Res. 00198-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00198-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS INDUSTRIALES DISPROIN S.A.

CONTRA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ N° 198-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las quince horas del treinta y uno de mayo del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso apelación interpuesto por Distribuidora de Productos Industriales, Disproin Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica CED78295, representada por Carlos Luis Sánchez Corrales, casado, administrador de empresas, vecino de Zapote, cédula de identidad número CED78296, en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; contra el acuerdo número 05.1-178 adoptado por el Concejo Municipal de Aserrí en sesión ordinaria número 178, celebrada el 28 de noviembre del 2009.

Redacta el Juez González Segura.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) La señora Nombre102407 es dueña de la finca de la provincia de San José, folio real número 542220-000, con plano catastrado número SJ-871799-2003, ubicada en Cinco Esquinas, distrito de Salitrillos, cantón de Aserrí (folios 8 y 183). 2) La empresa Disproin S.A. es dueña de la finca de la provincia de San José folio real número 52851-000, con plano catastrado número SJ-1145469-2007, ubicada en Cinco Esquinas, distrito de Salitrillos, cantón de Aserrí, con una medida de 4743.78 m2 (folios 11 y 66). 3) El 10 de enero del 2008, el arquitecto Josué Gamboa solicitó ante la Municipalidad de Aserrí Visto Bueno para el desfogue de aguas pluviales del anteproyecto denominado "Condominio Los Hidalgo", ubicado en la finca propiedad de Disproin S.A. folio real número 52851-000 antes indicada (folios 11 y 20). 4) Por oficio N°DCU-024-2008-ext, del 24 de enero del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, comunica al arquitecto Josué Gamboa Calvo que previamente a dar la autorización, debe presentar la propuesta del desfogue mediante un croquis, donde se indique la dirección de flujo, cuerpo receptor, caudales, punto de desfogue, ángulo de salida, etc. (folio 23). 5) El 21 de febrero y el 13 de marzo del 2008, el arquitecto Josué Gamboa Calvo presentó las Láminas Pluviales con los aspectos solicitados por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano (folios 14, 16, 27, 30 y 46). 6) Mediante oficio N°DCU-050-08-EXT, del 14 de marzo del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano contestó lo siguiente: "En atención a su solicitud para la aprobación del desfogue pluvial para la finca descrita en el plano catastrado SJ-1145469-2007, se autoriza toda vez que la solicitud formal del anteproyecto ante la Municipalidad de Aserrí, sea (sic) respaldada por el estudio hidrológico que determine que no existe impacto negativo aguas abajo del cause (sic) del río donde desfoga el "zanjón Abierto". Además debe contemplar lo siguiente: 1. El desfogue de la tubería debe ser a 45° continuando con la dirección de flujo del cause (sic) natural. 2. Construcción de cabezal de desfogue con un diseño que cumpla con las normas técnicas establecidas. 3. Tomar precauciones con las crecidas máximas que pueda presentar el río. 4. Diagnóstico positivo de la Comisión Nacional de Emergencias con respecto a la situación de las propiedades existentes aguas abajo. 5. Debe tomar en cuenta las especificaciones contempladas en el "Reglamento al artículo 5 inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria sobre la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal", donde se indica que el artículo 31 inciso c) de este reglamento, de manera que el diámetro mínimo de las alcantarillas debe ser de 24" (veinticuatro pulgadas)." (folio 31). 7) El 10 de junio del 2008, el arquitecto Josué Gamboa Calvo presentó ante la Municipalidad de Aserrí, Estudio Hidrológico-Hidráulico del proyecto "Condominio Los Hidalgo", preparado por la empresa Ingeotec S.A. (folios 37a 52). 8) Por oficio N° DCU-083-08-EXT, del 12 de junio del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano reiteró que se debían cumplir las observaciones consignadas en el oficio N° DCU-050-08-EXT, y adicionó una observación más que dice: "Adoptar las recomendaciones dadas por el Ing. Marco Valverde Mora, de la Consultora Ingeotec S.A., en el análisis Hidrológico-Hidaráulico del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folio 53). 9) El 18 de marzo del 2009, el Departamento de Gestión de Desarrollo y Control Urbano emitió certificado de uso de suelo para la finca representada en el plano catastrado SJ-1145469-2007, indicando en lo que interesa lo siguiente: "... se desea conocer si en la zona es factible desarrollar una actividad residencial (construcción de un condominio), le informo que el uso de suelo solicitado es conforme con lo estipulado en el Decreto No. 25902-MIVAH-MP-MNAE, así de las demás Leyes, Reglamentos y Decretos vigentes para tales efectos. (...) Es importante mencionar que ... se deben realizar todos los análisis o estudios de tipo ambiental, económico, vial, patrimonial, de afectaciones, de infraestructura, de mecánica de suelos, de escorrentía, de riesgos naturales, de transporte público, de disponibilidad de servicios, etc. Tampoco ha tomado en cuenta la posible conformidad del uso del suelo desde el punto de vista de pendientes y tipo de suelo. El proyecto debe ser revisado y avalado por las instituciones competentes ..." (folio 63). 10) Mediante acuerdo número 03-163, artículo tercero, adoptado en la sesión ordinaria número 163, celebrada el 15 de junio del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí aprobó la construcción del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folio 87). 11) El 25 de junio del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano otorgó el permiso de construcción N°128-09, a favor de Disproin S.A., para realizar obras de infraestructura de condominio en la finca de la provincia de San José folio real número 152851-000, plano catastrado SJ-1145469-07 (folio 88). 12) El 24 de agosto del 2009, la señora Nombre102407 , en conjunto con otros vecinos de la comunidad de Cinco Esquinas, presentaron ante la Municipalidad de Aserrí solicitud de nulidad del permiso de construcción otorgado a la empresa Disproin S.A. En lo que resulta de interés, la solicitud presenta la siguiente justificación: "... Nos causa sorpresa que en una comisión municipal la semana pasada; en una forma permisiva y complaciente ante lo que representa un peligro de inundaciones y falseamiento de nuestras casas, nos den como solución utilizar fondos públicos para desviar la acequia, romper la servidumbre que así aparece en el registro público la calle de acceso, a la que dragarían y desviarían hasta la calle pública, misma que cuenta con un alcantarillado insuficiente y que además el desnivel de nuestras propiedades no tiene posibilidades de evitar inundaciones. Nos hemos decidido a llevar este asunto ante todas las entidades involucradas, MInisterio de Salud, SETENA, Defensoría de los Habitantes y hemos solicitado la inspección de un ingeniero pagado por nosotros, dado que aparentemente los estudios realizados por los profesionales del municipio carecen de algunos datos importantes ..." (folio 90). 13) Con ocasión del reclamo presentado por la señora Nombre102407 y los demás vecinos, el Concejo Municipal de Aserrí le solicitó al Alcalde Municipal y a la División Jurídica, elaborar un dictamen sobre el asunto. En atención a lo anterior, el Alcalde le solicitó al Área de Catastro del municipio, realizar un estudio registral y catastral de las fincas que enfrentan la "servidumbre o calle" por donde se realizará el desfogue de aguas pluviales provenientes del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folios 91 y 94). 14) Mediante oficio N° MA-AC-091-09, del 17 de setiembre del 2009, el Área de Catastro de la Municipalidad de Aserrí realizó el estudio solicitado y determinó que 11 fincas son las que se ubican frente a dicho acceso, cuyos propietarios son los señores: Soraida Chacón Valverde, Nombre102408 , Flora Zúñiga Cerdas, Nombre102409 , Grettel Sánchez Chacón, Nombre102407 , Nombre102410 , Rafael Angel Cerdas Chinchilla, Rafael Angel Cerdas Mora y Blanca Ligia Chacón Valverde. Al estudio se adjuntó un mapa con la ubicación de los respectivos lotes (folios 111 y 112). 15) Por oficio N° DJ-086-09-09, del 23 de setiembre del 2009, la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí emitió el dictamen legal solicitado por el Concejo, y en lo que interesa indicó: "... no es posible determinar con certeza que la vía que da acceso a la finca de la Sra. Nombre102407 sea una "Calle Pública", como tampoco aparece registralmente constituida alguna servidumbre de paso que permita clarificar cuál es el fundo sirviente y cuáles los fundos dominantes a fin de delimitar sus efectos jurídicos.- Por el contrario, de la documentación estudiada se infiere con meridiana claridad que dicha vía de acceso no constituye ningún "camino público" ni "servidumbre de paso", pues al fraccionarse la finca Dirección11595 en la Mortual de Blanca Valverde Valverde, los herederos en la misma tomaron el acuerdo de destinar el Lote 7 a una calle que daría acceso a los adjudicatarios de los lotes 2, 3, 4, 5 y 6, y para tales efectos inscribieron el citado Lote 7 en el Registro Público como finca independiente (N° 1-298296-001, 002, 003, 004, 005) a nombre de Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, con lo cual no le queda duda a esta Dirección de que la naturaleza jurídica de la vía que da acceso a la propiedad de la Sra. Nombre102407 corresponde a la de una "Calle Privada".- La única manera legalmente válida para que dicha vía de acceso pueda convertirse en "Calle Pública" sería que sus propietarios registrales hicieran un traspaso formal mediante escritura pública a favor de la Municipalidad de Aserrí.- Ante esta situación, cualquier solución al problema aquí planteado escapa del área de las competencias administrativas de la Institución. (...) Tal y como lo dispone el artículo 187 ejusdem los actos administrativos, entratándose de nulidad relativa, pueden convalidarse mediante el saneamiento del vicio ... En el caso que nos ocupa, resulta evidente que al momento de otorgarse la aprobación al proyecto denominado "Condominio Los Hidalgo" no se logró determinar que se había incumplido con un requisito formal de carácter sustancial consistente en que el desarrollador debía acreditar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11595 para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble (...) En virtud de lo expuesto es que esta Dirección estima que lo más prudente en este caso, sería recomendar al Concejo que procedan al saneamiento de (sic) del Acuerdo 03-163, Artículo Tercero, de la Sesión 163 del 15 de junio del 2009, emitiendo un nuevo acuerdo que contenga la mención del vicio y para implementar su corrección deberá prevenirle a la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., representada por el Sr. Carlos Luis Sánchez Corrales, aportar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11596, Señores Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble, por razón de que esa vía de acceso es una "calle privada" que no tiene naturaleza pública." (folios 119 a 124). 16) Mediante acuerdo número 05.1-178, artículo tercero, adoptado en sesión ordinaria número 178, celebrada el 28 de noviembre del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí acogió el dictamen emitido por la División Jurídica y dispuso lo siguiente: "Notándose que estamos en presencia de una eventual causa de nulidad relativa (no absoluta) al haberse omitido una formalidad al momento de autorizar las obras por el desfogue pluvial de aguas a través de la calle privada representada por la Dirección11594 , se procede ahora al saneamiento del Acuerdo 03-163, Artículo Tercero, de la Sesión 163 del 15 de junio del 2009, y para tal efecto se acuerda: Prevenirle a la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., representada por el Sr. Carlos Luis Sánchez Corrales, aportar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11595, señores Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble, por razón de que esa vía de acceso es una "calle privada" que no tiene naturaleza pública." (folios 150 a 154). 17) El 9 de octubre del 2009, Disproin S.A. presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo indicado en el hecho anterior (folios 126 a 132). 18) Por acuerdo número 08-182, artículo cuarto, adoptado en la sesión ordinaria número 182, celebrada el 26 de octubre del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí rechazó el recurso de revocatoria, y admitió ante este Tribunal la apelación interpuesta (folio 143).

II.- Agravios de la apelante. Como motivos de inconformidad la recurrente indicó los siguientes: Argumenta que el permiso de construcción otorgado a Disproin S.A. es un acto complejo que constituyó un derecho subjetivo a su favor, sin que la Administración Municipal pueda desconocer los efectos jurídicos de su emisión. Plantea que un acto administrativo constitutivo de derechos subjetivos no puede ser revocado sino es mediante el proceso ordinario de nulidad absoluta previsto en la Ley General de la Administración Pública o mediante el proceso de lesividad del Código Procesal Contencioso Administrativo. Cita los artículos 20 de la Ley General de Caminos Públicos y 263 del Código Civil, y manifiesta que es deber de la Municipalidad hacer cumplir estas disposiciones. Asevera que existe un error formal y material de la Municipalidad de Aserrí en la naturaleza jurídica de la calle que colinda con los predios de la señora Nombre102407 y demás vecinos, pues aduce que de acuerdo con la prueba pareciera más bien que la señora Nombre102407 se ha apropiado de la franja que constituye "calle pública", en infracción del ordenamiento jurídico. Afirma que conforme consta en el Registro Público al tomo 527 asiento 13965, la señora Nombre102407 reunió las fincas 298294-000 y 298292-000 que sumaban respectivamente 404,18 m2 y 498,32 m2 para un total de 902,50 m2 y rectificó cabida en aumento en 146,91 m2, tomando parte de la franja del terreno "Lote siete" destinado a calle pública. Indica que, en consecuencia, pareciera que la señora Nombre102407 se apropió ilícitamente de un derecho real administrativo, y que lo que debe hacer la Municipalidad es realizar el procedimiento del artículo 33 de la Ley General de Caminos Públicos.

III.- El acuerdo impugnado debe ser anulado, debiendo proceder la Municipalidad recurrida conforme se dispone en esta resolución.- No puede quedar duda de que las Municipalidades, al igual que el Estado central, tienen la ineludible obligación de hacer cumplir el mandato constitucional establecido en el artículo 50 de la Constitución Política. Esta norma consagra el derecho fundamental de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y legitima a todos los individuos a denunciar los actos que infrinjan ese derecho, correspondiendo al Estado, en forma refleja, su garantía, defensa y preservación. El artículo 169 de la Constitución confiere a los municipios competencia expresa para administrar los intereses locales (en el territorio de cada cantón), dentro de los cuales resalta uno esencial, que es el concierniente a la planificación y control del desarrollo urbano, tal y como lo ordena el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana. Esta Ley es muy clara en encargar a las Municipalidades la protección de los intereses (locales) de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad (artículo 19). Aunado a lo anterior, la Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 28, dispone lo siguiente: "Es función del Estado, las municipalidades y demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente." El numeral 30 de la misma legislación establece como criterios que deben ser considerados para el ordenamiento territorial, entre otros, "el efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente" y "el equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales" (incisos e y f). Y finalmente, el artículo 99 de la Ley de cita faculta a la Administración Pública (que incluye a las municipalidades) para adoptar sanciones por violación de normas de protección ambiental, tales como la "cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo" (inciso f). De todo este desarrollo normativo, se desprende con suma claridad el deber que tienen las municipalidades de adecuar el desarrollo urbano a las normas ambientales, y de tutelar el derecho a un ambiente sano de los vecinos del cantón, ejerciendo para ello las acciones que sean necesarias a efecto de procurar ese fin. No por casualidad se considera al derecho urbanístico como una vertiente del derecho ambiental. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, hizo bien la Municipalidad de Aserrí en atender la denuncia que formularon la señora Nombre102407 y otros vecinos de la comunidad de Cinco Esquinas, en Salitrillos de Aserrí, en relación con su preocupación por el peligro de eventuales inundaciones y falseamientos en sus viviendas, por el desfogue de aguas pluviales que se implementaría en el proyecto constructivo denominado "Condominio Los Hidalgo". De manera que es importante aclarar que en cuanto a este proceder el Tribunal no tiene ningún objeción alguna; el motivo que lleva a este jerarquía impropia a la decisión de anular el acuerdo impugnado, es de carácter estrictamente procedimental, como se dirá a continuación.

IV.- Evidencia esta Cámara que la denuncia formulada por la señora Nombre102407 y demás vecinos, no sólo expuso una supuesta situación irregular de índole ambiental que atentaría contra su salud (lo que ya de por sí es muy grave), sino que además solicitó expresamente la nulidad de los permisos de construcción otorgados a Disproin S.A. Nótese que en función de los vicios acusados lo que se reclama, sin duda, es la declaratoria de una nulidad absoluta del acto que otorgó el permiso de construcción, y no una nulidad relativa, como lo entendió erróneamente el gobierno local. En ese estado de cosas, era jurídicamente improcedente que la Municipalidad pretendiera resolver la solicitud de los denunciantes a través de las figuras de la convalidación y el saneamiento del acto, reguladas en los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, ya que estos mecanismos legales están previstos para subsanar vicios generadores de nulidad relativa, como podría ser por ejemplo la ausencia de un documento o un requisito para el dictado de un acto, de manera que la Ley permite en estos supuestos que tales requisitos puedan ser aportados posteriormente, siempre que se cumplan los términos que describe la norma. En este caso eso no era lo que ocurría, porque entendiendo, como ya se explicó, que lo que se solicitaba era la nulidad absoluta de los permisos constructivos, la vía especial prevista en el Código Municipal para analizar y discutir tal cuestión es el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 157 del Código Municipal, que al efecto dispone: "De todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo y siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado todos sus efectos, los interesados podrán presentar ante el Concejo, recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta ni siga surtiendo efectos. Este recurso podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto (...)" Ciertamente la solicitud de la señora Nombre102407 y los otros firmantes no fue presentada en estricto como un recurso de revisión, no obstante, al ser evidente que se trataba de una gestión vecinal que no contaba con asesoría jurídica, el ente municipal debió aplicar el principio de informalismo que rige en materia administrativa, y darle a la petición dicho carácter. A partir de ahí, debió integrar al procedimiento al titular del derecho que podría verse afectado, que en este caso sería Disproin S.A., con el objeto de garantizar su debido proceso. A contrapelo de lo anterior, en este asunto es claro que el Concejo Municipal incurrió, precisamente, en una violación al derecho de defensa de la empresa apelante, por cuanto omitió cumplir el cauce procesal antes indicado, y desconociendo el permiso de construcción que anteriormente le había otorgado a Disproin S.A. (acto declarativo de derechos), decidió exigirle a la citada empresa una autorización expresa de los co-propietarios de la finca de la provincia de San José folio real número 1-086201-000, para poder permitir el desfogue de las aguas pluviales del proyecto de condominio, desfogue que incluso ya había sido autorizado por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad recurrida en el año 2008. Es más que claro que este proceder del Concejo Municipal violenta el principio de intangibilidad de los actos propios, y equivoca la vía procedimental por la cual debió resolver lo solicitado por los vecinos de Cinco Esquinas, afectando seriamente el derecho adquirido de la empresa inconforme. Estos motivos obligan a este Tribunal a disponer la nulidad del acuerdo venido en alzada.- V.- Finalmente, se omite pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la apelante, en el sentido de que el acceso por donde inicialmente se había autorizado el desfogue pluvial corresponde a un camino público, y que la señora Nombre102407 y los demás vecinos han incurrido en una usurpación de dominio público, pues tales argumentos son propios de la discusión de fondo del asunto, y en este momento resulta impertinente su análisis, habida cuenta que aquí se ha declarado un vicio de forma que impide entrar a conocer el fondo del conflicto.

VI.- Consecuentemente, se ordena a la Municipalidad recurrida conocer y resolver la solicitud formulada por la señora Nombre102407 por medio del procedimiento del recurso de revisión, a efecto de determinar si procede o no la nulidad absoluta del permiso de construcción de Disproin S.A. Para tales fines, deberá el Concejo avocarse a establecer si ha habido violación de las normas urbanísticas y ambientales atinentes a la materia de aguas pluviales (Ley de Construcciones y su Reglamento, Ley General de Salud, Ley de Aguas, Ley General de Agua Potable, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, normativa del INVU y normas conexas), y si ello genera un daño a la salud de los vecinos, garantizando en todo momento el derecho de defensa de la empresa apelante. De ser relevante para estos efectos, la Municipalidad deberá atender los reparos que ha formulado Disproin S.A. sobre la naturaleza del terreno por donde inicialmente se tenía pensado estructurar el desfogue pluvial.

POR TANTO

Se anula el acuerdo impugnado. Se devuelve a la Municipalidad de Aserrí para que tramite la gestión de la señora Nombre102407 , de nulidad de los permisos de construcción de la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., como recurso extraordinario de revisión, debiendo integrar al procedimiento a la citada empresa y resolver conforme a derecho.

Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS INDUSTRIALES DISPROIN S.A.

CONTRA: MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ N° 198-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las quince horas del treinta y uno de mayo del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso apelación interpuesto por Distribuidora de Productos Industriales, Disproin Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica CED78295, representada por Carlos Luis Sánchez Corrales, casado, administrador de empresas, vecino de Zapote, cédula de identidad número CED78296, en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; contra el acuerdo número 05.1-178 adoptado por el Concejo Municipal de Aserrí en sesión ordinaria número 178, celebrada el 28 de noviembre del 2009.

Redacta el Juez González Segura.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) La señora Nombre102407 es dueña de la finca de la provincia de San José, folio real número 542220-000, con plano catastrado número SJ-871799-2003, ubicada en Cinco Esquinas, distrito de Salitrillos, cantón de Aserrí (folios 8 y 183). 2) La empresa Disproin S.A. es dueña de la finca de la provincia de San José folio real número 52851-000, con plano catastrado número SJ-1145469-2007, ubicada en Cinco Esquinas, distrito de Salitrillos, cantón de Aserrí, con una medida de 4743.78 m2 (folios 11 y 66). 3) El 10 de enero del 2008, el arquitecto Josué Gamboa solicitó ante la Municipalidad de Aserrí Visto Bueno para el desfogue de aguas pluviales del anteproyecto denominado "Condominio Los Hidalgo", ubicado en la finca propiedad de Disproin S.A. folio real número 52851-000 antes indicada (folios 11 y 20). 4) Por oficio N°DCU-024-2008-ext, del 24 de enero del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Aserrí, comunica al arquitecto Josué Gamboa Calvo que previamente a dar la autorización, debe presentar la propuesta del desfogue mediante un croquis, donde se indique la dirección de flujo, cuerpo receptor, caudales, punto de desfogue, ángulo de salida, etc. (folio 23). 5) El 21 de febrero y el 13 de marzo del 2008, el arquitecto Josué Gamboa Calvo presentó las Láminas Pluviales con los aspectos solicitados por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano (folios 14, 16, 27, 30 y 46). 6) Mediante oficio N°DCU-050-08-EXT, del 14 de marzo del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano contestó lo siguiente: "En atención a su solicitud para la aprobación del desfogue pluvial para la finca descrita en el plano catastrado SJ-1145469-2007, se autoriza toda vez que la solicitud formal del anteproyecto ante la Municipalidad de Aserrí, sea (sic) respaldada por el estudio hidrológico que determine que no existe impacto negativo aguas abajo del cause (sic) del río donde desfoga el "zanjón Abierto". Además debe contemplar lo siguiente: 1. El desfogue de la tubería debe ser a 45° continuando con la dirección de flujo del cause (sic) natural. 2. Construcción de cabezal de desfogue con un diseño que cumpla con las normas técnicas establecidas. 3. Tomar precauciones con las crecidas máximas que pueda presentar el río. 4. Diagnóstico positivo de la Comisión Nacional de Emergencias con respecto a la situación de las propiedades existentes aguas abajo. 5. Debe tomar en cuenta las especificaciones contempladas en el "Reglamento al artículo 5 inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria sobre la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal", donde se indica que el artículo 31 inciso c) de este reglamento, de manera que el diámetro mínimo de las alcantarillas debe ser de 24" (veinticuatro pulgadas)." (folio 31). 7) El 10 de junio del 2008, el arquitecto Josué Gamboa Calvo presentó ante la Municipalidad de Aserrí, Estudio Hidrológico-Hidráulico del proyecto "Condominio Los Hidalgo", preparado por la empresa Ingeotec S.A. (folios 37a 52). 8) Por oficio N° DCU-083-08-EXT, del 12 de junio del 2008, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano reiteró que se debían cumplir las observaciones consignadas en el oficio N° DCU-050-08-EXT, y adicionó una observación más que dice: "Adoptar las recomendaciones dadas por el Ing. Marco Valverde Mora, de la Consultora Ingeotec S.A., en el análisis Hidrológico-Hidaráulico del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folio 53). 9) El 18 de marzo del 2009, el Departamento de Gestión de Desarrollo y Control Urbano emitió certificado de uso de suelo para la finca representada en el plano catastrado SJ-1145469-2007, indicando en lo que interesa lo siguiente: "... se desea conocer si en la zona es factible desarrollar una actividad residencial (construcción de un condominio), le informo que el uso de suelo solicitado es conforme con lo estipulado en el Decreto No. 25902-MIVAH-MP-MNAE, así de las demás Leyes, Reglamentos y Decretos vigentes para tales efectos. (...) Es importante mencionar que ... se deben realizar todos los análisis o estudios de tipo ambiental, económico, vial, patrimonial, de afectaciones, de infraestructura, de mecánica de suelos, de escorrentía, de riesgos naturales, de transporte público, de disponibilidad de servicios, etc. Tampoco ha tomado en cuenta la posible conformidad del uso del suelo desde el punto de vista de pendientes y tipo de suelo. El proyecto debe ser revisado y avalado por las instituciones competentes ..." (folio 63). 10) Mediante acuerdo número 03-163, artículo tercero, adoptado en la sesión ordinaria número 163, celebrada el 15 de junio del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí aprobó la construcción del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folio 87). 11) El 25 de junio del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano otorgó el permiso de construcción N°128-09, a favor de Disproin S.A., para realizar obras de infraestructura de condominio en la finca de la provincia de San José folio real número 152851-000, plano catastrado SJ-1145469-07 (folio 88). 12) El 24 de agosto del 2009, la señora Nombre102407 , en conjunto con otros vecinos de la comunidad de Cinco Esquinas, presentaron ante la Municipalidad de Aserrí solicitud de nulidad del permiso de construcción otorgado a la empresa Disproin S.A. En lo que resulta de interés, la solicitud presenta la siguiente justificación: "... Nos causa sorpresa que en una comisión municipal la semana pasada; en una forma permisiva y complaciente ante lo que representa un peligro de inundaciones y falseamiento de nuestras casas, nos den como solución utilizar fondos públicos para desviar la acequia, romper la servidumbre que así aparece en el registro público la calle de acceso, a la que dragarían y desviarían hasta la calle pública, misma que cuenta con un alcantarillado insuficiente y que además el desnivel de nuestras propiedades no tiene posibilidades de evitar inundaciones. Nos hemos decidido a llevar este asunto ante todas las entidades involucradas, MInisterio de Salud, SETENA, Defensoría de los Habitantes y hemos solicitado la inspección de un ingeniero pagado por nosotros, dado que aparentemente los estudios realizados por los profesionales del municipio carecen de algunos datos importantes ..." (folio 90). 13) Con ocasión del reclamo presentado por la señora Nombre102407 y los demás vecinos, el Concejo Municipal de Aserrí le solicitó al Alcalde Municipal y a la División Jurídica, elaborar un dictamen sobre el asunto. En atención a lo anterior, el Alcalde le solicitó al Área de Catastro del municipio, realizar un estudio registral y catastral de las fincas que enfrentan la "servidumbre o calle" por donde se realizará el desfogue de aguas pluviales provenientes del Proyecto "Condominio Los Hidalgo" (folios 91 y 94). 14) Mediante oficio N° MA-AC-091-09, del 17 de setiembre del 2009, el Área de Catastro de la Municipalidad de Aserrí realizó el estudio solicitado y determinó que 11 fincas son las que se ubican frente a dicho acceso, cuyos propietarios son los señores: Soraida Chacón Valverde, Nombre102408 , Flora Zúñiga Cerdas, Nombre102409 , Grettel Sánchez Chacón, Nombre102407 , Nombre102410 , Rafael Angel Cerdas Chinchilla, Rafael Angel Cerdas Mora y Blanca Ligia Chacón Valverde. Al estudio se adjuntó un mapa con la ubicación de los respectivos lotes (folios 111 y 112). 15) Por oficio N° DJ-086-09-09, del 23 de setiembre del 2009, la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí emitió el dictamen legal solicitado por el Concejo, y en lo que interesa indicó: "... no es posible determinar con certeza que la vía que da acceso a la finca de la Sra. Nombre102407 sea una "Calle Pública", como tampoco aparece registralmente constituida alguna servidumbre de paso que permita clarificar cuál es el fundo sirviente y cuáles los fundos dominantes a fin de delimitar sus efectos jurídicos.- Por el contrario, de la documentación estudiada se infiere con meridiana claridad que dicha vía de acceso no constituye ningún "camino público" ni "servidumbre de paso", pues al fraccionarse la finca Dirección11595 en la Mortual de Blanca Valverde Valverde, los herederos en la misma tomaron el acuerdo de destinar el Lote 7 a una calle que daría acceso a los adjudicatarios de los lotes 2, 3, 4, 5 y 6, y para tales efectos inscribieron el citado Lote 7 en el Registro Público como finca independiente (N° 1-298296-001, 002, 003, 004, 005) a nombre de Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, con lo cual no le queda duda a esta Dirección de que la naturaleza jurídica de la vía que da acceso a la propiedad de la Sra. Nombre102407 corresponde a la de una "Calle Privada".- La única manera legalmente válida para que dicha vía de acceso pueda convertirse en "Calle Pública" sería que sus propietarios registrales hicieran un traspaso formal mediante escritura pública a favor de la Municipalidad de Aserrí.- Ante esta situación, cualquier solución al problema aquí planteado escapa del área de las competencias administrativas de la Institución. (...) Tal y como lo dispone el artículo 187 ejusdem los actos administrativos, entratándose de nulidad relativa, pueden convalidarse mediante el saneamiento del vicio ... En el caso que nos ocupa, resulta evidente que al momento de otorgarse la aprobación al proyecto denominado "Condominio Los Hidalgo" no se logró determinar que se había incumplido con un requisito formal de carácter sustancial consistente en que el desarrollador debía acreditar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11595 para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble (...) En virtud de lo expuesto es que esta Dirección estima que lo más prudente en este caso, sería recomendar al Concejo que procedan al saneamiento de (sic) del Acuerdo 03-163, Artículo Tercero, de la Sesión 163 del 15 de junio del 2009, emitiendo un nuevo acuerdo que contenga la mención del vicio y para implementar su corrección deberá prevenirle a la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., representada por el Sr. Carlos Luis Sánchez Corrales, aportar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11596, Señores Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble, por razón de que esa vía de acceso es una "calle privada" que no tiene naturaleza pública." (folios 119 a 124). 16) Mediante acuerdo número 05.1-178, artículo tercero, adoptado en sesión ordinaria número 178, celebrada el 28 de noviembre del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí acogió el dictamen emitido por la División Jurídica y dispuso lo siguiente: "Notándose que estamos en presencia de una eventual causa de nulidad relativa (no absoluta) al haberse omitido una formalidad al momento de autorizar las obras por el desfogue pluvial de aguas a través de la calle privada representada por la Dirección11594 , se procede ahora al saneamiento del Acuerdo 03-163, Artículo Tercero, de la Sesión 163 del 15 de junio del 2009, y para tal efecto se acuerda: Prevenirle a la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., representada por el Sr. Carlos Luis Sánchez Corrales, aportar una autorización expresa de los co-propietarios de la finca Dirección11595, señores Juan de Dios, Nombre40913, Nombre102411 , Blanca Ligia y Nombre102408 todos de apellidos Chacón Valverde, para desfogar las aguas pluviales por ese inmueble, por razón de que esa vía de acceso es una "calle privada" que no tiene naturaleza pública." (folios 150 a 154). 17) El 9 de octubre del 2009, Disproin S.A. presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo indicado en el hecho anterior (folios 126 a 132). 18) Por acuerdo número 08-182, artículo cuarto, adoptado en la sesión ordinaria número 182, celebrada el 26 de octubre del 2009, el Concejo Municipal de Aserrí rechazó el recurso de revocatoria, y admitió ante este Tribunal la apelación interpuesta (folio 143).

II.- Agravios de la apelante. Como motivos de inconformidad la recurrente indicó los siguientes: Argumenta que el permiso de construcción otorgado a Disproin S.A. es un acto complejo que constituyó un derecho subjetivo a su favor, sin que la Administración Municipal pueda desconocer los efectos jurídicos de su emisión. Plantea que un acto administrativo constitutivo de derechos subjetivos no puede ser revocado sino es mediante el proceso ordinario de nulidad absoluta previsto en la Ley General de la Administración Pública o mediante el proceso de lesividad del Código Procesal Contencioso Administrativo. Cita los artículos 20 de la Ley General de Caminos Públicos y 263 del Código Civil, y manifiesta que es deber de la Municipalidad hacer cumplir estas disposiciones. Asevera que existe un error formal y material de la Municipalidad de Aserrí en la naturaleza jurídica de la calle que colinda con los predios de la señora Nombre102407 y demás vecinos, pues aduce que de acuerdo con la prueba pareciera más bien que la señora Nombre102407 se ha apropiado de la franja que constituye "calle pública", en infracción del ordenamiento jurídico. Afirma que conforme consta en el Registro Público al tomo 527 asiento 13965, la señora Nombre102407 reunió las fincas 298294-000 y 298292-000 que sumaban respectivamente 404,18 m2 y 498,32 m2 para un total de 902,50 m2 y rectificó cabida en aumento en 146,91 m2, tomando parte de la franja del terreno "Lote siete" destinado a calle pública. Indica que, en consecuencia, pareciera que la señora Nombre102407 se apropió ilícitamente de un derecho real administrativo, y que lo que debe hacer la Municipalidad es realizar el procedimiento del artículo 33 de la Ley General de Caminos Públicos.

III.- El acuerdo impugnado debe ser anulado, debiendo proceder la Municipalidad recurrida conforme se dispone en esta resolución.- No puede quedar duda de que las Municipalidades, al igual que el Estado central, tienen la ineludible obligación de hacer cumplir el mandato constitucional establecido en el artículo 50 de la Constitución Política. Esta norma consagra el derecho fundamental de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y legitima a todos los individuos a denunciar los actos que infrinjan ese derecho, correspondiendo al Estado, en forma refleja, su garantía, defensa y preservación. El artículo 169 de la Constitución confiere a los municipios competencia expresa para administrar los intereses locales (en el territorio de cada cantón), dentro de los cuales resalta uno esencial, que es el concierniente a la planificación y control del desarrollo urbano, tal y como lo ordena el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana. Esta Ley es muy clara en encargar a las Municipalidades la protección de los intereses (locales) de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad (artículo 19). Aunado a lo anterior, la Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 28, dispone lo siguiente: "Es función del Estado, las municipalidades y demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente." El numeral 30 de la misma legislación establece como criterios que deben ser considerados para el ordenamiento territorial, entre otros, "el efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente" y "el equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales" (incisos e y f). Y finalmente, el artículo 99 de la Ley de cita faculta a la Administración Pública (que incluye a las municipalidades) para adoptar sanciones por violación de normas de protección ambiental, tales como la "cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo" (inciso f). De todo este desarrollo normativo, se desprende con suma claridad el deber que tienen las municipalidades de adecuar el desarrollo urbano a las normas ambientales, y de tutelar el derecho a un ambiente sano de los vecinos del cantón, ejerciendo para ello las acciones que sean necesarias a efecto de procurar ese fin. No por casualidad se considera al derecho urbanístico como una vertiente del derecho ambiental. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, hizo bien la Municipalidad de Aserrí en atender la denuncia que formularon la señora Nombre102407 y otros vecinos de la comunidad de Cinco Esquinas, en Salitrillos de Aserrí, en relación con su preocupación por el peligro de eventuales inundaciones y falseamientos en sus viviendas, por el desfogue de aguas pluviales que se implementaría en el proyecto constructivo denominado "Condominio Los Hidalgo". De manera que es importante aclarar que en cuanto a este proceder el Tribunal no tiene ningún objeción alguna; el motivo que lleva a este jerarquía impropia a la decisión de anular el acuerdo impugnado, es de carácter estrictamente procedimental, como se dirá a continuación.

IV.- Evidencia esta Cámara que la denuncia formulada por la señora Nombre102407 y demás vecinos, no sólo expuso una supuesta situación irregular de índole ambiental que atentaría contra su salud (lo que ya de por sí es muy grave), sino que además solicitó expresamente la nulidad de los permisos de construcción otorgados a Disproin S.A. Nótese que en función de los vicios acusados lo que se reclama, sin duda, es la declaratoria de una nulidad absoluta del acto que otorgó el permiso de construcción, y no una nulidad relativa, como lo entendió erróneamente el gobierno local. En ese estado de cosas, era jurídicamente improcedente que la Municipalidad pretendiera resolver la solicitud de los denunciantes a través de las figuras de la convalidación y el saneamiento del acto, reguladas en los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, ya que estos mecanismos legales están previstos para subsanar vicios generadores de nulidad relativa, como podría ser por ejemplo la ausencia de un documento o un requisito para el dictado de un acto, de manera que la Ley permite en estos supuestos que tales requisitos puedan ser aportados posteriormente, siempre que se cumplan los términos que describe la norma. En este caso eso no era lo que ocurría, porque entendiendo, como ya se explicó, que lo que se solicitaba era la nulidad absoluta de los permisos constructivos, la vía especial prevista en el Código Municipal para analizar y discutir tal cuestión es el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 157 del Código Municipal, que al efecto dispone: "De todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo y siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado todos sus efectos, los interesados podrán presentar ante el Concejo, recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta ni siga surtiendo efectos. Este recurso podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto (...)" Ciertamente la solicitud de la señora Nombre102407 y los otros firmantes no fue presentada en estricto como un recurso de revisión, no obstante, al ser evidente que se trataba de una gestión vecinal que no contaba con asesoría jurídica, el ente municipal debió aplicar el principio de informalismo que rige en materia administrativa, y darle a la petición dicho carácter. A partir de ahí, debió integrar al procedimiento al titular del derecho que podría verse afectado, que en este caso sería Disproin S.A., con el objeto de garantizar su debido proceso. A contrapelo de lo anterior, en este asunto es claro que el Concejo Municipal incurrió, precisamente, en una violación al derecho de defensa de la empresa apelante, por cuanto omitió cumplir el cauce procesal antes indicado, y desconociendo el permiso de construcción que anteriormente le había otorgado a Disproin S.A. (acto declarativo de derechos), decidió exigirle a la citada empresa una autorización expresa de los co-propietarios de la finca de la provincia de San José folio real número 1-086201-000, para poder permitir el desfogue de las aguas pluviales del proyecto de condominio, desfogue que incluso ya había sido autorizado por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad recurrida en el año 2008. Es más que claro que este proceder del Concejo Municipal violenta el principio de intangibilidad de los actos propios, y equivoca la vía procedimental por la cual debió resolver lo solicitado por los vecinos de Cinco Esquinas, afectando seriamente el derecho adquirido de la empresa inconforme. Estos motivos obligan a este Tribunal a disponer la nulidad del acuerdo venido en alzada.- V.- Finalmente, se omite pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la apelante, en el sentido de que el acceso por donde inicialmente se había autorizado el desfogue pluvial corresponde a un camino público, y que la señora Nombre102407 y los demás vecinos han incurrido en una usurpación de dominio público, pues tales argumentos son propios de la discusión de fondo del asunto, y en este momento resulta impertinente su análisis, habida cuenta que aquí se ha declarado un vicio de forma que impide entrar a conocer el fondo del conflicto.

VI.- Consecuentemente, se ordena a la Municipalidad recurrida conocer y resolver la solicitud formulada por la señora Nombre102407 por medio del procedimiento del recurso de revisión, a efecto de determinar si procede o no la nulidad absoluta del permiso de construcción de Disproin S.A. Para tales fines, deberá el Concejo avocarse a establecer si ha habido violación de las normas urbanísticas y ambientales atinentes a la materia de aguas pluviales (Ley de Construcciones y su Reglamento, Ley General de Salud, Ley de Aguas, Ley General de Agua Potable, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, normativa del INVU y normas conexas), y si ello genera un daño a la salud de los vecinos, garantizando en todo momento el derecho de defensa de la empresa apelante. De ser relevante para estos efectos, la Municipalidad deberá atender los reparos que ha formulado Disproin S.A. sobre la naturaleza del terreno por donde inicialmente se tenía pensado estructurar el desfogue pluvial.

POR TANTO

Se anula el acuerdo impugnado. Se devuelve a la Municipalidad de Aserrí para que tramite la gestión de la señora Nombre102407 , de nulidad de los permisos de construcción de la empresa Distribuidora de Productos Industriales S.A., como recurso extraordinario de revisión, debiendo integrar al procedimiento a la citada empresa y resolver conforme a derecho.

Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez