA DEL PRESIDENTE EJECUTIVO Parte de los argumentos de la demanda, se orientan a señalar la existencia de una división de competencias entre la figura del gerente y subgerente general con relación al presidente ejecutivo ambos de la institución, desdibujando la relación jerárquica y estableciendo la existencia de dos centros de poder jerárquico con competencias diferentes, de suerte que se argumenta una especie naturaleza bifronte en los términos semejantes al voto de Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 776-2008. Según dicho razonamiento, pese a que el presidente ejecutivo es el órgano unipersonal máximo de la institución, además de integrante de la Junta Directiva, al amparo del artículo 12 de la Ley Constitutiva del A y A la competencia de nombramiento recae en el gerente (o subgerente), en el entendido que en ese ámbito competencial el jerarca supremo unipersonal se encuentra limitado. Al respecto, el Tribunal debe ser enfático en rechazar esa posición. Conforme con el artículo 6 de la Ley 2726 en su redacción original, el jerarca máximo de la institución es la Junta Directiva, dependiente de esta, existe un gerente para el "eficiente y correcto funcionamiento administrativo", Por su parte la Ley 4646 de 1970 varió la integración de la Junta Directiva para garantizar una participación del Poder Ejecutivo central dentro de las instituciones autónomas, ratificado posteriormente por la Ley 5915 de 1976, todo lo cual es acentuado por la Ley 5507 de 1975, comúnmente conocida como la Ley de Presidencias Ejecutivas. Así en su artículo tercero de esta última ley define al presidente ejecutivo como "el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución", que además de verificar el cumplimiento de los acuerdos del jerarca colegiado (órgano que preside) es a la vez, el enlace con el Poder Ejecutivo especialmente con la presidenta de la república y el ministro del ramo, teniendo como sustento los artículos 147 inciso 4 y 188 (después de la reforma para implementar las presidencias ejecutivas), ambos de la Constitución Política. Todo dentro del enfoque de la dirección política que corresponde a la presidente de la República con relación a todos los órganos y entes que componen el Poder Ejecutivo en un sentido amplio. De manera que es criterio de este órgano jurisdiccional que la demandada presenta una sola línea jerárquica, encabezada por la Junta Directiva, y presidida por el presidente ejecutivo, quien sirve de enlace político administrativo. Por su parte, los gerentes, son jerarcas administrativos, pero subordinados al presidente ejecutivo, en los mejores términos de los artículos 102 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, de manera que si no comparte lo ordenado lo único que le procede es la desobediencia en los términos y condiciones del artículo 108 de la misma ley, pues siempre se encuentra subordinado al deber de obediencia según lo señalado por los cánones 107 y 109 ibídem. Todo lo cual lleva aparejado que sea jurídicamente insostenible que un gerente o subgerente pueda revocar, disponer algo diferente o de manera general apartarse de lo señalado por el presidente ejecutivo sobre las bases normativas. Lo anterior aún cuando ambos funcionarios presenten facultades de representación externa, o incluso que el gerente tenga competencias legalmente definidas, las que en efecto deben entenderse supeditadas a lo dispuesto por el presidente ejecutivo. No existiendo en consecuencia una naturaleza bifronte, sino una estructura jurídica jerárquica claramente identificable.

V- SOBRE EL CASO CONCRETO Conforme lo expuesto, deben analizarse los argumentos de la demanda para sustentar sus pretensiones. Se acusan de nulos por violentar los numerales 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo y 173 de la Ley General de la Administración Pública, y haber anulado y dejado sin efecto el oficio PRE-2009-0694, un funcionario de menor rango como lo es el subgerente de la institución demandada, cuando el primero dinama del Presidente Ejecutivo, quien es el máximo Jerarca del AYA, los oficios los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010, el primero de ellos dictado por el señor Francisco Brenes Maltés Gerente de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC y el segundo por el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del AYA, mediante los cuales se da por finalizado el contrato laboral del señor Nombre110924 al 31 de diciembre de 2010.

A fin de atender dichos alegatos, resulta de importancia trae a cita sobre cuales son los elementos constitutivos del acto Administrativo. El doctor Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, los ha definido como en formales y materiales. Los primeros consisten en la motivación, el procedimiento administrativo y sus formas de manifestación. Los materiales los subdivide en subjetivos y objetivos, éstos últimos referidos al motivo, contenido y fin del acto, y los subjetivos señalados como la competencia, la legitimación y la investidura del funcionario que dicta dicho acto. Que resulta precisamente uno de los argumentos centrales de la parte actora en su demanda, al manifestar que el acto que arguye de nulo fue dictado por un funcionario que no tenía competencia para ello.

Respecto a la competencia es el grado de aptitud o ámbito que se le confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones, el conjunto de facultades y atribuciones que le han sido encomendados por el ordenamiento. Debemos distinguir que ese elemento subjetivo refiere a un sujeto activo y otro pasivo. El primero es siempre de la Administración que actúa a través de sus órganos y agentes, el pasivo es el interesado que recibe los efectos del acto administrativo. El fundamento de la competencia de cada órgano se establece en la existencia de la potestad administrativa la que se manifiesta a través de sus actos. Como así lo dispone el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, al indica que el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, impone la norma que ante la ausencia de sus elementos vicia el acto. En consecuencia para que exista acto administrativo este sujeto debe ser un órgano de la Administración, el órgano debe ser competente para producir el acto, so pena de que éste aparezca viciado por falta de incompetencia.

De la prueba que consta en autos, tenemos que efectivamente los oficios citados, fueron suscritos; el primero de ellos por el señor Francisco Brenes Maltés, quien en su declaración rendida en el juicio oral y público acepta que no tiene facultades para nombrar ni destituir funcionarios, que realiza las recomendaciones sobre este tema a fin de que sea el Superior quien decida. Con relación al segundo se desprende del mismo que fue suscrito por el señor Eduardo Lezama en su condición de subgerente del AYA, por lo que el punto medular a definir, es si tal funcionario era competente para dictar el acto mediante el cual se dio por finalizado el contrato laboral del actor. De lo expresado en el considerando anterior (IV), de la revisión y análisis de la normativa citada, y en relación con lo anterior, se emitió criterio sobre la figura del presidente ejecutivo en instituciones de esta naturaleza jurídica, concluyendo que efectivamente el Presidente ejecutivo es el máximo jerarca de la Institución, quien en el caso concreto fue quien realizó el nombramiento del señor Nombre110924 hasta el 31 de diciembre de 2011. La demandada ha venido a sostener en el proceso, que el acto administrativo mediante el cual se nombra al funcionario es la acción de personal que realiza la Dirección de Recursos Humanos de dicha Institución, argumento que no comparte esta Cámara. De la revisión de la prueba que consta en autos, se desprende claramente que la acción de personal es el acto mediante se le da el trámite correspondiente al nombramiento del funcionario, previamente realizado por quien se encuentre facultado, en ella se dispone información sobre el tipo de cargo, salarios, reconocimientos de pluses salariales y se consigna para efectos de cálculos salariales el período del nombramiento, que previamente se ha establecido por el órgano competente. En el caso concreto tenemos que el nombramiento del señor Nombre110924 sea realizó en fecha 10 de agosto de 2009 en el oficio PRE-2009-0694, mediante el cual se dispuso como rige del nombramiento del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011, y fue este acto administrativo al cual se le dio trámite por medio de las acciones de personal para el pago correspondiente conforme el cargo nombrado, en el caso del actor de Contralor de la Unidad Ejecutora del JBIC. No obstante lo anterior mediante acto administrativo consignado en memorando número SGG-2010-02293 fechado 22 de diciembre de 2010 el señor Eduardo Lezama en su condición de subgerente general de la institución procede a dejar sin efecto el oficio PRE-2009-0694 dictado por la presidencia ejecutiva de la institución, fecha para la cual tal cargo era ocupado por el señor Oscar Núñez quien se encontraba desempeñándose en la institución y tal como lo informó la señora Yolanda Fallas Hernández en el juicio oral y público, quien es la Directora General de Gestión de Capital Humano de la Institución. Acto administrativo que el señor Eduardo Lezama adopta, sin que previamente se llevará a cabo procedimiento administrativo mediante el cual se determinará la lesividad del acto declarativo de derechos respecto al nombramiento del señor Nombre110924 y como circunstancia adicional y la más importante es que tal acto administrativo fue dictado por un funcionario de menor rango, que se encuentra jerárquicamente bajo el mando de la Presidencia Ejecutiva, sin que se comunicará o se autorizará previamente por parte de la Presidencia Ejecutiva, ni tampoco se levantara procedimiento administrativo alguno, dejándose sin efecto como así lo dispone el acto del señor Lezama, por parte de un funcionario de menor rango como lo es el subgerente general de la Institución. El numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, establece que todo órgano distinto del jerarca estará subordinado a este, y el 84 impone las formas en que es posible legalmente la transferencias de la dicha competencia; delegación, avocación, sustitución del titular, subrogación y suplencia. Figuras jurídicas, las últimas cuatro, que no resultan de aplicación respecto al caso concreto, pues fue el inferior quien emitió pronunciamiento dejando sin efecto un acto administrativo que declaró derechos al actor dictado previamente por su superior –Presidente Ejecutivo-. Respecto a la delegación tampoco resulta aplicable tal figura, pues no han operado los presupuestos que establece el numeral 89 de la Ley General de la Administración Pública, véase que para aquel momento estaba nombrado y en funciones propias de su cargo el presidente Ejecutivo de la institución, y no delegó en momento alguno al subgerente general sobre la circunstancias del nombramiento del señor Nombre110924 , a mayor abundamiento desde hace aproximadamente cinco años se había dictado por parte de la Presidencia Ejecutiva directriz sobre precisamente que los nombramientos que se realizarán en la Institución debían contar con el visto bueno del Presidente Ejecutivo, lo que encuentra coherencia con la autoridad que tiene el Presidente Ejecutivo como jerarca de la institución (a excepción de la Junta Directiva) sobre el gerente y mayormente sobre el subgerente. Por lo que es claro que el subgerente carece de toda competencia legal y de grado para que mediante acto administrativo deje sin efecto un acto administrativo dictado previamente por su superior mediante el cual dispuso el nombramiento de un funcionamiento, en concreto del actor don Nombre110924 . Misma suerte corre lo dispuesto por el señor Brenes Maltés en oficio UE-BJIB-2010-851, el cual aceptó y declaró en el juicio oral y público que tan solo emitía recomendación para efectos del nombramiento de los funcionarios del proyecto y que no tenía poder de decisión, por lo que de igual forma carece de competencia para la remoción del actor. La parte demandada ha insistido durante el proceso que el competente para efectos de nombramiento y remoción de los funcionarios del proyecto lo era el gerente o en su defecto el subgerente de la Institución, lo cual no es de recibo como lo ha dejado claro este órgano colegiado en líneas atrás (considerando IV), alega además que era mediante las acciones de personal que se realizaban los nombramiento de los funcionarios, en lo cual como ya se indicó no lleva razón, no obstante bajo el mismo razonamiento que realiza la representación del Instituto demandado, de que el nombramiento del funcionamiento se da mediante la acción de personal, tampoco es aceptable, a folio 13, se desprende la acción de personal 349203, la cual fue confeccionada desde el 30 de agosto de 2010 en la que se consigna claramente el nombramiento del señor Nombre110924 en el cargo de contralor de la Unidad Ejecutora del Proyecto JBIC con dependencia dicho cargo de la Presidencia Ejecutiva y que el mismo rige del 9 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011, reconociendo de ésta forma el nombramiento del señor Nombre110924 hasta el último día del año 2011 y no obstante lo anterior procede el señor Lezama Fernández en su condición de Subgerente general conociendo el contenido de dicha acción de personal en la que se indica que el original fue suscrito por él, sin procedimiento previo ni autorización de la presidencia ejecutiva, procede a dejar sin efecto el nombramiento de actor, finalizándolo el 22 de diciembre de 2010, contradiciendo dicha acción de personal que dispuso bajo su firma desde el 30 de agosto de 2010 la vigencia de dicho nombramiento. La Administración demandada ha dicho también que el contrato era por servicios especiales y por obra determinada, lo cual efectivamente fue ratificado en el juicio oral y público por todos los deponentes, no obstante quedó claro con la citada prueba que el cargo de contralor que ocupaba el señor Nombre110924, estaba dispuesto presupuestaria y técnicamente desde el año 2010, para el 2011 y que el nombramiento se consignó de forma fraccionada en las acciones de personal en razón de que el presupuesto tiene una peridiocidad anual, lo que implica que los reportes y trámite de dicho nombramiento debían fraccionarse y tramitarse anualmente, mediante las acciones de personal, y que por ende, no había impedimento presupuestario para el nombramiento en el 2011 en la plaza de contralor, lo cual quedó demostrado además, con la prueba de la señora Yolanda Fallas, quien nos informó en juicio, que la Presidencia Ejecutiva es quien se ha encargado de nombrar siempre al Contralor del proyecto, que se nombró en dicho cargo a inicios del año 2011 al señor Javier Vargas Tencio y a finales del 2011 al señor Nombre110925 , como así lo declararon los tres deponentes del proceso durante el juicio oral y público.

La demandada argumentó también que en este caso, se encontraban bajo el presupuesto normativo del artículo 26 del Código de Trabajo, no se dio término al contrato antes del advenimiento, como lo respalda la acción de personal 2010-334266 con un rige del 09 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2010, (visible a folio 32) por lo cual era innecesario la aplicación del debido proceso ni la declaratoria de un acto con nulidad absoluta ni de lesividad, argumento que cae confrontado con la prueba existente en el proceso. De la acción de personal 334266 se desprende que la misma fue confeccionada el 06 de mayo de 2010 donde efectivamente se dispone una vigencia del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2010, sin embargo mediante acción de personal 349204 se dispuso en fecha posterior 30 de agosto de agosto de 2010 que ésta acción modifica la número 334266, y cuenta con una vigencia del 09 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011 el nombramiento del señor Nombre110924, lo cual no implica que mediante esa acción se realizó el nombramiento del señor Nombre110924 , sino se reconoció el nombramiento realizado al actor mediante acto administrativo PRE-2009-0694 dictada por la Presidencia Ejecutiva. Conforme lo alegado resulta de interés para atender el argumento de la demandada, traer a cita lo dispuesto por la normativa laboral sobre el contrato a tiempo definido. El artículo 31 del Código Laboral, denomina los Contratos a tiempo fijo y para obra determinada, informa además que cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra, pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre, en relación con el tiempo de duración del contrato resuelto, con la importancia de la función desempeñada y con la dificultad que el trabajador tenga para procurarse cargo o empleo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto, de lo anterior se extrae que este tipo de contrato puede darse por terminado por el patrono, pero debe cancelar lo correspondiente a los daños y perjuicios resultantes de la finalización del contrato y adicionalmente una indemnización calculada en el otorgamiento de un día de salario por cada siete trabajados continuamente. Norma que aún cuando podía facultar al órgano competente para dar por finalizado anticipadamente el contrato también debían respetarse los presupuestos establecidos para ello y responder a los daños y perjuicios, así como la correspondiente indemnización, condiciones que tampoco se cumplieron en este proceso.

Así las cosas habiendo determinado el Tribunal con la prueba traída al proceso y al juicio oral y público que los actos administrativos plasmados en los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010, el primero de ellos dictado por el señor Francisco Brenes Maltés Gerente de la Unidad Ejecutora AYA-JBIC y el segundo por el Ingeniero Eduardo Lezama en su condición de Subgerente General del AYA, mediante los cuales se da por finalizado el contrato laboral del señor Nombre110924 al 31 de diciembre de 2010, fueron dictados por funcionarios que carecían de toda competencia para ello, y contiene un vicio tal que acarrera su nulidad absoluta como así se declara.

VI- RESPECTO A LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS.

Se ha reclamado por el actor los daños y perjuicios. El material traducido en los salarios caídos por todo el año 2011 de enero a diciembre, salario escolar, aguinaldo y vacaciones correspondientes a dicho período. Al respecto habiendo determinado la nulidad absoluta de los actos mediante los cuales se dejo sin efecto el nombramiento del actor por el año 2011, de forma evidente tal actuación ilegal, suprimió el derecho del actor ha desempeñar el cargo por el cual había sido nombrado para el año 2011, contralor de la Unidad Ejecutora JBIC, lo que imposibilitó percibir los salarios que le correspondían por el desempeño de sus labores, quedó demostrado que previo al dictado del acto del subgerente existía una relación laboral a tiempo definitivo, evidenciándose el nexo causal necesario para analizar la pertinencia de los daños reclamados. Considera ésta cámara procedente el reconocimiento del daño material a favor del actor de la siguiente forma: se reconoce lo correspondiente a los salarios del cargo de contralor, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, y para su cálculo se tomará en cuenta el salario devengado en el cargo de contralor por el actor Nombre110924 en el mes de diciembre de 2010. De dicho monto deberán calcularse y deducirse lo que corresponda a las cargas sociales, impuesto sobre la renta y realizar los reportes correspondientes. Los montos por salarios serán indexados mes a mes conforme debieron haber sido recibidos, a partir del 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010 y hasta su efectivo y total pago.

Asimismo deberán cancelarse los montos de salario escolar, aguinaldo y vacaciones correspondientes al monto que se fije por los doce salarios indemnizados. Estas sumas deberán ser indexadas a partir del 31 de diciembre de 2011 hasta su efectivo y total pago. Sobre la totalidad de las sumas concedidas deberán cancelarse intereses legales de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil, a partir de la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo y total pago. Todo lo anterior deberá, en razón de que el Tribunal no cuenta con los elementos suficientes, liquidarse y fijarse en la etapa de ejecución de sentencia. Habiendo limitado el actor Nombre110924 el monto correspondiente al daño material, las sumas que se fijen en aquella etapa por tal concepto no podrán superar el monto de C 35.283.277 (sin que se incluya en la misma lo correspondiente a lo reconocido por indexación e intereses) Con respecto al daño Moral subjetivo el actor pretende la suma de cuatro millones de colones, alegando una afectación originada en la finalización abrupta de su nombramiento, perder su trabajo de un momento a otro, y que en razón de su edad (51 años) ya no es sencillo iniciar u obtener un nuevo trabajo. De los hechos, se tuvo por demostrado que el actor se encontraba nombrado hasta el 31 de diciembre de 2011, condición que le fue alterada abruptamente, lo que en forma evidente causó un impacto. Nótese, que si bien los actos mediante los cuales se dispuso y materializó el rompimiento del contrato del actor, tienen fecha 22 de diciembre de 2010, no es hasta el 3 de enero de 2011, fecha en que el actor se presenta a realizar su labores, y se le comunica en ese momento que ya se encontraba desactivada su clave y debió hacer entrega de su cargo. Resulta lógico que si una persona tiene su trabajo, se presenta y sin previo aviso se le informa que ésta despedido produce una afectación anímica al verse sin trabajo de un día para otro, debiendo afrontar sus obligaciones personales y familiares. Tal situación produce de forma lógica y evidente una afectación en el ánimo de la persona, concretamente del señor Nombre110924 , así las cosas considera el Tribunal que existen elementos que permiten apreciar un daño moral subjetivo sufrido por el actor y considera como justo paliativo fijar por tal concepto la suma de Tres millones de colones. Suma sobra la cual procede el reconocimiento de la indexación y los intereses legales conforme el numeral 1163 del Código Civil a partir de la firmeza de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

VII- SOBRE LAS EXCEPCIONES:

Se opusieron las defensa de Falta de Derecho, Falta de Legitimación Activa y Pasiva y la Sine Actione Agit. Las mismas deben ser rechazadas. El actor demostró en el proceso que fue la persona que sostuvo la relación laboral con la institución y fue ésta quien dio por finalizado su contrato, manteniendo el interés necesario para accionar contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. La falta de derecho: Virtud de lo expresado en considerandos supra-desarrollados, tal defensa debe ser rechazada, se concluyó que el actor llevaba razón en su reclamo, Sobre lo alegato como Excepción Sine Actione Agit. Sobre dicha denominación la Sala Primera ha dispuesto: “En torno a la expresión genérica “ sine actione agit ”, a la luz de lo señalado por la doctrina procesalista, en la actualidad, no configura defensa alguna. Tuvo su origen y fundamento en el derecho romano, principalmente en el segundo período del Derecho Formulario, cuando el actor sólo podía llevar a juicio al demandado si el Nombre24595 le otorgaba la fórmula-acción. Hacía referencia a la inexistencia de esa “fórmula” para acudir ante el Nombre24595. Este sistema arcaico de acceso a la justicia fue superado. Por lo tanto, no sólo por razones históricas, sino también constitucionales, resulta inoponible e inaceptable. Además, tal expresión no comprende las defensas de falta de derecho, de interés, y de legitimación, como se ha querido establecer. La defensa de “ sine actione agit ” tuvo una finalidad propia, con ella nunca se atacó el derecho material, lo cual sí hacen las tres indicadas excepciones. " " Voto 000317-F-S1-2008 .SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 9:00 horas del 2 de mayo de 2008.

Conforme lo anterior, la alegada expresión no constituye defensa alguna y no resulta oponible.

VIII- SOBRE LAS COSTAS.

De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, son ambas costas de este proceso a cargo del instituto demandado.

POR TANTO

Se rechaza las defensas de Falta de Legitimación activa y Pasiva, Falta de interés y la Falta de Derecho. Se declara con lugar la demanda y se anulan los actos administrativos contenidos en los oficios UE-JBIC-2010-851 y SGG-2010-02293, ambos del 22 de diciembre de 2010. Se condena al Instituto de Acueductos y Alcantarillados al pago del daño material, en los siguientes términos: Los salarios correspondientes del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, el salario escolar, aguinaldo y vacaciones por el período del 1 de enero de al 31 de diciembre de 2011, sumas que deberán ser calculadas, indexadas y sobre las cuales se reconoce los intereses legales de conformidad con el numeral 1163 del Código Civil en los términos establecidos en el considerando VI de este fallo. Asimismo se condena al demandado a cancelar por concepto de daño moral la suma de TRES MILLONES de colones, monto sobre el cual se reconocen intereses a partir de la firmeza de esta sentencia y hasta su efectivo y total pago, conforme la tasa legal establecida en el numeral 1063 del Código Civil, así como su indexación. Son ambas costas del proceso a cargo del demandado. Notifíquese.

Grace Emilia Loaiza Sánchez Ricardo A. Madrigal Jiménez Carlos E. Espinoza Salas Jueces

Sección Cuarta

Proceso ordinario 11-1561-1027-CA