Res. 00103-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00103-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

09-2926-1027-CA N° 103-2011 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del ocho de abril del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre102519 , quien es mayor, cédula de identidad CED78395 , en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, contra el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 37-09, capìtulo 8, inciso 16, del catorce de setiembre del dos mil nueve.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Hechos probados. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) Que habiéndose aprobado la primer etapa del proyecto urbanístico "Los Olivos", de propiedad de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, por parte del Concejo Municipal de Montes de Oro, ante el inicio de la segunda etapa, con oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, el Administrador Tributario, el señor Kleiver Rojas Paniagua, le requirió a la señora Nombre102519 , apoderada generalísima sin límite de suma de esa sociedad, que para desarrollar dicha etapa requería del cumplimiento de catorce requisitos faltantes, los cuales le enlistó (folios 5, 7 y 10); 2) Que el veintiocho de enero del dos mil nueve, la señora Nombre102519 , en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, presentó ante la Municipalidad de Montes de Oro, lo que ella consideró eran "todos los papeles solicitados por ustedes, para permiso de continuación de construcción de 2da etapa A de dicha urbanización" (folio 26); 3) Que el nueve de marzo de ese mismo año, la sociedad presentó una solicitud al Alcalde a efecto de que se le reconociera que había transcurrido el plazo de ley, por lo que había operado el silencio positivo (folios 31 y 32); 4) Mediante oficio de fecha doce de marzo siguiente, notificado a la recurrente al día siguiente, el Lic. Nombre102520 , rechazó la solicitud de silencio positivo al considerar que no había transcurrido el plazo legal, toda vez que en el asunto se habían mantenido conversaciones entre ambas partes y rechazó también el permiso aprobación de construcción del proyecto por faltar la cesión de áreas comunes, pues le indicó que faltaba entregar el faltante de las áreas comunales, con una medida de 2.898,05 metros cuadrados, que corresponde al 3.7% del proyecto, debido a que había contemplado como áreas comunes sectores que desde hace años contaban con esa condición (folios 34 a 36); 5) Contra la resolución anterior, el veinte de marzo siguiente, la señora Nombre102519 , en su condición indicada, interpuso sendos recursos de revocatoria con apelación en subsidio, manteniendo sus argumentos de aplicación del silencio positivo, resultando rechazada la revocatoria mediante oficio del diecinueve de agosto del dos mil nueve (recurso en folios 39 a 41, oficio en folios 66 a 72); 6) Que en acuerdo definitivamente aprobado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 37-09, capítulo 8, inciso 16, del catorce de setiembre del dos mil nueve, se rechazó el recurso de apelación, por considerar que no operaba el silencio positivo ante la falta de cumplimiento de requisitos por parte de la recurrente, y por considerar que había una interrupción del plazo toda vez que había una reunión pendiente a efectos de cumplir con el total del área común que debía ser cedida (folios 78 y 79); 7) Contra el anterior acuerdo, el veinticuatro de setiembre de ese mismo año, la sociedad interpuso revocatoria con apelación en subsidio, resultando rechazada la revocatoria en acuerdo acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 42-09, capìtulo VIII, inciso 19-b, del diecinueve de octubre del dos mil nueve, en donde admitió y elevó la apelación para ante este Tribunal (recurso a folios 80 a 85, acuerdo a folios 92a 94).

II.- Agravios del apelante. La recurrente invoca la aplicación del silencio positivo, pues acusa que presentó todos los requisitos requeridos en el oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, mas a pesar de haberlos aportado el veintiocho de enero del dos mil nueve, su gestión no fue atendida en tiempo, pues no recibió respuesta sino hasta que presentó su gestión de reconocimiento del silencio positivo, resultando rechazada en oficio del Administrador Tributario, que le fue notificado hasta el trece de marzo siguiente, en donde se le comunicó que faltaba áreas por ceder a la Municipalidad. Acusa varios vicios de nulidad, a saber: Que en el oficio 125-08 de cita, no se le indicó la norma en la cual fundamentaba los requisitos faltantes, en transgresión artículo 5 de la Ley 8220, lo cual lo vicia nulidad. Dice que la gestión de silencio positivo la presentó ante el Alcalde, pero se dio una transferencia ilegal de competencias del Alcalde hacia el Administrador Tributario, en aplicación del artículo 87.2 de la Ley General de la Administración Pública. Estima que los argumentos allí contenidos son ineficaces, inoportunos e ilegales. Manifiesta que sus argumentos de defensa no han sido atendidos, lo cual refleja falta de análisis objetivo del caso. Solicita se ordene al Alcalde declarar y aplicar el silencio positivo, autorizar la construcción de la segunda etapa, se determinen las actuaciones ilegales y se condene a la Municipalidad al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con la paralizaciòn del proyecto.

III.- Sobre el silencio administrativo en materia urbanística y en el caso concreto. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. Placa16787 ). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

IV.- En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la LGAP), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, Placa16946, Placa16947, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derviad directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totaliad, configurándose así, la tutela del ambientene la doble dimensión de función pública y derecho de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa. Debe aclararse que en todo caso, prevalece el derecho del administrado a recibir resolución administrativa expresa a su gestión, puesto que la relación de los artículos 27 y 41 constitucionales, le garantizan esa respuesta de manera oportuna, la cual puede ser exigida a través del proceso de amparo de legalidad, que puede ser presentado de manera directa, gratuita y sin patrocinio letrado, ante este mismo Tribunal Contencioso Administrativo, pero en sede jurisdiccional, que podrá en caso de estimar el recurso, otorgar un plazo concreto al gobierno local para resolver de manera expresa la gestión del administrado.

IV.- Sobre el silencio administrativo en el caso concreto: De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio expuesto por la parte recurrente, tendiente a que se reconozca el silencio positivo a efectos de que se tenga por autorizada la segunda etapa de la urbanización, debe ser rechazado, por improcedente, por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

V.- Sobre las nulidades del trámite. Acusa la representante de la apelante que existen vicios de nulidad en el oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, por transgresión del artículo 5 de la Ley 8220. LLama la atención de este Tribunal el hecho de que si la recurrente ya había tramitado y obtenido la aprobación de la primera etapa de la urbanización, ahora venga exigiendo se le indiquen los artículos legales que le imponen sus obligaciones como fraccionadora, mismos que son su deber conocer y que, de todos modos, por consecuencia lógica derivada de su experiencia, necesariamente debe conocerlos. La omisión de la indicación de los numerales aplicables no es en sí mismo causa de nulidad de lo actuado, pues ello no es más que una obligación del funcionario cuya omisión no está sancionada por la ley, por lo que hacerlo ello sería incurrir en el absurdo de la nulidad por la nulidad misma, cosa que no es posible jurídicamente, pues esta procede únicamente en los supuestos de transgresión al marco de legalidad, que afecten el debido proceso o el resultado final del procedimiento, circunstancia que no es la que se está analizando. En todo caso, no es éste el verdadero motivo de impugnación, apreciándose una clara confusión en la expresión de agravios, al mezclar este asunto con los alegatos relacionados con el rechazo del silencio positivo, ya resueltos extensamente en líneas atrás.

VI.- Sobre la acusada transferencia ilegal de competencias. La posibilidad de aprobar licencias constructivas está contemplada en el artículo 83 de la Ley de Construcciones, el cual dispone que son los ingenieros responsables los únicos con facultad de autorizar tales solicitudes, y recae en ellos la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan autorizado una licencia. Por ende, si existe una competencia expresa contenida en la Ley, el alegato de transferencia ilegal de competencias, del Alcalde al Administrador Tributario, resulta totalmente equivocado, pues no existe, en el ordenamiento jurídico costarricense, norma alguna que asigne expresamente que el conocimiento de las gestiones del silencio positivo son exclusivas del Alcalde. En sentido contrario, es claro el Código Municipal al señalar en el artículo 13, inciso p (corrida su numeraciòn por Ley 7794 del ocho de junio del dos mil diez), que es competencia del Concejo Municipal el "dictar las medidas de ordenamiento urbano", por lo que bien hizo el Alcalde en remitir la gestión del silencio positivo al Departamento competente, para que luego fuera revisado en alzada lo resuelto por el cuerpo de ediles. Se aprecia un uso incorrecto de la figura contenida en el artículo 87.2 de la Ley General de la Administración Pública, pues este no es el supuesto allí contemplado, por lo que este agravio también debe ser rechazado.

VII.- Corolario. Con base en los fundamentos expuestos, se concluye que la apelante invocó de manera indebida la figura del silencio positivo, pues pretende consolidar una situación jurídica, aspirando a generar un acto presunto a efectos de obtener el permiso constructivo necesario para urbanizar la segunda etapa del residencial "Los Olivos". El acuerdo venido en alzada debe ser confirmado, al no apreciarse los vicios acusados, debiendo asimismo darse por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Municipal Biamoli S.A. c/ Municipalidad de Limón

09-2926-1027-CA N° 103-2011 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del ocho de abril del dos mil once.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre102519 , quien es mayor, cédula de identidad CED78395 , en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, contra el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 37-09, capìtulo 8, inciso 16, del catorce de setiembre del dos mil nueve.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Hechos probados. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) Que habiéndose aprobado la primer etapa del proyecto urbanístico "Los Olivos", de propiedad de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, por parte del Concejo Municipal de Montes de Oro, ante el inicio de la segunda etapa, con oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, el Administrador Tributario, el señor Kleiver Rojas Paniagua, le requirió a la señora Nombre102519 , apoderada generalísima sin límite de suma de esa sociedad, que para desarrollar dicha etapa requería del cumplimiento de catorce requisitos faltantes, los cuales le enlistó (folios 5, 7 y 10); 2) Que el veintiocho de enero del dos mil nueve, la señora Nombre102519 , en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad Biamoli Sociedad Anónima, presentó ante la Municipalidad de Montes de Oro, lo que ella consideró eran "todos los papeles solicitados por ustedes, para permiso de continuación de construcción de 2da etapa A de dicha urbanización" (folio 26); 3) Que el nueve de marzo de ese mismo año, la sociedad presentó una solicitud al Alcalde a efecto de que se le reconociera que había transcurrido el plazo de ley, por lo que había operado el silencio positivo (folios 31 y 32); 4) Mediante oficio de fecha doce de marzo siguiente, notificado a la recurrente al día siguiente, el Lic. Nombre102520 , rechazó la solicitud de silencio positivo al considerar que no había transcurrido el plazo legal, toda vez que en el asunto se habían mantenido conversaciones entre ambas partes y rechazó también el permiso aprobación de construcción del proyecto por faltar la cesión de áreas comunes, pues le indicó que faltaba entregar el faltante de las áreas comunales, con una medida de 2.898,05 metros cuadrados, que corresponde al 3.7% del proyecto, debido a que había contemplado como áreas comunes sectores que desde hace años contaban con esa condición (folios 34 a 36); 5) Contra la resolución anterior, el veinte de marzo siguiente, la señora Nombre102519 , en su condición indicada, interpuso sendos recursos de revocatoria con apelación en subsidio, manteniendo sus argumentos de aplicación del silencio positivo, resultando rechazada la revocatoria mediante oficio del diecinueve de agosto del dos mil nueve (recurso en folios 39 a 41, oficio en folios 66 a 72); 6) Que en acuerdo definitivamente aprobado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 37-09, capítulo 8, inciso 16, del catorce de setiembre del dos mil nueve, se rechazó el recurso de apelación, por considerar que no operaba el silencio positivo ante la falta de cumplimiento de requisitos por parte de la recurrente, y por considerar que había una interrupción del plazo toda vez que había una reunión pendiente a efectos de cumplir con el total del área común que debía ser cedida (folios 78 y 79); 7) Contra el anterior acuerdo, el veinticuatro de setiembre de ese mismo año, la sociedad interpuso revocatoria con apelación en subsidio, resultando rechazada la revocatoria en acuerdo acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro, en sesión ordinaria No. 42-09, capìtulo VIII, inciso 19-b, del diecinueve de octubre del dos mil nueve, en donde admitió y elevó la apelación para ante este Tribunal (recurso a folios 80 a 85, acuerdo a folios 92a 94).

II.- Agravios del apelante. La recurrente invoca la aplicación del silencio positivo, pues acusa que presentó todos los requisitos requeridos en el oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, mas a pesar de haberlos aportado el veintiocho de enero del dos mil nueve, su gestión no fue atendida en tiempo, pues no recibió respuesta sino hasta que presentó su gestión de reconocimiento del silencio positivo, resultando rechazada en oficio del Administrador Tributario, que le fue notificado hasta el trece de marzo siguiente, en donde se le comunicó que faltaba áreas por ceder a la Municipalidad. Acusa varios vicios de nulidad, a saber: Que en el oficio 125-08 de cita, no se le indicó la norma en la cual fundamentaba los requisitos faltantes, en transgresión artículo 5 de la Ley 8220, lo cual lo vicia nulidad. Dice que la gestión de silencio positivo la presentó ante el Alcalde, pero se dio una transferencia ilegal de competencias del Alcalde hacia el Administrador Tributario, en aplicación del artículo 87.2 de la Ley General de la Administración Pública. Estima que los argumentos allí contenidos son ineficaces, inoportunos e ilegales. Manifiesta que sus argumentos de defensa no han sido atendidos, lo cual refleja falta de análisis objetivo del caso. Solicita se ordene al Alcalde declarar y aplicar el silencio positivo, autorizar la construcción de la segunda etapa, se determinen las actuaciones ilegales y se condene a la Municipalidad al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con la paralizaciòn del proyecto.

III.- Sobre el silencio administrativo en materia urbanística y en el caso concreto. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. Placa16787 ). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

IV.- En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la LGAP), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, Placa16946, Placa16947, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derviad directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totaliad, configurándose así, la tutela del ambientene la doble dimensión de función pública y derecho de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa. Debe aclararse que en todo caso, prevalece el derecho del administrado a recibir resolución administrativa expresa a su gestión, puesto que la relación de los artículos 27 y 41 constitucionales, le garantizan esa respuesta de manera oportuna, la cual puede ser exigida a través del proceso de amparo de legalidad, que puede ser presentado de manera directa, gratuita y sin patrocinio letrado, ante este mismo Tribunal Contencioso Administrativo, pero en sede jurisdiccional, que podrá en caso de estimar el recurso, otorgar un plazo concreto al gobierno local para resolver de manera expresa la gestión del administrado.

IV.- Sobre el silencio administrativo en el caso concreto: De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio expuesto por la parte recurrente, tendiente a que se reconozca el silencio positivo a efectos de que se tenga por autorizada la segunda etapa de la urbanización, debe ser rechazado, por improcedente, por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

V.- Sobre las nulidades del trámite. Acusa la representante de la apelante que existen vicios de nulidad en el oficio No. 125-08 del cinco de abril del dos mil ocho, por transgresión del artículo 5 de la Ley 8220. LLama la atención de este Tribunal el hecho de que si la recurrente ya había tramitado y obtenido la aprobación de la primera etapa de la urbanización, ahora venga exigiendo se le indiquen los artículos legales que le imponen sus obligaciones como fraccionadora, mismos que son su deber conocer y que, de todos modos, por consecuencia lógica derivada de su experiencia, necesariamente debe conocerlos. La omisión de la indicación de los numerales aplicables no es en sí mismo causa de nulidad de lo actuado, pues ello no es más que una obligación del funcionario cuya omisión no está sancionada por la ley, por lo que hacerlo ello sería incurrir en el absurdo de la nulidad por la nulidad misma, cosa que no es posible jurídicamente, pues esta procede únicamente en los supuestos de transgresión al marco de legalidad, que afecten el debido proceso o el resultado final del procedimiento, circunstancia que no es la que se está analizando. En todo caso, no es éste el verdadero motivo de impugnación, apreciándose una clara confusión en la expresión de agravios, al mezclar este asunto con los alegatos relacionados con el rechazo del silencio positivo, ya resueltos extensamente en líneas atrás.

VI.- Sobre la acusada transferencia ilegal de competencias. La posibilidad de aprobar licencias constructivas está contemplada en el artículo 83 de la Ley de Construcciones, el cual dispone que son los ingenieros responsables los únicos con facultad de autorizar tales solicitudes, y recae en ellos la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan autorizado una licencia. Por ende, si existe una competencia expresa contenida en la Ley, el alegato de transferencia ilegal de competencias, del Alcalde al Administrador Tributario, resulta totalmente equivocado, pues no existe, en el ordenamiento jurídico costarricense, norma alguna que asigne expresamente que el conocimiento de las gestiones del silencio positivo son exclusivas del Alcalde. En sentido contrario, es claro el Código Municipal al señalar en el artículo 13, inciso p (corrida su numeraciòn por Ley 7794 del ocho de junio del dos mil diez), que es competencia del Concejo Municipal el "dictar las medidas de ordenamiento urbano", por lo que bien hizo el Alcalde en remitir la gestión del silencio positivo al Departamento competente, para que luego fuera revisado en alzada lo resuelto por el cuerpo de ediles. Se aprecia un uso incorrecto de la figura contenida en el artículo 87.2 de la Ley General de la Administración Pública, pues este no es el supuesto allí contemplado, por lo que este agravio también debe ser rechazado.

VII.- Corolario. Con base en los fundamentos expuestos, se concluye que la apelante invocó de manera indebida la figura del silencio positivo, pues pretende consolidar una situación jurídica, aspirando a generar un acto presunto a efectos de obtener el permiso constructivo necesario para urbanizar la segunda etapa del residencial "Los Olivos". El acuerdo venido en alzada debe ser confirmado, al no apreciarse los vicios acusados, debiendo asimismo darse por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Municipal Biamoli S.A. c/ Municipalidad de Limón