Res. 00299-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00299-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

No. 299-2011 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A. Goicoechea, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de agosto del dos mil once.- Apelación interpuesta por Nombre36627 , cédula de identidad CED76915, en contra del acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010. Interviene como interesado Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, cédula jurídica CED78209, representado por su apoderado generalísimo sin límite de suma, el señor Nombre102300 , cédula CED78210 (folio 985).

CONSIDERANDO

I.Prueba para mejor proveer. Ofrece la recurrente a folio 1251, y la sociedad, en su escrito de audiencia conferida por este Tribunal, un elenco de documentos a efectos de que sean admitidos como prueba en esta instancia. Revisados los mismos, se verifica que la mayor parte de esos documentos constan en autos dentro del expediente administrativo, por lo que estimándose el ofrecimiento innecesario, se rechaza. Se aclara, además, que en aplicación supletoria del artículo 575 del Código Procesal Civil, la admisión de la prueba en segunda instancia queda a criterio del juzgador, resultando procedente únicamente en caso de que ella sea indispensable. En este asunto, dada la especificidad técnica del recurso, no se aprecia tal condición en el elenco documental aportado, lo cual es otro motivo para rechazarlo.

II.- Hechos probados. Se tienen como probados, los siguientes hechos de relevancia: 1) En oficio 181-2004-DIM-SRH del 14 de junio del 2004, el Departamento de Ingeniería Municipal de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, confirió a la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A., el uso de suelo conforme para desarrollo de lotes en condominio, en la finca de su propiedad, situada en el Dirección11552 , , plano catastrado No. H-926556-2004, ubicada exactamente 200 metros este, 110 norte y 300 este de la escuela de la localidad (folios 19); 2) La citada finca, se encuentra dentro del área de expansión de la zona especial de protección, conforme lo dispone el Decreto No. 25902-MIVAH-MINAE del 12 de febrero del 1997, artículo 3, donde son permitidos los desarrollo urbanísticos, incluyendo los condominios, en las siguientes condiciones: "Las Fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240" (ver oficio 723-2008-DIM-SRH del 19 de agosto del 2008, a folios 673 y 674); 3) El Concejo Municipal aprobó el anteproyecto del condominio, en acuerdo tomado en artículo 7, "correspondencia", en la sesión No. 184-2004 del 26 de julio del 2004 (ver referencia en oficio 410-2005-DIM-SRH, a folios 89); 4) La SETENA otorgó la viabilidad ambiental en resolución No. 1607-2005- SETENA, de 1 de julio del 2005, para un "desarrollo urbanístico en Condominio para 18 lotes residenciales. De los cuales 376,38 m2 corresponde la área de lote promedio, 180,20 m2 al área de lote mínimo y 30,22 m2 al àrea pública por lote. Los juegos infantiles tendrán un área de 180 m2, el área de parque es de 181 m2 y 182,98 m2 para actividades comunales. También se destinará 1344,64 m2 como área de protección de la Quebrada Bermúdez. El área total del proyecto es de 10748,64 m2. Las aguas residuales serán tratadas mediante tanques sépticos, el acceso es mediante calle pavimentada, el agua potable será suministrada por la empresa de servicios públicos de Heredia, las aguas pluviales serán desfogadas a la Quebrada Bermúdez que colinda con el proyecto, los desechos sólidos son recolectados por la municipalidad local. El proyecto se ubica en terreno de topografìa plana, actualmente se encuentra cubierto de cultivos de pasto y árboles frutales" (folios 61 a 66); 5) En noviembre del 2005, la sociedad presentó a las autoridades municipales la propuesta de instalar una planta de tratamiento de aguas residuales dentro del condominio (folios 93 a 99, folios 114 y 115); 6) En acuerdo del cuerpo edil, tomado en sesión ordinaria No. 295-2005 del 5 de diciembre del 2005, artículo 7, se acogió el dictamen mixto de las Comisiones de Ambiente y Obras, a efecto de solicitarle al ingeniero municipal un estudio sobre la planta de tratamiento propuesta, e indicarle al urbanizador que debía gestionar la aprobación de un nuevo diseño de sitio que incluyera su instalación; asimismo, en esa sesión, artículo 8, se dispuso solicitar a la SETENA, al SENARA y a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, pronunciamiento respecto de la factibilidad del desarrollo con la planta de tratamiento sugerida (folios 122 y 124; 141 a 143); 7) En oficio 484-2005-DIM-SRH del 12 de diciembre del 2005, el Ingeniero municipal se pronunció de manera favorable respecto de la planta de tratamiento (folio 145); 8) En diciembre del 2005, se levantó un nuevo mapa del diseño de sitio, en el que se previó un retiro de 15 metros lineales, por concepto de la zona de protección de la Quebrada Bermúdez, situada al margen oeste (parte trasera) de la finca, así como la instalación de una planta de tratamiento (ver planos a folio 8); 9) En oficio SG-3726-2005 del 12 de diciembre del 2005, la SETENA se pronunció indicando que el proyecto ya tenía aprobada su viabilidad ambiental (folios 146 y 147); 10) En oficio UEN AyAS-0080-06 del 17 de enero del 2006, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia comunicó que desde el punto de vista técnico, la planta de tratamiento no representaba ningún problema siempre y cuando se construyera de acuerdo con las normas establecidas, mismas que no especificó en dicho memorial (folios 164 y 165); 11) El Ministerio de Salud comunicó su "visto bueno de Ubicación para Condominios Brisas del Ciprés", en oficio AS-SR-B-096-2006 del 18 de enero del 2006 (folio 166); 12) En oficio No. ASYB-018-2005 del 18 de enero del 2006, el SENARA se pronunció respecto de la planta de tratamiento, en el sentido de que "los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO DE TIEMPOS DE TRANSITO ENTRE LOS DRENAJES DE TANQUES SEPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, elaborado por el MSc. Hugo Rodríguez Estrada (AyA, 1984), en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero. En el análisis de Hernández no se menciona las zonas de captura definidas por la ESPH S.A. (folios 167 a 175); 13) En oficio de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. GG-100-2006 del 25 de enero del 2006, su Gerente General indicó que la "construcción de la planta de tratamiento técnicamente cumple con lo establecido por el Decreto Ejecutivo 26042-S MINAE, cuya construcción estaría supervisada por el Ministerio de Salud" ( (folio 176); 14) Mediante memorial aportado el 6 de febrero del 2006, el apoderado de la empresa Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A., presentó ante el Concejo Municipal, los anteriores documentos emitido por SETENA, ESPH, SENARA, Ministerio de Salud, a efectos de aprobar el permiso de construcción del condominio (folio 179); 15) En acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión 309-06 del 13 de febrero del 2006, previo Dictamen Mixto de las Comisiones Municipales de Ambiente y de Obras, No. 13-02-2006, autorizó la continuación del proyecto Brisas del Ciprés y el permiso de construcción del condominio (dictamen a folios 181 a 183, acuerdo a folios 184 y 185); 16) El permiso de construcción se concretó bajo el número 4351 (folio 213); 17) El 3 de abril del 2006, el desarrollador solicitó autorización al Departamento de Ingeniería para entubar la Quebrada Lobos, que atraviesa el lindero este (parte frontal) que da acceso al proyecto frente a calle pública (folio 225); 18) En oficio No. 163-2006-DIM-SRH del 4 de abril siguiente, a efectos de conocer dicha solicitud, el Departamento de Ingeniería previno al desarrollador presentar estudio hidrológico donde determinara el caudal para un período mínimo de cinco años y la memoria de cálculo de diseño de tubería (folio 228); 19) El permiso de entubamiento de la Quebrada Lobos fue extendido por el Departamento de Ingeniería, "con base en el estudio hidrológico y cálculo de tubería", según oficio No. 211-2006-DIM-SRH del 16 de mayo del 2006. En ese mismo documento, también se otorgó permiso para las mejoras a media vía (solicitud a folio 225, oficio a folio 239); 20) En documento expedido por el Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, No. IMN-DA-1893-06 del 18 de julio del 2006, se dispuso que las aguas del lindero este de la propiedad, vértices 14 a 17 del plano catastrado No. H-926556-2004 -que corresponden al frente de la propiedad y son las que se pedían entubar-, no se tratan de un cauce de dominio público (folio 271); 21) Habiéndose presentado oposición a las obras de entubamiento, por parte de la Asociación de Desarrollo Integral de Los Angeles, el Concejo Municipal conformó una comisión "ad hoc", cuya gestión culminó con la suscripción de un "Acuerdo de Resolución de Conflicto, Entubamiento de la Quebrada Lobos", firmado el 10 de agosto del 2010, mediante el cual el desarrollador se comprometió, ante la agrupación vecinal y el Alcalde, entre otras cosas, a mantener el cauce original de la Quebrada Lobos y hacer que el agua discurriera permanentemente por una zanja con medidas establecidas, a cielo abierto, y mantendría el entubado como rebalse del cauce para emergencias por las grandes crecientes que se presentan en diversas ocasiones (acuerdo a folios 298 a 300); 22) En oficio de fecha 28 de agosto del 2006, el Asesor de la Comisión del Ambiente, Eduardo Pacheco Hernández, comunicó a esa misma comisión que se debían tomar en cuenta que la acequia es un cauce de agua intermitente, por lo que se debía respetar los retiros de la zona de protección, correspondientes a 5 metros y el respectivo plan de reforestación aprobado por la Dirección Forestal, entre otros. Este documento fue conocido y aprobado en acuerdo definitivamente aprobado del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria No. 32-2006 del 4 de setiembre del 2006, pidiéndose en el acto que el Ingeniero emitiera un informe exhaustivo al respecto, dentro del término de tres días (folios 306 y 307, acuerdo a folios 310 y 311); 23) En oficio No. 387-2006-DIM-SRH del 20 de setiembre del 2006, el Ingeniero Municipal expuso que al considerarse dicho cauce no natural, había erosionado el lado de la calle y lo que ahora existía era un zanjón ancho y muy profundo, dejando el ancho de la calzada muy pequeño y sin acera, lo cual es un peligro para el tránsito vehicular y peatonal. Por tal motivo solicitó el estudio hidrológico que determinara el diámetro de la tubería considerando la producción de toda la cuenca. Indicó que coordinó de forma que se manejara todo el cauce del canal, elevándolo de nivel y se hiciera tipo cuentón con acabado en piedra. Agregó que no se eliminaba el cauce, sino que la tubería que se instalaría sería de "toma de rebalse para avenidas máximas" y como acceso se construiría un puente de paso sobre canal (croquis a folios 296 y 197, folios 319 y 320); 24) El 6 de octubre del 2006, los señores José Francisco Alfaro Carvajal y Nombre36627 , interpusieron formal recurso de amparo en contra de la Municipalidad y la SETENA (memorial a folios 322 a 333); 25) En sentencia No. 2008-04790 de las 12:39 horas del 27 de marzo del 2008, la Sala Constitucional acogió el recurso de amparo interpuesto por la aquí recurrente, junto con el señor José Francisco Alfaro Carvajal, en contra de la Municipalidad y la SETENA, por cuanto consideró que el proyecto de condominio "Brisas del Ciprés" tenía serios vicios en su aprobación. En esa ocasión, el Tribunal Constitucional razonó lo siguiente:

" I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: ... j) que la zona donde se ubica el pretendido proyecto Brisas del Ciprés se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección siendo que el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”, agregándose además que para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 78, 91, 92 y 93 así como documentos de folios 13 y 78).

...

VII.- A partir del elenco de permisos que se otorgaron al proyecto de condominios “Brisas del Ciprés”, pareciera colegirse que toda la situación en torno a éste se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, los criterios técnicos mencionados supra, evidencian lo contrario. Para esta Sala, la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental revela una falta de interés total en cuanto a la posición y criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento así como en la cooperación técnica que este órgano le pudo haber brindado para valorar el impacto ambiental que eventualmente podría tener en la zona, la construcción de ese proyecto, pero también hay un desinterés por los elementos técnicos que bien pudo haber aportado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Asimismo es evidente la inactividad de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico para la protección y conservación de los recursos hídricos al haberle otorgado la viabilidad ambiental al proyecto sin tomar en consideración el criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que puso en evidencia que el cantón de San Rafael de Heredia y el sitio donde se desarrollaría ese proyecto, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Tampoco se ha tomado en cuenta lo que pudiera aportar el Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, a pesar de ser la institución competente para valorar y emitir una opinión técnica al respecto, al cual, según se desprende de autos, ni siquiera se le ha pedido opinión porque bajo juramento ha informado que no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre “Brisas del Ciprés” ni ha recibido planos para visado en lo de su competencia, a pesar de que ello es una exigencia en este tipo de proyectos, observándose en autos que esa institución únicamente aprobó planos del proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales, no así del resto del proyecto. Tampoco se tomó en cuenta ni por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ni por parte de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que según la recomendación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, para demostrar que el proyecto no impactaría los recursos hídricos, debían realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considerara la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés. No obstante todo lo anterior, tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como la Municipalidad de San Rafael de Heredia, autorizaron la ejecución del proyecto, sin medir de manera objetiva y consciente, las consecuencias que de ello se podrían derivar para el ambiente en general y para el recurso hídrico, en particular.

VIII.- Lo anterior hace surgir en este Tribunal una gran duda acerca de la incidencia de un proyecto de construcción como el que se pretende, sobre la calidad, y pureza del recurso hídrico superficial y subterráneo, así como la posible contaminación en la zona de San Rafael de Heredia donde se ubicaría el proyecto porque se trata de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde, según se ha puesto en evidencia, existe un inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas. Por tales razones, se impone la aplicación del principio precautorio a fin de evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en la gestión sostenible de los recursos hídricos de la zona y, por consiguiente, en el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en la norma fundamental. Finalmente, el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología, ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo, lo cual ya ha ocurrido en la zona de Barreal de Heredia, por lo que no es un hecho nuevo. De esta manera, considera esta Sala que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, previo a otorgar la viabilidad ambiental, así como también la Municipalidad de San Rafael de Heredia antes de otorgar permisos de construcción, se encontraban en el consecuente deber de emplazar en primer momento, tanto a los recurrentes y demás vecinos afectados, como al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al igual que a todas aquellas instituciones como el Ministerio de Salud, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y en general, a todos aquellos afectados e interesados por el proyecto, para que pudieran hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes y así asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico.

IX.- En consecuencia, no cabe otra cosa que proceder a estimar el presente asunto, advirtiendo a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que no puede hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que le hace una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico con respecto a la construcción del condominio “Brisas del Ciprés” y la peligrosidad que podría ello traer para el interés público. De lo analizado por esta Sala, se considera que esa responsabilidad es compartida pero en el caso bajo estudio recae principalmente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, pues ambas tuvieron conocimiento de los estudios efectuados y de las características particulares de la zona donde se ubicaría el proyecto de condominios “Brisas del Ciprés” y a pesar de ello otorgaron la viabilidad ambiental y los permisos de construcción para que el proyecto siguiera adelante. Finalmente, también resulta involucrado el representante de la empresa desarrolladora del proyecto “Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima”, porque a pesar de tener conocimiento de que tiene el sitio donde se asentaría el proyecto tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, por cuanto hay un riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección por tratarse de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia: a) se anulan todos los permisos otorgados al desarrollador del Proyecto de Condominios “Brisas del Ciprés” particularmente el visado de planos urbanísticos dado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el dieciocho de octubre del dos mil cinco; el visado sanitario de planos otorgado por el Ministerio de Salud el dieciséis de enero del dos mil seis; y los permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de San Rafael de Heredia en abril del dos mil seis; b) se ordena a todos los recurridos tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona..." (el resaltado es agregado) (folios 579 a 606) 26) El Concejo Municipal, en acuerdo No. 4 de la sesión 44-06 del 23 de octubre del 2006, clausuró la obra precautoriamente (referencia a folio 644); 27) A raíz de la sentencia de la Sala Constitucional, en acuerdo definitivamente aprobado en sesión extraordinaria No. 180-2008, celebrada el 11 de junio del 2008, el cuerpo edil dispuso instruir al Alcalde para hacer cesar cualquier labor derivada de la licencia de construcción anulada, así como un análisis integral, definición, localización y protección del manto acuífero del cantón, así como la delimitación de las zonas que se configuran de vulnerabilidad hidrogeológica, a fin de proceder por parte del Concejo a su adecuada tutela (folios 646 a 648); 28) En documento expedido por el Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, denominado RECONSIDERACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE UNA CORRIENTE IMN-DA-1893-06, de fecha 7 de julio del 2008, se indica respecto de la Quebrada Lobo, lo siguiente: "CONSULTADA LA CARTOGRAFÍA, EL REGISTRO DE PRONUNCIAMIENTO DE CAUCES Y EL REGISTRO NACIONAL DE CONCESIONES DE APROVECHAMIENTO DE AGUA Y CAUCES E INSPECCION REALIZADA AL SITIO, SE TRATA DE UNA QUEBRADA INTERMITENTE QUE TIENE SU ORIGEN EN UN NACIMIENTO ESTACIONAL QUE AFLORA EN EL PUNTO DETERMINADO POR LAS COORDENADAS 224555-527055. EN EL CAMPO SE PUDO DETERMINAR QUE EN LA HOJA CARTOGRAFICA TURALES, ESCALA 1:10000 HAY UNA CONFUSIÓN EN EL NOMBRE Y RECORRIDO DE LA VERDADERA QUEBRADA Nombre14632 Y SE DENOMINA Nombre102301 A UN CANAL ARTIFICIAL QUE FORMA PARTE DE LA RED DE CANALES "AGUAS INDUSTRIALES DE HEREDIA"... TIPO DE FUENTE: CAUCE DEL DOMINIO PÚBLICO DE CAUDAL INTERMITENTE" (folio 662); 29) El Area de Aguas Subterráneas del SENARA, mediante oficio No. ASUB-385-08 del 10 de setiembre del 2008, respecto de la planta de tratamiento, indicó: "El desarrollador presentó un estudio específico que se denominó: Estudio de Tránsito de Contaminantes en propiedad del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. (Brisas del Ciprés) elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, se concluye que el mismo presenta algunas deficiencias, que mencionamos a continuación: "los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO DE TIEMPOS DE TRANSITO ENTRE LOS DRENAJES DE TANQUES SEPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, elaborado por el MSc. Hugo Rodríguez estradas (AyA, 1984), en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero" (ver folios 697 y 698) ; 30) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en documento denominado "VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN DE PROYECTOS - COND-AyA-2008-45 - BIT-AyA-2008-09", de fecha 11 de setiembre del 2008, conociendo de los planos del proyecto, los aprobó, indicando que las aguas residuales se recogerían por medio de la planta de tratamiento, según acuerdo de la Junta Directiva No. 2006-615, publicada en el periódico oficial La gaceta No. 226 del 24 de noviembre del 2006, el cual delimitó la zona de vulnerabilidad de los acuíferos del Valle Central (folios 699 y 700); 31) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, mediante resolución DEP-RES-2008-019 sin fecha, resolvió el visado del Proyecto de Construcción Condominio Horizontal Residencial Brisas del Ciprés (folios 701 a 703); 32) En resolución No. 309-10-TAA de las 10:42 horas del 12 de marzo del 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo resolvió desestimar una denuncia incoada por el señor Nombre102302 , en contra del Proyecto Brisas del Ciprés, al haber tenido por acreditado que no existe entubamiento de ningún cauce de dominio público realizado por el proyecto (folio 941 a 944); 33) En resoluciones 1434-2010-SETENA de las 9:10 horas del 29 de junio del 2010 y 1581-2010-SETENA de las 9:45 horas del 12 de julio el 2010, la SETENA indica que habiendo realizado visitas al proyecto, se encontraban finalizadas las obras urbanísticas consistentes en: "a. Tapia perimetral. b) Calles adoquinadas. c. Aceras, cordón y caño. d. Hidrantes. e. Previstas para servicios básicos (agua potable e instalación de cableado eléctrico y telefónico). f. Area recreativa con rancho y piscina. g. Planta de tratamiento de aguas residuales. h. Desfogue de aguas pluviales. i. Caseta de vigilancia", además tuvo por implementadas las medidas impuestas por la Sala Constitucional mediante Voto No. 4790-2008 del 27 de marzo del 2008, respecto de la baja o mediana densidad poblacional y al contar con sistemas de planta de tratamiento de aguas, y ordenó la devolución del monto de garantía ambiental rendida para el proyecto. (folios 973, 974, 978 a 983); 34) La Comisión de Obras, mediante informe No. 003-CO-2010 del 2 de agosto del 2010, comunicó, respecto del proyecto, lo siguiente: Conformación de 17 fincas filiales, con planos sellados por el INVU, Ministerio de Salud e INS; correcta ubicación de la planta de tratamiento conforme a los planos, construcción de obras de accesibilidad en cumplimiento de la Ley 7600, conformación del área recreativa, sistema de electricidad, construcción de aceras y cordón del caño con calzada de adoquines, perfecto funcionamiento del sistema pluvial, alcantarillado sanitario con desfogue en la planta de tratamiento, debido abastecimiento de agua potable, por lo que concluye el cumplimiento de los requisitos técnicos, legales y ambientales (folios 1017 y 1018) ; 35) En el acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, se conoció el anterior dictamen, el cual se aprobó con tres votos a favor y, consecuentemente, quedó aprobado el proyecto Condominio Brisas del Ciprés, únicamente respecto de las obras del infraestructura, aclarando que cada unidad habitacional deberá contar con los permisos municipales respectivos, las cuales, en caso de superar los 300 metros cuadrados, requerirá del trámite de viabilidad ambiental, conforme lo indicó la SETENA (folios 1019 a1024); 36) En contra del anterior acuerdo, el 16 de agosto siguiente, la señora Nombre36627 interpuso formal recurso de apelación (folios 1045 a 1048); 37) Al expediente se apersonaron la Asociación de Desarrollo Integral de los Ángeles, la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia, en fechas 12 y 13 de agosto del 2010 respectivamente, reclamando 10 metros de retiro de ley sobre la Quebrada Lobos, el alineamiento de la zona de protección del río Bermúdez y el cumplimiento total de lo dispuesto por la Sala Constitucional (folios 1034 y 1041); 38) En acuerdo tomado por el cuerpo edil , en sesión ordinaria No. 31-201 del lunes 6 de setiembre del 2010, se elevó el recurso de apelación interpuesto para ante este Tribunal, y se confirió el emplazamiento de ley (folios 1064 y 1065) III.- Hechos no probados. No se han demostrado, los siguientes hechos de relevancia: 1) Que la operación de la planta de tratamiento no amenace los acuíferos de la zona, producto del tránsito de contaminantes que su operación generaría (no se promovió prueba al respecto); 2) La densidad poblacional propuesta por el proyecto (no se promovió prueba al respecto); 3) Que se hubieren realizado evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas, considerándose toda la microcuenca del lugar (los autos); 4) Que se hubiere emplazado a los vecinos previo a la autorización del proyecto (los autos).

IV.- Fundamentos del recurso. Alega la señora Nombre36627 , que el proyecto Brisas del Ciprés, desde su inicio, ha incumplido con cánones legales ambientales que se hicieron constar en el voto 2008-004790 de la Sala Constitucional, que culminaron con la eliminación de todos los permisos de construcción y su reanudación procedería si se corregían las irregularidades demostradas. Indica que el Tribunal constitucional aplicó el principio de in dubio pro natura, mas del informe técnico que generó el dictamen de la Comisión de Obras, no se indican cuáles fueron las medidas correctivas que implementó el señor Nombre102300 a solicitud de la Municipalidad para resarcir los daños ocasionados a la Quebrada Lobo, que él desvió del cauce natural y mandó a entubar. Agrega que el entubamiento de dicha quebrada alteró la línea de construcción establecida en la legislación vigente y que el muro se ubicó fuera de la línea de construcción. Indica que la referencia que se hace en el Considerando Sétimo de la resolución del Tribunal Ambiental, No. 309-10-TAA, respecto de que no se hizo alteración alguna en el cauce y que no existe entubamiento , no se ajusta a la verdad, y ello es por inoperancia del mismo Tribunal. Alega que en el sector este se mantiene el desvío y entubamiento del cauce de la quebrada.

V.- Argumentos de la sociedad desarrolladora del condominio. Alega la sociedad, que conforme lo dispuso la Sala Constitucional, al aplicar el principio precautorio, ello no quiere decir que el proyecto haya causado o esté causando algún tipo de daño ambiental, concretamente sobre los acuíferos de la zona. Indica que la anulación ordenada por la Sala Constitucional se limita a los visados dados por la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el Ministerio de Salud y el INVU, por cuanto estimó necesario que se tuvieran en cuenta las recomendaciones dadas por el SENARA, respecto de la densidad habitacional y la necesaria implementación de sistemas de tratamiento de aguas. En cuanto a la SETENA, estima que la Sala Constitucional no anuló la viabilidad ambiental, y únicamente ordenó "tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona, lo cual se desprende con claridad del "Por Tanto". Es efectivamente, en el tanto el Tribunal Constitucional ordenó suspender el proyecto, buscaba que el desarrollador volviera a realizar los trámites institucionales a efectos de cumplir con las recomendaciones del SENARA. En razón de ello, la empresa procedió a suspender todas las obras y a conseguir el uso del suelo vigente, visado conforme del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de los planos constructivos y aprobación del mismo, con especificación de la necesidad de la planta de tratamiento, pronunciamiento del SENARA exigiendo una densidad de población no mayor de 70 personas por hectárea y eliminación de excretas por medio de planta de tratamiento, aprobación de los planos por el INVU y el Ministerio de Salud -que conocieron a la luz de lo aprobado por SETENA- y, finalmente, por la Municipalidad. Aclara que las obras fueron reiniciadas hasta que obtuvo nuevamente los permisos, los cuales se fundamentaron en criterios técnicos. Asimismo, alega que el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad, ha sido enfático en la labor de fiscalización y exigencias establecidas por el SENARA, lo cual se lo ha comunicado mediante oficio MSRH-DCU-794-2010 del 22 de setiembre del 2010. Estima también que el recurso le acusa de un daño ambiental sobre la Quebrada Lobo, mas en ningún momento la Sala Constitucional le ha establecido la existencia de semejante daño ni de ninguno otro. En todo caso, aclara que el acceso frontal no es parte de las obras de infraestructura aprobadas en el acuerdo pues dicha obra se había autorizado mediante un permiso anterior otorgado por el Departamento de Ingeniería, permiso que nunca ha sido objeto de impugnación. Adiciona que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo fue clara al establecer que no existe entubamiento alguno de ningún cauce de dominio público, por lo que procedió a desestimar la denuncia.

VI.- Sobre los permisos conferidos a efectos de entubar la acequia. Acusa la apelante, como si fuera un elemento analizado por la Sala Constitucional, que no se indican las medidas correctivas que implementó el desarrollador a solicitud de la Municipalidad para resarcir los daños ocasionados a la Quebrada Lobo, que él desvió del cauce natural y mandó a entubar. Sobre este tema, deben analizarse varios elementos de interés, a saber: 1) El permiso de entubamiento de la Quebrada Lobos fue extendido en oficio No. 211-2006-DIM-SRH del 16 de mayo del 2006, con el que se otorgó también, permiso para las mejoras a media vía. Dicho permiso se tramitó de manera separada al proyecto urbanístico, y hasta ahora la señora Nombre36627 viene cuestionando su contenido cuando su impugnación es únicamente contra el acuerdo 10 del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010 del 2 de agosto del 2010, en donde se aprobó el proyecto constructivo, mas no se conoció del entubamiento de la acequia. Coincide este Tribunal con lo expuesto por la desarrolladora, en el sentido de que este es un tema que no fue analizado tampoco por la Sala Constitucional, mas la apelante lo viene invocando cual si hubiere sido un elemento estudiado por dicho Tribunal y que hubiere impuesto obligaciones, mas ello no es así. Asimismo, acusa que se cambió el curso de la quebrada y que el muro se ubicó fuera de la línea de construcción. Estos motivos de apelación trascienden la esfera de lo resuelto tanto en el acuerdo venido en alzada como por lo resuelto por la Sala Constitucional, pretendiendo la señora Nombre36627 aprovechar esta jerarquía impropia para revisar por el fondo un asunto cuya impugnación en el momento oportuno se dejó pasar, motivo por el cual los agravios tendientes a revisar este tema, no pueden ser atendidos en esta instancia. 2) En todo caso, se aprecia que desde diciembre del 2005, se levantó un nuevo mapa del diseño de sitio, en el que se previó un retiro de 15 metros lineales, por concepto de la zona de protección de la Quebrada Bermúdez y, respecto de problemática con la Quebrada Lobos el asunto había encontrado solución oportuna mediante la suscripción del documento denominado "Acuerdo de Resolución de Conflicto - Entubamiento de la Quebrada Lobos", del 10 de agosto del 2010, en el que la urbanizadora se comprometió con los vecinos a dejar la acequia discurrir permanentemente por una zanja con ciertas medidas, a cielo abierto, manteniéndose el entubado como rebalse del cauce para emergencias por las grandes crecientes. Si los términos de dicho acuerdo no se cumplieron, no es esta la instancia para venir a reclamar su acatamiento. 3) Está de sobra indicar, asimismo, que aún cuando la acequia sea de origen intermitente y sea un cauce de dominio público, su entubamiento no está prohibido, pues existen normas dentro del ordenamiento urbanístico, tales como el Reglamento Nacional para Fraccionamientos, artículo III.3.8. que dispone la posibilidad de "hacer trabajos de canalización o entubamiento, en cuyo caso deberán preverse rebalses para avenidas máximas manteniendo sobre el tubo un "canal abierto" adicional", lo cual coincide con los términos acordados en el convenio de cita. Asimismo , la Ley de Aguas -Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942-, artículo 89, dispone la posibilidad de que los dueños de predios lindantes con cauces públicos puedan poner defensas contra las aguas en sus respectivas márgenes por medio de plantaciones, estacadas o revestimientos, siempre que lo juzguen conveniente, y previo permiso o licencia del gobierno local. 4) No es competencia de esta jerarquía impropia, tampoco, entrar a conocer respecto de lo resuelto por el fondo por el Tribunal Ambiental, en resolución No. Placa16864. Nótese que este jerarca administrativo, tuvo por acreditado que no se hizo alteración alguna en el cauce y que no existe entubamiento, por lo que no tuvo por demostrado el daño ambiental invocado por la señora Nombre36627 . Este órgano colegiado tiene competencias limitadas para conocer de lo resuelto por el Alcalde y el Concejo Municipal, conforme lo regulan los numerales 173 constitucional y 154 y siguientes del Código Municipal, no pudiéndose revisar tampoco lo resuelto por otras instancias administrativas, entre ellas el Tribunal Ambiental, por lo que este agravio no se puede entrar a conocer.

VII.- Sobre las exigencias de la Sala Constitucional. Tal y como se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional transcrita en el elenco de hechos probados, el proyecto contaba con una serie de falencias que generaron la anulación de los permisos constructivos, pues existía ausencia de aprobación de todos los organismos estatales competentes en materia de aguas, a efecto de asegurar que no se perjudicara el recurso hídrico superficial y, especialmente, el subterráneo. Entre ellas, destacó la Sala Constitucional, el necesario pero ausente criterio técnico del Ministerio de Salud, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en razón de ubicarse el proyecto en una zona acuífera 1, de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica, factor que le imponía que fuera de baja o media densidad (70 habitantes máximo por hectárea), con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado. Apreció el Tribunal Constitucional la necesidad de que se realizaran evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde se considerara además toda la microcuenca de interés. Estimó adicionalmente que se debía emplazar a los vecinos y cualquier interesado afectado a efecto de que se manifestaran y se asegurara una efectiva participación en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. En términos muy escuetos y genéricos, la organización apelante viene acusando que, a la fecha, no se han cumplido con las exigencias enunciadas por el Tribunal Constitucional. Del elenco de hechos probados, se aprecia que habiéndose paralizado todas las obras a consecuencia de lo ordenado en dicha sentencia, la desarrolladora procedió a retomar, uno por uno, los permisos o aprobaciones institucionales requeridos, que se detallan seguidamente: 1) VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN DE PROYECTOS - COND-AyA-2008-45 - BIT-AyA-2008-09" de fecha 11 de setiembre del 2008 y resolución DEP-RES-2008-019, que visó el Proyecto de Construcción Condominio Horizontal Residencial Brisas del Ciprés, ambos emitidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; 2) resoluciones 1434-2010-SETENA de las 9:10 horas del 29 de junio del 2010 y 1581-2010-SETENA de las 9:45 horas del 12 de julio el 2010, de la SETENA, que indican la inexistencia de impactos ambientales negativos; 3) informe de la Comisión de Obras, que asegura la existencia de los planos sellados por el INVU, el Ministerio de Salud y el INS, así como la correcta ubicación de la planta de tratamiento conforme a los planos. Asimismo, se aprecia dentro del expediente la intervención de las organizaciones comunales que, de una u otra manera, mas sin previa audiencia conferida por las autoridades locales, acudieron a efectos de garantizar la protección de la Quebrada Lobos, a saber, la Asociación de Desarrollo Integral de los Angeles (folio 1034) y la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia (folio 1041), que manifestaron su interés en la protección de las quebradas que corren por los linderos de la finca madre. En todo caso, llama poderosamente la atención a esta Cámara, el hecho de que a pesar de la anulación de los permisos, en resolución de la SETENA No. 1581-2010-SETENA del 12 de julio del 2010 -menos de un mes antes del acuerdo venido en alzada-, verificó la construcción de las obras de infraestructura del proyecto (tapias, calles, aceras, hidrantes, areas recreativas, etc.) que culminaron con la orden de devolución de la garantía ambiental. Ello es reflejo claro, entonces, de que el proyecto en realidad continuó y culminó sus obras, a pesar de tener sus permisos anulados, haber sido paralizado, y dejando de lado las advertencias vertidas por la Sala Constitucional.

VIII.- Sobre la falta de especificidad técnica de la operación de la planta de tratamiento y el dictamen del SENARA. Acusó la Sala Constitucional, que se debía proceder a anular los permisos constructivos en aplicación del principio precautorio atendiendo al "inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas" debido a que "ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible", de modo que es deber de la autoridades, el asegurar que no se afecten los mantos acuíferos con la entrada en operación de una planta de tratamiento. Si bien la Sala Constitucional no tuvo por probada la existencia de ningún daño ambiental, en esta materia existe una inversión en la carga de la prueba que hace recaer en el desarrollador el deber de demostrar, con certeza absoluta, que su proyecto no impacta negativamente el medio. Ello se encuentra regulado en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, que dispone:

"ARTÍCULO 109.- Carga de la prueba La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental." Al realizarse un estudio a profundidad del expediente, se obtiene que todavía no existen las evaluaciones ordenadas por la Sala, de tipo hidrogeológico, hidráulico e hidrológico considerando toda la microcuenca de interés. Sobre este particular, aprecia este Tribunal que si bien la planta de tratamiento se encuentra aprobada por las distintas instancias administrativas, a saber, el INVU y el AyA, persisten a la fecha los mismos problemas apreciados por el SENARA mediante oficio ASYB-018-2005 del 18 de enero del 2006, los cuales se encuentran reiterados en el de más reciente data, a saber, el oficio No. ASUB-385-08 del 10 de setiembre del 2008. De la lectura integral de ambos documentos, en donde se analiza de manera idéntica el documento de estudio de tránsito de contaminantes elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, el SENARA "concluye que el mismo presenta algunas deficiencias", pues no acata los requerimientos técnicos existentes -norma para el calculo de tiempos de transito entre los drenajes de tanques sépticos y fuentes de aguas subterráneas-, manteniendo problemas en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, pues " no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero" (el resaltado es agregado, ver folios 697 y 698). De los documentos transcritos, aprecia esta Cámara que no existe, a la fecha, certeza científica alguna que permita asegurar que la entrada en operación de la planta de tratamiento no ponga en peligro las aguas subterráneas. Coincide este Tribunal de jerarquía impropia, a estas alturas del procedimiento administrativo, con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su resolución de cita, pues ante la importancia de proteger estas zonas de afluencia acuífera y el ineludible poder-deber de las autoridades locales de garantizar su merecida protección, cualquier aprobación de permisos constructivos en este proyecto, debe estar precedida por la garantía de no afectación del recurso hídrico. La aplicación de los Principios Precautorio -consagrado en el Principio 15 de la Declaración de Ambiente y Desarrollo (Río, 1992) y en la Ley de Biodiversidad, artículo 11, inciso 2)- que establece que al proteger el ambiente los Estados deben aplicar el criterio de "precaución", así como el de "Objetivación de la Tutela del Ambiente", como derivado de los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, que exigen el criterio técnico para la adopción de decisiones en materia ambiental, son nuevamente traídos a colación en la presente causa, pues éstos deben ser utilizados en los supuestos en que haya peligro o amenazas de daño grave o irreversible en los elementos que conforman el ambiente, y que ponen en riesgo la salud de la población, pues la falta de certeza científica absoluta obliga a la adopción de medidas eficaces para impedir o minimizar la degradación del ambiente. Estima esta jerarquía impropia, que el análisis realizado por la Comisión de Obras en informe No. 003-CO-2010 del 2 de agosto del 2010 (folios 1017 y 1018), el cual fue acogido por el cuerpo edil, en el acuerdo tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, venido en alzada, omitió de manera injustificada el análisis del detalle del contenido de ambos documentos, pues de su texto fácilmente se desprende, sin necesidad de ser un experto en la materia hidrogeológica, que en los términos detallados de operación de la planta de tratamiento, persiste la alta vulnerabilidad del acuífero, pues los datos de origen de los tránsitos de materia contaminante son, a la fecha, técnicamente inciertos. En la coyuntura presente, tomando en consideración el contenido del oficio del SENARA y en aplicación nuevamente de los principio indicados, no es factible jurídicamente la aprobación del proyecto, pues el Concejo procedió a aprobar un dictamen con severas deficiencias en su análisis técnico. Asimismo, se aprecia que en ningún momento se confirió audiencia los vecinos que resulten interesados de la localidad, no solamente atendiendo a la orden de la Sala Constitucional, sino también en aplicación de los artículos 5 del Código Municipal y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, por la trascendencia del asunto, pues aún cuando se apersonaron voluntariamente dos organizaciones locales, a saber, la Asociación de Desarrollo Integral de los Angeles y la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia, a efectos de velar por que se diera cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del alto Tribunal, ello no es suficiente para tener por cumplida la orden jurisdiccional. Es por ello que, siendo el recurso de apelación tan amplio como para objetar los vicios en general provenientes de los defectos apreciados por el Tribunal Constitucional, efectivamente tiene este órgano colegiado consciencia de que todavía está pendiente de esclarecer uno de los temas más delicados analizados en el Voto del alto Tribunal, cual es el deber de dar protección plena de las reservas acuíferas de la zona y, en especial, de asegurar que no exista riesgo alguno de contaminación de las aguas subterráneas, confiriendo espacios a los habitantes de la zona para que intervengan en protección del ambiente, en caso de que lo estimen necesario.

IX.- Sobre la densidad máxima poblacional. Tal y como se ha venido desarrollando, en razón de que el terreno es de media o alta vulnerabilidad hidrogeológica, conforme lo resuelto por la Sala Constitucional, con base en lo dictaminado por el SENARA ante dicho Tribunal, deben la Municipalidad y el desarrollador,asegura que el proyecto no llegue a sobrepasar la densidad poblacional máxima de setenta habitantes por hectárea, en razón de la ubicación del terreno. Este requisito, hasta el momento, no está acreditado por la desarrolladora. Al respecto, se verifica que la sociedad propone la construcción de calles de acceso, aceras, cunetas y, posteriormente, casas de habitación para diecisiete lotes, en donde señala que serán viviendas cuatro personas cada una (nótese que originalmente eran dieciocho lotes, mas se modificó el mapa de diseño de sitio quedando finalmente en diecisiete lotes para vivienda y otro para la planta de tratamiento, conforme se aprecia a folio 6). O sea, que si la finca madre supera apenas la hectárea de terreno, las diecisiete casas que se construirían en un futuro deben sujetarse a la limitada propuesta habitacional original de Brisas del Ciprés, a efectos de cumplir con tal exigencia. Sobre este particular, se pregunta este Tribunal, ¿cuáles son los elementos técnicos para arribar a la afirmación de que las unidades habitacionales serían para cuatro personas, y sobre todo, para darle credibilidad? Nótese que en aplicación de los principios de la sana crítica racional, sobre todo la experiencia y psicología, el promedio de habitantes por unidad habitacional en nuestro país es notoriamente superior, por lo que no existe posibilidad de dar credibilidad a un elemento importantísimo que se sustenta, solamente, con base en el simple dicho de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. Nótese que únicamente se han aprobado las obras de infraestructura, todavía no se ha dado ni el visado de lotes ni las licencias constructivas de casas de habitación, cuyas dimensiones y capacidad habitacional son hechos totalmente futuros e inciertos, por lo que queda todavía pendiente de demostrar este elemento poblacional, lo cual podría acarrear, eventualmente, que el proyecto se deba modificar a la creación de menos lotes, lo cual es una opción viable a efectos de garantizar el ajuste estricto del mismo a estos requerimientos. Ello es otro factor adicional carente de atención por parte del Concejo Municipal en el acuerdo venido en alzada, que debe ser revisado por las autoridades administrativas con base en criterios técnicos y, por ende, atendido también por la desarrolladora, si es de su interés dar cumplimiento de ello a efecto de enderezar su gestión. Este vicio, aunado al que se describió en el Considerando VIII, sin duda alguna, da mérito para anular el acuerdo venido en alzada, no sin antes advertirle a las autoridades municipales que, hasta tanto estas situaciones no sean solventadas y corregidas en definitiva, no es posible conferir los permisos constructivos a la empresa desarrolladora.

X.- COROLARIO. Evidenciándose, entonces, que persisten vicios que dan merito para anular lo actuado por el Concejo Municipal, hasta tanto no sean corregidos y debidamente atendidos por Consorcio Técnico Veterinario S.A. y las autoridades municipales, conforme se indicó en los Considerandos anteriores, lo procedente es anular el acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, ordenándose la devolución del expediente para que proceda conforme a derecho.

POR TANTO

Se rechaza la prueba para mejor proveer ofrecida. Se anula el acuerdo impugnado. Devuélvase el expediente a la Municipalidad de origen, para que proceda conforme a derecho.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura 10-3042-1027-CA apelación Nombre36627 vrs Concejo Municipal de San Rafael de Heredia

No. 299-2011 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A. Goicoechea, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de agosto del dos mil once.- Apelación interpuesta por Nombre36627 , cédula de identidad CED76915, en contra del acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010. Interviene como interesado Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, cédula jurídica CED78209, representado por su apoderado generalísimo sin límite de suma, el señor Nombre102300 , cédula CED78210 (folio 985).

CONSIDERANDO

I.Prueba para mejor proveer. Ofrece la recurrente a folio 1251, y la sociedad, en su escrito de audiencia conferida por este Tribunal, un elenco de documentos a efectos de que sean admitidos como prueba en esta instancia. Revisados los mismos, se verifica que la mayor parte de esos documentos constan en autos dentro del expediente administrativo, por lo que estimándose el ofrecimiento innecesario, se rechaza. Se aclara, además, que en aplicación supletoria del artículo 575 del Código Procesal Civil, la admisión de la prueba en segunda instancia queda a criterio del juzgador, resultando procedente únicamente en caso de que ella sea indispensable. En este asunto, dada la especificidad técnica del recurso, no se aprecia tal condición en el elenco documental aportado, lo cual es otro motivo para rechazarlo.

II.- Hechos probados. Se tienen como probados, los siguientes hechos de relevancia: 1) En oficio 181-2004-DIM-SRH del 14 de junio del 2004, el Departamento de Ingeniería Municipal de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, confirió a la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A., el uso de suelo conforme para desarrollo de lotes en condominio, en la finca de su propiedad, situada en el Dirección11552 , , plano catastrado No. H-926556-2004, ubicada exactamente 200 metros este, 110 norte y 300 este de la escuela de la localidad (folios 19); 2) La citada finca, se encuentra dentro del área de expansión de la zona especial de protección, conforme lo dispone el Decreto No. 25902-MIVAH-MINAE del 12 de febrero del 1997, artículo 3, donde son permitidos los desarrollo urbanísticos, incluyendo los condominios, en las siguientes condiciones: "Las Fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240" (ver oficio 723-2008-DIM-SRH del 19 de agosto del 2008, a folios 673 y 674); 3) El Concejo Municipal aprobó el anteproyecto del condominio, en acuerdo tomado en artículo 7, "correspondencia", en la sesión No. 184-2004 del 26 de julio del 2004 (ver referencia en oficio 410-2005-DIM-SRH, a folios 89); 4) La SETENA otorgó la viabilidad ambiental en resolución No. 1607-2005- SETENA, de 1 de julio del 2005, para un "desarrollo urbanístico en Condominio para 18 lotes residenciales. De los cuales 376,38 m2 corresponde la área de lote promedio, 180,20 m2 al área de lote mínimo y 30,22 m2 al àrea pública por lote. Los juegos infantiles tendrán un área de 180 m2, el área de parque es de 181 m2 y 182,98 m2 para actividades comunales. También se destinará 1344,64 m2 como área de protección de la Quebrada Bermúdez. El área total del proyecto es de 10748,64 m2. Las aguas residuales serán tratadas mediante tanques sépticos, el acceso es mediante calle pavimentada, el agua potable será suministrada por la empresa de servicios públicos de Heredia, las aguas pluviales serán desfogadas a la Quebrada Bermúdez que colinda con el proyecto, los desechos sólidos son recolectados por la municipalidad local. El proyecto se ubica en terreno de topografìa plana, actualmente se encuentra cubierto de cultivos de pasto y árboles frutales" (folios 61 a 66); 5) En noviembre del 2005, la sociedad presentó a las autoridades municipales la propuesta de instalar una planta de tratamiento de aguas residuales dentro del condominio (folios 93 a 99, folios 114 y 115); 6) En acuerdo del cuerpo edil, tomado en sesión ordinaria No. 295-2005 del 5 de diciembre del 2005, artículo 7, se acogió el dictamen mixto de las Comisiones de Ambiente y Obras, a efecto de solicitarle al ingeniero municipal un estudio sobre la planta de tratamiento propuesta, e indicarle al urbanizador que debía gestionar la aprobación de un nuevo diseño de sitio que incluyera su instalación; asimismo, en esa sesión, artículo 8, se dispuso solicitar a la SETENA, al SENARA y a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, pronunciamiento respecto de la factibilidad del desarrollo con la planta de tratamiento sugerida (folios 122 y 124; 141 a 143); 7) En oficio 484-2005-DIM-SRH del 12 de diciembre del 2005, el Ingeniero municipal se pronunció de manera favorable respecto de la planta de tratamiento (folio 145); 8) En diciembre del 2005, se levantó un nuevo mapa del diseño de sitio, en el que se previó un retiro de 15 metros lineales, por concepto de la zona de protección de la Quebrada Bermúdez, situada al margen oeste (parte trasera) de la finca, así como la instalación de una planta de tratamiento (ver planos a folio 8); 9) En oficio SG-3726-2005 del 12 de diciembre del 2005, la SETENA se pronunció indicando que el proyecto ya tenía aprobada su viabilidad ambiental (folios 146 y 147); 10) En oficio UEN AyAS-0080-06 del 17 de enero del 2006, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia comunicó que desde el punto de vista técnico, la planta de tratamiento no representaba ningún problema siempre y cuando se construyera de acuerdo con las normas establecidas, mismas que no especificó en dicho memorial (folios 164 y 165); 11) El Ministerio de Salud comunicó su "visto bueno de Ubicación para Condominios Brisas del Ciprés", en oficio AS-SR-B-096-2006 del 18 de enero del 2006 (folio 166); 12) En oficio No. ASYB-018-2005 del 18 de enero del 2006, el SENARA se pronunció respecto de la planta de tratamiento, en el sentido de que "los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO DE TIEMPOS DE TRANSITO ENTRE LOS DRENAJES DE TANQUES SEPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, elaborado por el MSc. Hugo Rodríguez Estrada (AyA, 1984), en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero. En el análisis de Hernández no se menciona las zonas de captura definidas por la ESPH S.A. (folios 167 a 175); 13) En oficio de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. GG-100-2006 del 25 de enero del 2006, su Gerente General indicó que la "construcción de la planta de tratamiento técnicamente cumple con lo establecido por el Decreto Ejecutivo 26042-S MINAE, cuya construcción estaría supervisada por el Ministerio de Salud" ( (folio 176); 14) Mediante memorial aportado el 6 de febrero del 2006, el apoderado de la empresa Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A., presentó ante el Concejo Municipal, los anteriores documentos emitido por SETENA, ESPH, SENARA, Ministerio de Salud, a efectos de aprobar el permiso de construcción del condominio (folio 179); 15) En acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión 309-06 del 13 de febrero del 2006, previo Dictamen Mixto de las Comisiones Municipales de Ambiente y de Obras, No. 13-02-2006, autorizó la continuación del proyecto Brisas del Ciprés y el permiso de construcción del condominio (dictamen a folios 181 a 183, acuerdo a folios 184 y 185); 16) El permiso de construcción se concretó bajo el número 4351 (folio 213); 17) El 3 de abril del 2006, el desarrollador solicitó autorización al Departamento de Ingeniería para entubar la Quebrada Lobos, que atraviesa el lindero este (parte frontal) que da acceso al proyecto frente a calle pública (folio 225); 18) En oficio No. 163-2006-DIM-SRH del 4 de abril siguiente, a efectos de conocer dicha solicitud, el Departamento de Ingeniería previno al desarrollador presentar estudio hidrológico donde determinara el caudal para un período mínimo de cinco años y la memoria de cálculo de diseño de tubería (folio 228); 19) El permiso de entubamiento de la Quebrada Lobos fue extendido por el Departamento de Ingeniería, "con base en el estudio hidrológico y cálculo de tubería", según oficio No. 211-2006-DIM-SRH del 16 de mayo del 2006. En ese mismo documento, también se otorgó permiso para las mejoras a media vía (solicitud a folio 225, oficio a folio 239); 20) En documento expedido por el Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, No. IMN-DA-1893-06 del 18 de julio del 2006, se dispuso que las aguas del lindero este de la propiedad, vértices 14 a 17 del plano catastrado No. H-926556-2004 -que corresponden al frente de la propiedad y son las que se pedían entubar-, no se tratan de un cauce de dominio público (folio 271); 21) Habiéndose presentado oposición a las obras de entubamiento, por parte de la Asociación de Desarrollo Integral de Los Angeles, el Concejo Municipal conformó una comisión "ad hoc", cuya gestión culminó con la suscripción de un "Acuerdo de Resolución de Conflicto, Entubamiento de la Quebrada Lobos", firmado el 10 de agosto del 2010, mediante el cual el desarrollador se comprometió, ante la agrupación vecinal y el Alcalde, entre otras cosas, a mantener el cauce original de la Quebrada Lobos y hacer que el agua discurriera permanentemente por una zanja con medidas establecidas, a cielo abierto, y mantendría el entubado como rebalse del cauce para emergencias por las grandes crecientes que se presentan en diversas ocasiones (acuerdo a folios 298 a 300); 22) En oficio de fecha 28 de agosto del 2006, el Asesor de la Comisión del Ambiente, Eduardo Pacheco Hernández, comunicó a esa misma comisión que se debían tomar en cuenta que la acequia es un cauce de agua intermitente, por lo que se debía respetar los retiros de la zona de protección, correspondientes a 5 metros y el respectivo plan de reforestación aprobado por la Dirección Forestal, entre otros. Este documento fue conocido y aprobado en acuerdo definitivamente aprobado del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria No. 32-2006 del 4 de setiembre del 2006, pidiéndose en el acto que el Ingeniero emitiera un informe exhaustivo al respecto, dentro del término de tres días (folios 306 y 307, acuerdo a folios 310 y 311); 23) En oficio No. 387-2006-DIM-SRH del 20 de setiembre del 2006, el Ingeniero Municipal expuso que al considerarse dicho cauce no natural, había erosionado el lado de la calle y lo que ahora existía era un zanjón ancho y muy profundo, dejando el ancho de la calzada muy pequeño y sin acera, lo cual es un peligro para el tránsito vehicular y peatonal. Por tal motivo solicitó el estudio hidrológico que determinara el diámetro de la tubería considerando la producción de toda la cuenca. Indicó que coordinó de forma que se manejara todo el cauce del canal, elevándolo de nivel y se hiciera tipo cuentón con acabado en piedra. Agregó que no se eliminaba el cauce, sino que la tubería que se instalaría sería de "toma de rebalse para avenidas máximas" y como acceso se construiría un puente de paso sobre canal (croquis a folios 296 y 197, folios 319 y 320); 24) El 6 de octubre del 2006, los señores José Francisco Alfaro Carvajal y Nombre36627 , interpusieron formal recurso de amparo en contra de la Municipalidad y la SETENA (memorial a folios 322 a 333); 25) En sentencia No. 2008-04790 de las 12:39 horas del 27 de marzo del 2008, la Sala Constitucional acogió el recurso de amparo interpuesto por la aquí recurrente, junto con el señor José Francisco Alfaro Carvajal, en contra de la Municipalidad y la SETENA, por cuanto consideró que el proyecto de condominio "Brisas del Ciprés" tenía serios vicios en su aprobación. En esa ocasión, el Tribunal Constitucional razonó lo siguiente:

" I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: ... j) que la zona donde se ubica el pretendido proyecto Brisas del Ciprés se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección siendo que el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”, agregándose además que para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 78, 91, 92 y 93 así como documentos de folios 13 y 78).

...

VII.- A partir del elenco de permisos que se otorgaron al proyecto de condominios “Brisas del Ciprés”, pareciera colegirse que toda la situación en torno a éste se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, los criterios técnicos mencionados supra, evidencian lo contrario. Para esta Sala, la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental revela una falta de interés total en cuanto a la posición y criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento así como en la cooperación técnica que este órgano le pudo haber brindado para valorar el impacto ambiental que eventualmente podría tener en la zona, la construcción de ese proyecto, pero también hay un desinterés por los elementos técnicos que bien pudo haber aportado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Asimismo es evidente la inactividad de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico para la protección y conservación de los recursos hídricos al haberle otorgado la viabilidad ambiental al proyecto sin tomar en consideración el criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que puso en evidencia que el cantón de San Rafael de Heredia y el sitio donde se desarrollaría ese proyecto, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Tampoco se ha tomado en cuenta lo que pudiera aportar el Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, a pesar de ser la institución competente para valorar y emitir una opinión técnica al respecto, al cual, según se desprende de autos, ni siquiera se le ha pedido opinión porque bajo juramento ha informado que no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre “Brisas del Ciprés” ni ha recibido planos para visado en lo de su competencia, a pesar de que ello es una exigencia en este tipo de proyectos, observándose en autos que esa institución únicamente aprobó planos del proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales, no así del resto del proyecto. Tampoco se tomó en cuenta ni por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ni por parte de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que según la recomendación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, para demostrar que el proyecto no impactaría los recursos hídricos, debían realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considerara la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés. No obstante todo lo anterior, tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como la Municipalidad de San Rafael de Heredia, autorizaron la ejecución del proyecto, sin medir de manera objetiva y consciente, las consecuencias que de ello se podrían derivar para el ambiente en general y para el recurso hídrico, en particular.

VIII.- Lo anterior hace surgir en este Tribunal una gran duda acerca de la incidencia de un proyecto de construcción como el que se pretende, sobre la calidad, y pureza del recurso hídrico superficial y subterráneo, así como la posible contaminación en la zona de San Rafael de Heredia donde se ubicaría el proyecto porque se trata de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde, según se ha puesto en evidencia, existe un inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas. Por tales razones, se impone la aplicación del principio precautorio a fin de evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en la gestión sostenible de los recursos hídricos de la zona y, por consiguiente, en el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en la norma fundamental. Finalmente, el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología, ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo, lo cual ya ha ocurrido en la zona de Barreal de Heredia, por lo que no es un hecho nuevo. De esta manera, considera esta Sala que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, previo a otorgar la viabilidad ambiental, así como también la Municipalidad de San Rafael de Heredia antes de otorgar permisos de construcción, se encontraban en el consecuente deber de emplazar en primer momento, tanto a los recurrentes y demás vecinos afectados, como al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al igual que a todas aquellas instituciones como el Ministerio de Salud, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y en general, a todos aquellos afectados e interesados por el proyecto, para que pudieran hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes y así asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico.

IX.- En consecuencia, no cabe otra cosa que proceder a estimar el presente asunto, advirtiendo a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que no puede hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que le hace una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico con respecto a la construcción del condominio “Brisas del Ciprés” y la peligrosidad que podría ello traer para el interés público. De lo analizado por esta Sala, se considera que esa responsabilidad es compartida pero en el caso bajo estudio recae principalmente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, pues ambas tuvieron conocimiento de los estudios efectuados y de las características particulares de la zona donde se ubicaría el proyecto de condominios “Brisas del Ciprés” y a pesar de ello otorgaron la viabilidad ambiental y los permisos de construcción para que el proyecto siguiera adelante. Finalmente, también resulta involucrado el representante de la empresa desarrolladora del proyecto “Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima”, porque a pesar de tener conocimiento de que tiene el sitio donde se asentaría el proyecto tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, por cuanto hay un riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección por tratarse de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia: a) se anulan todos los permisos otorgados al desarrollador del Proyecto de Condominios “Brisas del Ciprés” particularmente el visado de planos urbanísticos dado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el dieciocho de octubre del dos mil cinco; el visado sanitario de planos otorgado por el Ministerio de Salud el dieciséis de enero del dos mil seis; y los permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de San Rafael de Heredia en abril del dos mil seis; b) se ordena a todos los recurridos tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona..." (el resaltado es agregado) (folios 579 a 606) 26) El Concejo Municipal, en acuerdo No. 4 de la sesión 44-06 del 23 de octubre del 2006, clausuró la obra precautoriamente (referencia a folio 644); 27) A raíz de la sentencia de la Sala Constitucional, en acuerdo definitivamente aprobado en sesión extraordinaria No. 180-2008, celebrada el 11 de junio del 2008, el cuerpo edil dispuso instruir al Alcalde para hacer cesar cualquier labor derivada de la licencia de construcción anulada, así como un análisis integral, definición, localización y protección del manto acuífero del cantón, así como la delimitación de las zonas que se configuran de vulnerabilidad hidrogeológica, a fin de proceder por parte del Concejo a su adecuada tutela (folios 646 a 648); 28) En documento expedido por el Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, denominado RECONSIDERACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE UNA CORRIENTE IMN-DA-1893-06, de fecha 7 de julio del 2008, se indica respecto de la Quebrada Lobo, lo siguiente: "CONSULTADA LA CARTOGRAFÍA, EL REGISTRO DE PRONUNCIAMIENTO DE CAUCES Y EL REGISTRO NACIONAL DE CONCESIONES DE APROVECHAMIENTO DE AGUA Y CAUCES E INSPECCION REALIZADA AL SITIO, SE TRATA DE UNA QUEBRADA INTERMITENTE QUE TIENE SU ORIGEN EN UN NACIMIENTO ESTACIONAL QUE AFLORA EN EL PUNTO DETERMINADO POR LAS COORDENADAS 224555-527055. EN EL CAMPO SE PUDO DETERMINAR QUE EN LA HOJA CARTOGRAFICA TURALES, ESCALA 1:10000 HAY UNA CONFUSIÓN EN EL NOMBRE Y RECORRIDO DE LA VERDADERA QUEBRADA Nombre14632 Y SE DENOMINA Nombre102301 A UN CANAL ARTIFICIAL QUE FORMA PARTE DE LA RED DE CANALES "AGUAS INDUSTRIALES DE HEREDIA"... TIPO DE FUENTE: CAUCE DEL DOMINIO PÚBLICO DE CAUDAL INTERMITENTE" (folio 662); 29) El Area de Aguas Subterráneas del SENARA, mediante oficio No. ASUB-385-08 del 10 de setiembre del 2008, respecto de la planta de tratamiento, indicó: "El desarrollador presentó un estudio específico que se denominó: Estudio de Tránsito de Contaminantes en propiedad del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. (Brisas del Ciprés) elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, se concluye que el mismo presenta algunas deficiencias, que mencionamos a continuación: "los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO DE TIEMPOS DE TRANSITO ENTRE LOS DRENAJES DE TANQUES SEPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, elaborado por el MSc. Hugo Rodríguez estradas (AyA, 1984), en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero" (ver folios 697 y 698) ; 30) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en documento denominado "VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN DE PROYECTOS - COND-AyA-2008-45 - BIT-AyA-2008-09", de fecha 11 de setiembre del 2008, conociendo de los planos del proyecto, los aprobó, indicando que las aguas residuales se recogerían por medio de la planta de tratamiento, según acuerdo de la Junta Directiva No. 2006-615, publicada en el periódico oficial La gaceta No. 226 del 24 de noviembre del 2006, el cual delimitó la zona de vulnerabilidad de los acuíferos del Valle Central (folios 699 y 700); 31) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, mediante resolución DEP-RES-2008-019 sin fecha, resolvió el visado del Proyecto de Construcción Condominio Horizontal Residencial Brisas del Ciprés (folios 701 a 703); 32) En resolución No. 309-10-TAA de las 10:42 horas del 12 de marzo del 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo resolvió desestimar una denuncia incoada por el señor Nombre102302 , en contra del Proyecto Brisas del Ciprés, al haber tenido por acreditado que no existe entubamiento de ningún cauce de dominio público realizado por el proyecto (folio 941 a 944); 33) En resoluciones 1434-2010-SETENA de las 9:10 horas del 29 de junio del 2010 y 1581-2010-SETENA de las 9:45 horas del 12 de julio el 2010, la SETENA indica que habiendo realizado visitas al proyecto, se encontraban finalizadas las obras urbanísticas consistentes en: "a. Tapia perimetral. b) Calles adoquinadas. c. Aceras, cordón y caño. d. Hidrantes. e. Previstas para servicios básicos (agua potable e instalación de cableado eléctrico y telefónico). f. Area recreativa con rancho y piscina. g. Planta de tratamiento de aguas residuales. h. Desfogue de aguas pluviales. i. Caseta de vigilancia", además tuvo por implementadas las medidas impuestas por la Sala Constitucional mediante Voto No. 4790-2008 del 27 de marzo del 2008, respecto de la baja o mediana densidad poblacional y al contar con sistemas de planta de tratamiento de aguas, y ordenó la devolución del monto de garantía ambiental rendida para el proyecto. (folios 973, 974, 978 a 983); 34) La Comisión de Obras, mediante informe No. 003-CO-2010 del 2 de agosto del 2010, comunicó, respecto del proyecto, lo siguiente: Conformación de 17 fincas filiales, con planos sellados por el INVU, Ministerio de Salud e INS; correcta ubicación de la planta de tratamiento conforme a los planos, construcción de obras de accesibilidad en cumplimiento de la Ley 7600, conformación del área recreativa, sistema de electricidad, construcción de aceras y cordón del caño con calzada de adoquines, perfecto funcionamiento del sistema pluvial, alcantarillado sanitario con desfogue en la planta de tratamiento, debido abastecimiento de agua potable, por lo que concluye el cumplimiento de los requisitos técnicos, legales y ambientales (folios 1017 y 1018) ; 35) En el acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, se conoció el anterior dictamen, el cual se aprobó con tres votos a favor y, consecuentemente, quedó aprobado el proyecto Condominio Brisas del Ciprés, únicamente respecto de las obras del infraestructura, aclarando que cada unidad habitacional deberá contar con los permisos municipales respectivos, las cuales, en caso de superar los 300 metros cuadrados, requerirá del trámite de viabilidad ambiental, conforme lo indicó la SETENA (folios 1019 a1024); 36) En contra del anterior acuerdo, el 16 de agosto siguiente, la señora Nombre36627 interpuso formal recurso de apelación (folios 1045 a 1048); 37) Al expediente se apersonaron la Asociación de Desarrollo Integral de los Ángeles, la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia, en fechas 12 y 13 de agosto del 2010 respectivamente, reclamando 10 metros de retiro de ley sobre la Quebrada Lobos, el alineamiento de la zona de protección del río Bermúdez y el cumplimiento total de lo dispuesto por la Sala Constitucional (folios 1034 y 1041); 38) En acuerdo tomado por el cuerpo edil , en sesión ordinaria No. 31-201 del lunes 6 de setiembre del 2010, se elevó el recurso de apelación interpuesto para ante este Tribunal, y se confirió el emplazamiento de ley (folios 1064 y 1065) III.- Hechos no probados. No se han demostrado, los siguientes hechos de relevancia: 1) Que la operación de la planta de tratamiento no amenace los acuíferos de la zona, producto del tránsito de contaminantes que su operación generaría (no se promovió prueba al respecto); 2) La densidad poblacional propuesta por el proyecto (no se promovió prueba al respecto); 3) Que se hubieren realizado evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas, considerándose toda la microcuenca del lugar (los autos); 4) Que se hubiere emplazado a los vecinos previo a la autorización del proyecto (los autos).

IV.- Fundamentos del recurso. Alega la señora Nombre36627 , que el proyecto Brisas del Ciprés, desde su inicio, ha incumplido con cánones legales ambientales que se hicieron constar en el voto 2008-004790 de la Sala Constitucional, que culminaron con la eliminación de todos los permisos de construcción y su reanudación procedería si se corregían las irregularidades demostradas. Indica que el Tribunal constitucional aplicó el principio de in dubio pro natura, mas del informe técnico que generó el dictamen de la Comisión de Obras, no se indican cuáles fueron las medidas correctivas que implementó el señor Nombre102300 a solicitud de la Municipalidad para resarcir los daños ocasionados a la Quebrada Lobo, que él desvió del cauce natural y mandó a entubar. Agrega que el entubamiento de dicha quebrada alteró la línea de construcción establecida en la legislación vigente y que el muro se ubicó fuera de la línea de construcción. Indica que la referencia que se hace en el Considerando Sétimo de la resolución del Tribunal Ambiental, No. 309-10-TAA, respecto de que no se hizo alteración alguna en el cauce y que no existe entubamiento , no se ajusta a la verdad, y ello es por inoperancia del mismo Tribunal. Alega que en el sector este se mantiene el desvío y entubamiento del cauce de la quebrada.

V.- Argumentos de la sociedad desarrolladora del condominio. Alega la sociedad, que conforme lo dispuso la Sala Constitucional, al aplicar el principio precautorio, ello no quiere decir que el proyecto haya causado o esté causando algún tipo de daño ambiental, concretamente sobre los acuíferos de la zona. Indica que la anulación ordenada por la Sala Constitucional se limita a los visados dados por la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el Ministerio de Salud y el INVU, por cuanto estimó necesario que se tuvieran en cuenta las recomendaciones dadas por el SENARA, respecto de la densidad habitacional y la necesaria implementación de sistemas de tratamiento de aguas. En cuanto a la SETENA, estima que la Sala Constitucional no anuló la viabilidad ambiental, y únicamente ordenó "tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona, lo cual se desprende con claridad del "Por Tanto". Es efectivamente, en el tanto el Tribunal Constitucional ordenó suspender el proyecto, buscaba que el desarrollador volviera a realizar los trámites institucionales a efectos de cumplir con las recomendaciones del SENARA. En razón de ello, la empresa procedió a suspender todas las obras y a conseguir el uso del suelo vigente, visado conforme del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de los planos constructivos y aprobación del mismo, con especificación de la necesidad de la planta de tratamiento, pronunciamiento del SENARA exigiendo una densidad de población no mayor de 70 personas por hectárea y eliminación de excretas por medio de planta de tratamiento, aprobación de los planos por el INVU y el Ministerio de Salud -que conocieron a la luz de lo aprobado por SETENA- y, finalmente, por la Municipalidad. Aclara que las obras fueron reiniciadas hasta que obtuvo nuevamente los permisos, los cuales se fundamentaron en criterios técnicos. Asimismo, alega que el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad, ha sido enfático en la labor de fiscalización y exigencias establecidas por el SENARA, lo cual se lo ha comunicado mediante oficio MSRH-DCU-794-2010 del 22 de setiembre del 2010. Estima también que el recurso le acusa de un daño ambiental sobre la Quebrada Lobo, mas en ningún momento la Sala Constitucional le ha establecido la existencia de semejante daño ni de ninguno otro. En todo caso, aclara que el acceso frontal no es parte de las obras de infraestructura aprobadas en el acuerdo pues dicha obra se había autorizado mediante un permiso anterior otorgado por el Departamento de Ingeniería, permiso que nunca ha sido objeto de impugnación. Adiciona que la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo fue clara al establecer que no existe entubamiento alguno de ningún cauce de dominio público, por lo que procedió a desestimar la denuncia.

VI.- Sobre los permisos conferidos a efectos de entubar la acequia. Acusa la apelante, como si fuera un elemento analizado por la Sala Constitucional, que no se indican las medidas correctivas que implementó el desarrollador a solicitud de la Municipalidad para resarcir los daños ocasionados a la Quebrada Lobo, que él desvió del cauce natural y mandó a entubar. Sobre este tema, deben analizarse varios elementos de interés, a saber: 1) El permiso de entubamiento de la Quebrada Lobos fue extendido en oficio No. 211-2006-DIM-SRH del 16 de mayo del 2006, con el que se otorgó también, permiso para las mejoras a media vía. Dicho permiso se tramitó de manera separada al proyecto urbanístico, y hasta ahora la señora Nombre36627 viene cuestionando su contenido cuando su impugnación es únicamente contra el acuerdo 10 del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010 del 2 de agosto del 2010, en donde se aprobó el proyecto constructivo, mas no se conoció del entubamiento de la acequia. Coincide este Tribunal con lo expuesto por la desarrolladora, en el sentido de que este es un tema que no fue analizado tampoco por la Sala Constitucional, mas la apelante lo viene invocando cual si hubiere sido un elemento estudiado por dicho Tribunal y que hubiere impuesto obligaciones, mas ello no es así. Asimismo, acusa que se cambió el curso de la quebrada y que el muro se ubicó fuera de la línea de construcción. Estos motivos de apelación trascienden la esfera de lo resuelto tanto en el acuerdo venido en alzada como por lo resuelto por la Sala Constitucional, pretendiendo la señora Nombre36627 aprovechar esta jerarquía impropia para revisar por el fondo un asunto cuya impugnación en el momento oportuno se dejó pasar, motivo por el cual los agravios tendientes a revisar este tema, no pueden ser atendidos en esta instancia. 2) En todo caso, se aprecia que desde diciembre del 2005, se levantó un nuevo mapa del diseño de sitio, en el que se previó un retiro de 15 metros lineales, por concepto de la zona de protección de la Quebrada Bermúdez y, respecto de problemática con la Quebrada Lobos el asunto había encontrado solución oportuna mediante la suscripción del documento denominado "Acuerdo de Resolución de Conflicto - Entubamiento de la Quebrada Lobos", del 10 de agosto del 2010, en el que la urbanizadora se comprometió con los vecinos a dejar la acequia discurrir permanentemente por una zanja con ciertas medidas, a cielo abierto, manteniéndose el entubado como rebalse del cauce para emergencias por las grandes crecientes. Si los términos de dicho acuerdo no se cumplieron, no es esta la instancia para venir a reclamar su acatamiento. 3) Está de sobra indicar, asimismo, que aún cuando la acequia sea de origen intermitente y sea un cauce de dominio público, su entubamiento no está prohibido, pues existen normas dentro del ordenamiento urbanístico, tales como el Reglamento Nacional para Fraccionamientos, artículo III.3.8. que dispone la posibilidad de "hacer trabajos de canalización o entubamiento, en cuyo caso deberán preverse rebalses para avenidas máximas manteniendo sobre el tubo un "canal abierto" adicional", lo cual coincide con los términos acordados en el convenio de cita. Asimismo , la Ley de Aguas -Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942-, artículo 89, dispone la posibilidad de que los dueños de predios lindantes con cauces públicos puedan poner defensas contra las aguas en sus respectivas márgenes por medio de plantaciones, estacadas o revestimientos, siempre que lo juzguen conveniente, y previo permiso o licencia del gobierno local. 4) No es competencia de esta jerarquía impropia, tampoco, entrar a conocer respecto de lo resuelto por el fondo por el Tribunal Ambiental, en resolución No. Placa16864. Nótese que este jerarca administrativo, tuvo por acreditado que no se hizo alteración alguna en el cauce y que no existe entubamiento, por lo que no tuvo por demostrado el daño ambiental invocado por la señora Nombre36627 . Este órgano colegiado tiene competencias limitadas para conocer de lo resuelto por el Alcalde y el Concejo Municipal, conforme lo regulan los numerales 173 constitucional y 154 y siguientes del Código Municipal, no pudiéndose revisar tampoco lo resuelto por otras instancias administrativas, entre ellas el Tribunal Ambiental, por lo que este agravio no se puede entrar a conocer.

VII.- Sobre las exigencias de la Sala Constitucional. Tal y como se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional transcrita en el elenco de hechos probados, el proyecto contaba con una serie de falencias que generaron la anulación de los permisos constructivos, pues existía ausencia de aprobación de todos los organismos estatales competentes en materia de aguas, a efecto de asegurar que no se perjudicara el recurso hídrico superficial y, especialmente, el subterráneo. Entre ellas, destacó la Sala Constitucional, el necesario pero ausente criterio técnico del Ministerio de Salud, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en razón de ubicarse el proyecto en una zona acuífera 1, de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica, factor que le imponía que fuera de baja o media densidad (70 habitantes máximo por hectárea), con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado. Apreció el Tribunal Constitucional la necesidad de que se realizaran evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde se considerara además toda la microcuenca de interés. Estimó adicionalmente que se debía emplazar a los vecinos y cualquier interesado afectado a efecto de que se manifestaran y se asegurara una efectiva participación en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. En términos muy escuetos y genéricos, la organización apelante viene acusando que, a la fecha, no se han cumplido con las exigencias enunciadas por el Tribunal Constitucional. Del elenco de hechos probados, se aprecia que habiéndose paralizado todas las obras a consecuencia de lo ordenado en dicha sentencia, la desarrolladora procedió a retomar, uno por uno, los permisos o aprobaciones institucionales requeridos, que se detallan seguidamente: 1) VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN DE PROYECTOS - COND-AyA-2008-45 - BIT-AyA-2008-09" de fecha 11 de setiembre del 2008 y resolución DEP-RES-2008-019, que visó el Proyecto de Construcción Condominio Horizontal Residencial Brisas del Ciprés, ambos emitidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; 2) resoluciones 1434-2010-SETENA de las 9:10 horas del 29 de junio del 2010 y 1581-2010-SETENA de las 9:45 horas del 12 de julio el 2010, de la SETENA, que indican la inexistencia de impactos ambientales negativos; 3) informe de la Comisión de Obras, que asegura la existencia de los planos sellados por el INVU, el Ministerio de Salud y el INS, así como la correcta ubicación de la planta de tratamiento conforme a los planos. Asimismo, se aprecia dentro del expediente la intervención de las organizaciones comunales que, de una u otra manera, mas sin previa audiencia conferida por las autoridades locales, acudieron a efectos de garantizar la protección de la Quebrada Lobos, a saber, la Asociación de Desarrollo Integral de los Angeles (folio 1034) y la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia (folio 1041), que manifestaron su interés en la protección de las quebradas que corren por los linderos de la finca madre. En todo caso, llama poderosamente la atención a esta Cámara, el hecho de que a pesar de la anulación de los permisos, en resolución de la SETENA No. 1581-2010-SETENA del 12 de julio del 2010 -menos de un mes antes del acuerdo venido en alzada-, verificó la construcción de las obras de infraestructura del proyecto (tapias, calles, aceras, hidrantes, areas recreativas, etc.) que culminaron con la orden de devolución de la garantía ambiental. Ello es reflejo claro, entonces, de que el proyecto en realidad continuó y culminó sus obras, a pesar de tener sus permisos anulados, haber sido paralizado, y dejando de lado las advertencias vertidas por la Sala Constitucional.

VIII.- Sobre la falta de especificidad técnica de la operación de la planta de tratamiento y el dictamen del SENARA. Acusó la Sala Constitucional, que se debía proceder a anular los permisos constructivos en aplicación del principio precautorio atendiendo al "inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas" debido a que "ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible", de modo que es deber de la autoridades, el asegurar que no se afecten los mantos acuíferos con la entrada en operación de una planta de tratamiento. Si bien la Sala Constitucional no tuvo por probada la existencia de ningún daño ambiental, en esta materia existe una inversión en la carga de la prueba que hace recaer en el desarrollador el deber de demostrar, con certeza absoluta, que su proyecto no impacta negativamente el medio. Ello se encuentra regulado en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, que dispone:

"ARTÍCULO 109.- Carga de la prueba La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental." Al realizarse un estudio a profundidad del expediente, se obtiene que todavía no existen las evaluaciones ordenadas por la Sala, de tipo hidrogeológico, hidráulico e hidrológico considerando toda la microcuenca de interés. Sobre este particular, aprecia este Tribunal que si bien la planta de tratamiento se encuentra aprobada por las distintas instancias administrativas, a saber, el INVU y el AyA, persisten a la fecha los mismos problemas apreciados por el SENARA mediante oficio ASYB-018-2005 del 18 de enero del 2006, los cuales se encuentran reiterados en el de más reciente data, a saber, el oficio No. ASUB-385-08 del 10 de setiembre del 2008. De la lectura integral de ambos documentos, en donde se analiza de manera idéntica el documento de estudio de tránsito de contaminantes elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, el SENARA "concluye que el mismo presenta algunas deficiencias", pues no acata los requerimientos técnicos existentes -norma para el calculo de tiempos de transito entre los drenajes de tanques sépticos y fuentes de aguas subterráneas-, manteniendo problemas en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Porchet, pues " no indica como obtuvo el dato 0.051m/d, también ese dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculó la permeabilidad, para un k=1,02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50%, se obtiene un tiempo de tránsito del 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de ese acuífero" (el resaltado es agregado, ver folios 697 y 698). De los documentos transcritos, aprecia esta Cámara que no existe, a la fecha, certeza científica alguna que permita asegurar que la entrada en operación de la planta de tratamiento no ponga en peligro las aguas subterráneas. Coincide este Tribunal de jerarquía impropia, a estas alturas del procedimiento administrativo, con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su resolución de cita, pues ante la importancia de proteger estas zonas de afluencia acuífera y el ineludible poder-deber de las autoridades locales de garantizar su merecida protección, cualquier aprobación de permisos constructivos en este proyecto, debe estar precedida por la garantía de no afectación del recurso hídrico. La aplicación de los Principios Precautorio -consagrado en el Principio 15 de la Declaración de Ambiente y Desarrollo (Río, 1992) y en la Ley de Biodiversidad, artículo 11, inciso 2)- que establece que al proteger el ambiente los Estados deben aplicar el criterio de "precaución", así como el de "Objetivación de la Tutela del Ambiente", como derivado de los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, que exigen el criterio técnico para la adopción de decisiones en materia ambiental, son nuevamente traídos a colación en la presente causa, pues éstos deben ser utilizados en los supuestos en que haya peligro o amenazas de daño grave o irreversible en los elementos que conforman el ambiente, y que ponen en riesgo la salud de la población, pues la falta de certeza científica absoluta obliga a la adopción de medidas eficaces para impedir o minimizar la degradación del ambiente. Estima esta jerarquía impropia, que el análisis realizado por la Comisión de Obras en informe No. 003-CO-2010 del 2 de agosto del 2010 (folios 1017 y 1018), el cual fue acogido por el cuerpo edil, en el acuerdo tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, venido en alzada, omitió de manera injustificada el análisis del detalle del contenido de ambos documentos, pues de su texto fácilmente se desprende, sin necesidad de ser un experto en la materia hidrogeológica, que en los términos detallados de operación de la planta de tratamiento, persiste la alta vulnerabilidad del acuífero, pues los datos de origen de los tránsitos de materia contaminante son, a la fecha, técnicamente inciertos. En la coyuntura presente, tomando en consideración el contenido del oficio del SENARA y en aplicación nuevamente de los principio indicados, no es factible jurídicamente la aprobación del proyecto, pues el Concejo procedió a aprobar un dictamen con severas deficiencias en su análisis técnico. Asimismo, se aprecia que en ningún momento se confirió audiencia los vecinos que resulten interesados de la localidad, no solamente atendiendo a la orden de la Sala Constitucional, sino también en aplicación de los artículos 5 del Código Municipal y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, por la trascendencia del asunto, pues aún cuando se apersonaron voluntariamente dos organizaciones locales, a saber, la Asociación de Desarrollo Integral de los Angeles y la Asociación Ambiental del Norte de San Rafael de Heredia, a efectos de velar por que se diera cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del alto Tribunal, ello no es suficiente para tener por cumplida la orden jurisdiccional. Es por ello que, siendo el recurso de apelación tan amplio como para objetar los vicios en general provenientes de los defectos apreciados por el Tribunal Constitucional, efectivamente tiene este órgano colegiado consciencia de que todavía está pendiente de esclarecer uno de los temas más delicados analizados en el Voto del alto Tribunal, cual es el deber de dar protección plena de las reservas acuíferas de la zona y, en especial, de asegurar que no exista riesgo alguno de contaminación de las aguas subterráneas, confiriendo espacios a los habitantes de la zona para que intervengan en protección del ambiente, en caso de que lo estimen necesario.

IX.- Sobre la densidad máxima poblacional. Tal y como se ha venido desarrollando, en razón de que el terreno es de media o alta vulnerabilidad hidrogeológica, conforme lo resuelto por la Sala Constitucional, con base en lo dictaminado por el SENARA ante dicho Tribunal, deben la Municipalidad y el desarrollador,asegura que el proyecto no llegue a sobrepasar la densidad poblacional máxima de setenta habitantes por hectárea, en razón de la ubicación del terreno. Este requisito, hasta el momento, no está acreditado por la desarrolladora. Al respecto, se verifica que la sociedad propone la construcción de calles de acceso, aceras, cunetas y, posteriormente, casas de habitación para diecisiete lotes, en donde señala que serán viviendas cuatro personas cada una (nótese que originalmente eran dieciocho lotes, mas se modificó el mapa de diseño de sitio quedando finalmente en diecisiete lotes para vivienda y otro para la planta de tratamiento, conforme se aprecia a folio 6). O sea, que si la finca madre supera apenas la hectárea de terreno, las diecisiete casas que se construirían en un futuro deben sujetarse a la limitada propuesta habitacional original de Brisas del Ciprés, a efectos de cumplir con tal exigencia. Sobre este particular, se pregunta este Tribunal, ¿cuáles son los elementos técnicos para arribar a la afirmación de que las unidades habitacionales serían para cuatro personas, y sobre todo, para darle credibilidad? Nótese que en aplicación de los principios de la sana crítica racional, sobre todo la experiencia y psicología, el promedio de habitantes por unidad habitacional en nuestro país es notoriamente superior, por lo que no existe posibilidad de dar credibilidad a un elemento importantísimo que se sustenta, solamente, con base en el simple dicho de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. Nótese que únicamente se han aprobado las obras de infraestructura, todavía no se ha dado ni el visado de lotes ni las licencias constructivas de casas de habitación, cuyas dimensiones y capacidad habitacional son hechos totalmente futuros e inciertos, por lo que queda todavía pendiente de demostrar este elemento poblacional, lo cual podría acarrear, eventualmente, que el proyecto se deba modificar a la creación de menos lotes, lo cual es una opción viable a efectos de garantizar el ajuste estricto del mismo a estos requerimientos. Ello es otro factor adicional carente de atención por parte del Concejo Municipal en el acuerdo venido en alzada, que debe ser revisado por las autoridades administrativas con base en criterios técnicos y, por ende, atendido también por la desarrolladora, si es de su interés dar cumplimiento de ello a efecto de enderezar su gestión. Este vicio, aunado al que se describió en el Considerando VIII, sin duda alguna, da mérito para anular el acuerdo venido en alzada, no sin antes advertirle a las autoridades municipales que, hasta tanto estas situaciones no sean solventadas y corregidas en definitiva, no es posible conferir los permisos constructivos a la empresa desarrolladora.

X.- COROLARIO. Evidenciándose, entonces, que persisten vicios que dan merito para anular lo actuado por el Concejo Municipal, hasta tanto no sean corregidos y debidamente atendidos por Consorcio Técnico Veterinario S.A. y las autoridades municipales, conforme se indicó en los Considerandos anteriores, lo procedente es anular el acuerdo del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, tomado en la sesión ordinaria No. 22-2010, acuerdo 10, del 2 de agosto del 2010, ordenándose la devolución del expediente para que proceda conforme a derecho.

POR TANTO

Se rechaza la prueba para mejor proveer ofrecida. Se anula el acuerdo impugnado. Devuélvase el expediente a la Municipalidad de origen, para que proceda conforme a derecho.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura 10-3042-1027-CA apelación Nombre36627 vrs Concejo Municipal de San Rafael de Heredia