Res. 00079-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00079-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

No. 79-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección144 , Dirección01 , Goicoechea, a las ocho horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de marzo del año dos mil once.

Conoce este Tribunal como jerarca impropio, del recurso de apelación, interpuesto por Nombre102382 , con cédula de identidad número CED78272, en su condición de representante legal de INMOBILIARIA SACASA, SOCIEDAD ANÓNIMA, contra el acuerdo 7, Artículo IV, adoptado el Concejo de la Municipalidad de San José en la sesión ordinaria número 156, celebrada el veintiuno de abril del dos mil nueve.

Redacta la Juez Fernández Brenes, y;

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene por acreditado el siguiente elenco: 1.) Que el veintiséis de noviembre del dos mil ocho, el inspector municipal de la Sección de Inspección de la la Dirección de Regulación y Seguimiento de la Municipalidad de San José, hace la notificación número 03942 a Inmobiliaria Sacasa, Sociedad Anónima, con el siguiente contenido: "En el plazo de quince días hábiles debe construir tapia propia con mínimo de altura de 2,50 m. Artículo XVII.19, del Reglamento a la Ley de Construcciones" (folio 1); 2.) Que contra la anterior notificación, el tres de noviembre siguiente, Nombre102382 , actuando en representación de la sociedad Inmobiliaria Sacasa, Sociedad Anónima, interpone los recursos de revocatoria con apelación en subsidio (folios 2 y 3); 3.) Que por oficio 0061-SINSP-09, del doce de enero del dos mil nueve, Luis Guillermo Freer Rojas, en su condición de Jefe de la Sección de Inspección, rechaza la revocatoria interpuesta y eleva el asunto ante el Concejo, toda vez que en su impugnación, reconoce el interesado que el espacio funciona como parqueo para los clientes del Restaurante Shakti y los inquilinos del edificio Oficentro América (folio 11); 4.) Que por acuerdo 7, Artículo IV, de la sesión ordinaria número 156, celebrada el veintiuno de abril del dos mil nueve, el Concejo rechaza la apelación interpuesta, por estimar que no hay elementos nuevos que valorar (folios 17 y 18); 5.) Que contra la anterior decisión, el veintiocho de abril del dos mil nueve, el señor Nombre102382 , interpone los recursos ordinarios de revocatoria con apelación (folios 22 y 23); y, 6.) Que por acuerdo 33, artículo V, de la sesión ordinaria número 163, del nueve de junio del dos mil nueve, el Concejo rechaza la revocatoria y admite la apelación interpuesta, para ante el Tribunal Contencioso Administrativo (folios 28 y 29).

II.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como no acreditado el siguiente: 1.) Que el parqueo que tiene en funcionamiento la empresa Inmobiliaroa SACASA, Sociedad Anónima, sea de carácter privado.

III.- DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN.- Alega el apelante que la notificación no resulta conforme a derecho por los siguientes motivos: a.) Que el parqueo es para clientes del restaurante naturista Shakti, el cual tiene la patente respectiva, y los inquilinos del edificio de Oficentro América; en el entendido de que conforme a las nuevas regulaciones de la Municipalidad de San José, todo local comercial debe incluir un área de estacionamiento. Así, no se trata de un parqueo público, y en tal sentido, no tiene nombre comercial, sino que "lo que se indica con una manta es área de parqueo" del indicado restaurante, "para información de los clientes del Restaurante"; y b.) Que la normativa aplicable al caso es la Ley de Construcciones, la cual no contiene ninguna disposición que le exija el levantamiento de tapias de lindero, según ordena la notificación 03942. Advierte que "el inmueble en uno de sus linderos colinda con el Edificio Oficentro América, que es de la misma propietaria y es espacio de estacionamiento de ese mismo edificio, en el otro lindero colinda con otro propietario que tiene su edificación de aproximadamente siete metros y totalmente en cemento. Aún así el espacio de estacionamiento cuenta con topes de cemento especiales para esos efectos de quince centímetros de altura y treinta de ancho, a más de un metro de distancia de las paredes con el fin de evitar que algún vehículo vaya a pegar con cualquier pared." Con base en lo anterior, solicita se deje sin efecto la notificación y se declare esa área de estacionamiento como parte de los comercios indicados, sin que le sea exigible las regulaciones de la Municipalidad que se refieren a construcción de parqueo público. (Folios 1, 3, 22 y 23.)

IV.- DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN LO ATINENTE A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA DEL CANTÓN. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA QUE DIMANA.- La regulación urbanística ha sido encomendada tradicionalmente, y sin discusión alguna, a las municipalidades, en tanto se ha estimado que

"(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.);

de manera que se ha configurado, como una tradición del Derecho Urbanístico, especialmente en aquellos momentos en que su contenido ha sido expresado por medio de las "ordenanzas de construcción y policía urbana", de competencia de los gobiernos locales, bajo el entendido de que la competencia pública urbanística es propia de la ciudad, y en consecuencia, de las municipalidades. En efecto, el urbanismo comienza siendo una competencia exclusivamente municipal. Posteriormente, a medida que va dejando de ser una función propia del ámbito urbano y pretende abarcar la ordenación de todo el territorio, se responsabilizan de él otras Administraciones superiores, modificándose de esa manera el nivel competencial de la materia urbanística, al incluir a otras instancias, en nuestro ordenamiento, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, con la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) y el Ministerio de Planificación Nacional. Pero en lo que respecta propiamente con la planificación urbana local, conviene recordar que es en la Ley de Construcciones, aprobada por Decreto-Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve -norma pre-constitucional, al ser promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, dirigida por José Figueres Ferrer-, donde se establece que las Municipalidades son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos (artículo 1º), así como que ninguna edificación podrá hacerse en el país que contraríe sus disposiciones (artículo 74). Y no obstante que nuestra Constitución Política vigente –del siete de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve- es un poco parca en la definición de las funciones propias y esenciales de las municipalidades, la jurisprudencia constitucional -concretamente en las sentencias número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656-, ha interpretado que a partir de lo dispuesto en sus artículos 169 y primer párrafo del artículo 170, la titularidad primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades, con exclusión de cualquier otro ente público. En este sentido, en el Código Municipal, número 4574, de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, -vigente hasta mil novecientos noventa y ocho-, expresamente se reconoció como competencia municipal, la materia de urbanismo, en su artículo 4. En consonancia con la anterior disposición, y como un derivado de las normas constitucionales, son concordantes los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente:

"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuIcio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.)

"Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad." (El resaltado no es del original.)

V.- DE LAS REGULACIONES URBANÍSTICAS DICTADAS POR EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO.- En el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, y sus reformas -según texto dado por Ley número 5900, del diecinueve de abril de mil novecientos setenta y seis, y que entró en vigencia el ocho de mayo siguiente-, se dota al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de la competencia residual para dictar disposiciones en materia urbanística en forma supletoria, siempre y cuando las municipalidades no hayan ejercido esa potestad, en los siguientes términos:

"El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta Ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ellos que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial".

La Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, aclaró que el ámbito legítimo del ejercicio de dicha competencia, en los siguientes términos:

"De todo lo señalado, queda claro que la competencia del INVU en materia urbanística, en primer término se dirige a la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, instrumento a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas, y que es elaborado por la Dirección de Urbanismo y es propuesto por la Junta Directiva del Instituto; y en segundo lugar, como competencia residual, la facultad de dictar las normas urbanísticas -reglamentos y planes reguladores- en ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades. Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que negarle esta competencia a esta institución autónoma, implica crear un vacío en el ordenamiento jurídico que provoca un serio perjuicio en la seguridad jurídica nacional. Es el artículo 21 de la citada ley, la que define los reglamentos que el INVU puede dictar en materia urbanística, siempre en ausencia de los dictados por los gobiernos locales; éstos son:

«1.) El de Zonificación, para usos de la tierra; 2.) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de terrenos; 3.) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y aéreas comunales; 4.) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro; y 5.) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación»".1 En este sentido, también son de aplicación supletoria los artículos 75 y Transitorio VI. del Código Municipal, en tanto dispone este último:

"TRANSITORIO IV.- Las municipalidades que a la fecha no cuenten con un Plan Regulador, podrán aplicar lo ordenado en los artículos 75 y 76 del Código Municipal, mientras concluyen la ejecución del Plan, según las áreas urbanas o los cuadrantes urbanos que haya definido la municipalidad por medio del Concejo Municipal, por votación de sus dos terceras partes. (Así adicionado por el artículo 2º, inciso b), de la ley No.7898 de 11 de agosto de 1999)" Los numerales a que hace referencia esta norma transitoria son las relativas a las cargas urbanísticas de la propiedad, que comprenden las obligaciones mínimas de convivencia en sociedad, al derivar de pautas generales de salud, higiene y ornato.

VI.- DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN LA VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS URBANÍSTICAS.- El ámbito de la competencia municipal en la planificación urbana local no se circunscribe únicamente a la promulgación de las respectivas regulaciones -planes reguladores y regulaciones conexas-, sino que se extiende también al control que ejerce respecto del cumplimiento de la normativa urbanística local. En este sentido, los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos; que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento, y que se concreta de manera taxativa en el artículo 1 de la Ley de Construcciones, en tanto dispone literalmente:

"Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas, en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materia a otros órganos administrativos." El "poder de policía" es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que, con fundamento en una ley, ésta regule y reglamente una actividad, a fin de asegurar el orden público, la salubridad, la tranquilidad; la seguridad de las personas, así como la organización moral, política y económica de la sociedad; atribución, en virtud de la cual, la imposición de restricciones al goce de los derechos fundamentales, resulta razonable, en tanto su justificación se encuentra precisamente en la consideración de que los derechos fundamentales se encuentran limitados por los de las demás personas, toda vez que deben coexistir con todos y cada uno de los otros derechos fundamentales. Con lo cual, las medidas que el Estado adopte con la finalidad de proteger la seguridad, la salubridad y tranquilidad, son de interés público social, que se manifiestan por medio del poder de policía, entendida como la facultad reguladora del goce de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales. (En este sentido, se pueden consultar las sentencias número 401-91, de las catorce horas del veinte de febrero y 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas, resoluciones de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres, todas de la Sala Constitucional.)

VII.- DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- La concepción tradicional del principio de legalidad atiende expresamente al contenido de los numerales 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, que implica que los actos y comportamientos de la Administración deben adecuarse al ordenamiento jurídico vigente, conformado tanto por normas escritas, que atendiendo a la jerarquía normativa establecida en el artículo 6 de la Ley General de Administración Pública, supone la ordenación de la gestión pública a la Constitución Política, tratados internacionales, leyes y reglamentos ejecutivos y autónomos de organización y funcionamiento; así como por las fuentes no escritas (costumbre, la jurisprudencia y principios generales de derecho), las cuales coadyuvan a la interpretación e integración del ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el artículo 7 de la citada Ley General. Así, en virtud del principio de legalidad, en su vertiente negativa, la actuación del Estado se subordina en forma absoluta, a lo que le está expresamente permitido, normalmente en texto expreso, de manera que lo no autorizado –expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico– está prohibido. Así, el principio de legalidad "[...] se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez." (Sentencia número 63-2000, de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de enero del dos mil, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; y en igual sentido, se pueden consultar las sentencias número 0172-2000, del quince de mazo de ese mismo año y 55-2001, del diecisiete de enero del dos mil uno.)

Esta ordenación es lo que conforma el "principio de juridicidad de la Administración"; en virtud de lo cual, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene el deber (obligación) de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar la situación.

VIII.- DE LA LEGALIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO.- En el caso en marras, estima este Tribunal que la actuación impugnada es conforme a derecho y así debe declararse. Debe considerarse que, no obstante que la Municipalidad de San José tiene una ordenación territorial particular, en ese caso el Plan Director Urbano del cantón de San José, aprobado en el acta número 415, de la sesión ordinaria del Concejo celebrada el once de setiembre del dos mil siete, debidamente publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 243 del dieciocho de diciembre del dos mil siete, en ella no hay regulación específica en lo que se refiere a los parqueos. Ello no implica ni se traduce que tales espacios estén ayunos de regulación normativa, sino que, la misma se completa en particular, por las disposiciones del Derecho Administrativo, concretamente en el Decreto-Ley de Construcciones número 833, promulgado por la Junta Fundadora de la Segunda República y en el Reglamento de Construcciones, dictado dentro del ámbito de sus competencias, por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU). Así, en efecto, conforme al principio de la jerarquía normativa, rige lo que dispone la Ley, pero se complementa con lo dispuesto en el Reglamento indicado. En este sentido, es que el artículo XVII.19 del citado cuerpo reglamentario, dispone literalmente:

"Lotes para estacionamiento. Los lotes de estacionamiento deberán tener piso pavimentado y un sistema de drenaje adecuado; contar con entradas y salidas independientes, con las mismas dimensiones que se señalan artículo XVII, tendrán delimitadas las áreas de circulación y de estacionamiento, contarán con topes para las ruedas; en todos los linderos deberán tener una tapia con una altura mínima de dos metros cincuenta centímetros (2.50 m); deberán contar también con una caseta de control y servicios sanitarios según se describe en los artículos XVII.17 y XVII.18 de este Reglamento." Así, las especificaciones técnicas de los parqueos, es materia propia de una norma reglamentaria, que resulta aplicable al caso, toda vez que en este asunto, no ha sido acreditado que se trata de un parqueo de uso privado, sino como lo afirma el propio apelante, está dispuesto para uso de los clientes de un restaurante. Finalmente, cabe considerar que la norma de referencia no hace distinción entre el tipo de parqueos de que se trata, es decir, entre públicos y privados, o por el tipo de negocio al que le prestan el servicio, como lo es en este caso, de un restaurante; circunstancia que hace que sea aplicable al caso en estudio.

POR TANTO:

Se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Juan Luis Giusti Soto Eduardo González Segura ------------------------- 1 Sentencia de la Sala Constitucional número 4205-96, supra citada.

------------------------- Apelación municipal. Jerarquía impropia Inmobiliaria SACASA, Sociedad Anónima contra la Municipalidad de San José

No. 79-2011 SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección144 , Dirección01 , Goicoechea, a las ocho horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de marzo del año dos mil once.

Conoce este Tribunal como jerarca impropio, del recurso de apelación, interpuesto por Nombre102382 , con cédula de identidad número CED78272, en su condición de representante legal de INMOBILIARIA SACASA, SOCIEDAD ANÓNIMA, contra el acuerdo 7, Artículo IV, adoptado el Concejo de la Municipalidad de San José en la sesión ordinaria número 156, celebrada el veintiuno de abril del dos mil nueve.

Redacta la Juez Fernández Brenes, y;

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene por acreditado el siguiente elenco: 1.) Que el veintiséis de noviembre del dos mil ocho, el inspector municipal de la Sección de Inspección de la la Dirección de Regulación y Seguimiento de la Municipalidad de San José, hace la notificación número 03942 a Inmobiliaria Sacasa, Sociedad Anónima, con el siguiente contenido: "En el plazo de quince días hábiles debe construir tapia propia con mínimo de altura de 2,50 m. Artículo XVII.19, del Reglamento a la Ley de Construcciones" (folio 1); 2.) Que contra la anterior notificación, el tres de noviembre siguiente, Nombre102382 , actuando en representación de la sociedad Inmobiliaria Sacasa, Sociedad Anónima, interpone los recursos de revocatoria con apelación en subsidio (folios 2 y 3); 3.) Que por oficio 0061-SINSP-09, del doce de enero del dos mil nueve, Luis Guillermo Freer Rojas, en su condición de Jefe de la Sección de Inspección, rechaza la revocatoria interpuesta y eleva el asunto ante el Concejo, toda vez que en su impugnación, reconoce el interesado que el espacio funciona como parqueo para los clientes del Restaurante Shakti y los inquilinos del edificio Oficentro América (folio 11); 4.) Que por acuerdo 7, Artículo IV, de la sesión ordinaria número 156, celebrada el veintiuno de abril del dos mil nueve, el Concejo rechaza la apelación interpuesta, por estimar que no hay elementos nuevos que valorar (folios 17 y 18); 5.) Que contra la anterior decisión, el veintiocho de abril del dos mil nueve, el señor Nombre102382 , interpone los recursos ordinarios de revocatoria con apelación (folios 22 y 23); y, 6.) Que por acuerdo 33, artículo V, de la sesión ordinaria número 163, del nueve de junio del dos mil nueve, el Concejo rechaza la revocatoria y admite la apelación interpuesta, para ante el Tribunal Contencioso Administrativo (folios 28 y 29).

II.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como no acreditado el siguiente: 1.) Que el parqueo que tiene en funcionamiento la empresa Inmobiliaroa SACASA, Sociedad Anónima, sea de carácter privado.

III.- DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN.- Alega el apelante que la notificación no resulta conforme a derecho por los siguientes motivos: a.) Que el parqueo es para clientes del restaurante naturista Shakti, el cual tiene la patente respectiva, y los inquilinos del edificio de Oficentro América; en el entendido de que conforme a las nuevas regulaciones de la Municipalidad de San José, todo local comercial debe incluir un área de estacionamiento. Así, no se trata de un parqueo público, y en tal sentido, no tiene nombre comercial, sino que "lo que se indica con una manta es área de parqueo" del indicado restaurante, "para información de los clientes del Restaurante"; y b.) Que la normativa aplicable al caso es la Ley de Construcciones, la cual no contiene ninguna disposición que le exija el levantamiento de tapias de lindero, según ordena la notificación 03942. Advierte que "el inmueble en uno de sus linderos colinda con el Edificio Oficentro América, que es de la misma propietaria y es espacio de estacionamiento de ese mismo edificio, en el otro lindero colinda con otro propietario que tiene su edificación de aproximadamente siete metros y totalmente en cemento. Aún así el espacio de estacionamiento cuenta con topes de cemento especiales para esos efectos de quince centímetros de altura y treinta de ancho, a más de un metro de distancia de las paredes con el fin de evitar que algún vehículo vaya a pegar con cualquier pared." Con base en lo anterior, solicita se deje sin efecto la notificación y se declare esa área de estacionamiento como parte de los comercios indicados, sin que le sea exigible las regulaciones de la Municipalidad que se refieren a construcción de parqueo público. (Folios 1, 3, 22 y 23.)

IV.- DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN LO ATINENTE A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA DEL CANTÓN. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA QUE DIMANA.- La regulación urbanística ha sido encomendada tradicionalmente, y sin discusión alguna, a las municipalidades, en tanto se ha estimado que

"(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.);

de manera que se ha configurado, como una tradición del Derecho Urbanístico, especialmente en aquellos momentos en que su contenido ha sido expresado por medio de las "ordenanzas de construcción y policía urbana", de competencia de los gobiernos locales, bajo el entendido de que la competencia pública urbanística es propia de la ciudad, y en consecuencia, de las municipalidades. En efecto, el urbanismo comienza siendo una competencia exclusivamente municipal. Posteriormente, a medida que va dejando de ser una función propia del ámbito urbano y pretende abarcar la ordenación de todo el territorio, se responsabilizan de él otras Administraciones superiores, modificándose de esa manera el nivel competencial de la materia urbanística, al incluir a otras instancias, en nuestro ordenamiento, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, con la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) y el Ministerio de Planificación Nacional. Pero en lo que respecta propiamente con la planificación urbana local, conviene recordar que es en la Ley de Construcciones, aprobada por Decreto-Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve -norma pre-constitucional, al ser promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, dirigida por José Figueres Ferrer-, donde se establece que las Municipalidades son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos (artículo 1º), así como que ninguna edificación podrá hacerse en el país que contraríe sus disposiciones (artículo 74). Y no obstante que nuestra Constitución Política vigente –del siete de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve- es un poco parca en la definición de las funciones propias y esenciales de las municipalidades, la jurisprudencia constitucional -concretamente en las sentencias número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656-, ha interpretado que a partir de lo dispuesto en sus artículos 169 y primer párrafo del artículo 170, la titularidad primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades, con exclusión de cualquier otro ente público. En este sentido, en el Código Municipal, número 4574, de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, -vigente hasta mil novecientos noventa y ocho-, expresamente se reconoció como competencia municipal, la materia de urbanismo, en su artículo 4. En consonancia con la anterior disposición, y como un derivado de las normas constitucionales, son concordantes los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente:

"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuIcio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.)

"Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad." (El resaltado no es del original.)

V.- DE LAS REGULACIONES URBANÍSTICAS DICTADAS POR EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO.- En el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, y sus reformas -según texto dado por Ley número 5900, del diecinueve de abril de mil novecientos setenta y seis, y que entró en vigencia el ocho de mayo siguiente-, se dota al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de la competencia residual para dictar disposiciones en materia urbanística en forma supletoria, siempre y cuando las municipalidades no hayan ejercido esa potestad, en los siguientes términos:

"El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta Ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ellos que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial".

La Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, aclaró que el ámbito legítimo del ejercicio de dicha competencia, en los siguientes términos:

"De todo lo señalado, queda claro que la competencia del INVU en materia urbanística, en primer término se dirige a la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, instrumento a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas, y que es elaborado por la Dirección de Urbanismo y es propuesto por la Junta Directiva del Instituto; y en segundo lugar, como competencia residual, la facultad de dictar las normas urbanísticas -reglamentos y planes reguladores- en ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades. Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que negarle esta competencia a esta institución autónoma, implica crear un vacío en el ordenamiento jurídico que provoca un serio perjuicio en la seguridad jurídica nacional. Es el artículo 21 de la citada ley, la que define los reglamentos que el INVU puede dictar en materia urbanística, siempre en ausencia de los dictados por los gobiernos locales; éstos son:

«1.) El de Zonificación, para usos de la tierra; 2.) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de terrenos; 3.) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y aéreas comunales; 4.) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro; y 5.) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación»".1 En este sentido, también son de aplicación supletoria los artículos 75 y Transitorio VI. del Código Municipal, en tanto dispone este último:

"TRANSITORIO IV.- Las municipalidades que a la fecha no cuenten con un Plan Regulador, podrán aplicar lo ordenado en los artículos 75 y 76 del Código Municipal, mientras concluyen la ejecución del Plan, según las áreas urbanas o los cuadrantes urbanos que haya definido la municipalidad por medio del Concejo Municipal, por votación de sus dos terceras partes. (Así adicionado por el artículo 2º, inciso b), de la ley No.7898 de 11 de agosto de 1999)" Los numerales a que hace referencia esta norma transitoria son las relativas a las cargas urbanísticas de la propiedad, que comprenden las obligaciones mínimas de convivencia en sociedad, al derivar de pautas generales de salud, higiene y ornato.

VI.- DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN LA VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS URBANÍSTICAS.- El ámbito de la competencia municipal en la planificación urbana local no se circunscribe únicamente a la promulgación de las respectivas regulaciones -planes reguladores y regulaciones conexas-, sino que se extiende también al control que ejerce respecto del cumplimiento de la normativa urbanística local. En este sentido, los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos; que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento, y que se concreta de manera taxativa en el artículo 1 de la Ley de Construcciones, en tanto dispone literalmente:

"Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas, en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materia a otros órganos administrativos." El "poder de policía" es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que, con fundamento en una ley, ésta regule y reglamente una actividad, a fin de asegurar el orden público, la salubridad, la tranquilidad; la seguridad de las personas, así como la organización moral, política y económica de la sociedad; atribución, en virtud de la cual, la imposición de restricciones al goce de los derechos fundamentales, resulta razonable, en tanto su justificación se encuentra precisamente en la consideración de que los derechos fundamentales se encuentran limitados por los de las demás personas, toda vez que deben coexistir con todos y cada uno de los otros derechos fundamentales. Con lo cual, las medidas que el Estado adopte con la finalidad de proteger la seguridad, la salubridad y tranquilidad, son de interés público social, que se manifiestan por medio del poder de policía, entendida como la facultad reguladora del goce de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales. (En este sentido, se pueden consultar las sentencias número 401-91, de las catorce horas del veinte de febrero y 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas, resoluciones de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres, todas de la Sala Constitucional.)

VII.- DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- La concepción tradicional del principio de legalidad atiende expresamente al contenido de los numerales 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, que implica que los actos y comportamientos de la Administración deben adecuarse al ordenamiento jurídico vigente, conformado tanto por normas escritas, que atendiendo a la jerarquía normativa establecida en el artículo 6 de la Ley General de Administración Pública, supone la ordenación de la gestión pública a la Constitución Política, tratados internacionales, leyes y reglamentos ejecutivos y autónomos de organización y funcionamiento; así como por las fuentes no escritas (costumbre, la jurisprudencia y principios generales de derecho), las cuales coadyuvan a la interpretación e integración del ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el artículo 7 de la citada Ley General. Así, en virtud del principio de legalidad, en su vertiente negativa, la actuación del Estado se subordina en forma absoluta, a lo que le está expresamente permitido, normalmente en texto expreso, de manera que lo no autorizado –expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico– está prohibido. Así, el principio de legalidad "[...] se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez." (Sentencia número 63-2000, de las catorce horas cincuenta minutos del veintiocho de enero del dos mil, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; y en igual sentido, se pueden consultar las sentencias número 0172-2000, del quince de mazo de ese mismo año y 55-2001, del diecisiete de enero del dos mil uno.)

Esta ordenación es lo que conforma el "principio de juridicidad de la Administración"; en virtud de lo cual, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene el deber (obligación) de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar la situación.

VIII.- DE LA LEGALIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO.- En el caso en marras, estima este Tribunal que la actuación impugnada es conforme a derecho y así debe declararse. Debe considerarse que, no obstante que la Municipalidad de San José tiene una ordenación territorial particular, en ese caso el Plan Director Urbano del cantón de San José, aprobado en el acta número 415, de la sesión ordinaria del Concejo celebrada el once de setiembre del dos mil siete, debidamente publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 243 del dieciocho de diciembre del dos mil siete, en ella no hay regulación específica en lo que se refiere a los parqueos. Ello no implica ni se traduce que tales espacios estén ayunos de regulación normativa, sino que, la misma se completa en particular, por las disposiciones del Derecho Administrativo, concretamente en el Decreto-Ley de Construcciones número 833, promulgado por la Junta Fundadora de la Segunda República y en el Reglamento de Construcciones, dictado dentro del ámbito de sus competencias, por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU). Así, en efecto, conforme al principio de la jerarquía normativa, rige lo que dispone la Ley, pero se complementa con lo dispuesto en el Reglamento indicado. En este sentido, es que el artículo XVII.19 del citado cuerpo reglamentario, dispone literalmente:

"Lotes para estacionamiento. Los lotes de estacionamiento deberán tener piso pavimentado y un sistema de drenaje adecuado; contar con entradas y salidas independientes, con las mismas dimensiones que se señalan artículo XVII, tendrán delimitadas las áreas de circulación y de estacionamiento, contarán con topes para las ruedas; en todos los linderos deberán tener una tapia con una altura mínima de dos metros cincuenta centímetros (2.50 m); deberán contar también con una caseta de control y servicios sanitarios según se describe en los artículos XVII.17 y XVII.18 de este Reglamento." Así, las especificaciones técnicas de los parqueos, es materia propia de una norma reglamentaria, que resulta aplicable al caso, toda vez que en este asunto, no ha sido acreditado que se trata de un parqueo de uso privado, sino como lo afirma el propio apelante, está dispuesto para uso de los clientes de un restaurante. Finalmente, cabe considerar que la norma de referencia no hace distinción entre el tipo de parqueos de que se trata, es decir, entre públicos y privados, o por el tipo de negocio al que le prestan el servicio, como lo es en este caso, de un restaurante; circunstancia que hace que sea aplicable al caso en estudio.

POR TANTO:

Se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Juan Luis Giusti Soto Eduardo González Segura ------------------------- 1 Sentencia de la Sala Constitucional número 4205-96, supra citada.

------------------------- Apelación municipal. Jerarquía impropia Inmobiliaria SACASA, Sociedad Anónima contra la Municipalidad de San José