Res. 00088-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00088-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

No. 88-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las catorce horas veinte minutos del treinta y uno de marzo del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio de la apelación municipal interpuesta por Nombre102664 , mayor, costarricense, con cédula de identidad número CED78550, contra el acuerdo 1972-08, adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Barva, en sesión extraordinaria número 78-2008, celebrada el nueve de diciembre del dos mil ocho.

Redacta la Juez Fernández Brenes, y;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de la apelación en estudio, se tienen como probados los siguientes hechos: 1.) Que el veintiuno de agosto del dos mil ocho, Nombre102664 , denuncia ante el Concejo de la Municipalidad de Barva, el cierre de la calle ubicada al costado oeste de su propiedad, inscrita en el Registro Público de la Propiedad con el sistema de folio real, con la matrícula número Placa16982, que ha estado por más de veinte años abierta al uso de la colectividad; motivo por el que solicita proceder y tomar las acciones pertinentes del caso (folios 1 y 2); 2.) Que al conocer de la anterior gestión, por acuerdo 1463-08, artículo 13, de la sesión ordinaria número 61-2008, del veinticuatro de setiembre del dos mil ocho, el Concejo pide informe al Departamento de Bienes Inmuebles Catastro y Valoraciones (folios 9 y 10); 3.) Que por oficio DBICV-237-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho, el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, Jefe a.i. del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoraciones comunica al señor Nombre102664 el siguiente informe: "-Que según inspección de campo, verificación del planos catastrados se determinó, que la calle que usted indica en su nota como "pública", según nuestros registros es una SERVIDUMBRE DE PASO.- Que este Departamento no cuenta con ningún documento o plano catastrado visado por este Municipio donde se indique este acceso sea una calle pública. - Que la servidumbre es una porción de terreno que sirve para un fundo denominado enclavado que se constituye una carga para el fundo denominado sirviente, ello quiere decir quien soporta una servidumbre en un fundo o finca mantiene la propiedad sobre esa porción, únicamente que está restringida a favor de otra finca (fundo enclavado), lo anterior es así por cuanto al artículo 371 del Código Civil, donde establece que las servidumbres son inseparables del fundo al que activa o pasivamente pertenece, lo que quiere a su vez decir, que es parte de esa finca; que por demás es un bien inmueble de naturaleza privada. Por todo lo anterior no puede tenerse a una servidumbre como una calle pública, ante la naturaleza privada de la misma. - Que como se indicó anteriormente el terreno colindante con su propiedad al oeste, tiene la naturaleza de servidumbre de paso, por la que accesan las fincas 4115921, 4179022, 4143639, 4143640, 414341; por lo cual usted no tendría acceso a ella, ya que el frente a calle pública de su propiedad, según consta en el plano catastrado H-567454-1984 es en los vértices 1 y 2 del mismo; o sea, al costado este de la finca folio real 4107971, finca de la cual usted es su propietario. Por lo descrito anteriormente queda claro que el acceso en cuestión, tiene efectos y carácter para este Municipio de SERVIDUMBRE DE PASO" (por referencia, en escrito del interesado, a folios 13 y 14 y en oficio DBICV-268-2008, a folios 20 y 21; el resaltado es del original); 4.) Que impuesto del conocimiento del oficio anterior, el primero de octubre siguiente, el señor Nombre102664 solicita que, lo que se califica como servidumbre de paso, proceda el Concejo "a realizar la declaratoria de utilidad pública y de dicho acceso como un camino público" (folios 13 y 14); 5.) Que de previo a resolver la anterior gestión, por acuerdo 1651-08, de la sesión ordinaria 67-2008, del veintidós de octubre del dos mil ocho, el Concejo requiere un informe al Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoración (folio 16); 6.) Que por oficio DBICV-289-2008, del cuatro de noviembre del dos mil ocho, el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, Jefe a.i, del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoración, remite el informe requerido al Concejo, en el que reitera las consideraciones dadas anteriormente en oficio DBICV-268-2008, y añade la consideración de que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley de Planificación Urbana, la apertura de calle sólo puede hacerse por medio de urbanizaciones, lo que no es el caso, pero considera que "queda claro que este acceso es una servidumbre de paso, que si bien el Concejo Municipal tiene a bien incorporar esta servidumbre de paso a la red vial cantonal, con todo respeto les sugiero hacer el estudio necesario, ya que como se indicó esta servidumbre le da acceso solamente a cinco propiedades" (folios 26 y 27); 7.) Que al conocer el Concejo el informe anterior, por acuerdo 1829-08, Artículo 02, de la sesión ordinaria número 73-2008, del diecinueve de noviembre del dos mil ocho, requiere un informe a la Comisión de Obras (folios 29 y 30); 8.) Que por acuerdo 1972-08, Artículo 02, adoptado en sesión extraordinaria número 78-08, del nueve de diciembre del dos mil ocho, el Concejo acoge el dictamen de la Comisión de Obras -de sesión del dos de diciembre de ese mismo año-, que recomienda mantener la resolución dada por el Departamento de Catastro, que rechaza la solicitud. Esta decisión le fue notificada al interesado seis de enero del dos mil nueve (informe a folios 36 y 37; acuerdo a folio 38; constancia de notificación a folio 39); 9.) Que contra la decisión anterior, el seis de enero del dos mil nueve, el señor Nombre102664 formula recursos de revocatoria con apelación en subsidio (folios 41 y 42); 10.) Que por informe AJ-ARV-06-2009, del veintisiete de enero del dos mil nueve, el Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, Asesor Legal del Concejo, indica: "En razón del recurso de revocatoria con apelación presentado por el señor Nombre102664 con relación a una solicitud para declarar calle pública una servidumbre les comento que dentro de las potestades que tiene la Municipalidad está la de poder declarar calles públicas. En cuanto a los procedimientos de declaratoria de calles públicas existen en nuestra legislación varios procedimientos, por ejemplo cuando se trata de apertura de calles en procesos de urbanización, también cuando por el uso continuo durante muchos años las calles y caminos privados han sido dedicadas por uso y constumbre al uso público, esta última situación es la que alega el recurrente. En vista de lo anterior solicito que se traslade a la Comisión de Obras para que en conjunto con mi persona se vuelva a realizar la inspección al sitio y se analice la legalidad del asunto para mejor resolver el recurso interpuesto" (folio 49); 11.) Que por acuerdo 143-09, del dieciséis de febrero del dos mil nueve, la Comisión de Obras indica que habiendo realizado la inspección el martes diez de febrero, recomienda al Concejo rechazar la solicitud con fundamento en los motivos que indicó el informe del Ing. Luis Rodríguez (folio 53); 12.) Que por acuerdo 262-09, Artículo 10, de la sesión ordinaria número 10-2009, del dieciocho de febrero del dos mil nueve, el Concejo dispone: "dar por recibido, conocido y aprobado dicho informe, aprueba la recomendación de rechazar la solicitud del señor Nombre102664 de declaratoria de calle pública con fundamento a los motivos que indicó el informe del Ing. Luis Fernando Rodríguez Salas. Lo trasladan al interesado para su conocimiento y al Departamento de Ingeniería para control de eventuales permisos de construcción" (folio 55); 13.) Que el tres de marzo del dos mil nueve, el señor Nombre102664 solicita al Concejo acoger el recurso de apelación interpuesto, para que lo traslade al Tribunal Contencioso Administrativo (folio 58); 14.) Que el tres de junio del dos mil nueve, Nombre102664 interpone recurso de apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo contra el acuerdo 262-09, adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Heredia en sesión número 10-2009, del dieciocho de febrero del dos mil nueve (folios 78 a 82); 15.) Que el Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, asesor legal del Concejo, recomienda al Concejo rechazar el recurso de revocatoria, por estimar que la Administración municipal no es competente para declarar una vía pública, sino únicamente el juez (folios 85 a 89); 16.) Que por acuerdo 1329-09, Artículo 02, de la sesión ordinaria 49-2009, del doce de agosto del dos mil nueve, el Concejo acoge el dictamen del asesor legal de manera que adopta las siguientes decisiones: "Se resuelve aclarar y ampliar acuerdo tomado en sesión ordinaria No. 10-2009 del día 18 de febrero mediante acuerdo No. 262-2009, se aclara el acuerdo en el sentido que el Concejo Municipal en dicho acuerdo declara sin lugar y rechaza recurso de revocatoria interpuesto por Nombre102664 , cédula CED78550 contra acuerdo del Concejo Municipal 1972-08 tomado en sesión ordinaria número 78-2008, acuerdo en que procedió a rechazar solicitud de declaratoria de calle pública. Se admite recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Remítase el expediente administrativo. Se emplaza a las partes para el plazo de cinco días contados a partir de la notificación se apersone ante el Superior a hacer valer sus derechos. Lo trasladan al Tribunal Contencioso Administrativo y al señor Nombre102664 para lo que corresponda al respecto" (folios 92 a 99).

II.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por falta de pruebas al respecto, se tiene como no demostrado lo siguiente: 1.) Que la Municipalidad de Barva haya realizado el procedimiento dispuesto en la Ley General de Caminos, a fin de determinar si el acceso del costado oeste de la propiedad inscrita a folio real número 4-10791-000 es utilizado como vía pública; 2.) Que el acceso cuyo cierre denuncia Nombre102664 sea una servidumbre de paso; 3.) Que funcionarios de la Municipalidad de Barva hayan hecho inspección en el sitio; 4.) Que la gestión planteada por el señor Nombre102664 haya sido comunicada a los vecinos del sitio. No se aportó prueba al respecto.

III.- DE LOS AGRAVIOS DE LA APELACIÓN FORMULADA.- El apelante se manifiesta que la decisión del Concejo de rechazar su solicitud de declaratoria de calle pública lo que ha sido calificado como servidumbre, le causa gran perjuicio económico, siendo que la misma es nula porque se sustenta en un dictamen que parte de premisas falsas e ilegales, ya que no es cierto que la única posibilidad que tiene la Municipalidad para hacer tal declaratoria, sea del desarrollo de proyectos de urbanización, sino que como se deriva del artículo 261 del Código Civil, ello es posible por la determinación del uso de la colectividad; lo que denota un gran desconocimiento de la material, al inaplicar los numerales 32 al 35 y 37 de la Ley General de Caminos Públicos. Ello hace que la decisión carezca de la adecuada fundamentación legal, por ser escueta y carente de contenido jurídico. Acusa que "más allá de la realidad registral, es la realidad fáctica, y en la práctica la porción de terreno en cuestión, se ha convertido, por su uso, en una calle pública, pues durante años se ha encontrado destinada a la utilidad general y no solo para el uso del fundo enclavado." (Folios 41 a 42, 108 a 110.)

IV.- DE LA ILEGALIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO.- De un estudio pormenorizado del expediente, alegaciones del apelante y actuaciones de la Municipalidad de Barva, este Tribunal concluye que el acuerdo impugnado es contrario a derecho, por las siguientes razones:

PRIMERO: Por falta de procedimiento para conformar la voluntad de la Administración. Ante una gestión planteada en instancias administrativas, se impone la obligación a la entidad pública requerida, de dar una respuesta, como derivado del derecho fundamental del derecho de petición, consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política, cuyo contenido esencial es el reconocimiento a los administrados, de realizar peticiones ante las autoridades públicas sobre asuntos de su interés particular o general, siempre que el objeto de la petición sea legalmente posible; en virtud de lo cual, se genera la obligación -para el funcionario o entidad requerida-, de contestar, y en un plazo razonable, sin que sea exigido que se resuelva de manera favorable a lo pretendido; es decir, que lo tutelado es la obtención de una respuesta a la gestión planteada, en un plazo posible. Pero no se trata de dar cualquier respuesta, sino la de resolver la gestión interpuesta, para lo cual, ello implica realizar todas las gestiones necesarias para impartir justicia, en este caso, administrativa, que obliga a investigar de la mejor manera, para adecuarla a los antecedentes "legítimos y reales" (motivo) en los que sustenta la decisión final. Por ello, en algunos casos dependiendo de las circunstancias -como en este caso-, se impone la realización de un procedimiento administrativo, cabalmente, en aras de verificar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al caso final, en los términos previstos en el numeral 214 de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia nacional entienden el debido proceso como sinónimo de los términos "bilateralidad de la audiencia" o "contradictorio", y que exige "un procedimiento previo y elemental", entendiendo por procedimiento, un "cauce formal, ..., para preparar, formar y exteriorizar la actividad formal de la administración pública para exteriorizar la actividad formal de la administración pública ..." (Jinesta Lobo, Nombre43, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III Procedimiento Administrativo, Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. Primera edición. 2007. p. 40). Por ello, no en vano el procedimiento administrativo se constituye en elemento constitutivo formal del acto administrativo, por cuanto "El acto administrativo es el ejercicio de una potestad o de una competencia, las cuales consisten en facultades o atribuciones normativas y abstractas que no pueden transformarse, por sí mismas, en actos administrativos -manifestaciones concretas de aquellas- sin pasar por una serie de etapas o fases de elaboración y construcción de los elementos previstos en la norma que atribuye la potestad o la competencia. Son necesarias una serie de conductas intermedias entre la potestad o la competencia y el acto que autorizan las dos primeras para que llegue a perfeccionarse. En el caso de los procedimientos administrativos de carácter constitutivo, es claro que tienen por propósito crear o producir una situación objetiva final consistente en la posibilidad de ejercer la competencia para dictar el acto administrativo final."(Jinesta Lobo, Nombre43, Op. Cit. página 47.)

De manera que en sede administrativa resulta exigido el respeto de todos los elementos que conforman el debido proceso -que derivan de las garantías establecidas en los artículos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 de la Constitución Política- en los procedimientos administrativos, tal y como lo ha considerado en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional (en tal sentido, entre otras, se pueden consultar las sentencias números 15-90, 3433-93, 3929-95, 1484-96, 5516-96 y 2003-13140); precisamente en atención a que en ellos puede imponerse una obligación, suprimirse o denegarse un derecho subjetivo o interés legítimo, o establecerse una sanción administrativa (de suspensión, destitución, económica, etc.). Es así como la garantía del debido proceso se manifiesta en el ejercicio efectivo de la defensa, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, que reza:

"El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico." Por acuerdo 1972-08, adoptado en sesión extraordinaria número 78-2009, del nueve de diciembre, el Concejo de la Municipalidad de Barva rechaza la solicitud que le hiciera Nombre102664 , de declarar vía pública el acceso ubicado al costado oeste de su propiedad (inscrita con la matrícula número Placa16982), por considerar que se trata de una servidumbre de paso que da acceso a vía pública a otras propiedades -Placa16983, 4179022, Placa16984, 4143640, 414341-, no incluida la del apelante. No obstante lo anterior, no consta en los autos ningún estudio registral, ni copias de planos catastrados, ni tan siquiera el acta de ninguna de las inspecciones reconocimientos de campo realizados por funcionarios del gobierno local, con la previa convocatoria de los interesados, a saber, en primer lugar, el gestionante -señor Nombre102664 -, ni los vecinos del indicado acceso, así como tampoco la recepción de testimonio de al menos tres vecinos del lugar, mayores de edad y de reconocida buena conducta, como lo requiere el numeral 33 de la Ley General de Caminos, número 5060 y sus reformas. Es a partir de dos informes rendidos por el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, en su condición de Jefe a.i. del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoraciones, que constan en oficios DBICV-237-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho (a folios 13 y 14) y DBICV-289-2008, del cuatro de noviembre del dos mil ocho (a folios 26 y 27), en los que se declara la existencia de tal servidumbre de paso, sin soporte o fundamento alguno en que pueda apoyarse esta Autoridad para ejercer su control y constatar la veracidad de lo indicado; circunstancia que hace antojadiza o arbitraria la decisión, por no poder constatarse lo resuelto. Nótese que el acuerdo impugnado niega una solicitud del administrado, circunstancia que obligaba -según se ha dicho- a determinar "la verdad real" de lo alegado, en este caso, si el acceso requerido es utilizado o no como vía pública y de ser así, la fecha o data de tal suceso; nada de lo cual consta en los autos.

SEGUNDO: Por no haber seguido el procedimiento establecido en el numeral 33 de la Ley General de Caminos. En supuestos como el que motiva este asunto, el numeral 33 de la Ley General de Caminos, número 5060, del veintidós de agosto de mil novecientos setenta y dos y sus reformas, establece un procedimiento especial, a cargo de las municipalidades -respecto de los caminos cantonales-, o del Ministro de Obras Públicas y Transportes -en el supuesto de las vías nacionales-, diseñado cabalmente para determinar si un acceso o vía es de carácter público, y de haberse cerrado, estrechado o obstaculizado indebidamente por un particular, proceder o no la reapertura de la vía, dependiendo de su naturaleza demanial. Así, se trata de un procedimiento diseñado, cabalmente para determinar dos elementos esenciales: en primer lugar, la naturaleza jurídica del acceso, esto es, si se trata de un bien de dominio público, debidamente determinado como tal en mapas oficiales de las autoridades municipales o de dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, planos catastrados debidamente visados e inscritos en el Catastro Nacional o en archivos nacionales, museos o bibliotecas (artículo 7 del Decreto-Ley de Construcciones; o si por el contrario, es de naturaleza privada (tutelado por el artículo 45 de la Constitución Política); y en segundo lugar, el uso del acceso cuyo cierre se alega, es decir, si ha sido destinado por la colectividad como vía pública. Así, literalmente el citado numeral 33 dispone:

"Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento. Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades." (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley número 8508, de veintiocho de abril del dos mil seis, que es Código Procesal Contencioso Administrativo.)

De suerte, que la norma transcrita establece cuáles son los trámites por los que deben canalizarse las denuncias relativas al supuesto cierre de vías públicas o accesos dispuestos para el acceso de la colectividad en general. Así, en lo que respecta al procedimiento previsto, resulta indispensable levantar una información y establecer mediante prueba testimonial y técnica la naturaleza del camino y si éste ha estado abierto por más de un año. Así, la norma obliga a recibir al menos tres testigos -vecinos del lugar, mayores de edad y de reconocida buena conducta- y el criterio técnico municipal al respecto. Del mismo modo, debe hacerse la imputación de cargos al denunciado y otorgarle la oportunidad de ser oído -lo que incluye aportar y evacuar cualquier tipo de prueba por él ofrecida-, y por supuesto, emitir finalmente una resolución debidamente fundamentada, que abarque todas las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto, acto este último que puede impugnarse, mediante los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, previstos en el Código Municipal. Se trata, como se advierte con claridad, de un procedimiento de tipo especial y de naturaleza sumaria, cuya finalidad es reguardar no sólo los intereses públicos, manifestados en la especie, en la necesidad de mantener abiertos los caminos públicos, en beneficio de la colectividad que los utiliza; sino que resulta esencial garantizar los derechos de la persona o personas denunciadas e involucradas por cerrar un supuesto camino público, en los términos en que lo exigen los principios constitucionales de legalidad y del debido proceso, como se deriva de los numerales 11, 39 y 41 de la Carta Fundamental. Como se indicó anteriormente, en el caso de marras nada de lo previsto por el citado numeral 33 (de la Ley General de Caminos) se realizó, lo que hace que la decisión impugnada, sea ilegal, cabalmente por infracción del debido proceso.

TERCERO: Por desconocer la competencia de las autoridades municipales en lo que respecta a la incorporación de bienes al demanio público. Finalmente, y no por ello menos importante, estima este Tribunal que hizo mal el Concejo de la Municipalidad de Barva en rechazar la gestión incoada, con el argumento de que sólo un juez de la República tiene competencia para declarar vía pública una servidumbre de paso. Al respecto, cabe hacer varias clarificaciones. En la jerga jurídica nacional, se usan indistintamente los conceptos "vía pública", "camino" y "calle", entendiendo por tales, todo terreno de dominio público y uso común, que por disposición de las autoridades administrativas y judiciales se destinare al libre tránsito de conformidad con lo establecido en las leyes y sus reglamentos del tema en referencia. Es cabalmente por el destino o vocación que tienen estos accesos -en los términos del numeral 261 del Código Civil-, sea, la de estar dispuesto al libre acceso de los transeúntes y vehículos automotores, y por el sujeto a quien corresponde su administración (la Administración Pública, ya sea el Ministerio de Obras Públicas y Transportes -Poder Ejecutivo- o las Municipalidades -entidad descentralizada por el territorio-), que se trata de bienes de dominio público, y por ello, le son aplicables las características propias de este tipo de bienes, por lo que son imprescriptibles, inalienables, inembargables y están sujetos al poder de policía en lo que respecta a su administración, como lo ha considerado con anterioridad nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia número 2306-91:

“En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señale.-“ Así, el elemento teleológico está previsto en los artículos 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana, que en lo que interesa disponen literal y respectivamente :

“El dominio público sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin consta en el Mapa Oficial …” “Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador, más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” En cuanto a la titularidad de estos bienes, el artículo 2 de la Ley General de Caminos, dispone:

“Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos; existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. Las carreteras y caminos públicos únicamente podrán ser construidos y mejorados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sin embargo, con previa autorización de dicho Ministerio, las municipalidades y las instituciones descentralizadas del Estado, que tengan funciones relacionadas con la construcción de vías públicas, podrán ejecutarlas directamente o a través de terceros. ..” Además el artículo 28 de esta misma Ley (General de Caminos Públicos) contiene el siguiente enunciado en materia de su disposición y de su régimen especial de afectación:

“Queda terminantemente prohibido al Ministerio de Obras Públicas y Transporte y a las Municipalidades otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma de los mismos por parte de las personas. Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por éstos dentro de los siguientes quince días contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y del resarcimiento o de los daños y perjuicios que se hubieren causado.” Por su parte, en el Decreto-Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, dictado por la Junta Fundadora de la Segunda República, que promulgó la Ley de Construcciones, dispone en el artículo 5:

“Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación vista, acceso, derrames y otros semejantes, inherentes al destino de las vías públicas, se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos.” Al tenor de la transcrita normativa, la Sala Constitucional, en sentencia número 2306-91, al respecto ha manifestado:

“En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señale.-“ Ahora bien, se entiende por afectación la incorporación de bienes al demanio público, en tal virtud de lo cual, se constituye en el elemento más tradicional y característico de la teoría del dominio público, que cumple con dos funciones esenciales: en primer término, hace referencia al especial condicionamiento finalista al que está sujeto el bien (tanto público como privado) que se afecta -en tanto en el régimen del patrimonio natural del Estado y del patrimonio histórico-arquitectónico es posible reconocer su naturaleza jurídica dual, que se deriva de su titularidad-; que hace que, tratándose de bienes incorporados al demanio público, es esa finalidad la que precisamente define su especial régimen jurídico (bienes de dominio público); y tratándose de bienes adscritos al régimen de la propiedad privada, motiva y sustenta la limitación de interés social que le ha sido impuesta. En este sentido, debe tenerse en consideración que el acto de la incorporación de un bien al demanio público no está librado al azar, esto es, nunca es caprichoso ni arbitrario, y aún cuando se trata de un concepto indeterminado para la ciencia jurídica, es determinable por cuanto se nutre de la conjugación de otras disciplinas –biología, historia, arquitectura, geología, ingeniería ambiental, arqueología, tecnología, arte, etc.–, con lo cual, se trata de un juicio valorativo objetivo basado en la aportación de disciplinas no jurídicas y que son de índole técnico, a fin de determinar el valor ambiental del bien. Por tal motivo es que para la incorporación de bienes a este régimen especial de tutela jurídica se requiere de estudios técnicos previos y propios de esas otras disciplinas. Se trata de bienes que, por voluntad expresa del legislador –artículo 261 del Código Civil– tienen un destino especial de servir a la comunidad –al interés público–, esto es, están afectados por su naturaleza y vocación; de suerte que no pertenecen a ningún particular, ni siquiera al Estado, sino a la Nación, lo cual se traduce en un régimen jurídico distinto, que los saca del comercio de los hombres (sentencias número 0447-91, 1556-91, 2306-91, 5399-93, 5976-93, Placa16985; Placa16986, 1345-96, 3145-96, 5026-97, 0304-98, 2000-10466; 2003-3480, 2005-7158, y 2002-3821). Y, en segundo lugar, la afectación se constituye en un instrumento que hace evidente la dinámica del bien afectado, que tratándose de un bien demanial, demarca el inicio de esa demanialidad; y, en relación con los bienes particulares, denota el momento en que se impone la limitación de interés social a la propiedad privada. La afectación puede devenir de una norma, a saber, constitucional, por ejemplo en los supuestos previstos en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política; legal, a modo de ejemplo, los supuestos de la zona marítimo terrestre, las áreas limítrofes, los patrimonios histórico-arquitectónico, arqueológico y el forestal, que están determinados en la respectiva ley; así como reglamentaria. Pero también la afectación puede devenir de un acto administrativo. Este es el supuesto de las vías públicas cantonales, que como asevera el Concejo de Barva, cuya afectación se hace a través de la aprobación y recepción de proyectos urbanísticos, a cargo de la respectiva municipalidad, pero no exclusivamente, en tanto del citado numeral 33 de la Ley General de Caminos, se estatuye una verdadera potestad de imperio a los gobiernos locales para hacer tal afectación, como resultado final de la realización del procedimiento administrativo que hizo al efecto. Con lo cual, si no se ha realizado tal procedimiento, no se puede llevar a cabo tal declaratoria, por cuanto ello implica necesariamente que previo se determine, con claridad y precisión, que el acceso cuya obstrucción, cerramiento, cercado o estrechamiento se acusa, es vía pública o se utiliza "de hecho" como tal. Obviamente, en el supuesto de que se llegue a determinar que se trata de una servidumbre de paso (derecho real sobre bien inmueble privado y ajeno) -lo que se insiste, no ha sido acreditado en los autos-, y que se utiliza de hecho como vía pública, ello obligaría a realizar la correspondiente expropiación en los términos previstos en el artículo 45 de la Constitución Política, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Expropiaciones.

V.- CONCLUSIONES.- Al tenor de las anteriores consideraciones, no le queda más remedio a este Tribunal, que anular el acuerdo impugnado, por haber omitido la Municipalidad de Barva la realización del procedimiento administrativo sumario dispuesto en el artículo 33 de la Ley General de Caminos, frente a la petición que le hiciera el señor Nombre102664 , de declarar vía pública el acceso oeste de su propiedad. Una vez que determine el destino de dicho acceso, debe proceder de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, ya sea, denegando o aceptando la gestión, pero ello, con fundamento en las pruebas -testimoniales y documentales-, y sobre la base de un criterio técnico bien sustentado.

POR TANTO

Se anula el acuerdo impugnado. Se devuelve el legajo a la Municipalidad de origen, para que proceda conforme a derecho.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Juan Luis Giusti Soto Eduardo González Segura Apelación municipal Nombre102664 contra la Municipalidad de Santo Barva

No. 88-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Goicoechea, a las catorce horas veinte minutos del treinta y uno de marzo del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio de la apelación municipal interpuesta por Nombre102664 , mayor, costarricense, con cédula de identidad número CED78550, contra el acuerdo 1972-08, adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Barva, en sesión extraordinaria número 78-2008, celebrada el nueve de diciembre del dos mil ocho.

Redacta la Juez Fernández Brenes, y;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de la apelación en estudio, se tienen como probados los siguientes hechos: 1.) Que el veintiuno de agosto del dos mil ocho, Nombre102664 , denuncia ante el Concejo de la Municipalidad de Barva, el cierre de la calle ubicada al costado oeste de su propiedad, inscrita en el Registro Público de la Propiedad con el sistema de folio real, con la matrícula número Placa16982, que ha estado por más de veinte años abierta al uso de la colectividad; motivo por el que solicita proceder y tomar las acciones pertinentes del caso (folios 1 y 2); 2.) Que al conocer de la anterior gestión, por acuerdo 1463-08, artículo 13, de la sesión ordinaria número 61-2008, del veinticuatro de setiembre del dos mil ocho, el Concejo pide informe al Departamento de Bienes Inmuebles Catastro y Valoraciones (folios 9 y 10); 3.) Que por oficio DBICV-237-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho, el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, Jefe a.i. del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoraciones comunica al señor Nombre102664 el siguiente informe: "-Que según inspección de campo, verificación del planos catastrados se determinó, que la calle que usted indica en su nota como "pública", según nuestros registros es una SERVIDUMBRE DE PASO.- Que este Departamento no cuenta con ningún documento o plano catastrado visado por este Municipio donde se indique este acceso sea una calle pública. - Que la servidumbre es una porción de terreno que sirve para un fundo denominado enclavado que se constituye una carga para el fundo denominado sirviente, ello quiere decir quien soporta una servidumbre en un fundo o finca mantiene la propiedad sobre esa porción, únicamente que está restringida a favor de otra finca (fundo enclavado), lo anterior es así por cuanto al artículo 371 del Código Civil, donde establece que las servidumbres son inseparables del fundo al que activa o pasivamente pertenece, lo que quiere a su vez decir, que es parte de esa finca; que por demás es un bien inmueble de naturaleza privada. Por todo lo anterior no puede tenerse a una servidumbre como una calle pública, ante la naturaleza privada de la misma. - Que como se indicó anteriormente el terreno colindante con su propiedad al oeste, tiene la naturaleza de servidumbre de paso, por la que accesan las fincas 4115921, 4179022, 4143639, 4143640, 414341; por lo cual usted no tendría acceso a ella, ya que el frente a calle pública de su propiedad, según consta en el plano catastrado H-567454-1984 es en los vértices 1 y 2 del mismo; o sea, al costado este de la finca folio real 4107971, finca de la cual usted es su propietario. Por lo descrito anteriormente queda claro que el acceso en cuestión, tiene efectos y carácter para este Municipio de SERVIDUMBRE DE PASO" (por referencia, en escrito del interesado, a folios 13 y 14 y en oficio DBICV-268-2008, a folios 20 y 21; el resaltado es del original); 4.) Que impuesto del conocimiento del oficio anterior, el primero de octubre siguiente, el señor Nombre102664 solicita que, lo que se califica como servidumbre de paso, proceda el Concejo "a realizar la declaratoria de utilidad pública y de dicho acceso como un camino público" (folios 13 y 14); 5.) Que de previo a resolver la anterior gestión, por acuerdo 1651-08, de la sesión ordinaria 67-2008, del veintidós de octubre del dos mil ocho, el Concejo requiere un informe al Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoración (folio 16); 6.) Que por oficio DBICV-289-2008, del cuatro de noviembre del dos mil ocho, el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, Jefe a.i, del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoración, remite el informe requerido al Concejo, en el que reitera las consideraciones dadas anteriormente en oficio DBICV-268-2008, y añade la consideración de que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley de Planificación Urbana, la apertura de calle sólo puede hacerse por medio de urbanizaciones, lo que no es el caso, pero considera que "queda claro que este acceso es una servidumbre de paso, que si bien el Concejo Municipal tiene a bien incorporar esta servidumbre de paso a la red vial cantonal, con todo respeto les sugiero hacer el estudio necesario, ya que como se indicó esta servidumbre le da acceso solamente a cinco propiedades" (folios 26 y 27); 7.) Que al conocer el Concejo el informe anterior, por acuerdo 1829-08, Artículo 02, de la sesión ordinaria número 73-2008, del diecinueve de noviembre del dos mil ocho, requiere un informe a la Comisión de Obras (folios 29 y 30); 8.) Que por acuerdo 1972-08, Artículo 02, adoptado en sesión extraordinaria número 78-08, del nueve de diciembre del dos mil ocho, el Concejo acoge el dictamen de la Comisión de Obras -de sesión del dos de diciembre de ese mismo año-, que recomienda mantener la resolución dada por el Departamento de Catastro, que rechaza la solicitud. Esta decisión le fue notificada al interesado seis de enero del dos mil nueve (informe a folios 36 y 37; acuerdo a folio 38; constancia de notificación a folio 39); 9.) Que contra la decisión anterior, el seis de enero del dos mil nueve, el señor Nombre102664 formula recursos de revocatoria con apelación en subsidio (folios 41 y 42); 10.) Que por informe AJ-ARV-06-2009, del veintisiete de enero del dos mil nueve, el Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, Asesor Legal del Concejo, indica: "En razón del recurso de revocatoria con apelación presentado por el señor Nombre102664 con relación a una solicitud para declarar calle pública una servidumbre les comento que dentro de las potestades que tiene la Municipalidad está la de poder declarar calles públicas. En cuanto a los procedimientos de declaratoria de calles públicas existen en nuestra legislación varios procedimientos, por ejemplo cuando se trata de apertura de calles en procesos de urbanización, también cuando por el uso continuo durante muchos años las calles y caminos privados han sido dedicadas por uso y constumbre al uso público, esta última situación es la que alega el recurrente. En vista de lo anterior solicito que se traslade a la Comisión de Obras para que en conjunto con mi persona se vuelva a realizar la inspección al sitio y se analice la legalidad del asunto para mejor resolver el recurso interpuesto" (folio 49); 11.) Que por acuerdo 143-09, del dieciséis de febrero del dos mil nueve, la Comisión de Obras indica que habiendo realizado la inspección el martes diez de febrero, recomienda al Concejo rechazar la solicitud con fundamento en los motivos que indicó el informe del Ing. Luis Rodríguez (folio 53); 12.) Que por acuerdo 262-09, Artículo 10, de la sesión ordinaria número 10-2009, del dieciocho de febrero del dos mil nueve, el Concejo dispone: "dar por recibido, conocido y aprobado dicho informe, aprueba la recomendación de rechazar la solicitud del señor Nombre102664 de declaratoria de calle pública con fundamento a los motivos que indicó el informe del Ing. Luis Fernando Rodríguez Salas. Lo trasladan al interesado para su conocimiento y al Departamento de Ingeniería para control de eventuales permisos de construcción" (folio 55); 13.) Que el tres de marzo del dos mil nueve, el señor Nombre102664 solicita al Concejo acoger el recurso de apelación interpuesto, para que lo traslade al Tribunal Contencioso Administrativo (folio 58); 14.) Que el tres de junio del dos mil nueve, Nombre102664 interpone recurso de apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo contra el acuerdo 262-09, adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Heredia en sesión número 10-2009, del dieciocho de febrero del dos mil nueve (folios 78 a 82); 15.) Que el Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, asesor legal del Concejo, recomienda al Concejo rechazar el recurso de revocatoria, por estimar que la Administración municipal no es competente para declarar una vía pública, sino únicamente el juez (folios 85 a 89); 16.) Que por acuerdo 1329-09, Artículo 02, de la sesión ordinaria 49-2009, del doce de agosto del dos mil nueve, el Concejo acoge el dictamen del asesor legal de manera que adopta las siguientes decisiones: "Se resuelve aclarar y ampliar acuerdo tomado en sesión ordinaria No. 10-2009 del día 18 de febrero mediante acuerdo No. 262-2009, se aclara el acuerdo en el sentido que el Concejo Municipal en dicho acuerdo declara sin lugar y rechaza recurso de revocatoria interpuesto por Nombre102664 , cédula CED78550 contra acuerdo del Concejo Municipal 1972-08 tomado en sesión ordinaria número 78-2008, acuerdo en que procedió a rechazar solicitud de declaratoria de calle pública. Se admite recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Remítase el expediente administrativo. Se emplaza a las partes para el plazo de cinco días contados a partir de la notificación se apersone ante el Superior a hacer valer sus derechos. Lo trasladan al Tribunal Contencioso Administrativo y al señor Nombre102664 para lo que corresponda al respecto" (folios 92 a 99).

II.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- También de importancia para la decisión de este asunto, por falta de pruebas al respecto, se tiene como no demostrado lo siguiente: 1.) Que la Municipalidad de Barva haya realizado el procedimiento dispuesto en la Ley General de Caminos, a fin de determinar si el acceso del costado oeste de la propiedad inscrita a folio real número 4-10791-000 es utilizado como vía pública; 2.) Que el acceso cuyo cierre denuncia Nombre102664 sea una servidumbre de paso; 3.) Que funcionarios de la Municipalidad de Barva hayan hecho inspección en el sitio; 4.) Que la gestión planteada por el señor Nombre102664 haya sido comunicada a los vecinos del sitio. No se aportó prueba al respecto.

III.- DE LOS AGRAVIOS DE LA APELACIÓN FORMULADA.- El apelante se manifiesta que la decisión del Concejo de rechazar su solicitud de declaratoria de calle pública lo que ha sido calificado como servidumbre, le causa gran perjuicio económico, siendo que la misma es nula porque se sustenta en un dictamen que parte de premisas falsas e ilegales, ya que no es cierto que la única posibilidad que tiene la Municipalidad para hacer tal declaratoria, sea del desarrollo de proyectos de urbanización, sino que como se deriva del artículo 261 del Código Civil, ello es posible por la determinación del uso de la colectividad; lo que denota un gran desconocimiento de la material, al inaplicar los numerales 32 al 35 y 37 de la Ley General de Caminos Públicos. Ello hace que la decisión carezca de la adecuada fundamentación legal, por ser escueta y carente de contenido jurídico. Acusa que "más allá de la realidad registral, es la realidad fáctica, y en la práctica la porción de terreno en cuestión, se ha convertido, por su uso, en una calle pública, pues durante años se ha encontrado destinada a la utilidad general y no solo para el uso del fundo enclavado." (Folios 41 a 42, 108 a 110.)

IV.- DE LA ILEGALIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO.- De un estudio pormenorizado del expediente, alegaciones del apelante y actuaciones de la Municipalidad de Barva, este Tribunal concluye que el acuerdo impugnado es contrario a derecho, por las siguientes razones:

PRIMERO: Por falta de procedimiento para conformar la voluntad de la Administración. Ante una gestión planteada en instancias administrativas, se impone la obligación a la entidad pública requerida, de dar una respuesta, como derivado del derecho fundamental del derecho de petición, consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política, cuyo contenido esencial es el reconocimiento a los administrados, de realizar peticiones ante las autoridades públicas sobre asuntos de su interés particular o general, siempre que el objeto de la petición sea legalmente posible; en virtud de lo cual, se genera la obligación -para el funcionario o entidad requerida-, de contestar, y en un plazo razonable, sin que sea exigido que se resuelva de manera favorable a lo pretendido; es decir, que lo tutelado es la obtención de una respuesta a la gestión planteada, en un plazo posible. Pero no se trata de dar cualquier respuesta, sino la de resolver la gestión interpuesta, para lo cual, ello implica realizar todas las gestiones necesarias para impartir justicia, en este caso, administrativa, que obliga a investigar de la mejor manera, para adecuarla a los antecedentes "legítimos y reales" (motivo) en los que sustenta la decisión final. Por ello, en algunos casos dependiendo de las circunstancias -como en este caso-, se impone la realización de un procedimiento administrativo, cabalmente, en aras de verificar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al caso final, en los términos previstos en el numeral 214 de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia nacional entienden el debido proceso como sinónimo de los términos "bilateralidad de la audiencia" o "contradictorio", y que exige "un procedimiento previo y elemental", entendiendo por procedimiento, un "cauce formal, ..., para preparar, formar y exteriorizar la actividad formal de la administración pública para exteriorizar la actividad formal de la administración pública ..." (Jinesta Lobo, Nombre43, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III Procedimiento Administrativo, Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. Primera edición. 2007. p. 40). Por ello, no en vano el procedimiento administrativo se constituye en elemento constitutivo formal del acto administrativo, por cuanto "El acto administrativo es el ejercicio de una potestad o de una competencia, las cuales consisten en facultades o atribuciones normativas y abstractas que no pueden transformarse, por sí mismas, en actos administrativos -manifestaciones concretas de aquellas- sin pasar por una serie de etapas o fases de elaboración y construcción de los elementos previstos en la norma que atribuye la potestad o la competencia. Son necesarias una serie de conductas intermedias entre la potestad o la competencia y el acto que autorizan las dos primeras para que llegue a perfeccionarse. En el caso de los procedimientos administrativos de carácter constitutivo, es claro que tienen por propósito crear o producir una situación objetiva final consistente en la posibilidad de ejercer la competencia para dictar el acto administrativo final."(Jinesta Lobo, Nombre43, Op. Cit. página 47.)

De manera que en sede administrativa resulta exigido el respeto de todos los elementos que conforman el debido proceso -que derivan de las garantías establecidas en los artículos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 de la Constitución Política- en los procedimientos administrativos, tal y como lo ha considerado en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional (en tal sentido, entre otras, se pueden consultar las sentencias números 15-90, 3433-93, 3929-95, 1484-96, 5516-96 y 2003-13140); precisamente en atención a que en ellos puede imponerse una obligación, suprimirse o denegarse un derecho subjetivo o interés legítimo, o establecerse una sanción administrativa (de suspensión, destitución, económica, etc.). Es así como la garantía del debido proceso se manifiesta en el ejercicio efectivo de la defensa, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, que reza:

"El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico." Por acuerdo 1972-08, adoptado en sesión extraordinaria número 78-2009, del nueve de diciembre, el Concejo de la Municipalidad de Barva rechaza la solicitud que le hiciera Nombre102664 , de declarar vía pública el acceso ubicado al costado oeste de su propiedad (inscrita con la matrícula número Placa16982), por considerar que se trata de una servidumbre de paso que da acceso a vía pública a otras propiedades -Placa16983, 4179022, Placa16984, 4143640, 414341-, no incluida la del apelante. No obstante lo anterior, no consta en los autos ningún estudio registral, ni copias de planos catastrados, ni tan siquiera el acta de ninguna de las inspecciones reconocimientos de campo realizados por funcionarios del gobierno local, con la previa convocatoria de los interesados, a saber, en primer lugar, el gestionante -señor Nombre102664 -, ni los vecinos del indicado acceso, así como tampoco la recepción de testimonio de al menos tres vecinos del lugar, mayores de edad y de reconocida buena conducta, como lo requiere el numeral 33 de la Ley General de Caminos, número 5060 y sus reformas. Es a partir de dos informes rendidos por el ingeniero Luis Fernando Rodríguez Salas, en su condición de Jefe a.i. del Departamento de Bienes Inmuebles, Catastro y Valoraciones, que constan en oficios DBICV-237-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho (a folios 13 y 14) y DBICV-289-2008, del cuatro de noviembre del dos mil ocho (a folios 26 y 27), en los que se declara la existencia de tal servidumbre de paso, sin soporte o fundamento alguno en que pueda apoyarse esta Autoridad para ejercer su control y constatar la veracidad de lo indicado; circunstancia que hace antojadiza o arbitraria la decisión, por no poder constatarse lo resuelto. Nótese que el acuerdo impugnado niega una solicitud del administrado, circunstancia que obligaba -según se ha dicho- a determinar "la verdad real" de lo alegado, en este caso, si el acceso requerido es utilizado o no como vía pública y de ser así, la fecha o data de tal suceso; nada de lo cual consta en los autos.

SEGUNDO: Por no haber seguido el procedimiento establecido en el numeral 33 de la Ley General de Caminos. En supuestos como el que motiva este asunto, el numeral 33 de la Ley General de Caminos, número 5060, del veintidós de agosto de mil novecientos setenta y dos y sus reformas, establece un procedimiento especial, a cargo de las municipalidades -respecto de los caminos cantonales-, o del Ministro de Obras Públicas y Transportes -en el supuesto de las vías nacionales-, diseñado cabalmente para determinar si un acceso o vía es de carácter público, y de haberse cerrado, estrechado o obstaculizado indebidamente por un particular, proceder o no la reapertura de la vía, dependiendo de su naturaleza demanial. Así, se trata de un procedimiento diseñado, cabalmente para determinar dos elementos esenciales: en primer lugar, la naturaleza jurídica del acceso, esto es, si se trata de un bien de dominio público, debidamente determinado como tal en mapas oficiales de las autoridades municipales o de dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, planos catastrados debidamente visados e inscritos en el Catastro Nacional o en archivos nacionales, museos o bibliotecas (artículo 7 del Decreto-Ley de Construcciones; o si por el contrario, es de naturaleza privada (tutelado por el artículo 45 de la Constitución Política); y en segundo lugar, el uso del acceso cuyo cierre se alega, es decir, si ha sido destinado por la colectividad como vía pública. Así, literalmente el citado numeral 33 dispone:

"Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento. Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades." (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley número 8508, de veintiocho de abril del dos mil seis, que es Código Procesal Contencioso Administrativo.)

De suerte, que la norma transcrita establece cuáles son los trámites por los que deben canalizarse las denuncias relativas al supuesto cierre de vías públicas o accesos dispuestos para el acceso de la colectividad en general. Así, en lo que respecta al procedimiento previsto, resulta indispensable levantar una información y establecer mediante prueba testimonial y técnica la naturaleza del camino y si éste ha estado abierto por más de un año. Así, la norma obliga a recibir al menos tres testigos -vecinos del lugar, mayores de edad y de reconocida buena conducta- y el criterio técnico municipal al respecto. Del mismo modo, debe hacerse la imputación de cargos al denunciado y otorgarle la oportunidad de ser oído -lo que incluye aportar y evacuar cualquier tipo de prueba por él ofrecida-, y por supuesto, emitir finalmente una resolución debidamente fundamentada, que abarque todas las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto, acto este último que puede impugnarse, mediante los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, previstos en el Código Municipal. Se trata, como se advierte con claridad, de un procedimiento de tipo especial y de naturaleza sumaria, cuya finalidad es reguardar no sólo los intereses públicos, manifestados en la especie, en la necesidad de mantener abiertos los caminos públicos, en beneficio de la colectividad que los utiliza; sino que resulta esencial garantizar los derechos de la persona o personas denunciadas e involucradas por cerrar un supuesto camino público, en los términos en que lo exigen los principios constitucionales de legalidad y del debido proceso, como se deriva de los numerales 11, 39 y 41 de la Carta Fundamental. Como se indicó anteriormente, en el caso de marras nada de lo previsto por el citado numeral 33 (de la Ley General de Caminos) se realizó, lo que hace que la decisión impugnada, sea ilegal, cabalmente por infracción del debido proceso.

TERCERO: Por desconocer la competencia de las autoridades municipales en lo que respecta a la incorporación de bienes al demanio público. Finalmente, y no por ello menos importante, estima este Tribunal que hizo mal el Concejo de la Municipalidad de Barva en rechazar la gestión incoada, con el argumento de que sólo un juez de la República tiene competencia para declarar vía pública una servidumbre de paso. Al respecto, cabe hacer varias clarificaciones. En la jerga jurídica nacional, se usan indistintamente los conceptos "vía pública", "camino" y "calle", entendiendo por tales, todo terreno de dominio público y uso común, que por disposición de las autoridades administrativas y judiciales se destinare al libre tránsito de conformidad con lo establecido en las leyes y sus reglamentos del tema en referencia. Es cabalmente por el destino o vocación que tienen estos accesos -en los términos del numeral 261 del Código Civil-, sea, la de estar dispuesto al libre acceso de los transeúntes y vehículos automotores, y por el sujeto a quien corresponde su administración (la Administración Pública, ya sea el Ministerio de Obras Públicas y Transportes -Poder Ejecutivo- o las Municipalidades -entidad descentralizada por el territorio-), que se trata de bienes de dominio público, y por ello, le son aplicables las características propias de este tipo de bienes, por lo que son imprescriptibles, inalienables, inembargables y están sujetos al poder de policía en lo que respecta a su administración, como lo ha considerado con anterioridad nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia número 2306-91:

“En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señale.-“ Así, el elemento teleológico está previsto en los artículos 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana, que en lo que interesa disponen literal y respectivamente :

“El dominio público sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin consta en el Mapa Oficial …” “Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador, más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” En cuanto a la titularidad de estos bienes, el artículo 2 de la Ley General de Caminos, dispone:

“Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos; existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. Las carreteras y caminos públicos únicamente podrán ser construidos y mejorados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sin embargo, con previa autorización de dicho Ministerio, las municipalidades y las instituciones descentralizadas del Estado, que tengan funciones relacionadas con la construcción de vías públicas, podrán ejecutarlas directamente o a través de terceros. ..” Además el artículo 28 de esta misma Ley (General de Caminos Públicos) contiene el siguiente enunciado en materia de su disposición y de su régimen especial de afectación:

“Queda terminantemente prohibido al Ministerio de Obras Públicas y Transporte y a las Municipalidades otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma de los mismos por parte de las personas. Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por éstos dentro de los siguientes quince días contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y del resarcimiento o de los daños y perjuicios que se hubieren causado.” Por su parte, en el Decreto-Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, dictado por la Junta Fundadora de la Segunda República, que promulgó la Ley de Construcciones, dispone en el artículo 5:

“Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación vista, acceso, derrames y otros semejantes, inherentes al destino de las vías públicas, se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos.” Al tenor de la transcrita normativa, la Sala Constitucional, en sentencia número 2306-91, al respecto ha manifestado:

“En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señale.-“ Ahora bien, se entiende por afectación la incorporación de bienes al demanio público, en tal virtud de lo cual, se constituye en el elemento más tradicional y característico de la teoría del dominio público, que cumple con dos funciones esenciales: en primer término, hace referencia al especial condicionamiento finalista al que está sujeto el bien (tanto público como privado) que se afecta -en tanto en el régimen del patrimonio natural del Estado y del patrimonio histórico-arquitectónico es posible reconocer su naturaleza jurídica dual, que se deriva de su titularidad-; que hace que, tratándose de bienes incorporados al demanio público, es esa finalidad la que precisamente define su especial régimen jurídico (bienes de dominio público); y tratándose de bienes adscritos al régimen de la propiedad privada, motiva y sustenta la limitación de interés social que le ha sido impuesta. En este sentido, debe tenerse en consideración que el acto de la incorporación de un bien al demanio público no está librado al azar, esto es, nunca es caprichoso ni arbitrario, y aún cuando se trata de un concepto indeterminado para la ciencia jurídica, es determinable por cuanto se nutre de la conjugación de otras disciplinas –biología, historia, arquitectura, geología, ingeniería ambiental, arqueología, tecnología, arte, etc.–, con lo cual, se trata de un juicio valorativo objetivo basado en la aportación de disciplinas no jurídicas y que son de índole técnico, a fin de determinar el valor ambiental del bien. Por tal motivo es que para la incorporación de bienes a este régimen especial de tutela jurídica se requiere de estudios técnicos previos y propios de esas otras disciplinas. Se trata de bienes que, por voluntad expresa del legislador –artículo 261 del Código Civil– tienen un destino especial de servir a la comunidad –al interés público–, esto es, están afectados por su naturaleza y vocación; de suerte que no pertenecen a ningún particular, ni siquiera al Estado, sino a la Nación, lo cual se traduce en un régimen jurídico distinto, que los saca del comercio de los hombres (sentencias número 0447-91, 1556-91, 2306-91, 5399-93, 5976-93, Placa16985; Placa16986, 1345-96, 3145-96, 5026-97, 0304-98, 2000-10466; 2003-3480, 2005-7158, y 2002-3821). Y, en segundo lugar, la afectación se constituye en un instrumento que hace evidente la dinámica del bien afectado, que tratándose de un bien demanial, demarca el inicio de esa demanialidad; y, en relación con los bienes particulares, denota el momento en que se impone la limitación de interés social a la propiedad privada. La afectación puede devenir de una norma, a saber, constitucional, por ejemplo en los supuestos previstos en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política; legal, a modo de ejemplo, los supuestos de la zona marítimo terrestre, las áreas limítrofes, los patrimonios histórico-arquitectónico, arqueológico y el forestal, que están determinados en la respectiva ley; así como reglamentaria. Pero también la afectación puede devenir de un acto administrativo. Este es el supuesto de las vías públicas cantonales, que como asevera el Concejo de Barva, cuya afectación se hace a través de la aprobación y recepción de proyectos urbanísticos, a cargo de la respectiva municipalidad, pero no exclusivamente, en tanto del citado numeral 33 de la Ley General de Caminos, se estatuye una verdadera potestad de imperio a los gobiernos locales para hacer tal afectación, como resultado final de la realización del procedimiento administrativo que hizo al efecto. Con lo cual, si no se ha realizado tal procedimiento, no se puede llevar a cabo tal declaratoria, por cuanto ello implica necesariamente que previo se determine, con claridad y precisión, que el acceso cuya obstrucción, cerramiento, cercado o estrechamiento se acusa, es vía pública o se utiliza "de hecho" como tal. Obviamente, en el supuesto de que se llegue a determinar que se trata de una servidumbre de paso (derecho real sobre bien inmueble privado y ajeno) -lo que se insiste, no ha sido acreditado en los autos-, y que se utiliza de hecho como vía pública, ello obligaría a realizar la correspondiente expropiación en los términos previstos en el artículo 45 de la Constitución Política, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Expropiaciones.

V.- CONCLUSIONES.- Al tenor de las anteriores consideraciones, no le queda más remedio a este Tribunal, que anular el acuerdo impugnado, por haber omitido la Municipalidad de Barva la realización del procedimiento administrativo sumario dispuesto en el artículo 33 de la Ley General de Caminos, frente a la petición que le hiciera el señor Nombre102664 , de declarar vía pública el acceso oeste de su propiedad. Una vez que determine el destino de dicho acceso, debe proceder de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, ya sea, denegando o aceptando la gestión, pero ello, con fundamento en las pruebas -testimoniales y documentales-, y sobre la base de un criterio técnico bien sustentado.

POR TANTO

Se anula el acuerdo impugnado. Se devuelve el legajo a la Municipalidad de origen, para que proceda conforme a derecho.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Juan Luis Giusti Soto Eduardo González Segura Apelación municipal Nombre102664 contra la Municipalidad de Santo Barva