Res. 00253-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00253-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: CORPORACIÓN ROYFA S.A.

CONTRA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA N° 253-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las catorce horas cuarenta minutos del treinta de junio del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso apelación interpuesto por Corporación Royfa Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica CED78297, representada por Nombre102412 , casada, empresaria, vecina de Heredia, cédula de identidad número CED78298, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma; contra el acuerdo número 13-10, adoptado por el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia en sesión ordinaria número 03-10, celebrada el 18 de enero del 2010.

Redacta el Juez González Segura.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) Por acuerdo N° 372-08, adoptado en la sesión ordinaria 48-08, celebrada el 1 de diciembre del 2008, el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, con base en el criterio legal emitido por el Asesor Legal Luis Fernando Vargas Mora, rechazó la solicitud de desfogue pluvial para un proyecto urbanístico en la finca representada según plano catastrado N° H-209529-94. En esa oportunidad, el órgano colegiado indicó lo siguiente: "En referencia a la solicitud planteada por la empresa Construcciones y Remodelaciones La Escarcha, para realizar un Proyecto de Vivienda de Interés Social denominado, Sueños Heredianos, utilizando un desfogue pluvial sobre servidumbres de paso privadas que atraviesan varias fincas. Al respecto, esta unidad jurídica ha valorado dicha opción y ha encontrado las siguientes observaciones. El desfogue pluvial atravesando varias fincas sobre servidumbres sobre servidumbre de paso agrícolas, presenta el inconveniente de que no garantiza que a futuro, los eventuales futuros propietarios respeten un gravamen que se impuso materialmente y no registralmente sobre las servidumbres sirvientes de paso. Aunque es comprobable que los propietarios actuales de los inmuebles colindantes han dado su consentimiento para la imposición o construcción del desfogue no tenemos certeza que en el futuro mediato los eventuales nuevos propietarios puedan interrumpir el desfogue alegando desconocimiento de la carga existente o no tener ningún compromiso en un proyecto que ellos no han negociado. Esta situación sería legalmente previsible si se constituyeran registralmente las servidumbres de acueducto sobre las fincas sirvientes mediante el levantamiento de planos catastrados que indiquen la franja de terreno en donde se constituiría el gravamen. Dichas servidumbres serían cedidas registralmente a la Municipalidad. Sin embargo, no puede existir una servidumbre de acueducto debidamente constituida y cedida a la Municipalidad soportando además sobre sí misma un derecho de paso privado hacia las diferentes fincas. La servidumbre creada debe tener una sola naturaleza, o es privada de paso o de acueducto con una naturaleza pública. La importancia que conlleva la inscripción de dicha servidumbre de acueducto a nombre de la Municipalidad es que se aseguraría a futuro su funcionamiento y mantenimiento, siendo una propiedad pública de interés público. Una alternativa viable podría ser la constitución e inscripción registral de tres servidumbres con un ancho propicio para cumplir con el fin querido. Dos de estas servidumbres darían paso a las fincas colindantes y en el centro de ambas, se crearía la servidumbre de acueducto pluvial, la cual debe ser delimitada de las otras dos, para que no se le cause daño entendiéndose que por encima del desfogue no habría derecho de paso. Para esta opción se deberían diseñar los planos topográficos con el consentimiento de los diferentes propietarios colindantes que cederían para efectos de segregación porciones de área de sus propiedades, ya que la servidumbre debe ser uniforme en cuanto a su medida desde el inicio hasta el final, dicho proyecto debe contar como último requisito con la aprobación del catastro nacional y con el visado Municipal. Una tercera solución que sería la ideal sería la construcción de una Calle Pública, en la cual internamente se construiría el desfogue pluvial. En este sentido sería necesario presentar previamente todo el anteproyecto de la Calle al INVU, cumpliendo con los requisitos, aportando los respectivos planos y motivaciones que justifican la obra. La propuesta también debe ser aprobada por el Concejo Municipal. Una vez aprobado el proyecto tanto por el INVU, como por el Concejo Municipal, deben los solicitantes construir todas las obras de infraestructura de la calle, entiéndase, apertura de la gaveta, base, subbase, lastreo, compactación, asfalto, cunetas, cordón y caño, aceras, servicios públicos, etc. Una vez aprobada la construcción de la Calle debe ser cedida también al dominio público." (folios 41 y 42). 2) Ante una nueva solicitud formulada el 22 de abril del 2009 por la empresa Corporación Royfa S.A., el Departamento de Ingeniería Municipal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia dictó la resolución de las 9:00 horas del 24 de julio del 2009, rechazando la solicitud de autorización de desfogue pluvial para la finca de su propiedad folio real número 4-148643-000, según plano catastrado N° H-209529-1994 (folios 69 a 73). 3) Contra la resolución indicada en el hecho anterior, Corporación Royfa S.A. interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Ambos recursos fueron rechazados por el fondo (folios 74 a 83, 102 a 106, 107 a 117). 4) Ante nueva solicitud presentada el 2 de diciembre del 2009 por parte de Corporación Royfa S.A., el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, en acuerdo N° 13-10 de la sesión ordinaria número 03-10, celebrada el 18 de enero del 2010, dispuso rechazar la solicitud de desfogue pluvial para el proyecto urbanístico en la finca representada según plano N°H-209529-1994. Al respecto indicó: "Considerando: 1. Solicitud suscrita por la señora Nombre102412 , en fecha 2 de diciembre del 2009. 2. Acuerdo del Concejo Municipal N° CM-372-08 de fecha 1 de diciembre del 2008. 3. Criterio técnico suscrito por el Lic. Fernando Vargas Mora.4. Criterio técnico del ingeniero Municipal Arq. Diego Cascante, según oficio NO. MASP-ATM-0079-08. 5. El análisis exhaustivo en relación a lo solicitado, así como los criterios técnicos y legales referidos, leyes y reglamentos aplicables. Este Concejo Municipal acuerda: No autorizar el desfogue solicitado, toda vez que no puede existir una servidumbre de acueducto debidamente constituida y cedida a la municipalidad, soportando además sobre sí misma un derecho de paso privado." (folio 139). 5) El 27 de enero del 2010, Corporación Royfa S.A. presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo indicado en el hecho anterior. El 29 de enero del 2010 presentó una ampliación de la mencionada impugnación (folios 144 a 147). 6) Mediante acuerdo N°69-10, adoptado en la sesión ordinaria N° 14-10, celebrada el 5 de marzo del 2010, el Concejo Municipal dispuso rechazar el recurso de revocatoria y admitió ante este Tribunal la apelación interpuesta (folios149 a 153).

II.Hechos no probados. De importancia para la solución de este asunto, se tiene como no acreditado lo siguiente: 1) Que exista un estudio de la cuenca de la zona donde se ubicaría el proyecto (los autos). 2) Que exista un diseño o croquis que señale cuál será el flujo y el punto de desfogue de las aguas pluviales (los autos). 3. Que exista criterio técnico o aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el desfogue pluvial del proyecto (los autos). 4. Que se hayan cedido a favor de la Municipalidad las áreas necesarias para construir la servidumbre para el desfogue pluvial (los autos).

III.- Agravios de la apelante. Como motivos de inconformidad, la recurrente indica los siguientes: Acusa que el acuerdo impugnado es errado porque su petición no consiste en utilizar una servidumbre de paso para el desfogue pluvial, y señala que en su gestión indicó que optarían por la primera recomendación de las tres dadas por el Lic. Vargas Mora, que consiste en construir únicamente una servidumbre para el desfogue pluvial, dejando sin tocar y libremente la servidumbre de paso privada. En ese sentido, afirma que su solicitud se apega al criterio legal emitido por el Lic. Luis Fernando Vargas Mora, adoptado en el acuerdo del Concejo Municipal N° 372-08.

IV.- El recurso debe ser rechazado.- En su impugnación, la recurrente se limita a señalar que su propuesta de desfogue se ajusta a lo recomendado por el asesor legal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia (contenido en el acuerdo N° 372-08, del 1 de diciembre del 2008), en el tanto optaría por una de las opciones que sugirió dicho profesional en su criterio jurídico, esto es, construir una servidumbre únicamente para dicho propósito (servidumbre pluvial), no así una servidumbre de paso, y que, en consecuencia, el rechazo de su petición resulta contraria a derecho.- El Tribunal, por razones diversas a las plasmadas por el Municipio recurrido, estima que la petición de la apelante no puede prosperar. A nuestro juicio, la autorización de un desfogue de aguas pluviales para un proyecto urbanístico, no puede ser visto como una mera cuestión formal desprovista de ulteriores rigores, tal y como ha ocurrido en el presente caso. No es aceptable que la simple manifestación que haga un desarrollador comunicando el tipo de servidumbre que utilizará para la construcción de un desfogue pluvial, pueda ser causa suficiente para obtener la aprobación de dicho sistema de evacuación de aguas. Nótese que estamos frente a un tema sensible en materia ambiental, toda vez que se trata del manejo del recurso hídrico y, consecuentemente, por el impacto que ello representa para la salud de los seres humanos, la cuestión obliga no sólo a señalar el tipo de acceso por donde desfogarán las aguas oportunamente, sino más importante aún, a garantizar conforme lo manda el artículo 50 constitucional, la adecuación de ese desfogue pluvial -en su integralidad- a las normas legales y técnicas sobre esa materia en particular, todo lo cual tiene por fin último hacer efectivo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tarea en la cual las municipalidades juegan un papel trascendental, según lo dispone el artículo 19 de la Ley de Planificación Urbana, en cuanto les impone el deber controlar la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad, y la Ley Orgánica del Ambiente, en sus numerales 28, 30 y 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, que al efecto disponen:

"Artículo 28.- Políticas del ordenamiento territorial. Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente." "Artículo 30.- Criterios para el ordenamiento. Para el ordenamiento del territorio nacional, se considerarán, entre otros, los siguientes criterios:

• a)El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio.
• b)Las proyecciones de población y recursos.
• c)Las características de cada ecosistema.
• d)Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas.
• e)El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente.
• f)El equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
• g)La diversidad del paisaje.
• h)La infraestructura existente." "Artículo 99.- Sanciones administrativas Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

(...)

• f)Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

(...)" V.- Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, concluye el Tribunal que en el presente caso no existe mérito para acoger el recurso vertical planteado, pues el desarrollador no ha demostrado que su intención de constituir una servidumbre exclusiva para el desfogue pluvial, efectivamente cumpla con las normas técnicas indispensables para garantizar la adecuación ambiental de ese sistema de aguas, dentro de lo cual destaca, por supuesto, la determinación minuciosa de las condiciones de la zona de acceso. En este sentido, conviene resaltar que si bien en su momento fue presentada una "memoria de cálculo de las aguas pluviales" de este proyecto, elaborada por el Ing. Luis Fernando Cervantes Umaña (folios 12 a 21), lo cierto es que ese estudio no corresponde al diseño o croquis que se debe presentar en estos casos, para establecer aspectos tales como la dirección de flujo y el punto de desfogue, a efecto de comprobar la factibilidad técnica de la evacuación de las aguas de acuerdo con la realidad de la zona, y esto a su vez, permite hacer las consideraciones indispensables de cómo afectará tal proyecto a los vecinos del lugar. En ese estado de cosas, resulta abiertamente improcedente la solicitud planteada.

VI.- Finalmente, este Tribunal no puede dejar de señalar que en el tema de los desfogues pluviales, existe normativa vigente que debe ser observada por los Municipios al momento de conocer y eventualmente aprobar una propuesta de desfogue para un proyecto urbanístico, concretamente, el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (1982), la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, normas que se citan a continuación por su importancia, y que resultan de aplicación por remisión expresa del artículo 122 de la Ley de Aguas, cuyo texto al efecto dispone que "las servidumbres urbanas de acueducto, canal, puente, cloaca, sumidero y demás, establecidas para el servicio público y privado de las poblaciones, edificios, jardines y fábricas, se regirán por las ordenanzas generales y locales de policía urbana". En este sentido, el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, vigente desde el 13 de diciembre de 1982, y aplicable a la zona de San Pablo de Heredia, contiene en su anexo N°2 regulaciones específicas referidas a las "Zonas Especiales para Conducción de Redes de Agua, Alcantarillado, Electricidad, Oleoductos y Similares", que en sus numerales 1 y 3 establecen:

"Artículo 1. Todas las servidumbres que afecten una propiedad al momento de urbanizarse, o que de este hecho se deriven/deberán quedar en áreas a ceder a la Municipalidad correspondiente, para uso público." "Artículo 3. El área necesaria para el establecimiento de servidumbre de agua potable, pluvial y de alcantarillados tendrá como mínimo un ancho de seis metros pudiendo ser mayor si así lo estableciera el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, además:

3.1 Tales áreas no podrán edificarse pero sí podrán dedicarse a parques y juegos infantiles. El tipo de árbol en este caso deberá escogerse rigurosamente para que las raíces no afecten las tuberías, pudiendo computarse estas áreas para los efectos del artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana, siempre que estén integradas razonablemente a las áreas principales de parque.

3.2 Igualmente podrán dedicarse a la construcción de calles y alamedas con las especificaciones que fije el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

3.3 Los planos constructivos de urbanizaciones con servidumbres deberán ir acompañados de la nota de aprobación del anteproyecto por parte de AyA.

3.4 Sobre las áreas de servidumbre de AyA no podrán realizarse ningún tipo de edificación.

3.5 Dichas servidumbres no podrán considerarse vías públicas para efectos de segregación de propiedades enfrentando a ellas, salvo que queden establecidas previamente como calles en los proyectos de Urbanización.

3.6 Cuando en fincas atravesadas o aledañas a ríos o quebradas cuyo cauce se pretende entubar, el área de servidumbre de no construcción será determinada por la Dirección de Urbanismo del INVU previa autorización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o MINAE según corresponda, no pudiendo ser menores a las que se establecen en el artículo 33 de la Ley Forestal Número Setenta y Cinco. Las características de diseño del entubamiento serán establecidas por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien tendrá que resolver dicha revisión dentro de los quince días siguientes a la presentación de los respectivos planos." Por su parte, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, establece la competencia consultiva de este ente autónomo en lo relativo a la viabilidad, control y aprobación de los sistemas de disposición de aguas. Al respecto, los artículos 2 y 21 disponen así:

"Artículo 2. Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

• a)Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas; b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación; ...
• d)Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; (...)" "Artículo 21. Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968." Finalmente, el artículo III.3.10 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones establece como requisito para un proyecto urbanístico, la necesidad de contar con un estudio de la cuenca en dicha zona y remite a las normas del AyA para la construcción del sistema de alcantarillado pluvial:

"III.3.10 Drenaje Pluvial Todo proyecto debe contar con un estudio de la cuenca dentro de la cual se encuentra comprendido a efecto de tomar en cuenta el desarrollo de otros proyectos tanto aguas arriba como abajo. En el caso de tener el terreno pendientes fuertes (mayores al 10%) y preverse su terraceo deberá procurarse la salida adecuada de las aguas pluviales de los lotes, prevenirse la erosión de taludes y el empozamiento de pequeños valles que pueda tener el terreno. La entrega de aguas pluviales a un colector (quebrada o río) debe tomar en cuenta el nivel máximo probable de las avenidas de este último, a fin de no obstaculizar la incorporación de las aguas. Esta entrega no debe ser hecha en forma perpendicular al curso del colector, sino que en un ángulo no mayor de 45°. En lo que se refiere al diseño de la red de alcantarillado pluvial y obras accesorias, deberá ajustarse a las normas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados." Como puede observarse, el tema del desfogue pluvial no es un asunto sencillo que se resuelve con simples manifestaciones de los desarrolladores, sino que requiere de todo un esfuerzo técnico, jurídico y consultivo con el objeto de hacer posible la conservación y el uso sostenible del agua (artículos 52 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente). Estas disposiciones deberán hacerse cumplir por mandato del artículo 50 constitucional, y es obligación de los interesados en realizar desarrollos urbanísticos acatarlas.

VII.- Así las cosas, procede rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo venido en alzada, dando por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Nombre10839 Eduardo González Segura Nombre22563

RECURSO DE APELACIÓN INTERPONE: CORPORACIÓN ROYFA S.A.

CONTRA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA N° 253-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las catorce horas cuarenta minutos del treinta de junio del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso apelación interpuesto por Corporación Royfa Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica CED78297, representada por Nombre102412 , casada, empresaria, vecina de Heredia, cédula de identidad número CED78298, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma; contra el acuerdo número 13-10, adoptado por el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia en sesión ordinaria número 03-10, celebrada el 18 de enero del 2010.

Redacta el Juez González Segura.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como probados los siguientes hechos: 1) Por acuerdo N° 372-08, adoptado en la sesión ordinaria 48-08, celebrada el 1 de diciembre del 2008, el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, con base en el criterio legal emitido por el Asesor Legal Luis Fernando Vargas Mora, rechazó la solicitud de desfogue pluvial para un proyecto urbanístico en la finca representada según plano catastrado N° H-209529-94. En esa oportunidad, el órgano colegiado indicó lo siguiente: "En referencia a la solicitud planteada por la empresa Construcciones y Remodelaciones La Escarcha, para realizar un Proyecto de Vivienda de Interés Social denominado, Sueños Heredianos, utilizando un desfogue pluvial sobre servidumbres de paso privadas que atraviesan varias fincas. Al respecto, esta unidad jurídica ha valorado dicha opción y ha encontrado las siguientes observaciones. El desfogue pluvial atravesando varias fincas sobre servidumbres sobre servidumbre de paso agrícolas, presenta el inconveniente de que no garantiza que a futuro, los eventuales futuros propietarios respeten un gravamen que se impuso materialmente y no registralmente sobre las servidumbres sirvientes de paso. Aunque es comprobable que los propietarios actuales de los inmuebles colindantes han dado su consentimiento para la imposición o construcción del desfogue no tenemos certeza que en el futuro mediato los eventuales nuevos propietarios puedan interrumpir el desfogue alegando desconocimiento de la carga existente o no tener ningún compromiso en un proyecto que ellos no han negociado. Esta situación sería legalmente previsible si se constituyeran registralmente las servidumbres de acueducto sobre las fincas sirvientes mediante el levantamiento de planos catastrados que indiquen la franja de terreno en donde se constituiría el gravamen. Dichas servidumbres serían cedidas registralmente a la Municipalidad. Sin embargo, no puede existir una servidumbre de acueducto debidamente constituida y cedida a la Municipalidad soportando además sobre sí misma un derecho de paso privado hacia las diferentes fincas. La servidumbre creada debe tener una sola naturaleza, o es privada de paso o de acueducto con una naturaleza pública. La importancia que conlleva la inscripción de dicha servidumbre de acueducto a nombre de la Municipalidad es que se aseguraría a futuro su funcionamiento y mantenimiento, siendo una propiedad pública de interés público. Una alternativa viable podría ser la constitución e inscripción registral de tres servidumbres con un ancho propicio para cumplir con el fin querido. Dos de estas servidumbres darían paso a las fincas colindantes y en el centro de ambas, se crearía la servidumbre de acueducto pluvial, la cual debe ser delimitada de las otras dos, para que no se le cause daño entendiéndose que por encima del desfogue no habría derecho de paso. Para esta opción se deberían diseñar los planos topográficos con el consentimiento de los diferentes propietarios colindantes que cederían para efectos de segregación porciones de área de sus propiedades, ya que la servidumbre debe ser uniforme en cuanto a su medida desde el inicio hasta el final, dicho proyecto debe contar como último requisito con la aprobación del catastro nacional y con el visado Municipal. Una tercera solución que sería la ideal sería la construcción de una Calle Pública, en la cual internamente se construiría el desfogue pluvial. En este sentido sería necesario presentar previamente todo el anteproyecto de la Calle al INVU, cumpliendo con los requisitos, aportando los respectivos planos y motivaciones que justifican la obra. La propuesta también debe ser aprobada por el Concejo Municipal. Una vez aprobado el proyecto tanto por el INVU, como por el Concejo Municipal, deben los solicitantes construir todas las obras de infraestructura de la calle, entiéndase, apertura de la gaveta, base, subbase, lastreo, compactación, asfalto, cunetas, cordón y caño, aceras, servicios públicos, etc. Una vez aprobada la construcción de la Calle debe ser cedida también al dominio público." (folios 41 y 42). 2) Ante una nueva solicitud formulada el 22 de abril del 2009 por la empresa Corporación Royfa S.A., el Departamento de Ingeniería Municipal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia dictó la resolución de las 9:00 horas del 24 de julio del 2009, rechazando la solicitud de autorización de desfogue pluvial para la finca de su propiedad folio real número 4-148643-000, según plano catastrado N° H-209529-1994 (folios 69 a 73). 3) Contra la resolución indicada en el hecho anterior, Corporación Royfa S.A. interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Ambos recursos fueron rechazados por el fondo (folios 74 a 83, 102 a 106, 107 a 117). 4) Ante nueva solicitud presentada el 2 de diciembre del 2009 por parte de Corporación Royfa S.A., el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, en acuerdo N° 13-10 de la sesión ordinaria número 03-10, celebrada el 18 de enero del 2010, dispuso rechazar la solicitud de desfogue pluvial para el proyecto urbanístico en la finca representada según plano N°H-209529-1994. Al respecto indicó: "Considerando: 1. Solicitud suscrita por la señora Nombre102412 , en fecha 2 de diciembre del 2009. 2. Acuerdo del Concejo Municipal N° CM-372-08 de fecha 1 de diciembre del 2008. 3. Criterio técnico suscrito por el Lic. Fernando Vargas Mora.4. Criterio técnico del ingeniero Municipal Arq. Diego Cascante, según oficio NO. MASP-ATM-0079-08. 5. El análisis exhaustivo en relación a lo solicitado, así como los criterios técnicos y legales referidos, leyes y reglamentos aplicables. Este Concejo Municipal acuerda: No autorizar el desfogue solicitado, toda vez que no puede existir una servidumbre de acueducto debidamente constituida y cedida a la municipalidad, soportando además sobre sí misma un derecho de paso privado." (folio 139). 5) El 27 de enero del 2010, Corporación Royfa S.A. presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo indicado en el hecho anterior. El 29 de enero del 2010 presentó una ampliación de la mencionada impugnación (folios 144 a 147). 6) Mediante acuerdo N°69-10, adoptado en la sesión ordinaria N° 14-10, celebrada el 5 de marzo del 2010, el Concejo Municipal dispuso rechazar el recurso de revocatoria y admitió ante este Tribunal la apelación interpuesta (folios149 a 153).

II.Hechos no probados. De importancia para la solución de este asunto, se tiene como no acreditado lo siguiente: 1) Que exista un estudio de la cuenca de la zona donde se ubicaría el proyecto (los autos). 2) Que exista un diseño o croquis que señale cuál será el flujo y el punto de desfogue de las aguas pluviales (los autos). 3. Que exista criterio técnico o aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el desfogue pluvial del proyecto (los autos). 4. Que se hayan cedido a favor de la Municipalidad las áreas necesarias para construir la servidumbre para el desfogue pluvial (los autos).

III.- Agravios de la apelante. Como motivos de inconformidad, la recurrente indica los siguientes: Acusa que el acuerdo impugnado es errado porque su petición no consiste en utilizar una servidumbre de paso para el desfogue pluvial, y señala que en su gestión indicó que optarían por la primera recomendación de las tres dadas por el Lic. Vargas Mora, que consiste en construir únicamente una servidumbre para el desfogue pluvial, dejando sin tocar y libremente la servidumbre de paso privada. En ese sentido, afirma que su solicitud se apega al criterio legal emitido por el Lic. Luis Fernando Vargas Mora, adoptado en el acuerdo del Concejo Municipal N° 372-08.

IV.- El recurso debe ser rechazado.- En su impugnación, la recurrente se limita a señalar que su propuesta de desfogue se ajusta a lo recomendado por el asesor legal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia (contenido en el acuerdo N° 372-08, del 1 de diciembre del 2008), en el tanto optaría por una de las opciones que sugirió dicho profesional en su criterio jurídico, esto es, construir una servidumbre únicamente para dicho propósito (servidumbre pluvial), no así una servidumbre de paso, y que, en consecuencia, el rechazo de su petición resulta contraria a derecho.- El Tribunal, por razones diversas a las plasmadas por el Municipio recurrido, estima que la petición de la apelante no puede prosperar. A nuestro juicio, la autorización de un desfogue de aguas pluviales para un proyecto urbanístico, no puede ser visto como una mera cuestión formal desprovista de ulteriores rigores, tal y como ha ocurrido en el presente caso. No es aceptable que la simple manifestación que haga un desarrollador comunicando el tipo de servidumbre que utilizará para la construcción de un desfogue pluvial, pueda ser causa suficiente para obtener la aprobación de dicho sistema de evacuación de aguas. Nótese que estamos frente a un tema sensible en materia ambiental, toda vez que se trata del manejo del recurso hídrico y, consecuentemente, por el impacto que ello representa para la salud de los seres humanos, la cuestión obliga no sólo a señalar el tipo de acceso por donde desfogarán las aguas oportunamente, sino más importante aún, a garantizar conforme lo manda el artículo 50 constitucional, la adecuación de ese desfogue pluvial -en su integralidad- a las normas legales y técnicas sobre esa materia en particular, todo lo cual tiene por fin último hacer efectivo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tarea en la cual las municipalidades juegan un papel trascendental, según lo dispone el artículo 19 de la Ley de Planificación Urbana, en cuanto les impone el deber controlar la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad, y la Ley Orgánica del Ambiente, en sus numerales 28, 30 y 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, que al efecto disponen:

"Artículo 28.- Políticas del ordenamiento territorial. Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente." "Artículo 30.- Criterios para el ordenamiento. Para el ordenamiento del territorio nacional, se considerarán, entre otros, los siguientes criterios:

• a)El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio.
• b)Las proyecciones de población y recursos.
• c)Las características de cada ecosistema.
• d)Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas.
• e)El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente.
• f)El equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
• g)La diversidad del paisaje.
• h)La infraestructura existente." "Artículo 99.- Sanciones administrativas Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

(...)

• f)Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

(...)" V.- Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, concluye el Tribunal que en el presente caso no existe mérito para acoger el recurso vertical planteado, pues el desarrollador no ha demostrado que su intención de constituir una servidumbre exclusiva para el desfogue pluvial, efectivamente cumpla con las normas técnicas indispensables para garantizar la adecuación ambiental de ese sistema de aguas, dentro de lo cual destaca, por supuesto, la determinación minuciosa de las condiciones de la zona de acceso. En este sentido, conviene resaltar que si bien en su momento fue presentada una "memoria de cálculo de las aguas pluviales" de este proyecto, elaborada por el Ing. Luis Fernando Cervantes Umaña (folios 12 a 21), lo cierto es que ese estudio no corresponde al diseño o croquis que se debe presentar en estos casos, para establecer aspectos tales como la dirección de flujo y el punto de desfogue, a efecto de comprobar la factibilidad técnica de la evacuación de las aguas de acuerdo con la realidad de la zona, y esto a su vez, permite hacer las consideraciones indispensables de cómo afectará tal proyecto a los vecinos del lugar. En ese estado de cosas, resulta abiertamente improcedente la solicitud planteada.

VI.- Finalmente, este Tribunal no puede dejar de señalar que en el tema de los desfogues pluviales, existe normativa vigente que debe ser observada por los Municipios al momento de conocer y eventualmente aprobar una propuesta de desfogue para un proyecto urbanístico, concretamente, el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (1982), la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, normas que se citan a continuación por su importancia, y que resultan de aplicación por remisión expresa del artículo 122 de la Ley de Aguas, cuyo texto al efecto dispone que "las servidumbres urbanas de acueducto, canal, puente, cloaca, sumidero y demás, establecidas para el servicio público y privado de las poblaciones, edificios, jardines y fábricas, se regirán por las ordenanzas generales y locales de policía urbana". En este sentido, el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, vigente desde el 13 de diciembre de 1982, y aplicable a la zona de San Pablo de Heredia, contiene en su anexo N°2 regulaciones específicas referidas a las "Zonas Especiales para Conducción de Redes de Agua, Alcantarillado, Electricidad, Oleoductos y Similares", que en sus numerales 1 y 3 establecen:

"Artículo 1. Todas las servidumbres que afecten una propiedad al momento de urbanizarse, o que de este hecho se deriven/deberán quedar en áreas a ceder a la Municipalidad correspondiente, para uso público." "Artículo 3. El área necesaria para el establecimiento de servidumbre de agua potable, pluvial y de alcantarillados tendrá como mínimo un ancho de seis metros pudiendo ser mayor si así lo estableciera el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, además:

3.1 Tales áreas no podrán edificarse pero sí podrán dedicarse a parques y juegos infantiles. El tipo de árbol en este caso deberá escogerse rigurosamente para que las raíces no afecten las tuberías, pudiendo computarse estas áreas para los efectos del artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana, siempre que estén integradas razonablemente a las áreas principales de parque.

3.2 Igualmente podrán dedicarse a la construcción de calles y alamedas con las especificaciones que fije el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

3.3 Los planos constructivos de urbanizaciones con servidumbres deberán ir acompañados de la nota de aprobación del anteproyecto por parte de AyA.

3.4 Sobre las áreas de servidumbre de AyA no podrán realizarse ningún tipo de edificación.

3.5 Dichas servidumbres no podrán considerarse vías públicas para efectos de segregación de propiedades enfrentando a ellas, salvo que queden establecidas previamente como calles en los proyectos de Urbanización.

3.6 Cuando en fincas atravesadas o aledañas a ríos o quebradas cuyo cauce se pretende entubar, el área de servidumbre de no construcción será determinada por la Dirección de Urbanismo del INVU previa autorización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o MINAE según corresponda, no pudiendo ser menores a las que se establecen en el artículo 33 de la Ley Forestal Número Setenta y Cinco. Las características de diseño del entubamiento serán establecidas por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien tendrá que resolver dicha revisión dentro de los quince días siguientes a la presentación de los respectivos planos." Por su parte, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, establece la competencia consultiva de este ente autónomo en lo relativo a la viabilidad, control y aprobación de los sistemas de disposición de aguas. Al respecto, los artículos 2 y 21 disponen así:

"Artículo 2. Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

• a)Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas; b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación; ...
• d)Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; (...)" "Artículo 21. Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968." Finalmente, el artículo III.3.10 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones establece como requisito para un proyecto urbanístico, la necesidad de contar con un estudio de la cuenca en dicha zona y remite a las normas del AyA para la construcción del sistema de alcantarillado pluvial:

"III.3.10 Drenaje Pluvial Todo proyecto debe contar con un estudio de la cuenca dentro de la cual se encuentra comprendido a efecto de tomar en cuenta el desarrollo de otros proyectos tanto aguas arriba como abajo. En el caso de tener el terreno pendientes fuertes (mayores al 10%) y preverse su terraceo deberá procurarse la salida adecuada de las aguas pluviales de los lotes, prevenirse la erosión de taludes y el empozamiento de pequeños valles que pueda tener el terreno. La entrega de aguas pluviales a un colector (quebrada o río) debe tomar en cuenta el nivel máximo probable de las avenidas de este último, a fin de no obstaculizar la incorporación de las aguas. Esta entrega no debe ser hecha en forma perpendicular al curso del colector, sino que en un ángulo no mayor de 45°. En lo que se refiere al diseño de la red de alcantarillado pluvial y obras accesorias, deberá ajustarse a las normas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados." Como puede observarse, el tema del desfogue pluvial no es un asunto sencillo que se resuelve con simples manifestaciones de los desarrolladores, sino que requiere de todo un esfuerzo técnico, jurídico y consultivo con el objeto de hacer posible la conservación y el uso sostenible del agua (artículos 52 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente). Estas disposiciones deberán hacerse cumplir por mandato del artículo 50 constitucional, y es obligación de los interesados en realizar desarrollos urbanísticos acatarlas.

VII.- Así las cosas, procede rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo venido en alzada, dando por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Nombre10839 Eduardo González Segura Nombre22563