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Res. 00226-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 16/06/2011
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No. 226-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, Dirección01 , a las quince horas quince minutos del dieciséis de junio del dos mil once.
Conoce este Tribunal, en su carácter de jerarca impropio municipal, del recurso de apelación "per saltum" formulado por Nombre102347 , mayor, costarricense, con cédula de identidad número CED4040, ingeniero civil y consultor, vecino de Moravia, contra el certificado de uso de suelo del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea, del dieciséis de abril del dos mil diez. Figura como tercera interesada la señora Erika Looser Fernández, cédula de identidad número CED78240, ingeniera agrónoma y empresaria comercial, vecina de Moravia, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la empresa Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima.
Redacta la Juez Fernández Brenes, y;
CONSIDERANDO:
I.DE LOS HECHOS PROBADOS.- Para la resolución de este asunto, se tienen como de importancia los siguientes acontecimientos:
II.DE LOS HECHOS NO PROBADOS.-También de importancia para la resolución de este asunto se tienen como acreditados los siguientes hechos: 1.) Que el Concejo de Goicoechea hubiese trasladado el recurso de apelación a conocimiento del Alcalde; y, 2.) Que Nombre102347 hubiese impugnado el acuerdo del Artículo 12, de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez, el Concejo de la Municipalidad de Goicoechea. No hay prueba al respecto.
III.DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN "PER SALTUM" FORMULADA.- Señala el señor Nombre102347 que le asiste un interés legítimo en ese asunto, en razón del contrato de asesoría y consultoría suscrito con la sociedad Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima. Acusa la nulidad absoluta del certificado de uso de suelo emitido por la Dirección de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea el dieciséis de abril del dos mil diez, porque se traduce en la revocatoria del otorgado por esa misma Dependencia, el diecinueve de setiembre del dos mil ocho; y con ello, se evidencia que se trata de un acto temerario, impulsivo, irrespetuoso y contrario al ordenamiento jurídico y al contenido del Plan Regulador del cantón por los siguientes motivos: a.) que el primer certificado de uso de suelo, se basó en estudios de urbanismo, practicado por el arquitecto urbanísta, antecesor en el puesto de dirección de esa oficina; b.) que el primer certificado de uso de suelo no tiene fecha de vencimiento, al no establecerse plazo alguno, siendo un acto adoptado conforme a las disposiciones del Plan Regulador vigente a la fecha de su adopción; c.) que se trata de un acto reglado, por lo que no podía el Ingeniero Municipal revocarlos, en los términos de los artículos 129, 155 y 156 de la Ley General de la Administración Pública; siendo que sólo lo podía revocar el jerarca, mediante el procedimiento de nulidad absoluta o lesividad, en los términos de los numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública; d.) que ese primer certificado de uso de suelo, es un acto declarativo de derechos, que consolida una situación jurídica determinada por su contenido, al ser su acto lícito, posible, claro y preciso, proporcional al fin legal y correspondiente al motivo; e.) que no puede haber aplicación retroactiva en su perjuicio; de manera que, al no haberse aprobado el Plan Maestro dispuesto en el numeral 35.2 del Plan Regulador, debe permitírsele la culminación del proyecto aprobado, para lo cual puede solicitar la prórroga de la ampliación del plazo, de ser necesario, como lo dispone el artículo 42 del mismo cuerpo normativo; f.) contrario a lo indicado, alega que el oficio impugnado adolece de todos los vicios señalados: su contenido no es lícito ni posible, no es claro ni preciso, no hace análisis de la situación jurídica consolidada, no hace una valoración justa, responsable ni objetiva de los estudios básicos que sirvieron de fundamento al anterior jerarca del Departamento de Ingeniería -condición del entorno geográfico, desarrollo comercial de la Zona de Renovación Urbana - 7 del cantón de Goicoechea-. (Folios 16 a 26, 27 a 37 y 66 a 81.)
IV.DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACTUANDO COMO JERARCA IMPROPIO DE LAS MUNICIPALIDADES.- En atención a las manifestaciones de la señora Looser Fernández, de las que se desprende que hay confusión en el tipo de asunto que se conoce, resulta de importancia clarificar la competencia de este Tribunal, en lo que respecta al conocimiento de la apelación "per saltum" interpuesta por el señor Nombre102347 . Se recuerda al efecto que este Tribunal ejerce una tarea revisora, en calidad de jerarca impropio bifásico de las municipalidades, al tenor de lo dispuesto en los numerales 173 de la Constitución Política, y que desarrollan los artículos 153, 156, 157, 161, 162 y 163 del Código Municipal y 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Con lo cual, ejerce una función eminentemente administrativa, no obstante tratarse de un Tribunal de Justicia, inserto en la organización del Poder Judicial, en tanto le ha sido delegado el control último de la legalidad de decisiones administrativas concretas de las decisiones municipales en lo que respecta a la actuación formal, previo al control jurisdiccional, etapa que es indispensable en atención a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, en los términos señalados en las sentencias número 2005-6866 y 2006-3669, ambas de la Sala Constitucional y artículo 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo.
Así, el Tribunal Contencioso actúa como un mecanismo de tutela administrativa, el cual debe insertarse dentro de la esfera organizacional de la Administración -en este caso, de las municipalidades-, que al tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, ese examen o control se circunscribe eminentemente a la legalidad de las decisiones administrativas municipales, previo al control jurisdiccional; por lo que, no resulta posible la revisión de criterios de "oportunidad" o "discrecionalidad", sino únicamente en sus parámetros o elementos de control, tales como la finalidad de la Administración, el respeto de los derechos fundamentales, la razonabilidad de las actuaciones ("interdicción de la arbitrariedad"), y las reglas de la ciencia y de la técnica, que al tenor del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, integran el bloque de legalidad, por cuanto entrar a analizar tales valoraciones implicarían, no sólo desnaturalizar la figura del jerarca impropio, sino además, un desbordamiento de las competencias constitucional y legalmente asignadas a los jueces que conocen de esta materia, convirtiéndose, por ser materia propia y exclusiva de la"Administración activa".
(En igual sentido se pronunció este Tribunal con anterioridad, en resoluciones número 425-2010, de las doce horas diez minutos del ocho de febrero y 947-2010, de las quince horas cuarenta minutos del once de marzo, ambas del dos mil diez.) De manera que no se está ante un proceso ordinario contencioso, que implica el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (artículo 153 de la Constitución Política), sino se repite, de conocer de la apelación, en ejercicio de la función materialmente administrativa, en su condición de jerarca impropio bifásico de las municipalidades.
V.DE LA LEGITIMACIÓN DEL APELANTE.- Previo a revisarse la apelación formulada, se estima pertinente considerarse la legitimación del señor Nombre102347 , para plantear esta cadena recursiva, contra el certificado de suelo del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea. Así, la misma se estima procedente, cabalmente con ocasión del contrato de servicios de consultoría en general suscrito con la señora Looser Fernández, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima, el veintidós de setiembre del dos mil ocho, para la formulación, diseño, elaboración de planos, presupuesto, construcción y puesta en operación del proyecto "Suiza Tropical, Hotel, Gimnasio y Casino" (folios 4 a 19). Así, no obstante que el señor Nombre102347 no es el propietaria del inmueble donde se pretende desarrollar tal proyecto es la sociedad indicada (Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima), es lo cierto que fue autorizado por ésta para que realizara las gestiones y diligencias pertinentes para llevarlo a cabo; con lo cual, tiene un interés directo y personal en el asunto, en los términos de los numerales 275 de la Ley General de la Administración Pública y 561 del Código Procesal Contencioso Administrativo, éste último, de aplicación supletoria, al tenor del 9 de la citada Ley General.
VI.DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN "PER SALTUM" FORMULADA.- Ahora bien, en lo que respecta a la apelación formulada ante este Tribunal, se recuerda que el instituto de la apelación "per saltum" está previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 156, párrafo tercero y 162 párrafo final del Código Municipal y 191 del Código Procesal Contencioso Administrativo, como respuesta al silencio de las autoridades municipales en resolver los recursos de apelación formulados por los administrados, ya sea contra la decisión del Nombre20665 o contra el acuerdo del Concejo, de manera que la autoridad municipal correspondiente, no eleva el asunto ante este Tribunal dentro del plazo de ocho días previsto en los artículos 156 párrafos 2) y 3) y 162 del Código Municipal, según reciente reformas dadas por Ley número 8773, del primero de setiembre del dos mil nueve, vigentes a partir del siete de octubre de ese año.
Se trata así, de un recurso "externo", previsto en favor del administrado en situaciones de omisión o silencio de la Municipalidad, para procurar la debida resolución del asunto planteado, en este caso, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio, según se deriva de los numerales 173 constitucional; 156 y 162 del Código Municipal y 189 y siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo. Con lo cual, se requiere que de previo, la autoridad municipal -ya sea el Concejo o el Alcalde, según corresponda-, se pronuncie sobre el fondo del asunto planteado, siendo que la omisión se restringe a la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra aquella decisión, según doctrina derivada del artículo 191.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, para que este Tribunal pueda ejercer sus función revisora, una vez planteado el recurso correspondiente.
Es decir, esta figura -del “per saltum”- tiene por fin, servir de mecanismo de auxilio al particular ante la ausencia de una manifestación de voluntad expresa por parte de la Administración, pero únicamente cuando ha habido previa manifestación de voluntad, ya sea del Concejo o del Alcalde, según corresponda, y éste órgano no se pronuncie respecto del recurso de apelación planteado contra su decisión. Así, de lo dicho queda claro que para la procedencia del per saltum se requiere la existencia de un silencio o inactividad en la resolución de una impugnación por parte de la Municipalidad recurrida, no de la definición del fondo del asunto. En el caso en estudio, de la revisión minuciosa del expediente, no se cumplen los presupuestos enunciados de la apelación “per saltum”, por los siguientes motivos: En primer lugar, no existe pronunciamiento que este Tribunal pueda revisar, ya que la omisión planteada era la no resolución de la apelación contra la impugnación de un certificado de uso de suelo emanado del Departamento de Ingeniería de esa corporación local; de donde se evidencia que no existe pronunciamiento de fondo ni del Nombre20665 ni del Concejo en este asunto, pretendiendo el apelante que este Tribunal se avoque al conocimiento de una decisión de un funcionario y dependencia subordinado al Alcalde, de manera directa, sin pasar por el tamiz de la revisión del superior –en este caso el Alcalde-, lo cual, según se indicó, no resulta posible, conforme al diseño del régimen impugnativo establecido por el legislador.
Pero en segundo lugar, tampoco existe el alegado silencio, ya que con antelación a la interposición de esta apelación ante este Tribunal, sea el cinco de agosto del dos mil diez –según sello de recibido del memorial de impugnación a folio 66 e impugnación a folios 66 a 81-, le fue rechazado el recurso de apelación planteado por el Concejo, mediante acuerdo del artículo 12 de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez (a folio 348). Con lo cual, ante esa decisión, lo procedente hubiera sido más bien la interposición de un recurso de apelación inadmisión, instituto jurídico dispuesto precisamente para la impugnación de gestiones que denieguen ilegalmente un recurso de apelación, en los términos previstos en el artículo 583 del Código Procesal Civil, que resulta de aplicación supletoria ante la ausencia de normativa expresa en el procedimiento administrativo en general y, particularmente, en el Código Municipal, con base en los artículos 9, párrafo primero, y 229, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública.
No consta en los autos que se haya planteado esa impugnación ni ninguna otra contra esa decisión, lo que impide a este Tribunal imponerse del conocimiento del certificado de uso de suelo del dieciséis de abril del dos mil diez, como pretende el apelante, dado que no se cumplen los presupuestos para que este Tribunal pueda valorar tal actuación, al no completarse el íter impugnativo en la forma diseñada por el legislador.
VII.DE LOS GRAVES ERRORES EN LA TRAMITACIÓN DE ESTE ASUNTO.- No obstante las anteriores consideraciones, advierte este Tribunal graves errores, no sólo en la forma como se hicieron las diversas impugnaciones, sino también como se resolvieron las mismas. En este sentido, debe quedar en claro, que el régimen recursivo municipal tiene sus particularidades y su regulación deriva de normativa especial, originada en el artículo 173 de la Constitución Política y desarrollada en el Código Municipal, que prevé que contra las decisiones del Concejo (artículos 153 y 156) y del Nombre20665 (artículos 153 y 161), resulta procedente la formulación de los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio para ante el Tribunal Contencioso Administrativo (artículos 153 y 156), recursos que pueden ser interpuestos de manera conjunta, ante el mismo cuerpo de ediles, o sólo uno de los dos; siendo abiertamente improcedente, que se presente primero la revocatoria, recurso que resuelve el mismo órgano que dictó el acto impugnado, y posterior a esa decisión, se formule la apelación contra la misma decisión inicialmente cuestionada, por cuanto no resulta posible, ni la ampliación ni tampoco la reapertura de los plazos.
Asimismo, debe tenerse presente la normativa procesal vigente al momento de adoptarse el acto que origina la cadena recursiva, por cuanto han habido varias reformas a las disposiciones que regulan la materia. En efecto, al dieciséis de abril del dos mil diez, estaba ya vigente la última reforma del Código de referencia, dado por Ley número 8773, que entró en vigencia el siete de octubre del dos mil nueve. Así, la impugnación de una actuación que depende del Alcalde, tiene los recursos ordinarios, a saber, de revocatoria ante la misma dependencia, y de apelación, pero en este caso, ante el Nombre20665, no ante el Concejo, conforme la previsión del artículo 162 según texto dado por la Ley 8773, del primero de setiembre del dos mil nueve -vigente a partir del siete de octubre siguiente, a la fecha.- Así las cosas, mal hizo el señor Nombre102347 en presentar sus impugnaciones mediante memoriales y dependencias distintas, y en el caso del recurso de apelación, ante órgano no competente, ya que se deben de presentar de manera conjunta, es decir en un solo escrito, para que en la eventualidad de rechazársele la revocatoria, se elevara de una vez, la apelación ante el órgano que por ley le correspondía su resolución, en este caso, el Alcalde.
Pero también hizo mal el Concejo en rechazar la apelación formulada, por la falta de competencia –cabalmente en atención a la reforma del citado artículo 162 del Código Municipal-. Al respecto conviene recordar que uno de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo es el sujeto, atinente a la competencia, legitimación e investidura del cargo, siendo el primero de estos componentes, el que aquí interesa, y que está regulado en el numeral 11 de la Constitución Política y se desarrolla en los artículo 59, 66, 70 y 129 de la Ley General de la Administración Pública, éste último en tanto ordena:
"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de los requisitos indispensables para el ejercicio de su competencia." No obstante lo anterior, en los supuestos de incompetencia de un órgano para resolver un asunto, en modo alguno ello puede significar el rechazo de la gestión ad portas -como sucede en este caso-, sino que, como se infiere de la previsión del artículo 67 de la Ley General de la Administración Pública, se debe pasar a la dependencia administrativa correspondiente, en aras de continuar con la gestión, en cumplimiento del deber de respuesta que se impone a la Administración, como derivado del derecho fundamental del derecho de petición, consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política, al tenor del cual, se reconoce la posibilidad a los administrados para realizar peticiones ante las autoridades públicas sobre asuntos de su interés particular o general, siempre que el objeto de la petición sea legalmente posible; en virtud de lo cual, se impone una obligación para el funcionario o entidad requerida, de contestar, y en un plazo razonable, sin que sea exigido que se resuelva de manera favorable a lo pretendido; es decir, que lo tutelado es la obtención de una respuesta -cualquiera que sea-, en un plazo posible.
En concordancia con lo anterior, de manera concordante es que, el numeral 68 de la Ley de referencia (General de la Administración Pública), prevé que, en supuestos en que por error del administrado presente una gestión sujeta a plazo, en oficina diversa de la correspondiente, pero perteneciente al mismo ente, se debe pasar a la oficina correspondiente. Dicha norma dispone literalmente:
"Cuando la incompetencia sea declarada en relación con una petición o instancia sujeta a término, se tendrá ésta por presentada en tiempo si el órgano competente pertenece al mismo Ministerio, tratándose del Estado, o al mismo ente, tratándose de entidades descentralizadas." Con lo cual, sabiéndose el cuerpo de ediles incompetente para conocer de la apelación formulada por el señor Nombre102347 , al tenor de lo dispuesto en el numeral 162 del Código Municipal, tuvo que pasar de inmediato el asunto a conocimiento del órgano que sí es competente por mandato legal, es decir al Alcalde, a fin de garantizar el debido proceso, el principio de justicia administrativa el derecho de de respuesta del impugnante; y no obstante lo anterior, la rechaza ad portas –mediante acuerdo del artículo 12, de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez (folio 348). En el caso la denegación de justicia administrativa es doble, por cuanto a la fecha de ese rechazo, ya el Nombre20665 había rechazado el recurso de revisión que el catorce de mayo del dos mil diez el interesado formuló contra el certificado de uso de suelo del dieciséis de abril anterior (folios 157 a 162), lo que hizo el Nombre20665 mediante oficio 1394-2010 del veinticuatro de mayo de ese año (folios 174 y 175), con la consideración de que no podía entrar a su valoración, al haber presentado los recursos ordinarios y estar pendiente de resolución la apelación, cabalmente ante el Concejo; y aún y cuando es lo cierto que el Nombre20665 no tiene voto en las decisiones del Concejo, sí lo integra y puede hacer aportes y coadyuvar a la formación de la voluntad, en los términos del inciso c) del numeral 17 del Código Municipal, de donde debió promover el pase de la apelación formulada ante su conocimiento, como se dijo anteriormente. Al tenor de lo cual, deben las autoridades de la Municipalidad de Goicoechea tomar nota de lo dicho, a fin de enderezar los procedimientos, según se ha indicado.
POR TANTO:
Se rechaza la apelación "per saltum" interpuesta por Nombre102347 .
Silvia Consuelo Fernández Brenes Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Apelación per saltum Nombre102347 contra la Municipalidad de Goicoechea
No. 226-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, Dirección01 , a las quince horas quince minutos del dieciséis de junio del dos mil once.
Conoce este Tribunal, en su carácter de jerarca impropio municipal, del recurso de apelación "per saltum" formulado por Nombre102347 , mayor, costarricense, con cédula de identidad número CED4040, ingeniero civil y consultor, vecino de Moravia, contra el certificado de uso de suelo del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea, del dieciséis de abril del dos mil diez. Figura como tercera interesada la señora Erika Looser Fernández, cédula de identidad número CED78240, ingeniera agrónoma y empresaria comercial, vecina de Moravia, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la empresa Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima.
Redacta la Juez Fernández Brenes, y;
CONSIDERANDO:
I.DE LOS HECHOS PROBADOS.- Para la resolución de este asunto, se tienen como de importancia los siguientes acontecimientos:
II.DE LOS HECHOS NO PROBADOS.-También de importancia para la resolución de este asunto se tienen como acreditados los siguientes hechos: 1.) Que el Concejo de Goicoechea hubiese trasladado el recurso de apelación a conocimiento del Alcalde; y, 2.) Que Nombre102347 hubiese impugnado el acuerdo del Artículo 12, de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez, el Concejo de la Municipalidad de Goicoechea. No hay prueba al respecto.
III.DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN "PER SALTUM" FORMULADA.- Señala el señor Nombre102347 que le asiste un interés legítimo en ese asunto, en razón del contrato de asesoría y consultoría suscrito con la sociedad Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima. Acusa la nulidad absoluta del certificado de uso de suelo emitido por la Dirección de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea el dieciséis de abril del dos mil diez, porque se traduce en la revocatoria del otorgado por esa misma Dependencia, el diecinueve de setiembre del dos mil ocho; y con ello, se evidencia que se trata de un acto temerario, impulsivo, irrespetuoso y contrario al ordenamiento jurídico y al contenido del Plan Regulador del cantón por los siguientes motivos: a.) que el primer certificado de uso de suelo, se basó en estudios de urbanismo, practicado por el arquitecto urbanísta, antecesor en el puesto de dirección de esa oficina; b.) que el primer certificado de uso de suelo no tiene fecha de vencimiento, al no establecerse plazo alguno, siendo un acto adoptado conforme a las disposiciones del Plan Regulador vigente a la fecha de su adopción; c.) que se trata de un acto reglado, por lo que no podía el Ingeniero Municipal revocarlos, en los términos de los artículos 129, 155 y 156 de la Ley General de la Administración Pública; siendo que sólo lo podía revocar el jerarca, mediante el procedimiento de nulidad absoluta o lesividad, en los términos de los numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública; d.) que ese primer certificado de uso de suelo, es un acto declarativo de derechos, que consolida una situación jurídica determinada por su contenido, al ser su acto lícito, posible, claro y preciso, proporcional al fin legal y correspondiente al motivo; e.) que no puede haber aplicación retroactiva en su perjuicio; de manera que, al no haberse aprobado el Plan Maestro dispuesto en el numeral 35.2 del Plan Regulador, debe permitírsele la culminación del proyecto aprobado, para lo cual puede solicitar la prórroga de la ampliación del plazo, de ser necesario, como lo dispone el artículo 42 del mismo cuerpo normativo; f.) contrario a lo indicado, alega que el oficio impugnado adolece de todos los vicios señalados: su contenido no es lícito ni posible, no es claro ni preciso, no hace análisis de la situación jurídica consolidada, no hace una valoración justa, responsable ni objetiva de los estudios básicos que sirvieron de fundamento al anterior jerarca del Departamento de Ingeniería -condición del entorno geográfico, desarrollo comercial de la Zona de Renovación Urbana - 7 del cantón de Goicoechea-. (Folios 16 a 26, 27 a 37 y 66 a 81.)
IV.DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACTUANDO COMO JERARCA IMPROPIO DE LAS MUNICIPALIDADES.- En atención a las manifestaciones de la señora Looser Fernández, de las que se desprende que hay confusión en el tipo de asunto que se conoce, resulta de importancia clarificar la competencia de este Tribunal, en lo que respecta al conocimiento de la apelación "per saltum" interpuesta por el señor Nombre102347 . Se recuerda al efecto que este Tribunal ejerce una tarea revisora, en calidad de jerarca impropio bifásico de las municipalidades, al tenor de lo dispuesto en los numerales 173 de la Constitución Política, y que desarrollan los artículos 153, 156, 157, 161, 162 y 163 del Código Municipal y 189 y 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Con lo cual, ejerce una función eminentemente administrativa, no obstante tratarse de un Tribunal de Justicia, inserto en la organización del Poder Judicial, en tanto le ha sido delegado el control último de la legalidad de decisiones administrativas concretas de las decisiones municipales en lo que respecta a la actuación formal, previo al control jurisdiccional, etapa que es indispensable en atención a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, en los términos señalados en las sentencias número 2005-6866 y 2006-3669, ambas de la Sala Constitucional y artículo 31 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo.
Así, el Tribunal Contencioso actúa como un mecanismo de tutela administrativa, el cual debe insertarse dentro de la esfera organizacional de la Administración -en este caso, de las municipalidades-, que al tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, ese examen o control se circunscribe eminentemente a la legalidad de las decisiones administrativas municipales, previo al control jurisdiccional; por lo que, no resulta posible la revisión de criterios de "oportunidad" o "discrecionalidad", sino únicamente en sus parámetros o elementos de control, tales como la finalidad de la Administración, el respeto de los derechos fundamentales, la razonabilidad de las actuaciones ("interdicción de la arbitrariedad"), y las reglas de la ciencia y de la técnica, que al tenor del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, integran el bloque de legalidad, por cuanto entrar a analizar tales valoraciones implicarían, no sólo desnaturalizar la figura del jerarca impropio, sino además, un desbordamiento de las competencias constitucional y legalmente asignadas a los jueces que conocen de esta materia, convirtiéndose, por ser materia propia y exclusiva de la"Administración activa".
(En igual sentido se pronunció este Tribunal con anterioridad, en resoluciones número 425-2010, de las doce horas diez minutos del ocho de febrero y 947-2010, de las quince horas cuarenta minutos del once de marzo, ambas del dos mil diez.) De manera que no se está ante un proceso ordinario contencioso, que implica el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (artículo 153 de la Constitución Política), sino se repite, de conocer de la apelación, en ejercicio de la función materialmente administrativa, en su condición de jerarca impropio bifásico de las municipalidades.
V.DE LA LEGITIMACIÓN DEL APELANTE.- Previo a revisarse la apelación formulada, se estima pertinente considerarse la legitimación del señor Nombre102347 , para plantear esta cadena recursiva, contra el certificado de suelo del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Goicoechea. Así, la misma se estima procedente, cabalmente con ocasión del contrato de servicios de consultoría en general suscrito con la señora Looser Fernández, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima, el veintidós de setiembre del dos mil ocho, para la formulación, diseño, elaboración de planos, presupuesto, construcción y puesta en operación del proyecto "Suiza Tropical, Hotel, Gimnasio y Casino" (folios 4 a 19). Así, no obstante que el señor Nombre102347 no es el propietaria del inmueble donde se pretende desarrollar tal proyecto es la sociedad indicada (Distribuidora y Exportadora de Flores Las Brisas, Sociedad Anónima), es lo cierto que fue autorizado por ésta para que realizara las gestiones y diligencias pertinentes para llevarlo a cabo; con lo cual, tiene un interés directo y personal en el asunto, en los términos de los numerales 275 de la Ley General de la Administración Pública y 561 del Código Procesal Contencioso Administrativo, éste último, de aplicación supletoria, al tenor del 9 de la citada Ley General.
VI.DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN "PER SALTUM" FORMULADA.- Ahora bien, en lo que respecta a la apelación formulada ante este Tribunal, se recuerda que el instituto de la apelación "per saltum" está previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 156, párrafo tercero y 162 párrafo final del Código Municipal y 191 del Código Procesal Contencioso Administrativo, como respuesta al silencio de las autoridades municipales en resolver los recursos de apelación formulados por los administrados, ya sea contra la decisión del Nombre20665 o contra el acuerdo del Concejo, de manera que la autoridad municipal correspondiente, no eleva el asunto ante este Tribunal dentro del plazo de ocho días previsto en los artículos 156 párrafos 2) y 3) y 162 del Código Municipal, según reciente reformas dadas por Ley número 8773, del primero de setiembre del dos mil nueve, vigentes a partir del siete de octubre de ese año.
Se trata así, de un recurso "externo", previsto en favor del administrado en situaciones de omisión o silencio de la Municipalidad, para procurar la debida resolución del asunto planteado, en este caso, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio, según se deriva de los numerales 173 constitucional; 156 y 162 del Código Municipal y 189 y siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo. Con lo cual, se requiere que de previo, la autoridad municipal -ya sea el Concejo o el Alcalde, según corresponda-, se pronuncie sobre el fondo del asunto planteado, siendo que la omisión se restringe a la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra aquella decisión, según doctrina derivada del artículo 191.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, para que este Tribunal pueda ejercer sus función revisora, una vez planteado el recurso correspondiente.
Es decir, esta figura -del “per saltum”- tiene por fin, servir de mecanismo de auxilio al particular ante la ausencia de una manifestación de voluntad expresa por parte de la Administración, pero únicamente cuando ha habido previa manifestación de voluntad, ya sea del Concejo o del Alcalde, según corresponda, y éste órgano no se pronuncie respecto del recurso de apelación planteado contra su decisión. Así, de lo dicho queda claro que para la procedencia del per saltum se requiere la existencia de un silencio o inactividad en la resolución de una impugnación por parte de la Municipalidad recurrida, no de la definición del fondo del asunto. En el caso en estudio, de la revisión minuciosa del expediente, no se cumplen los presupuestos enunciados de la apelación “per saltum”, por los siguientes motivos: En primer lugar, no existe pronunciamiento que este Tribunal pueda revisar, ya que la omisión planteada era la no resolución de la apelación contra la impugnación de un certificado de uso de suelo emanado del Departamento de Ingeniería de esa corporación local; de donde se evidencia que no existe pronunciamiento de fondo ni del Nombre20665 ni del Concejo en este asunto, pretendiendo el apelante que este Tribunal se avoque al conocimiento de una decisión de un funcionario y dependencia subordinado al Alcalde, de manera directa, sin pasar por el tamiz de la revisión del superior –en este caso el Alcalde-, lo cual, según se indicó, no resulta posible, conforme al diseño del régimen impugnativo establecido por el legislador.
Pero en segundo lugar, tampoco existe el alegado silencio, ya que con antelación a la interposición de esta apelación ante este Tribunal, sea el cinco de agosto del dos mil diez –según sello de recibido del memorial de impugnación a folio 66 e impugnación a folios 66 a 81-, le fue rechazado el recurso de apelación planteado por el Concejo, mediante acuerdo del artículo 12 de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez (a folio 348). Con lo cual, ante esa decisión, lo procedente hubiera sido más bien la interposición de un recurso de apelación inadmisión, instituto jurídico dispuesto precisamente para la impugnación de gestiones que denieguen ilegalmente un recurso de apelación, en los términos previstos en el artículo 583 del Código Procesal Civil, que resulta de aplicación supletoria ante la ausencia de normativa expresa en el procedimiento administrativo en general y, particularmente, en el Código Municipal, con base en los artículos 9, párrafo primero, y 229, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública.
No consta en los autos que se haya planteado esa impugnación ni ninguna otra contra esa decisión, lo que impide a este Tribunal imponerse del conocimiento del certificado de uso de suelo del dieciséis de abril del dos mil diez, como pretende el apelante, dado que no se cumplen los presupuestos para que este Tribunal pueda valorar tal actuación, al no completarse el íter impugnativo en la forma diseñada por el legislador.
VII.DE LOS GRAVES ERRORES EN LA TRAMITACIÓN DE ESTE ASUNTO.- No obstante las anteriores consideraciones, advierte este Tribunal graves errores, no sólo en la forma como se hicieron las diversas impugnaciones, sino también como se resolvieron las mismas. En este sentido, debe quedar en claro, que el régimen recursivo municipal tiene sus particularidades y su regulación deriva de normativa especial, originada en el artículo 173 de la Constitución Política y desarrollada en el Código Municipal, que prevé que contra las decisiones del Concejo (artículos 153 y 156) y del Nombre20665 (artículos 153 y 161), resulta procedente la formulación de los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio para ante el Tribunal Contencioso Administrativo (artículos 153 y 156), recursos que pueden ser interpuestos de manera conjunta, ante el mismo cuerpo de ediles, o sólo uno de los dos; siendo abiertamente improcedente, que se presente primero la revocatoria, recurso que resuelve el mismo órgano que dictó el acto impugnado, y posterior a esa decisión, se formule la apelación contra la misma decisión inicialmente cuestionada, por cuanto no resulta posible, ni la ampliación ni tampoco la reapertura de los plazos.
Asimismo, debe tenerse presente la normativa procesal vigente al momento de adoptarse el acto que origina la cadena recursiva, por cuanto han habido varias reformas a las disposiciones que regulan la materia. En efecto, al dieciséis de abril del dos mil diez, estaba ya vigente la última reforma del Código de referencia, dado por Ley número 8773, que entró en vigencia el siete de octubre del dos mil nueve. Así, la impugnación de una actuación que depende del Alcalde, tiene los recursos ordinarios, a saber, de revocatoria ante la misma dependencia, y de apelación, pero en este caso, ante el Nombre20665, no ante el Concejo, conforme la previsión del artículo 162 según texto dado por la Ley 8773, del primero de setiembre del dos mil nueve -vigente a partir del siete de octubre siguiente, a la fecha.- Así las cosas, mal hizo el señor Nombre102347 en presentar sus impugnaciones mediante memoriales y dependencias distintas, y en el caso del recurso de apelación, ante órgano no competente, ya que se deben de presentar de manera conjunta, es decir en un solo escrito, para que en la eventualidad de rechazársele la revocatoria, se elevara de una vez, la apelación ante el órgano que por ley le correspondía su resolución, en este caso, el Alcalde.
Pero también hizo mal el Concejo en rechazar la apelación formulada, por la falta de competencia –cabalmente en atención a la reforma del citado artículo 162 del Código Municipal-. Al respecto conviene recordar que uno de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo es el sujeto, atinente a la competencia, legitimación e investidura del cargo, siendo el primero de estos componentes, el que aquí interesa, y que está regulado en el numeral 11 de la Constitución Política y se desarrolla en los artículo 59, 66, 70 y 129 de la Ley General de la Administración Pública, éste último en tanto ordena:
"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de los requisitos indispensables para el ejercicio de su competencia." No obstante lo anterior, en los supuestos de incompetencia de un órgano para resolver un asunto, en modo alguno ello puede significar el rechazo de la gestión ad portas -como sucede en este caso-, sino que, como se infiere de la previsión del artículo 67 de la Ley General de la Administración Pública, se debe pasar a la dependencia administrativa correspondiente, en aras de continuar con la gestión, en cumplimiento del deber de respuesta que se impone a la Administración, como derivado del derecho fundamental del derecho de petición, consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política, al tenor del cual, se reconoce la posibilidad a los administrados para realizar peticiones ante las autoridades públicas sobre asuntos de su interés particular o general, siempre que el objeto de la petición sea legalmente posible; en virtud de lo cual, se impone una obligación para el funcionario o entidad requerida, de contestar, y en un plazo razonable, sin que sea exigido que se resuelva de manera favorable a lo pretendido; es decir, que lo tutelado es la obtención de una respuesta -cualquiera que sea-, en un plazo posible.
En concordancia con lo anterior, de manera concordante es que, el numeral 68 de la Ley de referencia (General de la Administración Pública), prevé que, en supuestos en que por error del administrado presente una gestión sujeta a plazo, en oficina diversa de la correspondiente, pero perteneciente al mismo ente, se debe pasar a la oficina correspondiente. Dicha norma dispone literalmente:
"Cuando la incompetencia sea declarada en relación con una petición o instancia sujeta a término, se tendrá ésta por presentada en tiempo si el órgano competente pertenece al mismo Ministerio, tratándose del Estado, o al mismo ente, tratándose de entidades descentralizadas." Con lo cual, sabiéndose el cuerpo de ediles incompetente para conocer de la apelación formulada por el señor Nombre102347 , al tenor de lo dispuesto en el numeral 162 del Código Municipal, tuvo que pasar de inmediato el asunto a conocimiento del órgano que sí es competente por mandato legal, es decir al Alcalde, a fin de garantizar el debido proceso, el principio de justicia administrativa el derecho de de respuesta del impugnante; y no obstante lo anterior, la rechaza ad portas –mediante acuerdo del artículo 12, de la sesión ordinaria número 30-10, del veintiséis de julio del dos mil diez (folio 348). En el caso la denegación de justicia administrativa es doble, por cuanto a la fecha de ese rechazo, ya el Nombre20665 había rechazado el recurso de revisión que el catorce de mayo del dos mil diez el interesado formuló contra el certificado de uso de suelo del dieciséis de abril anterior (folios 157 a 162), lo que hizo el Nombre20665 mediante oficio 1394-2010 del veinticuatro de mayo de ese año (folios 174 y 175), con la consideración de que no podía entrar a su valoración, al haber presentado los recursos ordinarios y estar pendiente de resolución la apelación, cabalmente ante el Concejo; y aún y cuando es lo cierto que el Nombre20665 no tiene voto en las decisiones del Concejo, sí lo integra y puede hacer aportes y coadyuvar a la formación de la voluntad, en los términos del inciso c) del numeral 17 del Código Municipal, de donde debió promover el pase de la apelación formulada ante su conocimiento, como se dijo anteriormente. Al tenor de lo cual, deben las autoridades de la Municipalidad de Goicoechea tomar nota de lo dicho, a fin de enderezar los procedimientos, según se ha indicado.
POR TANTO:
Se rechaza la apelación "per saltum" interpuesta por Nombre102347 .
Silvia Consuelo Fernández Brenes Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Apelación per saltum Nombre102347 contra la Municipalidad de Goicoechea
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