Res. 00087-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00087-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________________ PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: E Y R DE SAN JOSÉ S.A., SERVICENTRO LAUREL S.A. y SERVICENTRO R M DEL SUR S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO No.087-2018-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección144 . Dirección01 , a las diez horas del treinta de julio del dos mil dieciocho.

Proceso declarado de puro derecho interpuesto por las sociedades E Y R DE SAN JOSÉ S.A., cédula jurídica CED25323, SERVICENTRO LAUREL S.A., cédula jurídica CED25324 y SERVICENTRO R.M. DEL SUR S.A., cédula jurídica CED25325, todas representadas por su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre139077 , casado, comerciante, cédula de identidad CED109759 y vecino de Paso Canoas contra el ESTADO representado por el procurador Nombre1826 , casado, abogado, cédula de identidad CED55, vecino de Heredia y la REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO (en adelante RECOPE) representada por su apoderado general judicial Mayid Brenes Calderón, casado, abogado, cédula de identidad CED76393 y vecino de Tacares de Grecia. Intervienen los abogados (as) Enrique Rojas Franco y Meybell Chevez Ruíz en condición de apoderados especiales judiciales, el primero de la parte actora y la segunda, de RECOPE.

RESULTANDO

1.- Las sociedades actoras formulan este proceso para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare con lugar la demanda. 2) Se declare que el Estado costarricense y Nombre1494 (empresa pública estatal) son responsables por no ejercer los debidos controles en la frontera sur, en relación con el trasiego de combustibles. 3) Se condene a las autoridades correspondientes y a Nombre1494 a que se solvente la omisión de atender la situación descrita en la demanda. 4) Se se condene al Estado y a Nombre1494 al pago de los daños y perjuicios señalados en el acápite N° 5 de esta demanda (pretensiones así ajustadas y fijadas durante la audiencia preliminar celebrada el 12 de julio del 2016).

2.- El Estado contestó la demanda y formuló las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho. Solicitó, se declare sin lugar la demanda en todos sus extremos y se condene a las actoras al pago de ambas costas del proceso y los intereses que se generen hasta su efectivo pago (imágenes 71 a 99 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

3.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) fue celebrada el 24 de setiembre del 2015. Ahí, el representante del Estado interpuso la defensa de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesario, a efectos de que se integrara como parte demandadas a Nombre1494 y a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP), la cual fue declarada parcialmente con lugar por el juez tramitador en resolución No. 2459-2015, en la que ordenó integrar únicamente a ARESEP. La audiencia fue suspendida a efectos de que la parte actora procediera a ampliar la demanda.

4.- Tanto la parte actora como el Estado recurrieron la resolución No. 2459-2015 citada y en el Voto No. 547-2015-I dictado a las 10 horas 33 minutos del 6 de noviembre del 2015, la Sección Primera del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda revocó la decisión venida en alzada únicamente en cuanto dispuso integrar a la ARESEP como litis consorte pasivo necesario, rechazando tal integración. En lo demás, confirmó la decisión impugnada.

5.- La audiencia preliminar continuó el 12 de julio del 2016. La parte actora amplió y ajustó sus pedimentos, ejerciéndolas en contra de RECOPE, de modo que la pretensión se fijó en los términos expuestos en el Resultando primero; razón por la cual la audiencia fue suspendida a efectos de que se diera traslado de la demanda a la referida empresa pública.

6.- Nombre1494 contestó la demanda y formuló la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva. Pidió, se declare sin lugar la acción y se impongan ambas costas y sus intereses a la parte actora (imágenes 272 a 276 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

7.- La audiencia preliminar continuó el 27 de enero del 2017, con la presencia de las partes demandadas únicamente. Ahí se mantuvieron las pretensiones de la forma en que fueron fijadas en la audiencia anterior, se determinaron los hechos controvertidos, se rechazó la prueba testimonial y la solicitud de reconocimiento judicial que ofreciera la parte actora y se admitió la prueba documental pertinente. Finalmente, la jueza tramitadora dispuso que las conclusiones fueran rendidas por escrito.

8.- El Estado rindió sus conclusiones en los términos visibles en las imágenes 288 a 312 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF; mientras que Nombre1494 lo hizo en los términos que constan en las imágenes que van de la 313 a 323 de la misma carpeta digital. La parte actora no rindió conclusiones (constancia visible en la imagen 407 del mismo expediente judicial digital).

9.- En escrito presentado el 23 de mayo del 2017, el representante de las actoras presentó un incidente de nulidad de notificación solicitando que se anulara la audiencia preliminar. En auto dictado a las 9 horas del 31 de agosto del 2017, este Tribunal devolvió este asunto a la jueza de trámite, a efectos de que procediera a resolver el escrito indicado y, de estimarlo necesario, adoptara las medidas procesales correctivas que resultaran de mérito para garantizar el derecho de defensa y debido proceso en esta causa. También indicó que una vez hecho esto y de resultar procedente, remitiera los autos de nuevo a este Tribunal para el dictado del fallo pertinente (imágenes 325 a 331 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

10.- En resolución dictada a las 21 horas 10 minutos del 24 de noviembre del 2017, la jueza de trámite rechazó el incidente de nulidad interpuesto y remitió este expediente al Tribunal que correspondiera (imágenes 349 a 353 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

11.- El 4 de diciembre del 2017, la parte actora formuló recurso de revocatoria con nulidad concomitante en contra de la resolución indicada en el resultando anterior, el cual fue rechazado en auto dictado a las 13 horas 35 minutos del 18 de diciembre del 2017 (imágenes 354 a 363 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

12.- El 2 de febrero y el 12 de marzo, ambos del 2018, el representante de la parte actora formuló incidente de hechos nuevos dirigido a ampliar el elenco fáctico de la demanda y ofreció prueba nueva (imágenes 369 a 386 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

13.- En auto dictado a las 16 horas del 13 de marzo del 2018, este Tribunal dio audiencia a las partes para que se refirieran a los hechos y prueba nueva que presentaran las accionantes (imagen 387 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

14.- En los términos que constan en los escritos presentados los días 19 y 20 de marzo de este año (imágenes 388 a 398 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF), el Estado y Nombre1494 contestaron la audiencia conferida.

15.- El expediente respectivo fue remitido a la Sección Sexta para el dictado del fallo pertinente. En los procedimientos no se observan nulidades que subsanar o que generen indefensión. Este proceso se ajusta, además, a lo dispuesto en el reglamento sobre de Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013. Previa deliberación, se dicta esta sentencia, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de la jueza Gómez Chacón y el juez Garita Navarro.

CONSIDERANDO

I.- Sobre la prueba nueva que ofreció la parte actora. En escrito presentado 2 de febrero del 2018, el representante de la parte actora ofreció como prueba de los hechos nuevos que ahí mismo expuso, dos testimonios de actas notariales para acreditar la situación irregular de contrabando de combustible desde las estaciones panameñas hacia nuestro país y reiteró la solicitud de que se efectuara un reconocimiento judicial al puesto fronterizo de Paso Canoas -Chiriquí para que se constataran esos hechos así como la manifiesta inercia de las autoridades administrativas costarricenses (imágenes 369 a 383 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). De esa gestión, se otorgó audiencia a las partes demandadas para que se refirieran a los hechos y prueba nueva que presentaran las accionantes, lo cual hicieron en los términos que constan en los escritos presentados los días 19 y 20 de marzo de este año (imágenes 388 a 398 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). En relación con los testimonios de actas notariales, el Tribunal estima que se trata de probanzas que sustentan los hechos nuevos que formulan las actoras, razón por la cual estimamos que de conformidad con los artículos 68 y 82 del CPCA y tomando en cuenta que fueron sometidas al contradictorio desde el momento que se otorgó audiencia sobre ellas a los demandados, resultan admisibles. Respecto a la solicitud para que se efectúe un reconocimiento judicial, debemos indicar que esta probanza fue rechazada durante la audiencia preliminar, razón por la cual el Tribunal lo tendría ofrecido como prueba para mejor resolver. En este sentido, debemos señalar que respecto de este tipo de probanzas, el artículo 331 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) dispone: “(…) el tribunal podrá prescindir, en cualquier momento, de la prueba ordenada, sin necesidad de resolución que así lo decrete, y procederá a dictar la sentencia. (…)”. El numeral antes citado resulta de aplicación supletoria en el proceso contencioso administrativo por autorización del numeral 220 y en relación con el canon 110 del CPCA. Respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver, es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que su rechazo no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa el Voto N° 547-F-2002 de las 16 horas del 12 de julio de 2002, en el cual esa Sala indicó: “(…) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluída aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (…)”. Asimismo, según lo ha explicado la misma Sala en el Voto No. 794-2006: "(...) es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron (...)". En el caso concreto, el Tribunal se inclina por rechazar la referida prueba porque no se ofrecen razones adicionales a las que ya fueron ponderadas por la jueza de trámite para recharzarlo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que esa prueba no resulta pertinente, útil ni de influencia para el fallo, según se verá en los siguientes Considerandos.

II.- Hechos probados. De importancia para lo que se resuelve, se tiene por demostrado lo siguiente: 1) Mediante oficio O-P-DGTCC-2495-2003-MINAE de 20 de noviembre del 2003, la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible (en adelante DGTCC) atendió una consulta planteada por Nombre139078 . del Sur S.A., relacionada con la construcción de una estación de servicio en la línea limítrofe entre Costa Rica y Panamá. Al respecto, le indicó que esa Dirección era competente para regular y fiscalizar las estaciones de servicio en territorio nacional y que por tratarse de una estación de servicio en construcción en territorio panameño, no eran competentes para conocer de ello. Finalmente, le indicó que por ubicarse la estación en la línea limítrofe, se trataba de un asunto entre dos países que debía canalizarse a través de la Cancillería de nuestro país (prueba No. 30 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 2) Mediante oficio No. 13156-2003 de 22 de diciembre del 2003, la Defensoría de los Habitantes comunicó al Director General del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que el señor Nombre139077 había presentado una denuncia en relación a la supuesta competencia desleal porque una gasolinera panameña abastecía de combustible a panameños y a costarricenses; solicitándole que ejerciera sus competencias a efectos de lograr, en lo posible, la solución más adecuada al problema planteado (prueba No. 28 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 3) Mediante oficio No. 00452-2004 de 19 de enero del 2004, la Defensoría de los Habitantes comunicó al señor Nombre139077 que le remitían el oficio No. DGPE/DP/006/2004 emitido por el Director General de Política Exterior a.i., en el que se adjuntaba un informe realizado conjuntamente por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Instituto Geográfico Nacional y la Agregada para América Central, el Caribe y Fronteras, en el cual se recomendaba "(...) 1.- Solicitar la eliminación de la zanja pues no tiene ningún sentido la creación de la misma ya que a 200 metros hay un paso que permite el acceso a la gasolinera en cuestión y en vista de las relaciones de hermandad y fraternidad próximas a cumplir 100 años, con estricto apego a la legislación vigente. 2. Solicitar a la Cancillería Panameña, previa autorización del Director General de Política Exterior, indicar a los propietarios de la gasolinera tomar las medidas de seguridad propias para evitar el paso ilegal de vehículos y personas debido a que dicho lugar no tiene límites de acceso. (...)". También le comunicó que se procedía al cierre y archivo de la consulta (prueba No. 29 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 4) La actora Servicentro R.M. del Sur S.A. tiene un aprovechamiento de un arrendamiento de un lote en terreno sito en la Franja Fronteriza Inalienable Sur, Provincia de Puntarenas, Cantón Corredores, Distrito Canoas, ubicado en Paso Canoas centro, 300 metros oeste de Aduana Tica, para un uso comercial. Ese contrato de aprovechamiento fue aprobado por la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario (hoy, Instituto de Desarrollo Rural) en el artículo 38 de la sesión 028-07 celebrada el 2 de agosto del 2007 (prueba No. 20 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 211 al 213). 5) Mediante resolución No. DEA-1758-2009 del 9 de octubre del 2009, la Secretaría Técnica del Ambiente (en adelante SETENA) aprobó el Formulario D1, Declaración Jurada de Compromisos Ambientales incorporado y Resolución para Viabilidad Ambiental, para el Proyecto Remodelación del Servicentro R.M., a nombre de la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. (prueba No. 19 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 203 a 210). 6) Mediante resolución No. R-V-148-2010-MINAET de las 10 horas 15 minutos del 7 de abril del 2010, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó la aprobación de planos para la remodelación de la estación de servicio denominada Servicentro RM del Sur, propiedad de la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. (prueba No. 18 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 198 a 202). 7) En correo electrónico del 17 de junio del 2010, la Directora de la División de Inteligencia de la Policía de Control Fiscal comunicó al señor Nombre139079 de la Cámara de Empresarios del Combustibles, la información mínima requerida para presentar una denuncia (prueba No. 12 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo primero). 8) Mediante resolución No. R-E-174-2011-MINAET de las 8 horas 5 minutos del 31 de marzo del 2011, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó la renovación del servicio público de comercialización de combustibles y permiso de funcionamiento por el plazo de cinco años, a la actora Servicentro R.M. del Sur S.A., para que brindara el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales (prueba No. 17 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 192 a 197). 9) El 25 de mayo del 2011, Servicentro R.M. del Sur S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300432 (prueba No. 16 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 186 a 191). 10) Mediante oficio 579-2011 DM de 16 de marzo del 2011, el Ministro de Gobernación Policía y Seguridad Pública acusó recibo del oficio 1277-2011-DCFP mediante el cual el Director General de la Fuerza Pública le informó sobre la reunión que sostuvo con representantes de la Cámara de Empresarios del Combustible para analizar la problemática que aquejaba a los expendedores nacionales de gasolina en la zona sur, por el ingreso de combustible panameño en forma ilegal. Además, solicitó al Director General de la Fuerza Pública dar seguimiento a esa situación, con la finalidad de buscar las mejores alternativas de solución para esos empresarios (prueba No. 5 aportada por las accionantes y visible en el legajo I). 11) Mediante resolución No. R-062-2012-MINAET de las 7 horas 15 minutos del 10 de febrero del 2012, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó un permiso de funcionamiento y servicio público de combustibles por el plazo de cinco años, a las actoras Servicentro Laurel S.A. y EyR de San José S.A. para que brindaran el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales (Legajo de prueba VII aportado por las actoras, folio 1806 a 1820, que se infiere además del folio 1740 del legajo de prueba V, también aportado por la actora). 12) El 5 de mayo del 2012, Servicentro Laurel S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300420 (Legajo de prueba VII aportado por las actoras, folio 1800 a 1805). 13) El Dirección16702 , EyR de San José S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300424 (Legajo de prueba V aportado por las actoras, folio 739 a 744). 14) Mediante oficio PCF - MEM - DO - DPC -PC-008-2012 de 13 de junio del 2012, el Investigador Diego Cordero Mejía comunicó a Director a.i. de la Policía de Control Fiscal la situación que se presentaba en la zona fronteriza de Paso Canoas, donde unidades de la empresa de autobuses "Transgolfo", que brindaban el servicio de transporte público entre las localidades de Paso Canoas y Golfito se abastecían de combustible en las gasolineras ubicadas en territorio panameño. Concluyó que se vislumbraba la evasión de los controles para el combustible de origen panameño por la referida empresa, que se utilizaba para dar el servicio de transporte público entre los sectores de Paso Canoas y Golfito. Recomendó, entre otras, realizar una investigación más minuciosa por parte del Departamento u órgano competente con el fin de identificar la continuidad de esos hechos y remitir una copia de ese documento a las autoridades competentes con la finalidad de que, si se considerara pertinente, se tomaran las medidas correctivas sancionatorias del caso, contra la empresa Transgolfo (imágenes 115 a 124 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 15) Mediante oficios PCF-DT J-OF-0132-2013 del 27 de julio de 2012 y PCF - MEM - DO - DPC-PC-008-2012 del 13 de junio del 2012, la Policía de Control Fiscal (en adelante PCF) puso en conocimiento del Consejo de Transporte Público y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que autobuses matrícula costarricense cruzaban a territorio panameño con el fin de hacer uso del abastecimiento de combustible en las estaciones de servicio del país vecino (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 16) Mediante oficio PCF-DG-OF-0460-2013 del 20 de noviembre del 2012, la PCF solicitó al entonces Viceministro de Ingresos del Ministerio de Hacienda, que diera seguimiento al informe PCF-MEM-DO-DPC-PC-008-2012 citado, remitido por esa Policía al Consejo de Transporte Público (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 17) Mediante oficio DGT-DPA-362-2013 del 16 de setiembre del 2013, dirigido a la División Técnico Jurídico de la Policía de Control Fiscal, el entonces Director General de Aduanas se refirió al oficio remitido por el Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público y remitió copia del Decreto Ejecutivo No. 37400-RE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No 226 del 22 de noviembre del 2012, mediante el cual se amplió el "Acuerdo de Canje de Notas sobre el Desarrollo Fronterizo con la República de Panamá (Decreto No 30678 del 05 de julio del 2002), mismo que otorga un margen de tolerancia para el ingreso de vehículos a los residentes permanentes de la región fronteriza. Nombre635, además, que en investigaciones futuras, el Decreto en mención debía ser analizado y tomado en cuenta para el establecimiento de medidas correctivas y la aplicación de acciones conjuntas entre la PCF y la Aduana de Paso Canoas (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y del folio 14 del expediente administrativo 399-2013). 18) Los días 23 y 24 de marzo del 2014, el Grupo de Apoyo Operacional de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública, realizó patrullajes preventivos y retenes policiales en distintas localidades de la zona sur (así se infiere de las bitácoras que constan en la prueba No. 14 aportada por la parte actora y visible en el legajo I). 19) En mayo del 2014, la Dirección Área Rectora de Salud preparó un Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, el cual fue validado por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Ambiente y Energía, la PCF, la Aduana de Paso Canoas, el Ministerio de Seguridad Pública, la Policía de Tránsito, Municipalidades, Nombre1494 y el Ministerio de Economía y Comercio. El objetivo de ese Protocolo era regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 20) Mediante Informe DF-DN-INF-013-2014 del 23 de junio del 2014, el Departamento de Denuncias y Operativos Especiales de la Dirección de Fiscalización de la Dirección General de Aduanas, concluyó el "Estudio presunta practica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público Transgolfo (ruta Paso Canoas-Golfito y visceversa en las estaciones de servicio del país vecino Panama"(así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y de los folios 248 al 270 del expediente administrativo 377-2014). 21) Mediante oficio DGA-413-2014 de 2 de julio del 2014, el Director General de Aduanas remitió al Director de la PCF el original de la ficha informativa de fecha 02/04/2014, en donde se describían los hechos relacionados en el caso de "Estudio presunta práctica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público ruta Paso Canoas-Golfito y visceversa en las estaciones de servicio del país vecino Panamá" (imágenes 126 a 133 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 22) Mediante oficio PCF-DG-OF-0436-2014 de 29 de setiembre del 2014, el Director de la PCF comunicó al Director de Gestión Administrativa de la Defensoría de los Habitantes de la República, en lo que interesa, que en "(...) este cuerpo policial tenemos personal los 365 días del año en la zona fronteriza haciendo labores de control e inspección, donde no solamente se está tratando de mitigar el ingreso de mercancías que burlen los controles aduaneros sino que también el tipo de mercancía que se menciona. Sobre el punto1 y 2: Sobre estos dos puntos tenemos una limitante y es de tipo legal, en razón de la estaríamos contraviniendo la normativa establecida en la Ley General de Salud número 5395, específicamente en lo relacionado con el 239 que reza así "Artículo 239.- Ninguna persona natural jurídica podrá importar, fabricar, manipular, almacenar, vender, transportar, distribuir o suministrar sustancia o productos tóxicos y sustancia , productos u objetos peligrosos de carácter radioactiva, comburente, inflamable, corrosivo, irritante u otros declarados peligrosos por el Ministerio ... " (el subrayado es nuestro). Es decir, de encontrarse con un transportista o comprador irregular de combustible, el caso debe ser remitido a la vía judicial, por lo que debemos decomisarlo, transportarlo y almacenarlo como efecto inmediato de esa actuación contraviniendo así el numeral citado y convirtiéndonos en infractores de la Ley, además que tenemos que dejarlo a la orden de la autoridad judicial, los cuales tampoco cuenta con lugar idóneo donde mantener almacenados los decomisos de este tipo de mercancías, lo mismo sucede con el recinto aduanero. Sobre el punto 4. Al respecto sobre este punto las funciones de este cuerpo policial establecidos en el Decreto 35940-H entre otros se enuncian los siguientes: Artículo 3. ( ... ) " l. Decomisar y/o secuestrar preventivamente mercancías, documentos, vehículos, unidades de transporte, embarcaciones, aeronaves y otros, objeto del delito o infracción tributaria. m. Denunciar ante las autoridades administrativas y/o judiciales las infracciones o delitos fiscales. (...) Ante esta situación consideramos necesario que el gobierno central y local, sea las municipalidades hagan efectiva alguna solución, sea colocando vallas o postes de concreto que impidan el ingreso de camiones cisternas, vehículos, autobuses u otros mediante los cuales el combate de evasión fiscal sea un interés integrado en beneficio del país y consecuentemente de toda la comunidad costarricense.(...)"(imágenes 134 y 135 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 23) Mediante oficio N° PCF-DG-OF-0510-2014 del 28 de octubre del 2014, el Director a.i. de la PCF, indicó que "(...) En cumplimiento de las funciones propias de esta Policía, es rutinario coordinar operativos para controlar el ingreso irregular de mercancías a territorio nacional,· coordinando labores de control, inspección e investigación, con el fin de mitigar el ingreso de mercancías que burlen los controles aduaneros y una vez realizado el operativo, los oficiales participantes, rinden un informe de actuaciones llevadas a cabo durante la gira. Como prueba de lo indicado, adjunto un plan operativo del Departamento de Puestos de Control de esta Policía, que es el número PCF-DO-DPC-PO-PC- 0214-2014, donde se puede apreciar como objetivo: "Realizar controles específicos que atiendan y mitiguen el trasiego ilícito de combustibles en sus distintas presentaciones procedentes de las estaciones de combustible ubicadas en la línea fronteriza del territorio panameño que colinda con Costa Rica tanto por el sector de Paso Canoas como de San Vito de Coto Brus." (...) Respecto a materia específica de ingreso ilegal de combustibles. De la labor realizada, por los oficiales de esta Policía, cito el estudio y recopilación de pruebas que realizó el Departamento de Puestos de Control, plasmado en el memorando número PCF-MEM- DO-DPC-PC-008- 2012 del 13 de junio de 2012, en el cual se concluye lo siguiente: (...) se vislumbra la evasión de los controles aduaneros y el ingreso ilícito de combustible de origen panameños. Este caso fue remitido en su oportunidad a los señores Viceministros de Ingresos, para hacer las coordinaciones institucionales respectivas, conforme consta en oficios PCF-DG-OF-0261-2012 del 19 de Junio de 2012 y oficio número PCF-DG-OF-0460-2012 del 20 de noviembre de 2012. La información recopilada por esta Policía, según memorando número PCF-MEM- DO-DPC-PC-008- 2012 antes citado, fue conocida por el señor director de la Dirección General de Aduanas, Lic. Rafael Bonilla Vindas, por ser esa Dirección el órgano superior jerárquico nacional en materia aduanera y competente para emitir las políticas y directrices al respecto, así como de realizar la fiscalización que asegure la aplicación conecta y uniforme del régimen jurídico aduanero, establecer el quantum debetur o determinación de obligación tributaria y de realizar el procedimiento para la aplicación de las infracciones aduaneras, otorgando el derecho a la defensa y demás establecidos en un proceso sancionatorio aduanero (ver artículos 11, 227 bis, 230, siguientes y concordantes de la Ley General de Aduanas). Como respuesta a esa información enviada al Director General de Aduanas, mediante oficio número DGA-413-2014 de 02 de julio de 2014, informó sobre la fiscalización que realizó esa Dependencia, sobre la presunta práctica ilegal denunciada en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público en las estaciones de servicio del país vecino Panamá, concluyendo en dicho informe lo siguiente: "( .. .) mediante ley 7356 se establece que la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, se comprenden combustibles, asfaltos y naftas para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado y que éste le concede la administración de ese monopolio a Recope. Del caso en estudio, al efectuarse las compras de combustibles por parte de un tercero ... que no tiene por disposición de ley la condición de contribuyente, no existiendo tampoco una obligación tributaria aduanera susceptible de ser cobrada, pues según el artículo 53 de la ley General de Aduanas ésta " .. .es el vínculo jurídico que surge entre el Estado y el sujeto pasivo por la realización del hecho generador previsto en la ley y está constituida por los derechos e impuestos exigibles en la importación o exportación de mercancías ..., de manera que legalmente la empresa estudiada no se encuentra compelida a cumplir con el pago del impuesto específico a los combustibles, resultando improcedente en criterio de esta Dirección el ejercicio de acciones cobratorias tendientes a exigir el pago de una obligación tributaria aduanera que no nació a la vida jurídica." Que mediante oficio número PCF-DTJ-AT-OF-0015-2013 del 11 de junio de 2013, la información producto de la investigación llevada a cabo por esta Policía, fue remitida también al Director del Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por relacionarse el caso, de carga de combustible en gasolineras ubicadas en territorio panameño, a un autobús de transporte público de personas. De importancia en el tema, cito además que la Asociación Cámara de Comercio Industria y Turismo de los cantones del Sur, se ha reunido en varias oportunidades con diversas autoridades, para analizar temas de contrabandos en esa zona, y han citado reunión para este miércoles 29 de octubre de 2014, de lo cual adjunto copia en caso que requieran adquirir mayor información sobre el tema específico, de otras autoridades. De relevancia también es información obtenida de la Fiscalía de Corredores en este tema, respecto a que la normativa establecida en la Ley General de Salud número 5395 "Ninguna persona natural o jurídica podrá importar, fabricar, manipular, almacenar, vender, transportar, distribuir o suministrar sustancias o productos tóxicos y sustancia, productos u objetos peligrosos de carácter radioactivo, comburente, inflamable, corrosivo, irritante u otros declarados peligrosos por el Ministerio. Desde esta perspectiva, en caso que las autoridades decomisen este tipo de mercancías, contravienen este artículo, convirtiéndose esa autoridad en infractora. Por otra parte, se remiten fotocopias de caso presentado ante la Fiscalía de Corredores causa penal número 14-200244-456-PE, la cual se encuentra pendiente de resolver en esa Fiscalía, y se relaciona con 8.000 galones de mercancía tipo kerosene con denuncia presentada por esta Policía en alerta recibida. (...)" (imágenes 111 a 115 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 24) En el oficio N° 689-10-2014-DRBS-FP del 29 de octubre del 2014, el Comisionado de Policía de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública manifestó que "(...) Esta dirección durante el presente año, ha realizado acciones con la finalidad de mitigar lo referente al contrabando de mercadería, incluyendo el contrabando de combustible, donde se han realizado diversas reuniones con la Cámara de Comercio, con Personal de Aduana, con la Cámara de Empresarios de Combustibles, con la Comisión Interinstitucional de Zona Fronteriza-de Paso Canoas donde involucra funcionarios de la Policía de Control Fiscal y la Dirección de Aduanas (listas que se adjuntan al presente oficio); uno de los objetivos primordiales y temas centrales ha sido el contrabando de mercadería. (...) Como medidas establecidas, esta autoridad ha realizado operativos interinstitucionales en los diversos cantones que comprende esta Región Brunca Sur, en los dispositivos se ha contado con la participación de Policía de Tránsito, Organismo de Investigación Judicial, Ministerio de Salud y Policía de Control Fiscal, trabajando en temas delincuenciales y otros problemas que se original en la zona, siendo uno de ellos la evasión del fisco. Los operativos son implementados mediante órdenes de servicio firmadas por el suscrito. Como resultados de diversos operativos policiales, en el mes de agosto del año 2013 en el sector de Paso Canoas, Fuerza Pública abordó un camión marca Freightliner, con la placa Placa26355, conducido por Nombre139080 de nacionalidad Panameña, transportando ocho mil galones de material inflamable Kerosen (canfin), tanto el camión como el conductor fueron trasladados a Aduana en Paso Canoas para lo correspondiente; en ese mismo año se confiscaron 195 galones de gasolina al señor Nombre139081 en el sector de Pavón de Golfito, mediante informe policial número 103502-13. En este año en La Cuesta de Corredores, mediante informe policial 38697-14 se le incautaron 12 pichingas y 2 estañones entre diésel y gasolina al señor Nombre139082 ; bajo parte 36207-14 se le decomisaron 1300 litros de diésel al señor Nombre134232 y según dirección funcional del Fiscal Tony Vargas del Ministerio Público de Corredores, el señor Nombre134232 quedó detenido para ser indagado el día diecisiete de abril de este año, debido a que portaba una factura falsa por la compra del combustible. En Dirección55 , se le decomisó al señor Nombre139083 la cantidad de 3 estañones de combustible según informe 61636-14 y al señor Nombre139084 se le incautaron 825 litros de gasolina bajo informe policial 61681-14. En estos casos, los infractores mencionaron haber comprado el combustible en gasolineras Panameñas, mostrando en ocasiones factura de compra, siendo de procedencia del país vecino. Recientemente, exactamente el 14 de octubre del año en curso, en el sector de la Unión de Coto Brus, Fuerza Pública abordó el vehículo tipo camión, color blanco, con la placa Placa26354 -, conducido por el señor Nombre139083 (reincidente en este tipo de acciones), mediante acta de consentimiento para registrar el camión, se detectó que transportaba catorce estañones de combustible, siendo que el señor Nombre139083 no cuenta con permiso para transportar este tipo de material inflamable, inmediatamente se coordinó con la Licenciada Judith Arguedas del Ministerio Público de Coto Brus, indicando como dirección funcional que se coordinara con la Policía de Control Fiscal, motivo por el cual se le informó lo acontecido al señor Nombre139085 y Nombre139086 de la Policía de Control Fiscal, mencionando estos funcionarios que no cuentan con bodegas para el almacenaje de ese tipo de producto, razón por la cual no pueden proceder a decomisar el combustible. Diariamente esta Dirección Regional programa dispositivos de controles de carretera en puntos estratégicos que ayuden a prevenir y minimizar la evasión del fisco, obteniendo como resultados decomisos de licor, electrodomésticos, ropa variada, entre otros. Expuesto lo anterior, es evidente que esta Dirección Regional ha realizado labores con el objetivo de reducir el contrabando tanto de mercadería como de combustible. (...)" (imágenes 101 a 110 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 25) Del 23 al 30 de octubre del 2014, el Departamento de Puestos de Control de la División de Operaciones de la PCF, en cumplimiento de las directrices emitidas por la Dirección General de Aduanas, de los objetivos de la División de Operaciones de esa Policía y el Plan Anual Operativo del año 2014, efectuó el Plan Operativo Número PCF-DO-DPC-PO-PC-0214-2014 en el Puesto de Control de la Zona Sur del país. Los objetivos de ese operativo fueron, en lo que interesa, la revisión en la aguja de la Aduana de Paso Canoas, de salida de mercancías, unidades de transporte, así como también los vehículos que transitan por ese punto, con el fin de verificar que se hayan llevado a cabo los procedimientos aduaneros respectivos; la revisión en carretera de mercancías (equipajes), vehículos y unidades de transporte en general que transiten por puestos móviles o puestos fijos conforme lo indican horarios y lugares para realizar revisiones; colaborar con la Aduana de Paso Canoas y otras autoridades (Judiciales, Control de Drogas, Fronteras, entre otros) en los diferentes procesos aduaneros y/o judiciales que se soliciten, de acuerdo a la competencia de la Policía de Control Fiscal y sus posibilidades; la revisión de autobuses junto con Migración y personal de la Aduana; mantenerse disponibles las 24 horas durante la gira; colaborar con autoridades de la zona y de otras áreas de esta Policía, cuando se requiera su participación, previa coordinación de su actuación con su jefatura; incrementar la percepción de riesgo sensible al contrabando y defraudación fiscal y realizar controles específicos que atiendan y mitiguen el trasiego ilícito de combustibles en sus distintas presentaciones procedentes de las estaciones de combustible ubicadas en la línea fronteriza del territorio panameño que colinda con Costa Rica tanto por el sector de Paso Canoas como de San Vito de Coto Brus (imágenes 164 a 168 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 26) Mediante oficio APC-SG-072-2014 del 31 de octubre del 2014, el Subgerente de la Aduana de Paso Canoas, remitió al Director General de Aduanas, un informe sobre la situación relacionada con las supuestas compras ilegales de combustible en territorio panameño, señalándose entre otras cosas lo siguiente: "Teniendo determinadas las tres zonas primarias de actuación de la Aduana de Paso Canoas, cabe señalar entonces que en las mismas se ha ejercido el debido control aduanero que nos faculta la ley, más no podemos hacernos responsables por las supuestas omisiones de otras autoridades al controlar el supuesto ingreso ilegal de combustible por diferentes vías de acceso desde Panamá a Costa Rica, ya que según nos indica el Director de la Región Decima-Brunca Sur Comisionado José Domingo Cruz López existen 1200 vías de acceso entre Panamá y Costa Rica, por lo que de darse supuestos ingresos ilegales por esas zonas, existiría una responsabilidad de la Fuerza Pública, Policía de Fronteras y Policía de Control Fiscal de velar que no se dé el supuesto trasiego de combustible. Cabe señalar que la Aduana Paso Canoas ha tratado de colaborar hasta donde la Ley nos permite recibiendo los decomisos de combustible, y para ejemplo tenemos dos casos donde se decomisó este tipo de mercancía por parte de oficiales de la Fuerza Pública de Paso Canoas.(...) Siendo importante traer a colación que existen cinco estaciones dispensadoras de combustible paralelas a la línea divisora entre Costa Rica y Panamá las cuales se encuentra en una zona de libre circulación de vehículos esto según la zona creada por motivos de actividad comercial existente entre los vecinos de la zona (. . .) Ley No. 7518 (. .. )" (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y de los folios 36 al 39, expediente administrativo 553-2014). 27) Las gasolineras Marantha S.A., Anemor S.A., Servicentro El Conejo S.A. y Servicentro Limabo la Unión de Río Serena Frontera, ubicadas en Panamá, específicamente en el sector fronterizo con Costa Rica, venden gasolina de ese país a vehículos con placa costarricense (certificaciones notariales visibles en las imágenes 379 a 382 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 28) El Estado, específicamente el Ministerio de Seguridad Pública, el Ministerio de Hacienda, la PCF y Nombre1494 conocen acerca de la problemática referida al trasiego y contrabando de combustible panameño que se presenta en la zona fronteriza entre Costa Rica y Panamá (así se infiere, entre otros, de la contestación de la demanda, específicamente en la imagen 79 a 94 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF, de las pruebas No. 5, 8, 9, 10, 13 aportadas por las actoras y visibles en el legajo I, de las pruebas No. 26, 28, 30, 36 y 37 aportadas por las demandantes y visibles en el legajo III, y la prueba que consta en los Anexos 5, 6, 7, 8 y 10 aportadas por las accionantes y visibles en las imágenes 200 a 207, 210 y 211 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y resulta consecuencia directa y lógica de los hechos probados 2 al 26 de este fallo). 29) En el período fiscal 2012, la actora EyR de San José S.A. declaró ingresos brutos por 1.848.096.155 y gastos deducibles por 1.853.122.242 (folio 362 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba V, folio 471, ambos aportados por las actoras). 30) En el período fiscal 2012, la actora Servicentro Laurel S.A. declaró ingresos brutos por 1.501.537.993 y gastos deducibles por 1.492.313.214, para una renta gravable de 9.224.779 y un impuesto del período de 2.767.434 (folio 377 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VII, folio 1567, ambos aportados por las actoras). 31) En el período fiscal 2011, la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. declaró ingresos brutos por 94.471.857 y gastos deducibles por 109.090.571. (folio 392 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VI, folio 1079, ambos aportados por las actoras). 32) En el período fiscal 2011, la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. declaró ingresos brutos por 541.287.056 y gastos deducibles por 546.208.480 (folio 392 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VI, folio 1080, ambos aportados por las actoras).

III.- Hechos no probados. De relevancia para lo que aquí se discute y por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente: 1) La fecha exacta en que las accionantes comenzaron a prestar el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales. 2) Que a la fecha, las actoras se encuentren al día en el pago de sus obligaciones tributarias, municipales y sanitarias. 3) Si las accionantes han renovado el permiso de MINAE o el contrato con Nombre1494 a que, para cada una de ellas, se hizo referencia en los hechos probados. 4) Si a la fecha, las demandantes continúan brindando el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales. 5) Si la actora Servicentro R.M del Sur S.A. quebró o cerró operaciones con la aprobación de RECOPE. 6) Si las actoras Servicentro Laurel S.A. y E.R. de San José S.A. están en peligro de cierre o ya han cerrado operaciones. 7) Que personas particulares sin permiso o contrato con Nombre1494 vendan combustible de origen panameño en territorio costarricense. 8) Que las empresas que se dedican al almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales de la zona sur hayan sufrido un decrecimiento en las ventas. 9) Que la actividad de comercio de expendio de combustibles y actividades afines en la zona sur haya experimentado un decrecimiento prolongado y sostenido que se ha intensificado los últimos años. 10) Que los bajos ingresos que las accionantes obtuvieron en los períodos fiscales 2011 y 2012 producto de la comercialización de combustible y servicios afines, haya sido ocasionada porque los centros de servicio panameños venden combustible más barato y de mayor calidad a turistas y residentes de la zona sur. 11) Que los bajos ingresos o pérdidas que las accionantes obtuvieron en los períodos fiscales 2011 y 2012 producto de la comercialización de combustible y servicios afines, haya sido ocasionada porque existen personas o centros no autorizados por MINAE y que no tengan contrato con RECOPE, que vendan combustible panameño en la zona sur. 12) Que las accionantes hayan sufrido un daño empresarial. 13) Que la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía haya ejercido las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del trasiego y transporte del combustible y demás hidrocarburos de origen panameño en nuestro país, específicamente en la zona fronteriza sur.

IV.- Objeto del proceso. Conforme a las pretensiones que han sido fijadas en esta litis, estamos ante un proceso de naturaleza civil de hacienda en la que se formulan pretensiones tendentes a que se declare la responsabilidad del Estado y RECOPE, por no ejercer los debidos controles en la frontera sur en relación con el trasiego de combustibles; así como que se condene a los demandados a solventar la omisión referida y al pago de los daños y perjuicios ocasionados con su inactividad, los que según las demandantes ascienden a 739.144.950,90. En lo medular, las accionantes reclama responsabilidad patrimonial del ente y la empresa pública demandados por la omisión en ejercitar controles efectivos y una adecuada fiscalización en torno al contrabando, venta ilegal y trasiego de combustibles de expendios panameños en la frontera con Costa Rica. Dadas las diversas manifestaciones que en abono a las posiciones en controversia aportan las partes litigantes, para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordará cada uno de los ejes temáticos que plantea el demandante así como las argumentaciones de los accionados, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

V.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Conforme al numeral 190 de la LGAP, la Administración es responsable por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal. Esa referencia no se direcciona únicamente a los actos, sino que trasciende al funcionamiento administrativo (artículo 49 de la Constitución Política), concepto que refleja cualquier forma de manifestación de voluntad administrativa, sean formales o materiales, y que engloba además, a la disfunción, sea, las omisiones administrativas. La responsabilidad dicha, se enmarca, por ende, dentro de un régimen preeminentemente objetivo, que engloba en su fundamento tanto la teoría del daño y del riesgo, así como el equilibrio en la ecuación patrimonial. Con ello se procura, en lo fundamental, la reparación indemnizatoria a quien ha experimentado una lesión atribuible a la organización pública como centro de autoridad que resulta ser antijurídica en su base. Este criterio finalista produce a su vez, una transformación plena en el eje central de la responsabilidad misma, pues abandona la observación analítica del sujeto productor del daño y la calificación de su conducta, para ubicarse en la posición de la víctima, que menguada en su situación jurídica, queda eximida en la comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante (salvo en lo que a su responsabilidad personal se refiere). Esto ocasiona, sin duda, un giro en el enfoque mismo de su fundamento, ya que habrá responsabilidad de la Administración siempre que su funcionamiento normal o anormal, legítimo o ilegítimo, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente, cumpliendo claro está, con el presupuesto imprescindible del nexo causal. Sobre el tema, véase el extenso desarrollo realizado en la resolución no. 584 de las 10 horas 40 minutos del 11 de agosto del 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Desde este plano, la legislación impone como criterios de imputación la conducta ilícita o lícita, así como el funcionamiento normal o anormal. En el caso de la conducta lícita y el funcionamiento normal, el Ordenamiento Jurídico establece presupuestos y exigencias que determinan su procedencia, entre ellos, el daño debe ser especial o anormal, lo que supone que debe recaer sobre una pequeña proporción de afectados o bien, en el segundo caso, debe tener una intensidad excepcional. En estas hipótesis la responsabilidad solo cubre el daño, no así los perjuicios (artículos 194 y 195 de la LGAP). Por su parte, en la conducta ilícita y el funcionamiento anormal, la responsabilidad es plenaria. Con todo, ante esos criterios de imputabilidad, ha de acreditarse que la lesión es consecuencia de esas acciones u omisiones, a efectos de establecer el nexo causal que permita la atribución de responsabilidad al centro de autoridad pública. Aunado a ello, en los casos de anormalidad e ilicitud, el juzgador ha de abordar un examen del funcionamiento público, a fin de establecer si efectivamente, se ha presentado un proceder que se aleja de la legalidad o bien, se contrapone a los conceptos de eficiencia administrativa. En tales casos, resulta determinante inferir con claridad la existencia de esos criterios, pues de otro modo, el tratamiento y análisis de cada caso debe ser diferente, atendiendo al tipo de funcionamiento al que se atribuye el detrimento. Surgen como causas eximentes de tal responsabilidad la culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor. Pero, en cada debate, el juzgador ha de examinar si el efecto liberatorio de tales circunstancias es total o lo es solo parcial, caso este en que solo podrá llegar a producir un efecto reductor en la responsabilidad de la unidad administrativa. De nuevo, la concurrencia de esos aspectos incumbe a la Administración. Cabe destacar que este deber indemnizatorio se fundamenta, además, en el concepto de antijuridicidad de base, traducible en la inexistencia del deber de soportar la lesión. Más simple, siempre que se haya sufrido una lesión como consecuencia de una conducta pública, sea esta activa u omisiva, que la víctima no tenga la obligación de soportar, surge el deber indemnizatorio como derivación de la máxima de reparación integral del daño que se desprende del numeral 41 de la Constitución Política. De ahí que dentro del espectro de cobertura de este sistema de responsabilidad, se encuentren comprendidos los daños que puedan ocasionarse de un funcionamiento normal o bien de una conducta lícita, pues en tales casos, pese a que en tesis de principio, el proceder público se ajusta a legalidad o bien a las reglas de eficiencia que lo orientan, si se produce un efecto lesivo que la persona no tiene el deber de soportar, ha de ser indemnizado. Desde luego que en esas hipótesis el daño ha de ser especial (infringido a una pequeña proporción de afectados) o anormal (sea, de un alcance excepcionalmente intenso, por encima de los márgenes normales de tolerancia), dando pie a la reparabilidad del daño, no así del lucro cesante, según las reglas dispuestas por los artículos 194 y 195 de la LGAP. Con todo, cabe indicar que no todo daño es indemnizable, sino solo aquel que el Ordenamiento Jurídico considere antijurídico en su base. En efecto, sólo es indemnizable la lesión que confrontada con la globalidad del Ordenamiento, pueda reputarse como antijurídica en su base; lo contrario llevaría, a decir de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia a afirmar la compensación por acción dañosa frente a un menoscabo que el Ordenamiento no reprocha y que, por el contrario, tolera y consciente como normal y justificado, lo que llevaría a una inminente quiebra del Estado, que en el contexto nacional, se encuentra vinculado directa o indirectamente con un gran número de áreas de acción. Dicho en términos más simples, existe antijuricidad de base siempre que un mandato legal establezca la obligación de reparar una lesión contraria a derecho que la víctima no deba soportar, al margen del parámetro de imputación. Aún lo indicado, cabe destacar que no todo daño es indemnizable, sino solo aquel que sea efectivo, evaluable e individualizable. Ello supone que no son pasibles de reparación los daños inexistentes o las meras expectativas de lucro. La lesión debe ser acreditada para poder ser reparada, aspecto que ciertamente corresponde demostrar a quien reclama la reparación. Esto viene determinado por los numerales 317 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) y los ordinales 58 inciso c) en relación al 82, ambos del CPCA. Pese a la amplitud del régimen objetivo, incumbe a quien reclama el daño la demostración de la existencia de un daño efectivo, evaluable e individualizable, así como la de un nexo de causalidad entre ese efecto lesivo y un proceder público. Por otra parte, resulta determinante establecer, el daño solo podrá ser reclamado por quien realmente lo ha padecido, sea, quien se encuentre en la posición de víctima por haber recibido el daño de manera directa en su esfera vital. Desde este plano, solo la víctima se encuentra legitimada para reclamar la indemnización. Establecido este marco general, es menester abordar el examen del presente caso.

VI.- Sobre el caso concreto. Como indicamos, en este proceso se reclama la responsabilidad patrimonial de los demandados por conductas omisivas. En esa línea, debemos señalar que conforme al artículo 49 de la Constitución Política y los numerales 1 y 36 inciso e) del CPCA son objeto de control de legalidad de parte esta Jurisdicción, todas las formas de manifestaciones de la función administrativa, entre ellas, la denominada disfunción administrativa u omisión. Las omisiones administrativas pueden definirse como el incumplimiento de una obligación preexistente impuesta por el ordenamiento jurídico por parte de la Administración Pública, que lesiona en forma antijurídica al administrado o al interés público. Es decir, se parte de un deber de hacer de la Administración respectiva, al tenor del mandato del bloque de legalidad que es incumplido por ella y que tiene efectos jurídicos negativos hacia un terceros. Frente a esta inactividad, surge la posibilidad de que el administrado, atendiendo al ordenamiento jurídico, busque que se obligue a la Administración a actuar dentro de niveles adecuados de funcionamiento para el cumplimiento de los fines públicos e incluso le exija responsabilidad patrimonial si se configuran los elementos expuestos en el Considerando anterior. Así las cosas, para que se configure la omisión, es necesario que se demuestre cuál es la obligación preexistente impuesta por el ordenamiento jurídico que ha sido incumplida por la Administración. En caso de que existiese una obligación preexistente, habrá que determinar si la Administración ha llevado a cabo conductas formales o actuaciones materiales tendentes a cumplir con la conducta administrativa debida, conforme con el ordenamiento aplicable; y finalmente, en caso de que la obligación preexistente hubiese sido incumplida, habrá que determinar si ese incumplimiento afecta de forma efectiva alguna situación jurídica relevante. Ello supone que deberá establecerse si existen conductas administrativas que se constituyan en causa adecuada y eficiente del daño que reclaman las accionantes accionante. En este punto, cabe recordar que en la producción del daño, suelen concurrir con frecuencia múltiples factores, dentro de los cuales es preciso determinar aquellos que directa o indirectamente son causa eficiente y adecuada del mal causado. En esa confluencia de elementos fácticos o jurídicos que rodean la situación dañosa, habrá necesidad de establecer la acción u omisión apta que provocó la consecuencia; desplazando aquéllas que no han tenido ninguna influencia en el resultado (causas extrañas), de las que, de no haber tenido lugar, hubiesen evitado el menoscabo.

VII.- Conforme a la teoría del caso de las actoras, sí existe una obligación preexistente porque hay un cúmulo de centros de acción dentro de la Administración Central y de RECOPE, que ostentan competencias establecidas por normas de carácter legal o reglamentarias, conforme a las cuales deben velar porque no ingresen a territorio costarricense mercancías que no paguen los debidos aranceles, así como el de procurar la seguridad en el expendio de combustibles, entre otras. En general, acusa que los costarricenses compran combustible en estaciones de servicio ubicadas en territorio panameño y que las personas llevan sus vehículos a suelo panameño para llenar sus tanques e introducir combustible para luego revenderlo en nuestro país, lo que configura contrabando. De este argumento, el Tribunal estima que es posible identificar tres escenarios posibles de la inactividad u omisión acusada respecto de esta problemática, a saber: a) Que los costarricenses llenen el tanque de sus vehículos con combustible adquirido en gasolineras panameñas. b) Que los costarricenses ingresen a territorio nacional combustible adquirido en gasolineras panameñas. c) Que en nuestro país se venda, sin permisos, autorizaciones ni contratos, combustible adquirido en gasolineras panameñas. Aunado a lo anterior y efectos de delimitar el alcance del cotejo de legalidad que se efectuará, es necesario tener presente que si bien las accionantes mencionan en su argumentación jurídica a distintos órganos como el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Dirección General de Tributación, el Consejo Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, así como a entes como la Universidad de Costa Rica y la ARESEP; lo cierto es que, en definitiva, no les atribuye a éstos la existencia de obligaciones preexistentes a su cargo ni omisiones respecto de su cumplimiento. Tratándose de los órganos referidos y la Universidad de Costa Rica, su argumentación para establecer que la omisión de los controles por parte del Estado y Nombre1494 que aquí reclama, también les afecta a éstos, se limita a que son beneficiarios directos y específicos del Impuesto Único sobre los Combustibles que, afirma, no se está pagando en la comercialización del combustible panameño en territorio costarricense. Tratándose de la ARESEP, pese a que las actoras señalan que tiene mandato directo en el marco normativo vigente de fiscalizar la actividad de venta de hidrocarburos y de velar porque las normas seguridad, calidad y precio sean respetadas y no eludidas en el territorio nacional, lo cierto es que no demandaron a ese ente en este proceso y de la forma en que se fijaron las pretensiones, tampoco éstas lo vinculan. Es más, como indicamos ut supra, si bien se había integrado ese ente como demandado, lo cierto es que fue la propia parte actora la que apeló esa decisión alegando que los actores "(...) no requieren en ningún momento actividades materiales o responsabilidad de la ARESEP, misma que estimamos es traída a estrados en este proceso, únicamente para entorpercerlo. (...)" (imagen 226 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF), y en definitiva fue excluido de la litis por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. En virtud de lo expuesto, el examen de legalidad que efectuaremos no involucra a estos órganos y entes, ni se valorará la prueba relacionada con actuaciones de éstos, como por ejemplo, las probanzas numeradas como 11, 25, 31, 32, 33, 34 y el Anexo 1, todas aportadas por la parte actora. En rigor, este Tribunal se limitará a examinar los incumplimientos a obligaciones normativas preexistentes concretas a que hacen referencia las demandantes y que se vinculan, en lo medular, con el Ministerio de Hacienda (específicamente, la Policía de Control Fiscal y la Dirección General de Aduanas), el Ministerio de Seguridad Pública (específicamente, los cuerpos policiales), el Ministerio de Ambiente y Energía (específicamente la DGTCC) y RECOPE. De seguido, se analizará si en cada uno de estos supuestos existen las obligaciones jurídicas a que hace referencia las accionantes para establecer, entonces, si se incurre o no en la inactividad que se reclama.

VIII.- Como primer aspecto, el Tribunal estima necesario y oportuno referirse al alcance de la acción que plantean las actoras en contra de RECOPE. Lo anterior porque debe advertirse que aunque las accionantes ampliaron las pretensiones para incluir en éstas a esa empresa pública, lo cierto es que no modificaron ni ampliaron el elenco fáctico y la argumentación jurídica planteados en la demanda. Teniendo presente esta disonancia, debemos indicar que las actoras señalan que la Ley No. 7356 de 24 de agosto de 1993, establece monopolio a favor del Estado para la importación, refinación y distribución de petróleo, combustibles, asfaltos y naftas. Del artículo 1 de la referida Ley, dice, se infiere que dicho monopolio es exclusivo de Nombre1494 y es su potestad la distribución de dicho producto dentro del país. Afirman que Nombre1494 solamente distribuye derivados de petróleo a centros de distribución autorizados, y los requisitos para considerarse ente autorizado varían según la naturaleza de la empresa que solicita el permiso de distribución de combustibles. Sin embargo, tal y cual reclama Nombre1494 al contestar la demanda, ni de la normativa citada ni de la argumentación que esbozan las accionantes, se infiere cuál es la obligación preexistente de esa empresa pública respecto de la regulación o control del combustible panameño que ingresa a nuestro país. Tampoco se endilga a ese demandado omisiones o inactividad concretas en ese sentido. Debe tenerse presente que conforme al artículo 2 de la referida norma legal, el monopolio concedido en administración por el Estado a Nombre1494 lo es para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional; razón por la cual es en ese ámbito que esa empresa pública debe ejercer sus competencias. Por ende, la actuación de Nombre1494 no se dirige a la regulación, supervisión o control del trasiego de combustible ni de la eventual comercialización de combustible panameño en territorio costarricense, ni existe una obligación preexistente relacionada con ejercer controles en la frontera sur en relación con el trasiego de combustible panameño hacia nuestro país. Por lo expuesto, no podría endilgársele ninguna omisión de las que acusan las accionantes. Comparte el Tribunal el criterio de Nombre1494 en el sentido de que no existe ninguna disposición en la normativa que regula su accionar, que establezca una sanción a quienes consuman en el país combustible adquirido fuera de las fronteras de Costa Rica. Por ello, de conformidad con el artículo 12 del CPCA, para el Tribunal no existe vínculo subjetivo que permita tener a esa empresa pública como accionada en esta litis ya que ni las actoras le reclaman una omisión concreta, ni existe una obligación preexistente relacionada con la regulación, supervisión o control del trasiego de combustible o la eventual comercialización de combustible panameño en territorio costarricense. Por ello, debe acogerse la defensa de falta de legitimación pasiva que plantea esa empresa pública, como en efecto se hace. Así las cosas, se ingresará a examinar las argumentaciones de las accionante únicamente en relación con el Estado.

IX.- En un primer escenario, las actoras indican que los costarricenses, vecinos de la zona o quienes van a comprar a la frontera, llevan sus vehículos a suelo panameño para "fullear" sus tanques y luego se devuelven a nuestro país; situación que, aducen, no es supervisada ni fiscalizada por los accionados. Sobre este punto, el Estado señala que es necesario tener presente lo dispuesto en el Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Panamá, sobre Cooperación para el Desarrollo Fronterizo y su Anexo, firmados en la ciudad de Sixaola, el 3 de mayo de 1992 y aprobado mediante la Ley N° 7518 del 10 de julio de 1995, así como el Canje de Notas Diplomáticas en relación con diversos aspectos, entre ellos, el control aduanero y el tránsito a través del área fronteriza, regulados mediante el Decreto Ejecutivo N° 30678 del 5 de julio del 2002 (que promulga como vigente el Acuerdo mediante canje de notas, sobre el desarrollo fronterizo con la República de Panamá) el cual es ampliado mediante el Decreto Ejecutivo N° 37400 del 5 de noviembre del 2012. Explica que conforme a esos instrumentos normativos, es permitido el paso de nacionales a territorio panameño con sus vehículos, bajo las condiciones establecidas por ambos países, sin que exista una prohibición o restricción expresa para que los nacionales puedan adquirir gasolina en suelo Panameño (lo mismo que aplica para los panameños que ingresan a Costa Rica). Por ello, concluye, la parte actora no puede reclamar un daño conforme a la legislación vigente. Agrega que esa problemática se presenta no sólo en materia de combustibles, sino tratándose de mercadería en general; dado el tipo de frontera que tenemos con la República de Panamá, la cual es una frontera abierta, con tratados y acuerdos binacionales que promueven el desarrollo comercial entre ambas naciones. Al respecto, debemos indicar lo siguiente. En efecto, el objeto del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Panamá, sobre Cooperación para el Desarrollo Fronterizo y su Anexo, es ampliar, mejorar y profundizar las relaciones de cooperación en todos los campos, para contribuir significativamente al desarrollo y mejoramiento social, económico, comercial, ambiental y político en general de la región fronteriza y fortalecer el proceso de integración entre ambas naciones. Para tales efectos, conforme al artículo 1 del referido convenio, ambos países ejecutarán conjuntamente programas, proyectos o actividades de preinversión, inversión y asistencia técnica en la región fronteriza en diferentes sectores agropecuario, entre los que destaca, el de obras públicas y transportes, advirtiendo que también puede serlo todos aquellos otros ámbitos que mutuamente acordaren las naciones en el futuro mediante el respectivo Canje de Notas Diplomáticas. En esa misma línea, conforme al artículo 4 del convenio en cuestión, las partes contratantes se comprometieron a adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los objetivos y fines de los programas, proyectos o actividades a realizar, mediante el respectivo Canje de Notas Diplomáticas en relación con diversos aspectos, entre ellos, el control aduanero y el tránsito a través del área fronteriza, según se infiere de los incisos d) y e) del referido numeral. Pues bien, mediante el Decreto Ejecutivo N° 30678 del 5 de julio del 2002, se promulgó el Acuerdo mediante Canje de Notas sobre el Desarrollo Fronterizo con la República de Panamá, el cual es ampliado posteriormente en el Decreto Ejecutivo N° 37400 del 5 de noviembre del 2012. Esos instrumentos normativos, en lo que interesa, permiten a los residentes permanentes en la región fronteriza de ambos países, ingresar con su vehículo a motor al territorio costarricense o panameño, según corresponda, por un plazo no mayor de 48 horas, sin necesidad de pasaporte, con el permiso de tránsito vecinal correspondiente. Adicionalmente, conforme al punto 4 del Decreto N° 37400 citado, ambas naciones reconocen una zona de libre circulación de vehículos con motivo de la actividad comercial existente; y para efectos de control, de la siguiente manera: en Paso Canoas un área comprendida por cuatrocientos metros sobre el cordón fronterizo y desde un kilómetro al norte de la Carretera Interamericana hasta cuatro kilómetros al sur de dicha carretera (desde el Dirección16703 hasta La Cuesta). El punto 5 de la misma norma señala que quienes incumplan con lo previsto en ese acuerdo se atendrán a las disposiciones y sanciones contempladas en la legislación en el país en el cual se incumple lo dispuesto; mientras que el acápite 6 ibídem dispone que respecto a las detenciones vehiculares realizadas a la fecha de esa norma, las autoridades de Costa Rica y Panamá aplicarán el acuerdo a los casos particulares que se enmarquen dentro de la norma más favorable, según el ordenamiento jurídico de cada país. En virtud de todo lo expuesto, estiman estos juzgadores que conforme al ordenamiento jurídico vigente, es permitido el paso de nacionales a territorio panameño con sus vehículos, bajo las condiciones establecidas por ambos países y no existe ninguna prohibición o restricción expresa para que los nacionales puedan comprar gasolina en suelo panameño para abastecer el tanque de sus vehículos. Precisamente a esa conclusión arribó, en su momento, el Director General de Aduanas, tal cual se desprende del hecho probado 17 de esta sentencia. No comparte el Tribunal el argumento de las accionantes conforme al cual se está dando a los referidos decretos un alcance que no tiene. Para estos juzgadores, resultaría contrario a la lógica y al sentido común interpretar que los vecinos de la región fronteriza sur pueden ingresar con su vehículo al territorio panameño y a la zona libre de circulación con motivo de la actividad comercial existente, pero no pueden comprar gasolina para llenar el tanque de su vehículo. Supongamos que estando en esa zona libre de circulación, el vehículo de placa costarricense se queda sin combustible. ¿Cómo se podría devolver a Costa Rica el vecino dentro del plazo establecido en las referidas normas?. La única forma lógica es que pueda adquirir combustible en gasolineras panameñas para llenar el tanque de su vehículo e ingresar nuevamente a nuestro país. Las actoras señalan que no entienden como se interpreta "(...) que ese decreto permite desaplicar normas de rango superior por cuanto es evidente de la lectura de la leyes correspondientes que Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales, energéticos, mineros y protección al ambiente de nuestro país; así como la dirección, la vigilancia y el control en este campo, y al Ministerio de Salud establecer las exigencias reglamentarias o especiales para prevenir el riesgo o peligro a la salud que conlleva el almacenamiento y distribución de materias inflamables. (...)". Sin embargo, las actoras no invocan, con la claridad requerida en estos casos, cuál es la norma legal que impide o prohíba que los costarricenses que se trasladen a la zona de libre circulación en la frontera sur puedan llenar el tanque de su vehículo con combustible adquirido en el país vecino. Insistimos que, en este supuesto, no se está ni distribuyendo ni comercializando combustible sino únicamente abastecer el vehículo; razón por la cual no encontramos que esa actuación resulte contraria al ordenamiento jurídico. Por ende, tampoco existiría una inactividad del Estado o Nombre1494 respecto de la fiscalización de esa práctica porque, insistimos, no está restringida o vedada por el ordenamiento jurídico.

X.- El segundo supuesto respecto del cual las actoras alegan la inactividad del Estado tiene que ver con la práctica de que las personas ingresen a territorio costarricense, en galones, pichingas, tanques o camiones cisterna, combustible adquirido en gasolineras panameñas. Es decir, en general se reclama un aparente trasiego o contrabando de combustible panameño hacia Costa Rica y la omisión tanto del Estado como de Nombre1494 de fiscalizar adecuadamente esta práctica irregular; lo que ha traído consecuencias negativas no solo en la economía de la zona sur (y en especial a las demandantes) sino también a los intereses públicos ya que respecto del combustible trasegado no se recauda el Impuesto Único de los Combustibles, amén de las implicaciones ambientales y de salud que podrían generarse. El Estado señala que la problemática que expone la parte actora, no sólo en materia de combustibles sino de mercadería en general, se presenta por el tipo de frontera que tenemos con la República de Panamá, la cual es una frontera abierta, con tratados y acuerdos binacionales que promueven el desarrollo comercial entre ambas naciones. Agrega que por la naturaleza de esa frontera y de la dinámica propia de la actividad comercial existente, se pueden presentar problemas como el denunciado por el actor (contrabando de combustibles y otras mercaderías). Pero, afirma que el Estado sí ha realizado acciones concretas para intentar frenar esa problemática. Específicamente, indica que se han hecho decomisos de combustibles, se han realizado investigaciones y se han tomado acciones concretas sobre el tema objeto de este proceso, de suerte tal que no existe la conducta omisiva del Estado que aquí se reclama. Como explicamos ut supra, para determinar si ha existido o no la inactividad reclamada, es necesario establecer si existe una obligación jurídica que obligue a los demandados a controlar o supervisar el supuesto trasiego de combustibles de Panamá hacia nuestro país. En ese sentido, la parte actora reclama, precisamente, que existen normas que imponen a los accionados ese deber de fiscalización y serán estos supuestos los que ingrese a analizar el Tribunal en relación con los órganos a los que se endilga la omisión. En relación con el Estado, se acusa la conducta disfuncional de varios órganos, el primero de ellos, Ministerio de Ambiente y Energía (en adelante MINAE), específicamente a la DGTCC. La parte actora sostiene que conforme al Reglamento para la Regulación de Sistemas de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos (Decreto No. 30131-MINAE-S), es necesario contar con una autorización de servicio público para comercializar productos derivados de hidrocarburos al consumidor final y que, de conformidad con el artículo 5 del referido reglamento, corresponde a la DGTCC la obligación de fiscalizar, controlar y regular lo relativo a la comercialización de hidrocarburos. Explica que el trabajo de la DGTCC no se resume a la autorización de servicio público para la venta de hidrocarburos, sino que la misma debe continuar hacia la inspección y fiscalización de la actividad, pues evidentemente las actividades que pretendan llevarse fuera del marco normativo deben ser fiscalizadas y dicha pretensión es irreconciliable con la solicitud de autorización. Agrega que la DGTCC debe ejercer una fiscalización que no puede ser llevada solamente vía documental, sino que debe llevar a cabo acciones efectivas para conocer a cabalidad la situación real que acontece, con el fin de poder, de ser necesario aplicar las medidas correctivas pertinentes. Por su parte, el Estado argumenta que no existe una responsabilidad de la DGTCC conforme a las competencias legales y reglamentarias que le han sido asignadas, toda vez que esas autorizaciones para la venta de combustibles refieren a operadores ubicados en territorio costarricense, sin que tenga competencia o posibilidad alguna de tener incidencia sobre las actividades de las estaciones de servicio panameñas. Sostiene que la regulación, fiscalización y control que tiene la DGTCC es sobre la comercialización de hidrocarburos que realizan las estaciones de servicio costarricenses, prestatarios del servicio público, de suerte tal que escapa al ámbito de sus competencias el tema expuesto por el actor en este proceso. Al respecto, debemos señalar lo siguiente. De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, no cabe duda que corresponde al MINAE la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales, energéticos, mineros y protección al ambiente de nuestro país; así como la dirección, la vigilancia y el control en este campo. Ello es así porque el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos (No. 7399 de 3 de mayo de 1994), establece que la Dirección General de Hidrocarburos es el órgano técnico especializado del MINAE a cuyo cargo estarán los trámites y los procedimientos tendientes a formalizar y a ejecutar correctamente los contratos que, el Poder Ejecutivo suscribirá para la exploración y explotación de los hidrocarburos. Luego, en el artículo 5 inciso d) de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, se establece como un servicio público el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución, así como los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. También indica la referida norma que corresponde al MINAE la potestad para otorgar la autorización para prestar el servicio público de suministro de combustibles derivados de los hidrocarburos, destinados al consumidor final. Es por ello que el Decreto Ejecutivo N. 30131 citado, establece los requisitos y procedimientos que rigen la distribución, el almacenamiento y comercialización de combustibles derivados de los hidrocarburos destinados al consumidor final. Asimismo, las especificaciones técnicas mínimas para la construcción, y remodelación de estaciones de servicio, y tanques de almacenamiento, para que operen dentro de las máximas condiciones de seguridad y funcionalidad, preservando la integridad del ambiente. En atención a lo anterior, el artículo 5 del Decreto No. 30131-MINAE-S citado, establece que corresponde a la DGTCC, entre otras competencias, regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente. En virtud de las normas anteriores, estimamos que la Dirección debe verificar el cumplimiento de medidas de operación y seguridad en orden al almacenamiento y distribución de los combustibles derivados de hidrocarburos, a efectos de evitar graves daños al ambiente o a las personas. Por el poder-deber que esta norma atribuye a la DGTCC, consideramos que sí existe una obligación normativa preexistente que le impone la regulación y fiscalización de los aspectos relativos al transporte y comercialización de hidrocarburos. Tiene claro el Tribunal que esta competencia no puede ser ejercida respecto del transporte y comercialización del combustible en el territorio panameño. Pero lo que se está discutiendo en esta causa es otra cosa. En rigor, lo que se acusa que se está transportando y trasegando combustible panameña hacia Costa Rica; supuesto que estimamos sí forma parte de la competencia atribuida a la DGTCC. El transporte y trasiego de combustible panameño hacia nuestro país es un hecho que acepta el Estado pero que, además, se ha tenido por acreditado en esta causa, según se infiere de los hechos probados 10, 24 y 25 de este fallo; pese a ello, no se demostrado que el órgano competente para regular, fiscalizar y controlar cualquier práctica de transporte y comercialización del combustible panameño en nuestro país (en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud), esté ejerciendo alguna acción en ese sentido. A lo sumo, se ha tenido por acreditado que en noviembre del 2003, DGTCC atendió una consulta planteada por Servicentro R.M. del Sur S.A., relacionada con la construcción de una estación de servicio en la línea limítrofe entre Costa Rica y Panamá y le indicó que esa Dirección era competente para regular y fiscalizar las estaciones de servicio en territorio nacional y que por tratarse de una estación de servicio en construcción en territorio panameño, no eran competentes para conocer de ello (prueba No. 30 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3); aspecto que no tiene relación con la inactividad de que se acusa, sea, en el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país. También se demostró que en mayo del 2014, la Dirección Área Rectora de Salud preparó un Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, el cual fue validado, entre otros, por la Dirección de Hidrocarburos del MINAE y que el objetivo de ese Protocolo era regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Pero, en definitiva, no se evidencia que antes de esa fecha la DGTCC haya ejercido en forma continua y eficiente sus competencias a efectos de regular y fiscalizar el transporte y comercialización de combustible panameño hacia Costa Rica o, que con posterioridad al referido Protocolo, haya ejercido alguna acción al respecto. Nótese que, a diferencia de otros órganos cuya omisión se reclama y que analizaremos de seguido, el Estado no ha traído prueba alguna de que la DGTCC esté, siquiera, intentado cumplir los poderes deberes que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en esa materia, lo que dice de su incuria y la violación al principio de legalidad en su vertiente positiva. Insistimos en que esa regulación y supervisión debe ejercerla porque se trata de combustible panameño que está siendo transportado en forma ilegal hacia nuestro país, por lo que debe ese órgano ejercer sus competencias para regular y detectar esa práctica irregular y las repercusiones negativas que puede traer, entre otras, en el campo de la salud y el ambiente. En virtud de lo expuesto, para el Tribunal sí ha existido una conducta omisiva de la DGTCC respecto de su obligación de regular y fiscalizar el transporte y eventual comercialización del combustible panameño hacia Costa Rica y así debe declararse.

XI.- Se reclama también la inactividad del Ministerio de Seguridad Pública, específicamente de los cuerpos policiales, en atender el trasiego ilegal de combustible panameño hacia nuestro país. Sin embargo, en este caso, el Estado sostiene que los diversos cuerpos policiales, sí ha estado realizado acciones y operativos para frenar la problemática objeto de este proceso; afirmación que resulta conteste con la prueba que se ha allegado a esta litis, según veremos de seguido. Se ha tenido por acreditado que ya desde el 2011, el Ministro de Gobernación Policía y Seguridad Pública acusó recibo del oficio 1277-2011-DCFP mediante el cual el Director General de la Fuerza Pública le informó sobre la reunión que sostuvo con representantes de la Cámara de Empresarios del Combustible para analizar la problemática que aqueja a los expendedores nacionales de gasolina en la Zona Sur, por el ingreso de combustible panameño en forma ilegal. Además, le solicitó a ese Director General dar seguimiento a esa situación, con la finalidad de buscar las mejores alternativas de solución para esos empresarios (prueba No. 5 aportada por las accionantes y visible en el legajo I). En atención a lo anterior, consta en autos que conforme a las bitácoras de los días 23 y 24 de marzo del 2014, el Grupo de Apoyo Operacional de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública, realizó patrullajes preventivos y retenes policiales en distintas localidades de la zona sur (prueba No. 14 aportada por la parte actora y visible en el legajo I). Además, el Ministerio de Seguridad Pública validó, en mayo del 2014, el referido Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, precisamente para regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Las actuaciones de los cuerpos policiales en la atención de la problemática del trasiego de combustible panameño hacia nuestro país ha sido constante, tal cual se infiere del oficio N° 689-10-2014-DRBS-FP del 29 de octubre del 2014 en el cual el Comisionado de Policía de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública detalla que "(...) Esta dirección durante el presente año, ha realizado acciones con la finalidad de mitigar lo referente al contrabando de mercadería, incluyendo el contrabando de combustible, donde se han realizado diversas reuniones con la Cámara de Comercio, con Personal de Aduana, con la Cámara de Empresarios de Combustibles, con la Comisión Interinstitucional de Zona Fronteriza-de Paso Canoas donde involucra funcionarios de la Policía de Control Fiscal y la Dirección de Aduanas (listas que se adjuntan al presente oficio); uno de los objetivos primordiales y temas centrales ha sido el contrabando de mercadería. (...) Como medidas establecidas, esta autoridad ha realizado operativos interinstitucionales en los diversos cantones que comprende esta Región Brunca Sur, en los dispositivos se ha contado con la participación de Policía de Tránsito, Organismo de Investigación Judicial, Ministerio de Salud y Policía de Control Fiscal, trabajando en temas delincuenciales y otros problemas que se original en la zona, siendo uno de ellos la evasión del fisco. Los operativos son implementados mediante órdenes de servicio firmadas por el suscrito. Como resultados de diversos operativos policiales, en el mes de agosto del año 2013 en el sector de Paso Canoas, Fuerza Pública abordó un camión marca Freightliner, con la placa Placa26355, conducido por Nombre139080 de nacionalidad Panameña, transportando ocho mil galones de material inflamable Kerosen (canfin), tanto el camión como el conductor fueron trasladados a Aduana en Paso Canoas para lo correspondiente; en ese mismo año se confiscaron 195 galones de gasolina al señor Nombre139081 en el sector de Pavón de Golfito, mediante informe policial número 103502-13. En este año en La Cuesta de Corredores, mediante informe policial 38697-14 se le incautaron 12 pichingas y 2 estañones entre diésel y gasolina al señor Nombre139082 ; bajo parte 36207-14 se le decomisaron 1300 litros de diésel al señor Nombre134232 y según dirección funcional del Fiscal Tony Vargas del Ministerio Público de Corredores, el señor Nombre134232 quedó detenido para ser indagado el día diecisiete de abril de este año, debido a que portaba una factura falsa por la compra del combustible. En Sabalito de Coto Brus, se le decomisó al señor Nombre139083 ! la cantidad de 3 estañones de combustible según informe 61636-14 y al señor Nombre139084 se le incautaron 825 litros de gasolina bajo informe policial 61681-14. En estos casos, los infractores mencionaron haber comprado el combustible en gasolineras Panameñas, mostrando en ocasiones factura de compra, siendo de procedencia del país vecino. Recientemente, exactamente el 14 de octubre del año en curso, en el sector de la Unión de Coto Brus, Fuerza Pública abordó el vehículo tipo camión, color blanco, con la placa Placa26354 -, conducido por el señor Nombre139083 (reincidente en este tipo de acciones), mediante acta de consentimiento para registrar el camión, se detectó que transportaba catorce estañones de combustible, siendo que el señor Nombre139083 no cuenta con permiso para transportar este tipo de material inflamable, inmediatamente se coordinó con la Licenciada Judith Arguedas del Ministerio Público de Coto Brus, indicando como dirección funcional que se coordinara con la Policía de Control Fiscal, motivo por el cual se le informó lo acontecido al señor Nombre139085 y Nombre139086 de la Policía de Control Fiscal, mencionando estos funcionarios que no cuentan con bodegas para el almacenaje de ese tipo de producto, razón por la cual no pueden proceder a decomisar el combustible. Diariamente esta Dirección Regional programa dispositivos de controles de carretera en puntos estratégicos que ayuden a prevenir y minimizar la evasión del fisco, obteniendo como resultados decomisos de licor, electrodomésticos, ropa variada, entre otros. Expuesto lo anterior, es evidente que esta Dirección Regional ha realizado labores con el objetivo de reducir el contrabando tanto de mercadería como de combustible. (...)" (imágenes 101 a 110 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). De lo expuesto, el Tribunal concluye que el MSP y los cuerpos policiales sí han cumplido las obligaciones preexistentes a su cargo, en tanto han venido ejerciendo, al menos del 2011 al 2014, las acciones de su competencia a efectos de fiscalizar el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica, razón por la cual no se configura la inactividad que acusa la parte actora.

XII.- Se reclama, también, una conducta omisiva del Ministerio de Hacienda respecto de la fiscalización y control del trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica; específicamente en relación con la Policía de Control Fiscal (en adelante PCF) y la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA). En criterio de la parte actora, la normativa que crea a la PCF (Ley General de Policía, de fecha 26 de mayo de 1994 y Decreto Ejecutivo N° 29663-H del 6 de agosto del 2001) establecen los deberes que ese órgano debe cumplir, de los que es posible interpretar que dicha autoridad administrativa debe velar por evitar los delitos aduaneros, definidos por la Ley General de Aduanas, en el artículo 214, como aquel que, por acción u omisión, valiéndose de astucia, engaño o ardid, de simulación de hechos falsos o de deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, utilizados para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, eluda o evada, total o parcialmente, el pago de los tributos. Además, agrega que la omisión en los controles efectivos les afecta no solamente a ellas sino además a otras dependencias estatales, como por ejemplo, el Consejo Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, el Ministerio de Agricultura y Ganadería (para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica) y a la Universidad de Costa Rica, quienes son beneficiarios directos y específicos del Impuesto Único sobre los Combustibles que se está dejando de cobrar al combustible panameño que se trasiega a nuestro país. El Estado argumenta que la PCF sí ha estado realizado acciones y operativos para frenar la problemática objeto de este proceso; afirmación que también comparte este Tribunal, pues encuentra sustento en los hechos que se han tenido por acreditados en este proceso. En efecto, según se ha tenido por acreditado de los hechos 19, 22, 23, 25 y 26 de este fallo, la PCF ha venido atendiendo y controlando el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica. De esos hechos se acredita que la PCF ha realizado reuniones preventivas e informativas con las asociaciones y cámaras de la zona sur y validó en el año 2014 el Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, en coordinación con otros órganos y entes que también ejercen competencias en relación con esa problemática. Además, de forma continua y rutinaria ha venido realizando controles generales y específicos en la zona fronteriza sur, así como operativos y retenes, actuaciones que forman parte de los Planes Anuales y que van dirigidos a mitigar el ingreso de combustible panameño que haya burlado el control aduanero. Aunado a lo anterior, de los hechos que se han tenido por acreditados se concluye, también, que tanto la PCF como la Dirección General de Aduanas y el Ministro Hacienda han ejercido sus competencias respecto de los controles en relación con la presunta práctica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público costarricense (buses y taxis) en estaciones servicio del país vecino Panamá, informándolo al MOPT y al CTP para lo de su cargo (así se infiere de los hechos probados 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de este fallo). Por todo lo expuesto, estimamos que tampoco es posible endilgar a estos órganos la inactividad que acusa la parte actora.

XIII.- El tercer escenario de inactividad u omisión que acusan las accionantes está enfocado a que en nuestro país se venda, sin permisos, autorizaciones ni contratos, combustible adquirido en gasolineras panameñas. En ese sentido, se acusa una ausencia de fiscalización del Estado que se manifiesta, según su argumentación, en el hecho de que en nuestro país se revenda y comercialice sin ningún reparo, el combustible traído desde Panamá; con consecuencias económicas para quienes, como las demandantes, se dedican al servicio público de almacenamiento, distribución y comercialización de combustible, pero también graves repercusiones en la salud y en el ambiente. El Estado sostiene que no consta que efectivamente terceras personas estén introduciendo combustibles desde Panamá para fines de reventa. Pues bien, luego de un mesurado análisis, el Tribunal concluye que la prueba que obra en autos no es suficiente para acreditar que en nuestro país se esté comercializando o revendiendo combustible adquirido en Panamá. Las probanzas que aportan las accionantes permiten acreditar que existe trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica, pero en nuestro criterio no permite concluir, con la contundencia requerida en estos casos, que exista comercialización o reventa de ese combustible. Así por ejemplo, se aportan denuncias y notas de prensa respecto de construcciones de servicentros o gasolineras panameñas que se realizan o invaden el territorio costarricense (pruebas No. 3, 4, 6, 7, 13); pero de las mismas se extrae que se trataba de tanques ubicados en el territorio panameño (no en el nuestro), que los accesos que estaban invadiendo el territorio nacional fueron demolidos, en su momento, por la Municipalidad de Corredores o que se trata de un rumor pero no hay denuncias concretas; aspectos que en nada permiten concluir sobre la comercialización del combustible en nuestro país. Nótese que de la prueba No. 27 aportada por la parte actora, sea, el oficio del 16 de diciembre del 2008 suscrito por el señor Nombre139087 Director Ejecutivo de la Asociación Costarricense de Expendedores de Combustibles a la Comisión Interinstitucional de la Zona Sur lo que se afirma es que "(...) se puso en evidencia un trasiego constante de combustibles adquiridos por costarricenses en estaciones de servicios panameñas y luego internado al país que en su mayoría se presume es comercializado en tierras costarricenses. (...)" (el resaltado no corresponde al original); por lo que de ese elemento tampoco es posible concluir con certeza que combustible adquirido en gasolineras panameñas se esté comercializando o revendiendo en nuestro país. Tampoco es posible arribar a esa conclusión de la prueba No. 35 que es una copia del Informe de Inspección Fronteriza Estación de Servicio Dirección16704 - , realizado por el geólogo Nombre139088 , en ese entonces Director General del Instituto Geográfico Nacional del MOPT en octubre del 2003, porque ese documento refería a dos supuestos muy concretos. Por una parte, a una edificación de una gasolinera en la frontera haciendo constar que cualquier acceso que se estableciera en el futuro desde la estación hacia la ruta nacional, eminentemente estaría afectando el derecho de vía de la ruta costarricense y recomendando un análisis especial para la toma de una decisión por parte de los Ministros de Gobierno con competencias sobre este tema y de la misma Presidencia de la República; sin que se aporte ninguna evidencia que permita establecer si la estación se construyó o no, lo que impide concluir sobre una eventual comercialización de combustible panameño en Costa Rica. También, se hace referencia a otra estación ahora en Canoas, que estaba propiamente en el límite y tenía acceso con vehículos tanto desde la ruta panameña como desde la costarricense, brindando servicio en ambos lados. Pero el mismo documento señala que "(...) Este tratamiento se aprecia prácticamente en todo el comercio, en tiendas, en Canoas. Esto se aporta como un elemento más sobre lo observado, y de lo cual no tengo información para explicar como se instauró, habrá que investigar si está respaldado por algún acuerdo entre la República de Costa Rica y la República de Panamá, o cualquier otro asidero. (...)". Como se observa, amén de que el documento no señala expresamente que haya comercialización de combustible panameño en nuestro país, lo cierto es que por la fecha en que se hizo la inspección bien puede tratarse de los accesos que fueron demolidos por la Municipalidad de Corredores a los que hicimos referencia ut supra y que constan, además, en las pruebas No. 3, 6 y 7 aportadas por las accionantes; razón por la cual tampoco es posible derivar de esta probanza la supuesta comercialización o reventa. Menos aún podemos concluir acerca de esta actividad irregular a partir de las probanzas No. 21, 22, 23 y 24, porque todos esos elementos hacen referencia a copias de actas de discusión sobre proyectos de ley referidos al transporte irregular de combustibles por aguas bajo la jurisdicción del Estado o de una Comisión Especial de Narcotráfico establecida en la Asamblea Legislativa en el año 2008, supuestos distintos al que se discute en esta litis y que, además, son generales y abstractos. Las únicas dos pruebas que aportan las actoras que hacen referencia a una supuesta comercialización o reventa de combustible panameño en nuestro país son la prueba No. 15 y el Anexo No. 4, mismas que al Tribunal no le merecen credibilidad por las siguientes razones. En el Anexo No. 4, la parte actora dice aportar una supuesta fotografía de una pulpería expendedora de combustible (imágenes 198 y 199 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Sin embargo, se trata de una copia simple (sin certificar) que no indica el origen ni fecha de la supuesta fotografía, así como tampoco se indica cuál es la pulpería, ni su ubicación (para saber si está o no en territorio nacional) o su propietario; todo lo cual impide al Tribunal tener certeza de su veracidad e integridad. Además, si bien al pie de la fotografía se indica "Mientras nosotros estamos cambiando tanques y tuberías en las gasolineras para cumplir con el decreto 30131, así venden combustible (proveniente de la frontera) muchas de las pulperías locales, inclusive con precios más bajos que los que establece ARESEP."; lo cierto es que de la fotografía no es posible concluir que ahí se venda combustible traído de Panamá. De la imagen poco legible, lo único que se observa es un galerón con neumáticos afuera, que en nada permiten siquiera suponer que ahí se vende combustible y menos, de origen panameño. Por otra parte, en la prueba No. 15 que consta en el legajo de pruebas II, las accionantes aportan copia de lo que denominan Diligencias de Investigación Criminalística contratada por la Cámara de Empresarios de la Zona Sur. Se trata de una copia simple de un documento de aproximadamente ciento treinta páginas, que indica que fue realizado por el Grupo de Profesionales en Ciencias Criminales y Afines, pero no se indica mayor detalle sobre el autor, a saber, si es una persona jurídica, número de cédula jurídica, experiencia en el campo y otros aspectos que permitan a este Tribunal valorar la credibilidad de esa probanza. Aunado a lo anterior, lo cierto es que el documento tampoco viene firmado por una persona física que se haga responsable de su contenido y que permita someterlo al contradictorio, lo que se convierte en otra deficiencia importante que, en nuestro criterio, resta valor probatorio a este documento por falta de credibilidad. La copia en cuestión hace referencia a que hicieron vigilancias estacionarias y móviles que permitieron observar el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica (hecho que este Tribunal ya tuvo por acreditado sustentándolo en otros elementos demostrativos) y pretender establecer la supuesta reventa a través de una serie de fotografías en las que se indica que "(...) en otras de nuestras incursiones fuimos a la pulpería de Nombre139089 situada en Dirección16705 , sitio fronterizo con Panamá (...) Aquí compramos un galón de gasolina de manos de esta señora (...) Nos trajo el combustible en envase plástico y con embudo (...)Momento de la entrega (...) Momento del pago por el combustible (...)". Sin embargo, insistimos que al Tribunal no le merece credibilidad el referido documento porque se trata de una copia simple, en la que no se identifica claramente al autor, no se hace referencia a su trayectoria o experiencia y no viene suscrito por ninguna persona, lo que impide tener a alguna persona como responsable de su contenido. Debe tenerse presente que si bien dentro de la prueba documental podemos destacar todos aquellos documentos, escritos, planos, dibujos, fotografías, fotocopias, dibujos, sonidos, imágenes, entre otros, que aportan informaciones de interés para la investigación de un hecho (artículo 368 del Código Procesal Civil); lo cierto es que su valor probatorio dependerán de que cuenten con algunas condiciones específicas. Así por ejemplo, existen algunos documentos públicos que son otorgados o autorizados por un notario o notaria o por un funcionario o funcionaria pública competente y que cumplen con ciertas formalidades, razón por la cual hacen plena prueba mientras no sean argüidos de falsos (numerales 369, 370, 371 del Código Procesal Civil). Otros documentos son privados, es decir, son redactados o confeccionados por los particulares, con testigos o sin ellos, sin intervención de notarios, notarias, funcionarios, funcionarias públicas que les den autoridad o valor de plena prueba. De conformidad con el artículo 82 inciso 2) del CPCA, con la finalidad de determinar la verdad real de los hechos, en este proceso rige el principio de libertad probatoria conforme al cual son admisibles todos los medios de prueba que estén permitidos por el Derecho Público y el Derecho Común. Pero es importante considerar que conforme al inciso 4) de la misma disposición, esas probanzas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que nos lleva al valor probatorio que el juzgador otorgue a los diferentes elementos. Y, por las razones que hemos expuesto ut supra, al Tribunal no le merece credibilidad el referido documento. Pero hay motivos adicionales que, en la ponderación respectiva, nos lleva a restar valor probatorio al referido documento. En alguno de los seguimientos supuestamente efectuados, en el cual además hubo intervención de la Fuerza Pública y oficiales del Organismo de Investigación Judicial, el documento indica que "(...) Es necesario mencionar que durante el operativo de captura ni los oficiales de Fuerza Pública ni los implicados se percataron de nuestra participación en el evento. Esto fue coordinado así por medio del Lic Luis Ávila Espinoza, Jefe del O.I.J. de Corredores, quien era el único que sabía del desarrollo de la operación en la zona. Las razones eran obvias, si se percataban de esto los sujetos detenidos podrían haber alertado a los dueños de la gasolinera de que estaban bajo vigilancia y la operación de inteligencia se habría visto perjudicada. En un momento dado el Fiscal de Corredores nos solicitó las fotografías donde se aprecian los sospechosos en la gasolinera surtiendo de combustible los tanques, pero por nuestra parte declinamos en hacerlo precisamente en razón de lo anteriormente expuesto. Si hubiéramos aportado las fotos el Fiscal habría tenido la oportunidad de acusar a los sospechosos de Contrabando, pero con el inconveniente de malograr la operación de inteligencia que era nuestro más importante objetivo, por eso no accedimos a entregar el material fotográfico. (...)" (folio 97 a 106 del legajo II de la prueba aportada por las accionantes). Como se observa, no solo se desconoce quien es el responsable técnico de las diligencias que se documentaron, sino que además éstas se efectuaron de manera confidencial y con seguimientos encubiertos, sin referencia específica de días, horas o testigos (únicamente constan fechas en algunas fotografías). Esta situación, en nuestro criterio, pone en peligro la legitimidad e integridad de la referida probanza, en tanto en su obtención pudo haberse lesionado los derechos constitucionales de las personas interesadas e involucradas. Pero, además, lo cierto es que se negó evidencia acerca de la comisión de un delito, a las autoridades correspondientes; razón por la cual tampoco podríamos dar valor probatorio a esas supuestas fotografías. Finalmente, lo cierto es que en relación con la supuesta evidencia de la reventa en la pulpería, de las fotografías no es viable concluir que lo que se haya vendido (en caso de que así hubiese sido) era combustible y menos aún, de origen panameño; porque ello no resulta constatable a la vista sino que deriva de los comentarios que se insertan en cada una de las fotografías (y a los que hicimos referencia ut supra), con el agravante, reiteramos, que se desconoce quien es el responsable del contenido del documento porque ni se identifica certeramente cuál es el "grupo de profesionales en ciencias criminales y afines" que efectuó el seguimiento y ninguna persona lo suscribe en tal condición. Por todo lo expuesto, para el Tribunal ni el Anexo No. 4 ni la prueba No. 15 a los que hemos hecho referencia, tienen el valor probatorio requerido para acreditar que en la zona sur ha habido comercialización o reventa de combustible panameño. Debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 317 del CPC y los numerales 58 inciso f), 82 y 85 del CPCA, la carga probatoria en este aspecto incumbía a las accionantes, quienes estaban obligadas a demostrar con la contundencia debida, aquellos hechos o elementos que dan sustento a sus pretensiones, entre ellos, que en la zona sur existía comercialización o reventa de combustible panameño. Como desatendió ese deber, deberán asumir las consecuencias procesales que esa omisión conlleva y que inciden, como explicaremos infra, en la existencia de un nexo causal entre la inactividad que se acusa y el daño que se reclama.

XIV.- En definitiva y por las razones expuestas en los Considerandos precedentes, el Tribunal concluye que únicamente se presenta uno de los escenarios de inactividad que acusan las demandantes. En efecto, el análisis de los autos permite concluir que el MINAE, en específico, la DGTCC ha sido omisa respecto de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte y la eventual comercialización del combustible en nuestro país. Lo anterior porque en este fallo se tuvo por acreditado que en la zona fronteriza sur sí existe trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica. Y aunque se demostró que diversos órganos del Estado (como los cuerpos policiales, la PCF y la DGA) continuamente han estado efectuando acciones para tratar de mitigar esta situación irregular; lo cierto es que el Estado no logró demostrar que la DGTCC haya efectuado alguna actuación en ese sentido, en específico con el transporte de combustible panameño en la zona sur de nuestro país, con la consecuente violación al principio de legalidad en su vertiente positiva. Así las cosas, deberá acogerse parcialmente la segunda y tercera pretensión que formulan las accionantes y declarar que ha existido una inactividad del Estado, específicamente de la DGTCC, por no regular, supervisar ni ejercer los controles debidos en la frontera sur, para mitigar el transporte irregular de combustible panameño en nuestro país; así como para prevenir su comercialización o reventa. Por ello, se ordena al Estado específicamente al Ministro del MINAE y al Director de la DGTCC, en las personas que ocupen esos cargos, que en el plazo de tres meses a partir de la firmeza de esta sentencia presenten al juez (a) ejecutor (a) las propuestas requeridas para cumplimentar la conducta debida e implementar las medidas necesarias para regular, supervisar y controlar el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país, así como para prevenir su eventual comercialización; las que deberán ser valoradas por aquel juzgador a efectos de establecer si son razonables y proporcionadas para cumplir con las potestades establecidas en la ley y que han sido objeto de este proceso. En ese mismo plazo y previa coordinación con los órganos y entes involucrados, deberá también el Ministro del MINAE, en la persona que ocupe el cargo, presentar un cronograma para la actualización e implementación del Protocolo de Coordinación y Control para el Trasiego de Combustible elaborado en mayo del 2014 y al cual se ha hecho referencia, si a la fecha de firmeza de esta sentencia continuara vigente.

XV.- Finalmente, las accionantes formulan una pretensión indemnizatoria para que se condene al Estado y a Nombre1494 al pago de los daños y perjuicios señalados en la demanda, los que cuantifica en 739.144.950,90. De previo a examinar lo pedido, es necesario efectuar algunas precisiones. La primera de ellas es que la inactividad que ha declarado este Tribunal ha sido únicamente respecto del Estado, específicamente de la DGTCC y porque este órgano ha sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Lo anterior trae como consecuencia que, tal como se explicó en el Considerando VIII, no se haya declarado ninguna omisión respecto de RECOPE, razón por la cual no sería imputable a ese órgano la inactividad declarada ni podría ser responsable por la indemnización que reclaman las accionantes. Así las cosas, corresponde ahora analizar si la obligación preexistente incumplida por la DGTCC y que configura la inactividad, se constituye en causa adecuada y eficiente del daño que reclama. Las accionantes aducen que existe una relación directa entre el alza en el precio de los combustibles y la agudización de la problemática del contrabando y las excursiones sobre la calle de la frontera; y que el perjuicio acaecido en su esfera económica responde directamente a las carencias y omisiones en la fiscalización del servicio de venta de hidrocarburos. Agrega que en caso que la Administración estuviese realizando la fiscalización correspondiente en la venta de hidrocarburos, la situación económica de mi representada no se vería afectada por la adquisición ilegítima de hidrocarburos en la zona fronteriza del país. Por su parte, el Estado sostiene no podría atribuírsele responsabilidad debido a la actuación de terceras personas que serían las responsables de los supuestos daños causados a la parte actora. Manifiesta que de las pruebas que constan en autos y las manifestaciones que realiza la parte actora en su demanda, se logra comprobar que el daño que se reclama no es ocasionado por el Estado, sino por las acciones de terceros que compran combustibles en Panamá y luego lo venden en nuestro país; lo anterior pese a las acciones y medidas que el Estado ha implementado para intentar frenar el problema que se presenta en esta zona fronteriza. Por ello, concluye que se configura un eximente que elimina la responsabilidad del Estado, razón por la cual debe rechazarse la pretensión indemnizatoria que se formula. Como primer aspecto, conviene señalar que conforme a los argumentos y la prueba No. 2 (informe financiero del contador Nombre139090 ), el daño que reclaman las accionantes se constituye por los montos dejados de percibir por ellas debido a la baja en las ventas del combustible que, afirma, incluso llevó a la quiebra de Servicentro R.M.del Sur S.A, así como la inversión (en bienes de capital, específicamente la construcción de tanques para almacenar combustible) que el MINAE obligó a realizar a ésta, sin que se generaran beneficios ni pudiera recuperar la inversión, el daño empresarial (que no detalla ni prueba) e intereses. Si bien las actoras presentaron como prueba un informe financiero en el que se analizan su situación económica durante los años 2008 al 2012, así como las declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto General sobre las Ventas de algunos de esos períodos; lo cierto es que este Tribunal no puede valorar toda esa información porque las actoras no acreditaron el momento a partir del cual el Estado les otorgó la autorización por primera vez para que se dedicaran a la prestación del servicio público almacenamiento, distribución y comercialización de combustible. Lo único que se aportó fue la última prórroga que les fue otorgada para tales efectos en los años 2011 y 2012, sin que se infiera de estos actos el momento en que se autorizó, por primera vez, la prestación del referido servicio. La demostración de este punto era fundamental para que el Tribunal pudiera establecer a partir de que momento las accionantes podían dedicarse legítimamente a esta actividad y luego determinar si durante los años en que estuvo habilitada para ejercerla, sufrió una disminución en las ventas y con ello, la supuesta lesión a su situación jurídica subjetiva. Nuevamente, se trataba de una carga procesal que incumbía a las accionante y que fue desatendida, razón por la cual deberán asumir las consecuencias negativas que corresponden. En este caso y dada las falencias probatorias referidas, se pudo tener por acreditado los ingresos brutos y gastos deducibles que en el año 2012 declararon las actoras EyR de San José S.A. y Servicentro Laurel S.A. (hechos probados 29 y 30 de este fallo), que permiten concluir que la primera tuvo pérdidas ese año, mientras que la segunda obtuvo una pequeña ganancia. Sin embargo, no es posible concluir que estas demandantes hayan tenido una baja en las ventas de combustibles ya que, reiteramos, no se puede validar la información contable de los años anteriores porque desconocemos (dado que ellas no lo probaron) si los ingresos declarados en años anteriores se correspondían o no la venta de combustible debidamente autorizado por las autoridades competentes. En relación Servicentro R.M. del Sur S.A., se tiene que ésta obtuvo la prórroga para la prestación del servicio público que aquí hemos analizado en el año 2011 y que tanto en ese período fiscal como en el 2012 tuvo pérdidas, según se infiere de los hechos probados 31 y 32 de este fallo. Sin embargo, no se tuvo por demostrado la supuesta quiebra de esta empresa porque, nuevamente, se desatendió la carga probatoria que, en ese sentido, le correspondía. Las falencias probatorias referidas impiden al Tribunal tener por acreditado el daño en los términos en que lo plantean las demandantes porque ni se acreditó que hubiesen sufrido una merma constante en sus ingresos por venta de combustible a los largo de los años ni que una de ellas hubiera quebrado debido a los bajas ganancias. A lo sumo, lo que se probó fue que en el período de tiempo en que demostraron tener las autorizaciones para prestar el servicio público de comercialización de combustible sufrieron, en general pérdidas. Pero aún teniendo por demostrado este daño, lo cierto es que el Tribunal no deduce de los autos que exista una relación de causalidad entre este detrimento y la inactividad que aquí se ha declarado (sea, que la DGTCC haya sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país) de modo que esta última se constituya en causa adecuada o eficiente de las pérdidas que, en año 2011 y 2012 sufrieron las accionantes. Lo anterior por las siguientes razones. De inicio, debemos tener presente que, en relación con el tema, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente "(...) Relación de causalidad. Esta Sala ha explicado el nexo entre el hecho desencadenante y el resultado dañoso, en el sentido de que: “La causalidad adecuada, como método jurídico para imputar un daño a una conducta, debe entenderse como aquella vinculación entre estos elementos, cuando el primero se origine, si no necesariamente, al menos con una alta probabilidad, según las circunstancias específicas que incidan en la materia, de la segunda. En esta línea, entre otras, pueden verse las resoluciones 467-F-2008 de las 14 horas 25 minutos del 4 de julio de 2008, o la 1008-F-2006 de las 9 horas 30 minutos del 21 de diciembre de 2006”. No. 515 de 10 horas 15 minutos del 27 de mayo de 2009. La responsabilidad objetiva, tiene como criterio de atribución causas expresamente establecidas por la ley. Ejemplo de esto son el artículo 1048 del Código Civil, en cuanto a la derivada de los daños ocasionados por máquinas motivas, el artículo 35 de la Ley de Protección al Consumidor, referido a la responsabilidad en materia de derecho del consumidor, y el numeral 190 de la LGAP en cuanto a la de la Administración. Este último la supone cuando su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal provoque daños a los administrados. Así, este sólo debe probar que el daño existe y que se produjo como consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la Administración (causalidad adecuada). No requiere demostración de la culpa o el dolo (culpabilidad en sentido lato), ya que el criterio de imputación es objetivo. Corresponde al juzgador examinar en cada caso si existe o no causalidad directa y adecuada entre el daño reclamado (y demostrado) por el petente y la actividad (activa u omisiva) desplegada por la Administración”. (Sentencia no. 662 de las 14 horas 20 minutos del 26 de mayo de 2010). La parte actora refiere a varios factores que establece como causa del daño sufrido, en los términos que este Tribunal lo ha tenido por acreditado (sea, que en el año 2011 y 2012 sufrieron pérdidas); pero la mayoría de ellos ni siquiera coincide o tiene relación con la inactividad que aquí se ha declarado (sea, que la DGTCC haya sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país), según veremos. Primero, afirma que existe una relación directa entre las excursiones sobre la calle de la frontera y el perjuicio acaecido en su esfera económica. Sin embargo, como desarrollamos en el Considerando IX de esta sentencia, el ordenamiento jurídico habilita que los vecinos de la zona sur puedan pasar con su vehículo a Panamá y no existe norma alguna que prohíba que los conductores se abastezcan de combustible panameño para llenar el tanque de su vehículo, práctica que, además, en criterio del Tribunal resulta lógica y apegada al sentido común. De esta forma, no existe la inactividad que se reclama en ese sentido. En este punto, debe tenerse presente que la causa petendi o razón de hecho enunciada en la demanda como fundamento de la pretensión, no se direcciona ni se fundamenta jurídicamente en la responsabilidad patrimonial del Estado por conducta lícita o funcionamiento normal (artículo 194 de la LGAP) sino en una conducta omisiva (disfuncional) de los demandados, la cual reiteramos, no encuentra cabida en autos. Luego, señalan que el perjuicio acaecido en su esfera económica responde directamente a las carencias y omisiones en la fiscalización del servicio de venta de hidrocarburos. Pero, conforme desarrollamos en el Considerando XIII de este fallo, en este proceso las accionantes no lograron demostrar con la contundencia requerida en estos casos, que exista venta o comercialización de combustible o en general, hidrocarburos de origen panameño en la zona sur de nuestro país. Por ende, menos aún podrían establecerse que ha existido deficiencias en la fiscalización que, sobre este aspecto, ejerce el Estado porque no es posible obligarlo a fiscalizar una supuesta práctica irregular que, insistimos, no fue demostrada. Posteriormente, indican que el nexo causal es manifiesto porque: a) El precio de los combustibles en Costa Rica es uniforme y regulado por la ARESEP y es constante su alza. Sin embargo, reiteramos que la causa petendi que se desarrolla en la demanda, sea, el fundamento o razón alegada por las actoras para obtener el objeto de la pretensión, se direcciona a la supuestas conductas omisivas del Estado y Nombre1494 en relación con el trasiego y comercialización del combustible panameño en Costa Rica. Alegar, ahora, que el supuesto daño que sufrieron las accionantes fue ocasionado por la política regulatoria de precios de combustible del Estado costarricense o sus consecuencias, no solo está fuera de la causa de pedir, sino que además eventualmente referiría (en el escenario más favorable) a una responsabilidad del Estado Legislador que evidentemente no ha sido alegada ni es objeto de esta litis. b) Los tres servicentros de su propiedad e encuentran en la misma zona geográfica. Pero en criterio del Tribunal, este elemento considerado de forma aislada no se constituye en causa adecuada ni eficiente porque no existe ninguna conexión entre la ubicación de los servicentros de combustible de las accionantes y las pérdidas que sufrieron en los años 2011 y 2012. c) Todas las estaciones de servicio aledañas reportan situaciones similares. Pero, amén de que este hecho no ha sido demostrado, estimamos que no está vinculado con las pérdidas sufridas por las demandantes en los años 2011 y 2012, razón por la cual tampoco podría configurarse en causa del daño que aquí ha sido tenido por probado. Finalmente, las actoras señalan que existe una relación directa entre la agudización de la problemática del contrabando y el perjuicio que han sufrido, en este caso, las pérdidas en los años ya referidos. Sobre este aspecto, debemos recordar que el Tribunal ha tenido por acreditado la existencia de esa problemática en la zona fronteriza sur, así como que han existido acciones constantes y continuas de los cuerpos policiales, la PCF y la DGA para mitigar el trasiego y contrabando de mercancía en general y combustible panameño, en particular. Pese a lo indicado, también se acreditó la inactividad de la DGTCC en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Sin embargo, en nuestro criterio, el trasiego de combustible panameño hacia nuestro país no podría constituir, por sí solo, en la causa adecuada o eficiente del daño que reclaman las actoras porque para que ello fuese así, debió haberse acreditado también la comercialización o reventa de aquel en nuestro país, sin contar con las autorizaciones o contratos respectivas. Para el Tribunal, conforme a la sana crítica y la experiencia común, sería propiamente la reventa de combustible panameño en nuestro país por parte de establecimientos no autorizados y sin contrato con RECOPE, la que podría haber tenido un efecto negativo en las finanzas de las accionantes que hubiese llevado a que tuvieran pérdidas en el ejercicio de la actividad relativa a ese servicio público, precisamente porque los usuarios deciden dejar de comprarle a ellas, para adquirir combustible panameño más barato en establecimientos informales. Y precisamente esa reventa o comercialización de combustible panameño en nuestro país no fue acreditada por las actoras, pese a la carga procesal que les incumbía por tratarse de un hecho constitutivo de su reclamo patrimonial. En tal inteligencia, consideramos que no resulta procedente resarcir el menoscabo patrimonial que se alega experimentado, ya que la inactividad que aquí se ha declarado no se constituye en causa adecuada ni eficiente de tal detrimento. Consecuentemente, no existe la necesaria relación de causalidad que sustente una condena patrimonial como la que se solicita, razón por la cual lo pedido en este extremo debe ser rechazado.

XVI.- Sobre las excepciones. El Estado formula las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de derecho; mientras que Nombre1494 solo la primera. Conforme a los argumentos expuestos en el Considerando VIII de este fallo, la falta de legitimación pasiva que alega la empresa pública accionada debe ser acogida. Lo anterior porque si bien las pretensiones se dirigen a ambos demandados, lo cierto es que de la argumentación que plantean las actoras, no se endilga a Nombre1494 ninguna inactividad en el ejercicio de sus competencias. Más bien, la conducta omisiva se reclama en relación con distintos órganos del Estado, razón por debe rechazarse la defensa que, en ese sentido, opone el representante estatal. La defensa de falta de derecho que formula el Estado debe ser acogida únicamente respecto de la pretensión indemnizatoria que formulan las accionantes, la cual es improcedente por las razones expuestas en el Considerando precedente. En lo demás se rechaza. Lo anterior porque se ha declarado la inactividad de la DGTCC en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Por ello, deberá procederse a subsanar la referida inactividad, en los términos expuestos en el Considerando XIV de esta sentencia. Así las cosas, la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar, como en efecto se hace.

XVII.- Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del CPCA, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, en relación con el Nombre1494 no observa este Tribunal motivo alguno para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, tomando en cuenta que fueron las actoras quienes ampliaron las pretensiones para incluir a la referida empresa pública y que respecto de ésta se ha acogido una falta de legitimación pasiva, se condena a las accionantes vencidas al pago de ambas costas del proceso junto con los respectivos intereses que se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil. Estos extremos se liquidarán en ejecución de sentencia. En relación con el Estado, considerando que hay un vencimiento recíproco, estimamos que lo debido es terminar este proceso sin especial condena en costas.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva que opone la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. y, respecto de ella, se declara sin lugar la demanda y se condena a las sociedades accionantes al pago de ambas costas del proceso, junto con los respectivos intereses que se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago. Estos extremos se liquidarán en ejecución de sentencia. Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el Estado. Se acoge la excepción de falta de derecho que opone ese mismo ente público únicamente respecto de la pretensión indemnizatoria que gestionan las accionantes, la cual es improcedente. En lo demás se rechaza la referida defensa. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declara que ha existido inactividad del Estado, específicamente de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del trasiego y transporte del combustible y demás hidrocarburos de origen panameño en nuestro país, específicamente en la zona fronteriza sur. 2) Se ordena al Estado, específicamente al Ministro de Ambiente y Energía y al Director General de Transporte y Comercialización de Combustible de ese Ministerio, en las personas que ocupen esos cargos, que en el plazo de tres meses a partir de la firmeza de esta sentencia presenten al juez (a) ejecutor (a) las propuestas requeridas para cumplimentar la conducta debida e implementar las medidas necesarias para regular, supervisar y controlar el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país, así como para prevenir su eventual comercialización; las que deberán ser valoradas por aquel juzgador a efectos de establecer si son razonables y proporcionadas para cumplir con las potestades establecidas en la ley y que han sido objeto de este proceso. 3) En ese mismo plazo y previa coordinación con los órganos y entes involucrados, deberá el Ministro de Ambiente y Energía, en la persona que ocupe el cargo, presentar un cronograma para la actualización e implementación del Protocolo de Coordinación y Control para el Trasiego de Combustible elaborado en mayo del 2014 y al cual se ha hecho referencia, si a la fecha de firmeza de esta sentencia continuara vigente. 4) Respecto del Estado, se termina este proceso sin especial condena en costas.

Cynthia Abarca Gómez José Roberto Garita Navarro Laura Gómez Chacón PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: E Y R DE SAN JOSÉ S.A., SERVICENTRO LAUREL S.A. y SERVICENTRO R M DEL SUR S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________________ PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: E Y R DE SAN JOSÉ S.A., SERVICENTRO LAUREL S.A. y SERVICENTRO R M DEL SUR S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO No.087-2018-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección144 . Dirección01 , a las diez horas del treinta de julio del dos mil dieciocho.

Proceso declarado de puro derecho interpuesto por las sociedades E Y R DE SAN JOSÉ S.A., cédula jurídica CED25323, SERVICENTRO LAUREL S.A., cédula jurídica CED25324 y SERVICENTRO R.M. DEL SUR S.A., cédula jurídica CED25325, todas representadas por su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre139077 , casado, comerciante, cédula de identidad CED109759 y vecino de Paso Canoas contra el ESTADO representado por el procurador Nombre1826 , casado, abogado, cédula de identidad CED55, vecino de Heredia y la REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO (en adelante RECOPE) representada por su apoderado general judicial Mayid Brenes Calderón, casado, abogado, cédula de identidad CED76393 y vecino de Tacares de Grecia. Intervienen los abogados (as) Enrique Rojas Franco y Meybell Chevez Ruíz en condición de apoderados especiales judiciales, el primero de la parte actora y la segunda, de RECOPE.

RESULTANDO

1.- Las sociedades actoras formulan este proceso para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare con lugar la demanda. 2) Se declare que el Estado costarricense y Nombre1494 (empresa pública estatal) son responsables por no ejercer los debidos controles en la frontera sur, en relación con el trasiego de combustibles. 3) Se condene a las autoridades correspondientes y a Nombre1494 a que se solvente la omisión de atender la situación descrita en la demanda. 4) Se se condene al Estado y a Nombre1494 al pago de los daños y perjuicios señalados en el acápite N° 5 de esta demanda (pretensiones así ajustadas y fijadas durante la audiencia preliminar celebrada el 12 de julio del 2016).

2.- El Estado contestó la demanda y formuló las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho. Solicitó, se declare sin lugar la demanda en todos sus extremos y se condene a las actoras al pago de ambas costas del proceso y los intereses que se generen hasta su efectivo pago (imágenes 71 a 99 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

3.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) fue celebrada el 24 de setiembre del 2015. Ahí, el representante del Estado interpuso la defensa de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesario, a efectos de que se integrara como parte demandadas a Nombre1494 y a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP), la cual fue declarada parcialmente con lugar por el juez tramitador en resolución No. 2459-2015, en la que ordenó integrar únicamente a ARESEP. La audiencia fue suspendida a efectos de que la parte actora procediera a ampliar la demanda.

4.- Tanto la parte actora como el Estado recurrieron la resolución No. 2459-2015 citada y en el Voto No. 547-2015-I dictado a las 10 horas 33 minutos del 6 de noviembre del 2015, la Sección Primera del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda revocó la decisión venida en alzada únicamente en cuanto dispuso integrar a la ARESEP como litis consorte pasivo necesario, rechazando tal integración. En lo demás, confirmó la decisión impugnada.

5.- La audiencia preliminar continuó el 12 de julio del 2016. La parte actora amplió y ajustó sus pedimentos, ejerciéndolas en contra de RECOPE, de modo que la pretensión se fijó en los términos expuestos en el Resultando primero; razón por la cual la audiencia fue suspendida a efectos de que se diera traslado de la demanda a la referida empresa pública.

6.- Nombre1494 contestó la demanda y formuló la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva. Pidió, se declare sin lugar la acción y se impongan ambas costas y sus intereses a la parte actora (imágenes 272 a 276 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

7.- La audiencia preliminar continuó el 27 de enero del 2017, con la presencia de las partes demandadas únicamente. Ahí se mantuvieron las pretensiones de la forma en que fueron fijadas en la audiencia anterior, se determinaron los hechos controvertidos, se rechazó la prueba testimonial y la solicitud de reconocimiento judicial que ofreciera la parte actora y se admitió la prueba documental pertinente. Finalmente, la jueza tramitadora dispuso que las conclusiones fueran rendidas por escrito.

8.- El Estado rindió sus conclusiones en los términos visibles en las imágenes 288 a 312 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF; mientras que Nombre1494 lo hizo en los términos que constan en las imágenes que van de la 313 a 323 de la misma carpeta digital. La parte actora no rindió conclusiones (constancia visible en la imagen 407 del mismo expediente judicial digital).

9.- En escrito presentado el 23 de mayo del 2017, el representante de las actoras presentó un incidente de nulidad de notificación solicitando que se anulara la audiencia preliminar. En auto dictado a las 9 horas del 31 de agosto del 2017, este Tribunal devolvió este asunto a la jueza de trámite, a efectos de que procediera a resolver el escrito indicado y, de estimarlo necesario, adoptara las medidas procesales correctivas que resultaran de mérito para garantizar el derecho de defensa y debido proceso en esta causa. También indicó que una vez hecho esto y de resultar procedente, remitiera los autos de nuevo a este Tribunal para el dictado del fallo pertinente (imágenes 325 a 331 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

10.- En resolución dictada a las 21 horas 10 minutos del 24 de noviembre del 2017, la jueza de trámite rechazó el incidente de nulidad interpuesto y remitió este expediente al Tribunal que correspondiera (imágenes 349 a 353 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

11.- El 4 de diciembre del 2017, la parte actora formuló recurso de revocatoria con nulidad concomitante en contra de la resolución indicada en el resultando anterior, el cual fue rechazado en auto dictado a las 13 horas 35 minutos del 18 de diciembre del 2017 (imágenes 354 a 363 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

12.- El 2 de febrero y el 12 de marzo, ambos del 2018, el representante de la parte actora formuló incidente de hechos nuevos dirigido a ampliar el elenco fáctico de la demanda y ofreció prueba nueva (imágenes 369 a 386 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

13.- En auto dictado a las 16 horas del 13 de marzo del 2018, este Tribunal dio audiencia a las partes para que se refirieran a los hechos y prueba nueva que presentaran las accionantes (imagen 387 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

14.- En los términos que constan en los escritos presentados los días 19 y 20 de marzo de este año (imágenes 388 a 398 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF), el Estado y Nombre1494 contestaron la audiencia conferida.

15.- El expediente respectivo fue remitido a la Sección Sexta para el dictado del fallo pertinente. En los procedimientos no se observan nulidades que subsanar o que generen indefensión. Este proceso se ajusta, además, a lo dispuesto en el reglamento sobre de Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013. Previa deliberación, se dicta esta sentencia, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de la jueza Gómez Chacón y el juez Garita Navarro.

CONSIDERANDO

I.- Sobre la prueba nueva que ofreció la parte actora. En escrito presentado 2 de febrero del 2018, el representante de la parte actora ofreció como prueba de los hechos nuevos que ahí mismo expuso, dos testimonios de actas notariales para acreditar la situación irregular de contrabando de combustible desde las estaciones panameñas hacia nuestro país y reiteró la solicitud de que se efectuara un reconocimiento judicial al puesto fronterizo de Paso Canoas -Chiriquí para que se constataran esos hechos así como la manifiesta inercia de las autoridades administrativas costarricenses (imágenes 369 a 383 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). De esa gestión, se otorgó audiencia a las partes demandadas para que se refirieran a los hechos y prueba nueva que presentaran las accionantes, lo cual hicieron en los términos que constan en los escritos presentados los días 19 y 20 de marzo de este año (imágenes 388 a 398 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). En relación con los testimonios de actas notariales, el Tribunal estima que se trata de probanzas que sustentan los hechos nuevos que formulan las actoras, razón por la cual estimamos que de conformidad con los artículos 68 y 82 del CPCA y tomando en cuenta que fueron sometidas al contradictorio desde el momento que se otorgó audiencia sobre ellas a los demandados, resultan admisibles. Respecto a la solicitud para que se efectúe un reconocimiento judicial, debemos indicar que esta probanza fue rechazada durante la audiencia preliminar, razón por la cual el Tribunal lo tendría ofrecido como prueba para mejor resolver. En este sentido, debemos señalar que respecto de este tipo de probanzas, el artículo 331 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) dispone: “(…) el tribunal podrá prescindir, en cualquier momento, de la prueba ordenada, sin necesidad de resolución que así lo decrete, y procederá a dictar la sentencia. (…)”. El numeral antes citado resulta de aplicación supletoria en el proceso contencioso administrativo por autorización del numeral 220 y en relación con el canon 110 del CPCA. Respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver, es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que su rechazo no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa el Voto N° 547-F-2002 de las 16 horas del 12 de julio de 2002, en el cual esa Sala indicó: “(…) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluída aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (…)”. Asimismo, según lo ha explicado la misma Sala en el Voto No. 794-2006: "(...) es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron (...)". En el caso concreto, el Tribunal se inclina por rechazar la referida prueba porque no se ofrecen razones adicionales a las que ya fueron ponderadas por la jueza de trámite para recharzarlo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que esa prueba no resulta pertinente, útil ni de influencia para el fallo, según se verá en los siguientes Considerandos.

II.- Hechos probados. De importancia para lo que se resuelve, se tiene por demostrado lo siguiente: 1) Mediante oficio O-P-DGTCC-2495-2003-MINAE de 20 de noviembre del 2003, la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible (en adelante DGTCC) atendió una consulta planteada por Nombre139078 . del Sur S.A., relacionada con la construcción de una estación de servicio en la línea limítrofe entre Costa Rica y Panamá. Al respecto, le indicó que esa Dirección era competente para regular y fiscalizar las estaciones de servicio en territorio nacional y que por tratarse de una estación de servicio en construcción en territorio panameño, no eran competentes para conocer de ello. Finalmente, le indicó que por ubicarse la estación en la línea limítrofe, se trataba de un asunto entre dos países que debía canalizarse a través de la Cancillería de nuestro país (prueba No. 30 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 2) Mediante oficio No. 13156-2003 de 22 de diciembre del 2003, la Defensoría de los Habitantes comunicó al Director General del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que el señor Nombre139077 había presentado una denuncia en relación a la supuesta competencia desleal porque una gasolinera panameña abastecía de combustible a panameños y a costarricenses; solicitándole que ejerciera sus competencias a efectos de lograr, en lo posible, la solución más adecuada al problema planteado (prueba No. 28 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 3) Mediante oficio No. 00452-2004 de 19 de enero del 2004, la Defensoría de los Habitantes comunicó al señor Nombre139077 que le remitían el oficio No. DGPE/DP/006/2004 emitido por el Director General de Política Exterior a.i., en el que se adjuntaba un informe realizado conjuntamente por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Instituto Geográfico Nacional y la Agregada para América Central, el Caribe y Fronteras, en el cual se recomendaba "(...) 1.- Solicitar la eliminación de la zanja pues no tiene ningún sentido la creación de la misma ya que a 200 metros hay un paso que permite el acceso a la gasolinera en cuestión y en vista de las relaciones de hermandad y fraternidad próximas a cumplir 100 años, con estricto apego a la legislación vigente. 2. Solicitar a la Cancillería Panameña, previa autorización del Director General de Política Exterior, indicar a los propietarios de la gasolinera tomar las medidas de seguridad propias para evitar el paso ilegal de vehículos y personas debido a que dicho lugar no tiene límites de acceso. (...)". También le comunicó que se procedía al cierre y archivo de la consulta (prueba No. 29 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3). 4) La actora Servicentro R.M. del Sur S.A. tiene un aprovechamiento de un arrendamiento de un lote en terreno sito en la Franja Fronteriza Inalienable Sur, Provincia de Puntarenas, Cantón Corredores, Distrito Canoas, ubicado en Paso Canoas centro, 300 metros oeste de Aduana Tica, para un uso comercial. Ese contrato de aprovechamiento fue aprobado por la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario (hoy, Instituto de Desarrollo Rural) en el artículo 38 de la sesión 028-07 celebrada el 2 de agosto del 2007 (prueba No. 20 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 211 al 213). 5) Mediante resolución No. DEA-1758-2009 del 9 de octubre del 2009, la Secretaría Técnica del Ambiente (en adelante SETENA) aprobó el Formulario D1, Declaración Jurada de Compromisos Ambientales incorporado y Resolución para Viabilidad Ambiental, para el Proyecto Remodelación del Servicentro R.M., a nombre de la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. (prueba No. 19 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 203 a 210). 6) Mediante resolución No. R-V-148-2010-MINAET de las 10 horas 15 minutos del 7 de abril del 2010, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó la aprobación de planos para la remodelación de la estación de servicio denominada Servicentro RM del Sur, propiedad de la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. (prueba No. 18 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 198 a 202). 7) En correo electrónico del 17 de junio del 2010, la Directora de la División de Inteligencia de la Policía de Control Fiscal comunicó al señor Nombre139079 de la Cámara de Empresarios del Combustibles, la información mínima requerida para presentar una denuncia (prueba No. 12 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo primero). 8) Mediante resolución No. R-E-174-2011-MINAET de las 8 horas 5 minutos del 31 de marzo del 2011, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó la renovación del servicio público de comercialización de combustibles y permiso de funcionamiento por el plazo de cinco años, a la actora Servicentro R.M. del Sur S.A., para que brindara el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales (prueba No. 17 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 192 a 197). 9) El 25 de mayo del 2011, Servicentro R.M. del Sur S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300432 (prueba No. 16 de la actora aportada en la demanda y visible en el legajo tercero folios 186 a 191). 10) Mediante oficio 579-2011 DM de 16 de marzo del 2011, el Ministro de Gobernación Policía y Seguridad Pública acusó recibo del oficio 1277-2011-DCFP mediante el cual el Director General de la Fuerza Pública le informó sobre la reunión que sostuvo con representantes de la Cámara de Empresarios del Combustible para analizar la problemática que aquejaba a los expendedores nacionales de gasolina en la zona sur, por el ingreso de combustible panameño en forma ilegal. Además, solicitó al Director General de la Fuerza Pública dar seguimiento a esa situación, con la finalidad de buscar las mejores alternativas de solución para esos empresarios (prueba No. 5 aportada por las accionantes y visible en el legajo I). 11) Mediante resolución No. R-062-2012-MINAET de las 7 horas 15 minutos del 10 de febrero del 2012, el Ministro de Ambiente y Energía otorgó un permiso de funcionamiento y servicio público de combustibles por el plazo de cinco años, a las actoras Servicentro Laurel S.A. y EyR de San José S.A. para que brindaran el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales (Legajo de prueba VII aportado por las actoras, folio 1806 a 1820, que se infiere además del folio 1740 del legajo de prueba V, también aportado por la actora). 12) El 5 de mayo del 2012, Servicentro Laurel S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300420 (Legajo de prueba VII aportado por las actoras, folio 1800 a 1805). 13) El Dirección16702 , EyR de San José S.A. y Nombre1494 suscribieron un contrato de compraventa de combustible, bajo la figura de Estación de Servicio, el cual fue inscrito bajo el código 300424 (Legajo de prueba V aportado por las actoras, folio 739 a 744). 14) Mediante oficio PCF - MEM - DO - DPC -PC-008-2012 de 13 de junio del 2012, el Investigador Diego Cordero Mejía comunicó a Director a.i. de la Policía de Control Fiscal la situación que se presentaba en la zona fronteriza de Paso Canoas, donde unidades de la empresa de autobuses "Transgolfo", que brindaban el servicio de transporte público entre las localidades de Paso Canoas y Golfito se abastecían de combustible en las gasolineras ubicadas en territorio panameño. Concluyó que se vislumbraba la evasión de los controles para el combustible de origen panameño por la referida empresa, que se utilizaba para dar el servicio de transporte público entre los sectores de Paso Canoas y Golfito. Recomendó, entre otras, realizar una investigación más minuciosa por parte del Departamento u órgano competente con el fin de identificar la continuidad de esos hechos y remitir una copia de ese documento a las autoridades competentes con la finalidad de que, si se considerara pertinente, se tomaran las medidas correctivas sancionatorias del caso, contra la empresa Transgolfo (imágenes 115 a 124 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 15) Mediante oficios PCF-DT J-OF-0132-2013 del 27 de julio de 2012 y PCF - MEM - DO - DPC-PC-008-2012 del 13 de junio del 2012, la Policía de Control Fiscal (en adelante PCF) puso en conocimiento del Consejo de Transporte Público y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que autobuses matrícula costarricense cruzaban a territorio panameño con el fin de hacer uso del abastecimiento de combustible en las estaciones de servicio del país vecino (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 16) Mediante oficio PCF-DG-OF-0460-2013 del 20 de noviembre del 2012, la PCF solicitó al entonces Viceministro de Ingresos del Ministerio de Hacienda, que diera seguimiento al informe PCF-MEM-DO-DPC-PC-008-2012 citado, remitido por esa Policía al Consejo de Transporte Público (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 17) Mediante oficio DGT-DPA-362-2013 del 16 de setiembre del 2013, dirigido a la División Técnico Jurídico de la Policía de Control Fiscal, el entonces Director General de Aduanas se refirió al oficio remitido por el Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público y remitió copia del Decreto Ejecutivo No. 37400-RE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No 226 del 22 de noviembre del 2012, mediante el cual se amplió el "Acuerdo de Canje de Notas sobre el Desarrollo Fronterizo con la República de Panamá (Decreto No 30678 del 05 de julio del 2002), mismo que otorga un margen de tolerancia para el ingreso de vehículos a los residentes permanentes de la región fronteriza. Nombre635, además, que en investigaciones futuras, el Decreto en mención debía ser analizado y tomado en cuenta para el establecimiento de medidas correctivas y la aplicación de acciones conjuntas entre la PCF y la Aduana de Paso Canoas (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y del folio 14 del expediente administrativo 399-2013). 18) Los días 23 y 24 de marzo del 2014, el Grupo de Apoyo Operacional de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública, realizó patrullajes preventivos y retenes policiales en distintas localidades de la zona sur (así se infiere de las bitácoras que constan en la prueba No. 14 aportada por la parte actora y visible en el legajo I). 19) En mayo del 2014, la Dirección Área Rectora de Salud preparó un Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, el cual fue validado por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Ambiente y Energía, la PCF, la Aduana de Paso Canoas, el Ministerio de Seguridad Pública, la Policía de Tránsito, Municipalidades, Nombre1494 y el Ministerio de Economía y Comercio. El objetivo de ese Protocolo era regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 20) Mediante Informe DF-DN-INF-013-2014 del 23 de junio del 2014, el Departamento de Denuncias y Operativos Especiales de la Dirección de Fiscalización de la Dirección General de Aduanas, concluyó el "Estudio presunta practica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público Transgolfo (ruta Paso Canoas-Golfito y visceversa en las estaciones de servicio del país vecino Panama"(así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y de los folios 248 al 270 del expediente administrativo 377-2014). 21) Mediante oficio DGA-413-2014 de 2 de julio del 2014, el Director General de Aduanas remitió al Director de la PCF el original de la ficha informativa de fecha 02/04/2014, en donde se describían los hechos relacionados en el caso de "Estudio presunta práctica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público ruta Paso Canoas-Golfito y visceversa en las estaciones de servicio del país vecino Panamá" (imágenes 126 a 133 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 22) Mediante oficio PCF-DG-OF-0436-2014 de 29 de setiembre del 2014, el Director de la PCF comunicó al Director de Gestión Administrativa de la Defensoría de los Habitantes de la República, en lo que interesa, que en "(...) este cuerpo policial tenemos personal los 365 días del año en la zona fronteriza haciendo labores de control e inspección, donde no solamente se está tratando de mitigar el ingreso de mercancías que burlen los controles aduaneros sino que también el tipo de mercancía que se menciona. Sobre el punto1 y 2: Sobre estos dos puntos tenemos una limitante y es de tipo legal, en razón de la estaríamos contraviniendo la normativa establecida en la Ley General de Salud número 5395, específicamente en lo relacionado con el 239 que reza así "Artículo 239.- Ninguna persona natural jurídica podrá importar, fabricar, manipular, almacenar, vender, transportar, distribuir o suministrar sustancia o productos tóxicos y sustancia , productos u objetos peligrosos de carácter radioactiva, comburente, inflamable, corrosivo, irritante u otros declarados peligrosos por el Ministerio ... " (el subrayado es nuestro). Es decir, de encontrarse con un transportista o comprador irregular de combustible, el caso debe ser remitido a la vía judicial, por lo que debemos decomisarlo, transportarlo y almacenarlo como efecto inmediato de esa actuación contraviniendo así el numeral citado y convirtiéndonos en infractores de la Ley, además que tenemos que dejarlo a la orden de la autoridad judicial, los cuales tampoco cuenta con lugar idóneo donde mantener almacenados los decomisos de este tipo de mercancías, lo mismo sucede con el recinto aduanero. Sobre el punto 4. Al respecto sobre este punto las funciones de este cuerpo policial establecidos en el Decreto 35940-H entre otros se enuncian los siguientes: Artículo 3. ( ... ) " l. Decomisar y/o secuestrar preventivamente mercancías, documentos, vehículos, unidades de transporte, embarcaciones, aeronaves y otros, objeto del delito o infracción tributaria. m. Denunciar ante las autoridades administrativas y/o judiciales las infracciones o delitos fiscales. (...) Ante esta situación consideramos necesario que el gobierno central y local, sea las municipalidades hagan efectiva alguna solución, sea colocando vallas o postes de concreto que impidan el ingreso de camiones cisternas, vehículos, autobuses u otros mediante los cuales el combate de evasión fiscal sea un interés integrado en beneficio del país y consecuentemente de toda la comunidad costarricense.(...)"(imágenes 134 y 135 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 23) Mediante oficio N° PCF-DG-OF-0510-2014 del 28 de octubre del 2014, el Director a.i. de la PCF, indicó que "(...) En cumplimiento de las funciones propias de esta Policía, es rutinario coordinar operativos para controlar el ingreso irregular de mercancías a territorio nacional,· coordinando labores de control, inspección e investigación, con el fin de mitigar el ingreso de mercancías que burlen los controles aduaneros y una vez realizado el operativo, los oficiales participantes, rinden un informe de actuaciones llevadas a cabo durante la gira. Como prueba de lo indicado, adjunto un plan operativo del Departamento de Puestos de Control de esta Policía, que es el número PCF-DO-DPC-PO-PC- 0214-2014, donde se puede apreciar como objetivo: "Realizar controles específicos que atiendan y mitiguen el trasiego ilícito de combustibles en sus distintas presentaciones procedentes de las estaciones de combustible ubicadas en la línea fronteriza del territorio panameño que colinda con Costa Rica tanto por el sector de Paso Canoas como de San Vito de Coto Brus." (...) Respecto a materia específica de ingreso ilegal de combustibles. De la labor realizada, por los oficiales de esta Policía, cito el estudio y recopilación de pruebas que realizó el Departamento de Puestos de Control, plasmado en el memorando número PCF-MEM- DO-DPC-PC-008- 2012 del 13 de junio de 2012, en el cual se concluye lo siguiente: (...) se vislumbra la evasión de los controles aduaneros y el ingreso ilícito de combustible de origen panameños. Este caso fue remitido en su oportunidad a los señores Viceministros de Ingresos, para hacer las coordinaciones institucionales respectivas, conforme consta en oficios PCF-DG-OF-0261-2012 del 19 de Junio de 2012 y oficio número PCF-DG-OF-0460-2012 del 20 de noviembre de 2012. La información recopilada por esta Policía, según memorando número PCF-MEM- DO-DPC-PC-008- 2012 antes citado, fue conocida por el señor director de la Dirección General de Aduanas, Lic. Rafael Bonilla Vindas, por ser esa Dirección el órgano superior jerárquico nacional en materia aduanera y competente para emitir las políticas y directrices al respecto, así como de realizar la fiscalización que asegure la aplicación conecta y uniforme del régimen jurídico aduanero, establecer el quantum debetur o determinación de obligación tributaria y de realizar el procedimiento para la aplicación de las infracciones aduaneras, otorgando el derecho a la defensa y demás establecidos en un proceso sancionatorio aduanero (ver artículos 11, 227 bis, 230, siguientes y concordantes de la Ley General de Aduanas). Como respuesta a esa información enviada al Director General de Aduanas, mediante oficio número DGA-413-2014 de 02 de julio de 2014, informó sobre la fiscalización que realizó esa Dependencia, sobre la presunta práctica ilegal denunciada en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público en las estaciones de servicio del país vecino Panamá, concluyendo en dicho informe lo siguiente: "( .. .) mediante ley 7356 se establece que la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, se comprenden combustibles, asfaltos y naftas para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado y que éste le concede la administración de ese monopolio a Recope. Del caso en estudio, al efectuarse las compras de combustibles por parte de un tercero ... que no tiene por disposición de ley la condición de contribuyente, no existiendo tampoco una obligación tributaria aduanera susceptible de ser cobrada, pues según el artículo 53 de la ley General de Aduanas ésta " .. .es el vínculo jurídico que surge entre el Estado y el sujeto pasivo por la realización del hecho generador previsto en la ley y está constituida por los derechos e impuestos exigibles en la importación o exportación de mercancías ..., de manera que legalmente la empresa estudiada no se encuentra compelida a cumplir con el pago del impuesto específico a los combustibles, resultando improcedente en criterio de esta Dirección el ejercicio de acciones cobratorias tendientes a exigir el pago de una obligación tributaria aduanera que no nació a la vida jurídica." Que mediante oficio número PCF-DTJ-AT-OF-0015-2013 del 11 de junio de 2013, la información producto de la investigación llevada a cabo por esta Policía, fue remitida también al Director del Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por relacionarse el caso, de carga de combustible en gasolineras ubicadas en territorio panameño, a un autobús de transporte público de personas. De importancia en el tema, cito además que la Asociación Cámara de Comercio Industria y Turismo de los cantones del Sur, se ha reunido en varias oportunidades con diversas autoridades, para analizar temas de contrabandos en esa zona, y han citado reunión para este miércoles 29 de octubre de 2014, de lo cual adjunto copia en caso que requieran adquirir mayor información sobre el tema específico, de otras autoridades. De relevancia también es información obtenida de la Fiscalía de Corredores en este tema, respecto a que la normativa establecida en la Ley General de Salud número 5395 "Ninguna persona natural o jurídica podrá importar, fabricar, manipular, almacenar, vender, transportar, distribuir o suministrar sustancias o productos tóxicos y sustancia, productos u objetos peligrosos de carácter radioactivo, comburente, inflamable, corrosivo, irritante u otros declarados peligrosos por el Ministerio. Desde esta perspectiva, en caso que las autoridades decomisen este tipo de mercancías, contravienen este artículo, convirtiéndose esa autoridad en infractora. Por otra parte, se remiten fotocopias de caso presentado ante la Fiscalía de Corredores causa penal número 14-200244-456-PE, la cual se encuentra pendiente de resolver en esa Fiscalía, y se relaciona con 8.000 galones de mercancía tipo kerosene con denuncia presentada por esta Policía en alerta recibida. (...)" (imágenes 111 a 115 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 24) En el oficio N° 689-10-2014-DRBS-FP del 29 de octubre del 2014, el Comisionado de Policía de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública manifestó que "(...) Esta dirección durante el presente año, ha realizado acciones con la finalidad de mitigar lo referente al contrabando de mercadería, incluyendo el contrabando de combustible, donde se han realizado diversas reuniones con la Cámara de Comercio, con Personal de Aduana, con la Cámara de Empresarios de Combustibles, con la Comisión Interinstitucional de Zona Fronteriza-de Paso Canoas donde involucra funcionarios de la Policía de Control Fiscal y la Dirección de Aduanas (listas que se adjuntan al presente oficio); uno de los objetivos primordiales y temas centrales ha sido el contrabando de mercadería. (...) Como medidas establecidas, esta autoridad ha realizado operativos interinstitucionales en los diversos cantones que comprende esta Región Brunca Sur, en los dispositivos se ha contado con la participación de Policía de Tránsito, Organismo de Investigación Judicial, Ministerio de Salud y Policía de Control Fiscal, trabajando en temas delincuenciales y otros problemas que se original en la zona, siendo uno de ellos la evasión del fisco. Los operativos son implementados mediante órdenes de servicio firmadas por el suscrito. Como resultados de diversos operativos policiales, en el mes de agosto del año 2013 en el sector de Paso Canoas, Fuerza Pública abordó un camión marca Freightliner, con la placa Placa26355, conducido por Nombre139080 de nacionalidad Panameña, transportando ocho mil galones de material inflamable Kerosen (canfin), tanto el camión como el conductor fueron trasladados a Aduana en Paso Canoas para lo correspondiente; en ese mismo año se confiscaron 195 galones de gasolina al señor Nombre139081 en el sector de Pavón de Golfito, mediante informe policial número 103502-13. En este año en La Cuesta de Corredores, mediante informe policial 38697-14 se le incautaron 12 pichingas y 2 estañones entre diésel y gasolina al señor Nombre139082 ; bajo parte 36207-14 se le decomisaron 1300 litros de diésel al señor Nombre134232 y según dirección funcional del Fiscal Tony Vargas del Ministerio Público de Corredores, el señor Nombre134232 quedó detenido para ser indagado el día diecisiete de abril de este año, debido a que portaba una factura falsa por la compra del combustible. En Dirección55 , se le decomisó al señor Nombre139083 la cantidad de 3 estañones de combustible según informe 61636-14 y al señor Nombre139084 se le incautaron 825 litros de gasolina bajo informe policial 61681-14. En estos casos, los infractores mencionaron haber comprado el combustible en gasolineras Panameñas, mostrando en ocasiones factura de compra, siendo de procedencia del país vecino. Recientemente, exactamente el 14 de octubre del año en curso, en el sector de la Unión de Coto Brus, Fuerza Pública abordó el vehículo tipo camión, color blanco, con la placa Placa26354 -, conducido por el señor Nombre139083 (reincidente en este tipo de acciones), mediante acta de consentimiento para registrar el camión, se detectó que transportaba catorce estañones de combustible, siendo que el señor Nombre139083 no cuenta con permiso para transportar este tipo de material inflamable, inmediatamente se coordinó con la Licenciada Judith Arguedas del Ministerio Público de Coto Brus, indicando como dirección funcional que se coordinara con la Policía de Control Fiscal, motivo por el cual se le informó lo acontecido al señor Nombre139085 y Nombre139086 de la Policía de Control Fiscal, mencionando estos funcionarios que no cuentan con bodegas para el almacenaje de ese tipo de producto, razón por la cual no pueden proceder a decomisar el combustible. Diariamente esta Dirección Regional programa dispositivos de controles de carretera en puntos estratégicos que ayuden a prevenir y minimizar la evasión del fisco, obteniendo como resultados decomisos de licor, electrodomésticos, ropa variada, entre otros. Expuesto lo anterior, es evidente que esta Dirección Regional ha realizado labores con el objetivo de reducir el contrabando tanto de mercadería como de combustible. (...)" (imágenes 101 a 110 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 25) Del 23 al 30 de octubre del 2014, el Departamento de Puestos de Control de la División de Operaciones de la PCF, en cumplimiento de las directrices emitidas por la Dirección General de Aduanas, de los objetivos de la División de Operaciones de esa Policía y el Plan Anual Operativo del año 2014, efectuó el Plan Operativo Número PCF-DO-DPC-PO-PC-0214-2014 en el Puesto de Control de la Zona Sur del país. Los objetivos de ese operativo fueron, en lo que interesa, la revisión en la aguja de la Aduana de Paso Canoas, de salida de mercancías, unidades de transporte, así como también los vehículos que transitan por ese punto, con el fin de verificar que se hayan llevado a cabo los procedimientos aduaneros respectivos; la revisión en carretera de mercancías (equipajes), vehículos y unidades de transporte en general que transiten por puestos móviles o puestos fijos conforme lo indican horarios y lugares para realizar revisiones; colaborar con la Aduana de Paso Canoas y otras autoridades (Judiciales, Control de Drogas, Fronteras, entre otros) en los diferentes procesos aduaneros y/o judiciales que se soliciten, de acuerdo a la competencia de la Policía de Control Fiscal y sus posibilidades; la revisión de autobuses junto con Migración y personal de la Aduana; mantenerse disponibles las 24 horas durante la gira; colaborar con autoridades de la zona y de otras áreas de esta Policía, cuando se requiera su participación, previa coordinación de su actuación con su jefatura; incrementar la percepción de riesgo sensible al contrabando y defraudación fiscal y realizar controles específicos que atiendan y mitiguen el trasiego ilícito de combustibles en sus distintas presentaciones procedentes de las estaciones de combustible ubicadas en la línea fronteriza del territorio panameño que colinda con Costa Rica tanto por el sector de Paso Canoas como de San Vito de Coto Brus (imágenes 164 a 168 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 26) Mediante oficio APC-SG-072-2014 del 31 de octubre del 2014, el Subgerente de la Aduana de Paso Canoas, remitió al Director General de Aduanas, un informe sobre la situación relacionada con las supuestas compras ilegales de combustible en territorio panameño, señalándose entre otras cosas lo siguiente: "Teniendo determinadas las tres zonas primarias de actuación de la Aduana de Paso Canoas, cabe señalar entonces que en las mismas se ha ejercido el debido control aduanero que nos faculta la ley, más no podemos hacernos responsables por las supuestas omisiones de otras autoridades al controlar el supuesto ingreso ilegal de combustible por diferentes vías de acceso desde Panamá a Costa Rica, ya que según nos indica el Director de la Región Decima-Brunca Sur Comisionado José Domingo Cruz López existen 1200 vías de acceso entre Panamá y Costa Rica, por lo que de darse supuestos ingresos ilegales por esas zonas, existiría una responsabilidad de la Fuerza Pública, Policía de Fronteras y Policía de Control Fiscal de velar que no se dé el supuesto trasiego de combustible. Cabe señalar que la Aduana Paso Canoas ha tratado de colaborar hasta donde la Ley nos permite recibiendo los decomisos de combustible, y para ejemplo tenemos dos casos donde se decomisó este tipo de mercancía por parte de oficiales de la Fuerza Pública de Paso Canoas.(...) Siendo importante traer a colación que existen cinco estaciones dispensadoras de combustible paralelas a la línea divisora entre Costa Rica y Panamá las cuales se encuentra en una zona de libre circulación de vehículos esto según la zona creada por motivos de actividad comercial existente entre los vecinos de la zona (. . .) Ley No. 7518 (. .. )" (así se infiere del oficio DN-1081-2014 visible en las imágenes 150 a 163 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y de los folios 36 al 39, expediente administrativo 553-2014). 27) Las gasolineras Marantha S.A., Anemor S.A., Servicentro El Conejo S.A. y Servicentro Limabo la Unión de Río Serena Frontera, ubicadas en Panamá, específicamente en el sector fronterizo con Costa Rica, venden gasolina de ese país a vehículos con placa costarricense (certificaciones notariales visibles en las imágenes 379 a 382 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). 28) El Estado, específicamente el Ministerio de Seguridad Pública, el Ministerio de Hacienda, la PCF y Nombre1494 conocen acerca de la problemática referida al trasiego y contrabando de combustible panameño que se presenta en la zona fronteriza entre Costa Rica y Panamá (así se infiere, entre otros, de la contestación de la demanda, específicamente en la imagen 79 a 94 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF, de las pruebas No. 5, 8, 9, 10, 13 aportadas por las actoras y visibles en el legajo I, de las pruebas No. 26, 28, 30, 36 y 37 aportadas por las demandantes y visibles en el legajo III, y la prueba que consta en los Anexos 5, 6, 7, 8 y 10 aportadas por las accionantes y visibles en las imágenes 200 a 207, 210 y 211 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF y resulta consecuencia directa y lógica de los hechos probados 2 al 26 de este fallo). 29) En el período fiscal 2012, la actora EyR de San José S.A. declaró ingresos brutos por 1.848.096.155 y gastos deducibles por 1.853.122.242 (folio 362 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba V, folio 471, ambos aportados por las actoras). 30) En el período fiscal 2012, la actora Servicentro Laurel S.A. declaró ingresos brutos por 1.501.537.993 y gastos deducibles por 1.492.313.214, para una renta gravable de 9.224.779 y un impuesto del período de 2.767.434 (folio 377 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VII, folio 1567, ambos aportados por las actoras). 31) En el período fiscal 2011, la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. declaró ingresos brutos por 94.471.857 y gastos deducibles por 109.090.571. (folio 392 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VI, folio 1079, ambos aportados por las actoras). 32) En el período fiscal 2011, la actora Servicentro R.M. del Sur S.A. declaró ingresos brutos por 541.287.056 y gastos deducibles por 546.208.480 (folio 392 del informe financiero que consta en el Legajo de Prueba IV, en relación con las hojas de trabajo visibles en el Legajo de Prueba VI, folio 1080, ambos aportados por las actoras).

III.- Hechos no probados. De relevancia para lo que aquí se discute y por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente: 1) La fecha exacta en que las accionantes comenzaron a prestar el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales. 2) Que a la fecha, las actoras se encuentren al día en el pago de sus obligaciones tributarias, municipales y sanitarias. 3) Si las accionantes han renovado el permiso de MINAE o el contrato con Nombre1494 a que, para cada una de ellas, se hizo referencia en los hechos probados. 4) Si a la fecha, las demandantes continúan brindando el servicio público de almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales. 5) Si la actora Servicentro R.M del Sur S.A. quebró o cerró operaciones con la aprobación de RECOPE. 6) Si las actoras Servicentro Laurel S.A. y E.R. de San José S.A. están en peligro de cierre o ya han cerrado operaciones. 7) Que personas particulares sin permiso o contrato con Nombre1494 vendan combustible de origen panameño en territorio costarricense. 8) Que las empresas que se dedican al almacenamiento y venta de combustibles derivados de hidrocarburos a consumidores finales de la zona sur hayan sufrido un decrecimiento en las ventas. 9) Que la actividad de comercio de expendio de combustibles y actividades afines en la zona sur haya experimentado un decrecimiento prolongado y sostenido que se ha intensificado los últimos años. 10) Que los bajos ingresos que las accionantes obtuvieron en los períodos fiscales 2011 y 2012 producto de la comercialización de combustible y servicios afines, haya sido ocasionada porque los centros de servicio panameños venden combustible más barato y de mayor calidad a turistas y residentes de la zona sur. 11) Que los bajos ingresos o pérdidas que las accionantes obtuvieron en los períodos fiscales 2011 y 2012 producto de la comercialización de combustible y servicios afines, haya sido ocasionada porque existen personas o centros no autorizados por MINAE y que no tengan contrato con RECOPE, que vendan combustible panameño en la zona sur. 12) Que las accionantes hayan sufrido un daño empresarial. 13) Que la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía haya ejercido las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del trasiego y transporte del combustible y demás hidrocarburos de origen panameño en nuestro país, específicamente en la zona fronteriza sur.

IV.- Objeto del proceso. Conforme a las pretensiones que han sido fijadas en esta litis, estamos ante un proceso de naturaleza civil de hacienda en la que se formulan pretensiones tendentes a que se declare la responsabilidad del Estado y RECOPE, por no ejercer los debidos controles en la frontera sur en relación con el trasiego de combustibles; así como que se condene a los demandados a solventar la omisión referida y al pago de los daños y perjuicios ocasionados con su inactividad, los que según las demandantes ascienden a 739.144.950,90. En lo medular, las accionantes reclama responsabilidad patrimonial del ente y la empresa pública demandados por la omisión en ejercitar controles efectivos y una adecuada fiscalización en torno al contrabando, venta ilegal y trasiego de combustibles de expendios panameños en la frontera con Costa Rica. Dadas las diversas manifestaciones que en abono a las posiciones en controversia aportan las partes litigantes, para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordará cada uno de los ejes temáticos que plantea el demandante así como las argumentaciones de los accionados, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

V.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Conforme al numeral 190 de la LGAP, la Administración es responsable por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal. Esa referencia no se direcciona únicamente a los actos, sino que trasciende al funcionamiento administrativo (artículo 49 de la Constitución Política), concepto que refleja cualquier forma de manifestación de voluntad administrativa, sean formales o materiales, y que engloba además, a la disfunción, sea, las omisiones administrativas. La responsabilidad dicha, se enmarca, por ende, dentro de un régimen preeminentemente objetivo, que engloba en su fundamento tanto la teoría del daño y del riesgo, así como el equilibrio en la ecuación patrimonial. Con ello se procura, en lo fundamental, la reparación indemnizatoria a quien ha experimentado una lesión atribuible a la organización pública como centro de autoridad que resulta ser antijurídica en su base. Este criterio finalista produce a su vez, una transformación plena en el eje central de la responsabilidad misma, pues abandona la observación analítica del sujeto productor del daño y la calificación de su conducta, para ubicarse en la posición de la víctima, que menguada en su situación jurídica, queda eximida en la comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante (salvo en lo que a su responsabilidad personal se refiere). Esto ocasiona, sin duda, un giro en el enfoque mismo de su fundamento, ya que habrá responsabilidad de la Administración siempre que su funcionamiento normal o anormal, legítimo o ilegítimo, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente, cumpliendo claro está, con el presupuesto imprescindible del nexo causal. Sobre el tema, véase el extenso desarrollo realizado en la resolución no. 584 de las 10 horas 40 minutos del 11 de agosto del 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Desde este plano, la legislación impone como criterios de imputación la conducta ilícita o lícita, así como el funcionamiento normal o anormal. En el caso de la conducta lícita y el funcionamiento normal, el Ordenamiento Jurídico establece presupuestos y exigencias que determinan su procedencia, entre ellos, el daño debe ser especial o anormal, lo que supone que debe recaer sobre una pequeña proporción de afectados o bien, en el segundo caso, debe tener una intensidad excepcional. En estas hipótesis la responsabilidad solo cubre el daño, no así los perjuicios (artículos 194 y 195 de la LGAP). Por su parte, en la conducta ilícita y el funcionamiento anormal, la responsabilidad es plenaria. Con todo, ante esos criterios de imputabilidad, ha de acreditarse que la lesión es consecuencia de esas acciones u omisiones, a efectos de establecer el nexo causal que permita la atribución de responsabilidad al centro de autoridad pública. Aunado a ello, en los casos de anormalidad e ilicitud, el juzgador ha de abordar un examen del funcionamiento público, a fin de establecer si efectivamente, se ha presentado un proceder que se aleja de la legalidad o bien, se contrapone a los conceptos de eficiencia administrativa. En tales casos, resulta determinante inferir con claridad la existencia de esos criterios, pues de otro modo, el tratamiento y análisis de cada caso debe ser diferente, atendiendo al tipo de funcionamiento al que se atribuye el detrimento. Surgen como causas eximentes de tal responsabilidad la culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor. Pero, en cada debate, el juzgador ha de examinar si el efecto liberatorio de tales circunstancias es total o lo es solo parcial, caso este en que solo podrá llegar a producir un efecto reductor en la responsabilidad de la unidad administrativa. De nuevo, la concurrencia de esos aspectos incumbe a la Administración. Cabe destacar que este deber indemnizatorio se fundamenta, además, en el concepto de antijuridicidad de base, traducible en la inexistencia del deber de soportar la lesión. Más simple, siempre que se haya sufrido una lesión como consecuencia de una conducta pública, sea esta activa u omisiva, que la víctima no tenga la obligación de soportar, surge el deber indemnizatorio como derivación de la máxima de reparación integral del daño que se desprende del numeral 41 de la Constitución Política. De ahí que dentro del espectro de cobertura de este sistema de responsabilidad, se encuentren comprendidos los daños que puedan ocasionarse de un funcionamiento normal o bien de una conducta lícita, pues en tales casos, pese a que en tesis de principio, el proceder público se ajusta a legalidad o bien a las reglas de eficiencia que lo orientan, si se produce un efecto lesivo que la persona no tiene el deber de soportar, ha de ser indemnizado. Desde luego que en esas hipótesis el daño ha de ser especial (infringido a una pequeña proporción de afectados) o anormal (sea, de un alcance excepcionalmente intenso, por encima de los márgenes normales de tolerancia), dando pie a la reparabilidad del daño, no así del lucro cesante, según las reglas dispuestas por los artículos 194 y 195 de la LGAP. Con todo, cabe indicar que no todo daño es indemnizable, sino solo aquel que el Ordenamiento Jurídico considere antijurídico en su base. En efecto, sólo es indemnizable la lesión que confrontada con la globalidad del Ordenamiento, pueda reputarse como antijurídica en su base; lo contrario llevaría, a decir de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia a afirmar la compensación por acción dañosa frente a un menoscabo que el Ordenamiento no reprocha y que, por el contrario, tolera y consciente como normal y justificado, lo que llevaría a una inminente quiebra del Estado, que en el contexto nacional, se encuentra vinculado directa o indirectamente con un gran número de áreas de acción. Dicho en términos más simples, existe antijuricidad de base siempre que un mandato legal establezca la obligación de reparar una lesión contraria a derecho que la víctima no deba soportar, al margen del parámetro de imputación. Aún lo indicado, cabe destacar que no todo daño es indemnizable, sino solo aquel que sea efectivo, evaluable e individualizable. Ello supone que no son pasibles de reparación los daños inexistentes o las meras expectativas de lucro. La lesión debe ser acreditada para poder ser reparada, aspecto que ciertamente corresponde demostrar a quien reclama la reparación. Esto viene determinado por los numerales 317 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) y los ordinales 58 inciso c) en relación al 82, ambos del CPCA. Pese a la amplitud del régimen objetivo, incumbe a quien reclama el daño la demostración de la existencia de un daño efectivo, evaluable e individualizable, así como la de un nexo de causalidad entre ese efecto lesivo y un proceder público. Por otra parte, resulta determinante establecer, el daño solo podrá ser reclamado por quien realmente lo ha padecido, sea, quien se encuentre en la posición de víctima por haber recibido el daño de manera directa en su esfera vital. Desde este plano, solo la víctima se encuentra legitimada para reclamar la indemnización. Establecido este marco general, es menester abordar el examen del presente caso.

VI.- Sobre el caso concreto. Como indicamos, en este proceso se reclama la responsabilidad patrimonial de los demandados por conductas omisivas. En esa línea, debemos señalar que conforme al artículo 49 de la Constitución Política y los numerales 1 y 36 inciso e) del CPCA son objeto de control de legalidad de parte esta Jurisdicción, todas las formas de manifestaciones de la función administrativa, entre ellas, la denominada disfunción administrativa u omisión. Las omisiones administrativas pueden definirse como el incumplimiento de una obligación preexistente impuesta por el ordenamiento jurídico por parte de la Administración Pública, que lesiona en forma antijurídica al administrado o al interés público. Es decir, se parte de un deber de hacer de la Administración respectiva, al tenor del mandato del bloque de legalidad que es incumplido por ella y que tiene efectos jurídicos negativos hacia un terceros. Frente a esta inactividad, surge la posibilidad de que el administrado, atendiendo al ordenamiento jurídico, busque que se obligue a la Administración a actuar dentro de niveles adecuados de funcionamiento para el cumplimiento de los fines públicos e incluso le exija responsabilidad patrimonial si se configuran los elementos expuestos en el Considerando anterior. Así las cosas, para que se configure la omisión, es necesario que se demuestre cuál es la obligación preexistente impuesta por el ordenamiento jurídico que ha sido incumplida por la Administración. En caso de que existiese una obligación preexistente, habrá que determinar si la Administración ha llevado a cabo conductas formales o actuaciones materiales tendentes a cumplir con la conducta administrativa debida, conforme con el ordenamiento aplicable; y finalmente, en caso de que la obligación preexistente hubiese sido incumplida, habrá que determinar si ese incumplimiento afecta de forma efectiva alguna situación jurídica relevante. Ello supone que deberá establecerse si existen conductas administrativas que se constituyan en causa adecuada y eficiente del daño que reclaman las accionantes accionante. En este punto, cabe recordar que en la producción del daño, suelen concurrir con frecuencia múltiples factores, dentro de los cuales es preciso determinar aquellos que directa o indirectamente son causa eficiente y adecuada del mal causado. En esa confluencia de elementos fácticos o jurídicos que rodean la situación dañosa, habrá necesidad de establecer la acción u omisión apta que provocó la consecuencia; desplazando aquéllas que no han tenido ninguna influencia en el resultado (causas extrañas), de las que, de no haber tenido lugar, hubiesen evitado el menoscabo.

VII.- Conforme a la teoría del caso de las actoras, sí existe una obligación preexistente porque hay un cúmulo de centros de acción dentro de la Administración Central y de RECOPE, que ostentan competencias establecidas por normas de carácter legal o reglamentarias, conforme a las cuales deben velar porque no ingresen a territorio costarricense mercancías que no paguen los debidos aranceles, así como el de procurar la seguridad en el expendio de combustibles, entre otras. En general, acusa que los costarricenses compran combustible en estaciones de servicio ubicadas en territorio panameño y que las personas llevan sus vehículos a suelo panameño para llenar sus tanques e introducir combustible para luego revenderlo en nuestro país, lo que configura contrabando. De este argumento, el Tribunal estima que es posible identificar tres escenarios posibles de la inactividad u omisión acusada respecto de esta problemática, a saber: a) Que los costarricenses llenen el tanque de sus vehículos con combustible adquirido en gasolineras panameñas. b) Que los costarricenses ingresen a territorio nacional combustible adquirido en gasolineras panameñas. c) Que en nuestro país se venda, sin permisos, autorizaciones ni contratos, combustible adquirido en gasolineras panameñas. Aunado a lo anterior y efectos de delimitar el alcance del cotejo de legalidad que se efectuará, es necesario tener presente que si bien las accionantes mencionan en su argumentación jurídica a distintos órganos como el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Dirección General de Tributación, el Consejo Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, así como a entes como la Universidad de Costa Rica y la ARESEP; lo cierto es que, en definitiva, no les atribuye a éstos la existencia de obligaciones preexistentes a su cargo ni omisiones respecto de su cumplimiento. Tratándose de los órganos referidos y la Universidad de Costa Rica, su argumentación para establecer que la omisión de los controles por parte del Estado y Nombre1494 que aquí reclama, también les afecta a éstos, se limita a que son beneficiarios directos y específicos del Impuesto Único sobre los Combustibles que, afirma, no se está pagando en la comercialización del combustible panameño en territorio costarricense. Tratándose de la ARESEP, pese a que las actoras señalan que tiene mandato directo en el marco normativo vigente de fiscalizar la actividad de venta de hidrocarburos y de velar porque las normas seguridad, calidad y precio sean respetadas y no eludidas en el territorio nacional, lo cierto es que no demandaron a ese ente en este proceso y de la forma en que se fijaron las pretensiones, tampoco éstas lo vinculan. Es más, como indicamos ut supra, si bien se había integrado ese ente como demandado, lo cierto es que fue la propia parte actora la que apeló esa decisión alegando que los actores "(...) no requieren en ningún momento actividades materiales o responsabilidad de la ARESEP, misma que estimamos es traída a estrados en este proceso, únicamente para entorpercerlo. (...)" (imagen 226 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF), y en definitiva fue excluido de la litis por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. En virtud de lo expuesto, el examen de legalidad que efectuaremos no involucra a estos órganos y entes, ni se valorará la prueba relacionada con actuaciones de éstos, como por ejemplo, las probanzas numeradas como 11, 25, 31, 32, 33, 34 y el Anexo 1, todas aportadas por la parte actora. En rigor, este Tribunal se limitará a examinar los incumplimientos a obligaciones normativas preexistentes concretas a que hacen referencia las demandantes y que se vinculan, en lo medular, con el Ministerio de Hacienda (específicamente, la Policía de Control Fiscal y la Dirección General de Aduanas), el Ministerio de Seguridad Pública (específicamente, los cuerpos policiales), el Ministerio de Ambiente y Energía (específicamente la DGTCC) y RECOPE. De seguido, se analizará si en cada uno de estos supuestos existen las obligaciones jurídicas a que hace referencia las accionantes para establecer, entonces, si se incurre o no en la inactividad que se reclama.

VIII.- Como primer aspecto, el Tribunal estima necesario y oportuno referirse al alcance de la acción que plantean las actoras en contra de RECOPE. Lo anterior porque debe advertirse que aunque las accionantes ampliaron las pretensiones para incluir en éstas a esa empresa pública, lo cierto es que no modificaron ni ampliaron el elenco fáctico y la argumentación jurídica planteados en la demanda. Teniendo presente esta disonancia, debemos indicar que las actoras señalan que la Ley No. 7356 de 24 de agosto de 1993, establece monopolio a favor del Estado para la importación, refinación y distribución de petróleo, combustibles, asfaltos y naftas. Del artículo 1 de la referida Ley, dice, se infiere que dicho monopolio es exclusivo de Nombre1494 y es su potestad la distribución de dicho producto dentro del país. Afirman que Nombre1494 solamente distribuye derivados de petróleo a centros de distribución autorizados, y los requisitos para considerarse ente autorizado varían según la naturaleza de la empresa que solicita el permiso de distribución de combustibles. Sin embargo, tal y cual reclama Nombre1494 al contestar la demanda, ni de la normativa citada ni de la argumentación que esbozan las accionantes, se infiere cuál es la obligación preexistente de esa empresa pública respecto de la regulación o control del combustible panameño que ingresa a nuestro país. Tampoco se endilga a ese demandado omisiones o inactividad concretas en ese sentido. Debe tenerse presente que conforme al artículo 2 de la referida norma legal, el monopolio concedido en administración por el Estado a Nombre1494 lo es para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional; razón por la cual es en ese ámbito que esa empresa pública debe ejercer sus competencias. Por ende, la actuación de Nombre1494 no se dirige a la regulación, supervisión o control del trasiego de combustible ni de la eventual comercialización de combustible panameño en territorio costarricense, ni existe una obligación preexistente relacionada con ejercer controles en la frontera sur en relación con el trasiego de combustible panameño hacia nuestro país. Por lo expuesto, no podría endilgársele ninguna omisión de las que acusan las accionantes. Comparte el Tribunal el criterio de Nombre1494 en el sentido de que no existe ninguna disposición en la normativa que regula su accionar, que establezca una sanción a quienes consuman en el país combustible adquirido fuera de las fronteras de Costa Rica. Por ello, de conformidad con el artículo 12 del CPCA, para el Tribunal no existe vínculo subjetivo que permita tener a esa empresa pública como accionada en esta litis ya que ni las actoras le reclaman una omisión concreta, ni existe una obligación preexistente relacionada con la regulación, supervisión o control del trasiego de combustible o la eventual comercialización de combustible panameño en territorio costarricense. Por ello, debe acogerse la defensa de falta de legitimación pasiva que plantea esa empresa pública, como en efecto se hace. Así las cosas, se ingresará a examinar las argumentaciones de las accionante únicamente en relación con el Estado.

IX.- En un primer escenario, las actoras indican que los costarricenses, vecinos de la zona o quienes van a comprar a la frontera, llevan sus vehículos a suelo panameño para "fullear" sus tanques y luego se devuelven a nuestro país; situación que, aducen, no es supervisada ni fiscalizada por los accionados. Sobre este punto, el Estado señala que es necesario tener presente lo dispuesto en el Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Panamá, sobre Cooperación para el Desarrollo Fronterizo y su Anexo, firmados en la ciudad de Sixaola, el 3 de mayo de 1992 y aprobado mediante la Ley N° 7518 del 10 de julio de 1995, así como el Canje de Notas Diplomáticas en relación con diversos aspectos, entre ellos, el control aduanero y el tránsito a través del área fronteriza, regulados mediante el Decreto Ejecutivo N° 30678 del 5 de julio del 2002 (que promulga como vigente el Acuerdo mediante canje de notas, sobre el desarrollo fronterizo con la República de Panamá) el cual es ampliado mediante el Decreto Ejecutivo N° 37400 del 5 de noviembre del 2012. Explica que conforme a esos instrumentos normativos, es permitido el paso de nacionales a territorio panameño con sus vehículos, bajo las condiciones establecidas por ambos países, sin que exista una prohibición o restricción expresa para que los nacionales puedan adquirir gasolina en suelo Panameño (lo mismo que aplica para los panameños que ingresan a Costa Rica). Por ello, concluye, la parte actora no puede reclamar un daño conforme a la legislación vigente. Agrega que esa problemática se presenta no sólo en materia de combustibles, sino tratándose de mercadería en general; dado el tipo de frontera que tenemos con la República de Panamá, la cual es una frontera abierta, con tratados y acuerdos binacionales que promueven el desarrollo comercial entre ambas naciones. Al respecto, debemos indicar lo siguiente. En efecto, el objeto del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Panamá, sobre Cooperación para el Desarrollo Fronterizo y su Anexo, es ampliar, mejorar y profundizar las relaciones de cooperación en todos los campos, para contribuir significativamente al desarrollo y mejoramiento social, económico, comercial, ambiental y político en general de la región fronteriza y fortalecer el proceso de integración entre ambas naciones. Para tales efectos, conforme al artículo 1 del referido convenio, ambos países ejecutarán conjuntamente programas, proyectos o actividades de preinversión, inversión y asistencia técnica en la región fronteriza en diferentes sectores agropecuario, entre los que destaca, el de obras públicas y transportes, advirtiendo que también puede serlo todos aquellos otros ámbitos que mutuamente acordaren las naciones en el futuro mediante el respectivo Canje de Notas Diplomáticas. En esa misma línea, conforme al artículo 4 del convenio en cuestión, las partes contratantes se comprometieron a adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los objetivos y fines de los programas, proyectos o actividades a realizar, mediante el respectivo Canje de Notas Diplomáticas en relación con diversos aspectos, entre ellos, el control aduanero y el tránsito a través del área fronteriza, según se infiere de los incisos d) y e) del referido numeral. Pues bien, mediante el Decreto Ejecutivo N° 30678 del 5 de julio del 2002, se promulgó el Acuerdo mediante Canje de Notas sobre el Desarrollo Fronterizo con la República de Panamá, el cual es ampliado posteriormente en el Decreto Ejecutivo N° 37400 del 5 de noviembre del 2012. Esos instrumentos normativos, en lo que interesa, permiten a los residentes permanentes en la región fronteriza de ambos países, ingresar con su vehículo a motor al territorio costarricense o panameño, según corresponda, por un plazo no mayor de 48 horas, sin necesidad de pasaporte, con el permiso de tránsito vecinal correspondiente. Adicionalmente, conforme al punto 4 del Decreto N° 37400 citado, ambas naciones reconocen una zona de libre circulación de vehículos con motivo de la actividad comercial existente; y para efectos de control, de la siguiente manera: en Paso Canoas un área comprendida por cuatrocientos metros sobre el cordón fronterizo y desde un kilómetro al norte de la Carretera Interamericana hasta cuatro kilómetros al sur de dicha carretera (desde el Dirección16703 hasta La Cuesta). El punto 5 de la misma norma señala que quienes incumplan con lo previsto en ese acuerdo se atendrán a las disposiciones y sanciones contempladas en la legislación en el país en el cual se incumple lo dispuesto; mientras que el acápite 6 ibídem dispone que respecto a las detenciones vehiculares realizadas a la fecha de esa norma, las autoridades de Costa Rica y Panamá aplicarán el acuerdo a los casos particulares que se enmarquen dentro de la norma más favorable, según el ordenamiento jurídico de cada país. En virtud de todo lo expuesto, estiman estos juzgadores que conforme al ordenamiento jurídico vigente, es permitido el paso de nacionales a territorio panameño con sus vehículos, bajo las condiciones establecidas por ambos países y no existe ninguna prohibición o restricción expresa para que los nacionales puedan comprar gasolina en suelo panameño para abastecer el tanque de sus vehículos. Precisamente a esa conclusión arribó, en su momento, el Director General de Aduanas, tal cual se desprende del hecho probado 17 de esta sentencia. No comparte el Tribunal el argumento de las accionantes conforme al cual se está dando a los referidos decretos un alcance que no tiene. Para estos juzgadores, resultaría contrario a la lógica y al sentido común interpretar que los vecinos de la región fronteriza sur pueden ingresar con su vehículo al territorio panameño y a la zona libre de circulación con motivo de la actividad comercial existente, pero no pueden comprar gasolina para llenar el tanque de su vehículo. Supongamos que estando en esa zona libre de circulación, el vehículo de placa costarricense se queda sin combustible. ¿Cómo se podría devolver a Costa Rica el vecino dentro del plazo establecido en las referidas normas?. La única forma lógica es que pueda adquirir combustible en gasolineras panameñas para llenar el tanque de su vehículo e ingresar nuevamente a nuestro país. Las actoras señalan que no entienden como se interpreta "(...) que ese decreto permite desaplicar normas de rango superior por cuanto es evidente de la lectura de la leyes correspondientes que Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales, energéticos, mineros y protección al ambiente de nuestro país; así como la dirección, la vigilancia y el control en este campo, y al Ministerio de Salud establecer las exigencias reglamentarias o especiales para prevenir el riesgo o peligro a la salud que conlleva el almacenamiento y distribución de materias inflamables. (...)". Sin embargo, las actoras no invocan, con la claridad requerida en estos casos, cuál es la norma legal que impide o prohíba que los costarricenses que se trasladen a la zona de libre circulación en la frontera sur puedan llenar el tanque de su vehículo con combustible adquirido en el país vecino. Insistimos que, en este supuesto, no se está ni distribuyendo ni comercializando combustible sino únicamente abastecer el vehículo; razón por la cual no encontramos que esa actuación resulte contraria al ordenamiento jurídico. Por ende, tampoco existiría una inactividad del Estado o Nombre1494 respecto de la fiscalización de esa práctica porque, insistimos, no está restringida o vedada por el ordenamiento jurídico.

X.- El segundo supuesto respecto del cual las actoras alegan la inactividad del Estado tiene que ver con la práctica de que las personas ingresen a territorio costarricense, en galones, pichingas, tanques o camiones cisterna, combustible adquirido en gasolineras panameñas. Es decir, en general se reclama un aparente trasiego o contrabando de combustible panameño hacia Costa Rica y la omisión tanto del Estado como de Nombre1494 de fiscalizar adecuadamente esta práctica irregular; lo que ha traído consecuencias negativas no solo en la economía de la zona sur (y en especial a las demandantes) sino también a los intereses públicos ya que respecto del combustible trasegado no se recauda el Impuesto Único de los Combustibles, amén de las implicaciones ambientales y de salud que podrían generarse. El Estado señala que la problemática que expone la parte actora, no sólo en materia de combustibles sino de mercadería en general, se presenta por el tipo de frontera que tenemos con la República de Panamá, la cual es una frontera abierta, con tratados y acuerdos binacionales que promueven el desarrollo comercial entre ambas naciones. Agrega que por la naturaleza de esa frontera y de la dinámica propia de la actividad comercial existente, se pueden presentar problemas como el denunciado por el actor (contrabando de combustibles y otras mercaderías). Pero, afirma que el Estado sí ha realizado acciones concretas para intentar frenar esa problemática. Específicamente, indica que se han hecho decomisos de combustibles, se han realizado investigaciones y se han tomado acciones concretas sobre el tema objeto de este proceso, de suerte tal que no existe la conducta omisiva del Estado que aquí se reclama. Como explicamos ut supra, para determinar si ha existido o no la inactividad reclamada, es necesario establecer si existe una obligación jurídica que obligue a los demandados a controlar o supervisar el supuesto trasiego de combustibles de Panamá hacia nuestro país. En ese sentido, la parte actora reclama, precisamente, que existen normas que imponen a los accionados ese deber de fiscalización y serán estos supuestos los que ingrese a analizar el Tribunal en relación con los órganos a los que se endilga la omisión. En relación con el Estado, se acusa la conducta disfuncional de varios órganos, el primero de ellos, Ministerio de Ambiente y Energía (en adelante MINAE), específicamente a la DGTCC. La parte actora sostiene que conforme al Reglamento para la Regulación de Sistemas de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos (Decreto No. 30131-MINAE-S), es necesario contar con una autorización de servicio público para comercializar productos derivados de hidrocarburos al consumidor final y que, de conformidad con el artículo 5 del referido reglamento, corresponde a la DGTCC la obligación de fiscalizar, controlar y regular lo relativo a la comercialización de hidrocarburos. Explica que el trabajo de la DGTCC no se resume a la autorización de servicio público para la venta de hidrocarburos, sino que la misma debe continuar hacia la inspección y fiscalización de la actividad, pues evidentemente las actividades que pretendan llevarse fuera del marco normativo deben ser fiscalizadas y dicha pretensión es irreconciliable con la solicitud de autorización. Agrega que la DGTCC debe ejercer una fiscalización que no puede ser llevada solamente vía documental, sino que debe llevar a cabo acciones efectivas para conocer a cabalidad la situación real que acontece, con el fin de poder, de ser necesario aplicar las medidas correctivas pertinentes. Por su parte, el Estado argumenta que no existe una responsabilidad de la DGTCC conforme a las competencias legales y reglamentarias que le han sido asignadas, toda vez que esas autorizaciones para la venta de combustibles refieren a operadores ubicados en territorio costarricense, sin que tenga competencia o posibilidad alguna de tener incidencia sobre las actividades de las estaciones de servicio panameñas. Sostiene que la regulación, fiscalización y control que tiene la DGTCC es sobre la comercialización de hidrocarburos que realizan las estaciones de servicio costarricenses, prestatarios del servicio público, de suerte tal que escapa al ámbito de sus competencias el tema expuesto por el actor en este proceso. Al respecto, debemos señalar lo siguiente. De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, no cabe duda que corresponde al MINAE la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales, energéticos, mineros y protección al ambiente de nuestro país; así como la dirección, la vigilancia y el control en este campo. Ello es así porque el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos (No. 7399 de 3 de mayo de 1994), establece que la Dirección General de Hidrocarburos es el órgano técnico especializado del MINAE a cuyo cargo estarán los trámites y los procedimientos tendientes a formalizar y a ejecutar correctamente los contratos que, el Poder Ejecutivo suscribirá para la exploración y explotación de los hidrocarburos. Luego, en el artículo 5 inciso d) de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, se establece como un servicio público el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución, así como los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. También indica la referida norma que corresponde al MINAE la potestad para otorgar la autorización para prestar el servicio público de suministro de combustibles derivados de los hidrocarburos, destinados al consumidor final. Es por ello que el Decreto Ejecutivo N. 30131 citado, establece los requisitos y procedimientos que rigen la distribución, el almacenamiento y comercialización de combustibles derivados de los hidrocarburos destinados al consumidor final. Asimismo, las especificaciones técnicas mínimas para la construcción, y remodelación de estaciones de servicio, y tanques de almacenamiento, para que operen dentro de las máximas condiciones de seguridad y funcionalidad, preservando la integridad del ambiente. En atención a lo anterior, el artículo 5 del Decreto No. 30131-MINAE-S citado, establece que corresponde a la DGTCC, entre otras competencias, regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente. En virtud de las normas anteriores, estimamos que la Dirección debe verificar el cumplimiento de medidas de operación y seguridad en orden al almacenamiento y distribución de los combustibles derivados de hidrocarburos, a efectos de evitar graves daños al ambiente o a las personas. Por el poder-deber que esta norma atribuye a la DGTCC, consideramos que sí existe una obligación normativa preexistente que le impone la regulación y fiscalización de los aspectos relativos al transporte y comercialización de hidrocarburos. Tiene claro el Tribunal que esta competencia no puede ser ejercida respecto del transporte y comercialización del combustible en el territorio panameño. Pero lo que se está discutiendo en esta causa es otra cosa. En rigor, lo que se acusa que se está transportando y trasegando combustible panameña hacia Costa Rica; supuesto que estimamos sí forma parte de la competencia atribuida a la DGTCC. El transporte y trasiego de combustible panameño hacia nuestro país es un hecho que acepta el Estado pero que, además, se ha tenido por acreditado en esta causa, según se infiere de los hechos probados 10, 24 y 25 de este fallo; pese a ello, no se demostrado que el órgano competente para regular, fiscalizar y controlar cualquier práctica de transporte y comercialización del combustible panameño en nuestro país (en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud), esté ejerciendo alguna acción en ese sentido. A lo sumo, se ha tenido por acreditado que en noviembre del 2003, DGTCC atendió una consulta planteada por Servicentro R.M. del Sur S.A., relacionada con la construcción de una estación de servicio en la línea limítrofe entre Costa Rica y Panamá y le indicó que esa Dirección era competente para regular y fiscalizar las estaciones de servicio en territorio nacional y que por tratarse de una estación de servicio en construcción en territorio panameño, no eran competentes para conocer de ello (prueba No. 30 ofrecida por la parte actora y visible en el legajo No. 3); aspecto que no tiene relación con la inactividad de que se acusa, sea, en el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país. También se demostró que en mayo del 2014, la Dirección Área Rectora de Salud preparó un Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, el cual fue validado, entre otros, por la Dirección de Hidrocarburos del MINAE y que el objetivo de ese Protocolo era regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Pero, en definitiva, no se evidencia que antes de esa fecha la DGTCC haya ejercido en forma continua y eficiente sus competencias a efectos de regular y fiscalizar el transporte y comercialización de combustible panameño hacia Costa Rica o, que con posterioridad al referido Protocolo, haya ejercido alguna acción al respecto. Nótese que, a diferencia de otros órganos cuya omisión se reclama y que analizaremos de seguido, el Estado no ha traído prueba alguna de que la DGTCC esté, siquiera, intentado cumplir los poderes deberes que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en esa materia, lo que dice de su incuria y la violación al principio de legalidad en su vertiente positiva. Insistimos en que esa regulación y supervisión debe ejercerla porque se trata de combustible panameño que está siendo transportado en forma ilegal hacia nuestro país, por lo que debe ese órgano ejercer sus competencias para regular y detectar esa práctica irregular y las repercusiones negativas que puede traer, entre otras, en el campo de la salud y el ambiente. En virtud de lo expuesto, para el Tribunal sí ha existido una conducta omisiva de la DGTCC respecto de su obligación de regular y fiscalizar el transporte y eventual comercialización del combustible panameño hacia Costa Rica y así debe declararse.

XI.- Se reclama también la inactividad del Ministerio de Seguridad Pública, específicamente de los cuerpos policiales, en atender el trasiego ilegal de combustible panameño hacia nuestro país. Sin embargo, en este caso, el Estado sostiene que los diversos cuerpos policiales, sí ha estado realizado acciones y operativos para frenar la problemática objeto de este proceso; afirmación que resulta conteste con la prueba que se ha allegado a esta litis, según veremos de seguido. Se ha tenido por acreditado que ya desde el 2011, el Ministro de Gobernación Policía y Seguridad Pública acusó recibo del oficio 1277-2011-DCFP mediante el cual el Director General de la Fuerza Pública le informó sobre la reunión que sostuvo con representantes de la Cámara de Empresarios del Combustible para analizar la problemática que aqueja a los expendedores nacionales de gasolina en la Zona Sur, por el ingreso de combustible panameño en forma ilegal. Además, le solicitó a ese Director General dar seguimiento a esa situación, con la finalidad de buscar las mejores alternativas de solución para esos empresarios (prueba No. 5 aportada por las accionantes y visible en el legajo I). En atención a lo anterior, consta en autos que conforme a las bitácoras de los días 23 y 24 de marzo del 2014, el Grupo de Apoyo Operacional de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública, realizó patrullajes preventivos y retenes policiales en distintas localidades de la zona sur (prueba No. 14 aportada por la parte actora y visible en el legajo I). Además, el Ministerio de Seguridad Pública validó, en mayo del 2014, el referido Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, precisamente para regular las actividades de trasiego de combustible mediante la coordinación interinstitucional y control de la normativa vigente (imágenes 184 a 192 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Las actuaciones de los cuerpos policiales en la atención de la problemática del trasiego de combustible panameño hacia nuestro país ha sido constante, tal cual se infiere del oficio N° 689-10-2014-DRBS-FP del 29 de octubre del 2014 en el cual el Comisionado de Policía de la Dirección Regional Brunca Sur del Ministerio de Seguridad Pública detalla que "(...) Esta dirección durante el presente año, ha realizado acciones con la finalidad de mitigar lo referente al contrabando de mercadería, incluyendo el contrabando de combustible, donde se han realizado diversas reuniones con la Cámara de Comercio, con Personal de Aduana, con la Cámara de Empresarios de Combustibles, con la Comisión Interinstitucional de Zona Fronteriza-de Paso Canoas donde involucra funcionarios de la Policía de Control Fiscal y la Dirección de Aduanas (listas que se adjuntan al presente oficio); uno de los objetivos primordiales y temas centrales ha sido el contrabando de mercadería. (...) Como medidas establecidas, esta autoridad ha realizado operativos interinstitucionales en los diversos cantones que comprende esta Región Brunca Sur, en los dispositivos se ha contado con la participación de Policía de Tránsito, Organismo de Investigación Judicial, Ministerio de Salud y Policía de Control Fiscal, trabajando en temas delincuenciales y otros problemas que se original en la zona, siendo uno de ellos la evasión del fisco. Los operativos son implementados mediante órdenes de servicio firmadas por el suscrito. Como resultados de diversos operativos policiales, en el mes de agosto del año 2013 en el sector de Paso Canoas, Fuerza Pública abordó un camión marca Freightliner, con la placa Placa26355, conducido por Nombre139080 de nacionalidad Panameña, transportando ocho mil galones de material inflamable Kerosen (canfin), tanto el camión como el conductor fueron trasladados a Aduana en Paso Canoas para lo correspondiente; en ese mismo año se confiscaron 195 galones de gasolina al señor Nombre139081 en el sector de Pavón de Golfito, mediante informe policial número 103502-13. En este año en La Cuesta de Corredores, mediante informe policial 38697-14 se le incautaron 12 pichingas y 2 estañones entre diésel y gasolina al señor Nombre139082 ; bajo parte 36207-14 se le decomisaron 1300 litros de diésel al señor Nombre134232 y según dirección funcional del Fiscal Tony Vargas del Ministerio Público de Corredores, el señor Nombre134232 quedó detenido para ser indagado el día diecisiete de abril de este año, debido a que portaba una factura falsa por la compra del combustible. En Sabalito de Coto Brus, se le decomisó al señor Nombre139083 ! la cantidad de 3 estañones de combustible según informe 61636-14 y al señor Nombre139084 se le incautaron 825 litros de gasolina bajo informe policial 61681-14. En estos casos, los infractores mencionaron haber comprado el combustible en gasolineras Panameñas, mostrando en ocasiones factura de compra, siendo de procedencia del país vecino. Recientemente, exactamente el 14 de octubre del año en curso, en el sector de la Unión de Coto Brus, Fuerza Pública abordó el vehículo tipo camión, color blanco, con la placa Placa26354 -, conducido por el señor Nombre139083 (reincidente en este tipo de acciones), mediante acta de consentimiento para registrar el camión, se detectó que transportaba catorce estañones de combustible, siendo que el señor Nombre139083 no cuenta con permiso para transportar este tipo de material inflamable, inmediatamente se coordinó con la Licenciada Judith Arguedas del Ministerio Público de Coto Brus, indicando como dirección funcional que se coordinara con la Policía de Control Fiscal, motivo por el cual se le informó lo acontecido al señor Nombre139085 y Nombre139086 de la Policía de Control Fiscal, mencionando estos funcionarios que no cuentan con bodegas para el almacenaje de ese tipo de producto, razón por la cual no pueden proceder a decomisar el combustible. Diariamente esta Dirección Regional programa dispositivos de controles de carretera en puntos estratégicos que ayuden a prevenir y minimizar la evasión del fisco, obteniendo como resultados decomisos de licor, electrodomésticos, ropa variada, entre otros. Expuesto lo anterior, es evidente que esta Dirección Regional ha realizado labores con el objetivo de reducir el contrabando tanto de mercadería como de combustible. (...)" (imágenes 101 a 110 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). De lo expuesto, el Tribunal concluye que el MSP y los cuerpos policiales sí han cumplido las obligaciones preexistentes a su cargo, en tanto han venido ejerciendo, al menos del 2011 al 2014, las acciones de su competencia a efectos de fiscalizar el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica, razón por la cual no se configura la inactividad que acusa la parte actora.

XII.- Se reclama, también, una conducta omisiva del Ministerio de Hacienda respecto de la fiscalización y control del trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica; específicamente en relación con la Policía de Control Fiscal (en adelante PCF) y la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA). En criterio de la parte actora, la normativa que crea a la PCF (Ley General de Policía, de fecha 26 de mayo de 1994 y Decreto Ejecutivo N° 29663-H del 6 de agosto del 2001) establecen los deberes que ese órgano debe cumplir, de los que es posible interpretar que dicha autoridad administrativa debe velar por evitar los delitos aduaneros, definidos por la Ley General de Aduanas, en el artículo 214, como aquel que, por acción u omisión, valiéndose de astucia, engaño o ardid, de simulación de hechos falsos o de deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, utilizados para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, eluda o evada, total o parcialmente, el pago de los tributos. Además, agrega que la omisión en los controles efectivos les afecta no solamente a ellas sino además a otras dependencias estatales, como por ejemplo, el Consejo Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, el Ministerio de Agricultura y Ganadería (para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica) y a la Universidad de Costa Rica, quienes son beneficiarios directos y específicos del Impuesto Único sobre los Combustibles que se está dejando de cobrar al combustible panameño que se trasiega a nuestro país. El Estado argumenta que la PCF sí ha estado realizado acciones y operativos para frenar la problemática objeto de este proceso; afirmación que también comparte este Tribunal, pues encuentra sustento en los hechos que se han tenido por acreditados en este proceso. En efecto, según se ha tenido por acreditado de los hechos 19, 22, 23, 25 y 26 de este fallo, la PCF ha venido atendiendo y controlando el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica. De esos hechos se acredita que la PCF ha realizado reuniones preventivas e informativas con las asociaciones y cámaras de la zona sur y validó en el año 2014 el Protocolo de Coordinación y Control para Trasiego Ilegal de Combustible, en coordinación con otros órganos y entes que también ejercen competencias en relación con esa problemática. Además, de forma continua y rutinaria ha venido realizando controles generales y específicos en la zona fronteriza sur, así como operativos y retenes, actuaciones que forman parte de los Planes Anuales y que van dirigidos a mitigar el ingreso de combustible panameño que haya burlado el control aduanero. Aunado a lo anterior, de los hechos que se han tenido por acreditados se concluye, también, que tanto la PCF como la Dirección General de Aduanas y el Ministro Hacienda han ejercido sus competencias respecto de los controles en relación con la presunta práctica ilegal en la vulneración de controles aduaneros en el llenado de combustible a unidades de transporte de servicio público costarricense (buses y taxis) en estaciones servicio del país vecino Panamá, informándolo al MOPT y al CTP para lo de su cargo (así se infiere de los hechos probados 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de este fallo). Por todo lo expuesto, estimamos que tampoco es posible endilgar a estos órganos la inactividad que acusa la parte actora.

XIII.- El tercer escenario de inactividad u omisión que acusan las accionantes está enfocado a que en nuestro país se venda, sin permisos, autorizaciones ni contratos, combustible adquirido en gasolineras panameñas. En ese sentido, se acusa una ausencia de fiscalización del Estado que se manifiesta, según su argumentación, en el hecho de que en nuestro país se revenda y comercialice sin ningún reparo, el combustible traído desde Panamá; con consecuencias económicas para quienes, como las demandantes, se dedican al servicio público de almacenamiento, distribución y comercialización de combustible, pero también graves repercusiones en la salud y en el ambiente. El Estado sostiene que no consta que efectivamente terceras personas estén introduciendo combustibles desde Panamá para fines de reventa. Pues bien, luego de un mesurado análisis, el Tribunal concluye que la prueba que obra en autos no es suficiente para acreditar que en nuestro país se esté comercializando o revendiendo combustible adquirido en Panamá. Las probanzas que aportan las accionantes permiten acreditar que existe trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica, pero en nuestro criterio no permite concluir, con la contundencia requerida en estos casos, que exista comercialización o reventa de ese combustible. Así por ejemplo, se aportan denuncias y notas de prensa respecto de construcciones de servicentros o gasolineras panameñas que se realizan o invaden el territorio costarricense (pruebas No. 3, 4, 6, 7, 13); pero de las mismas se extrae que se trataba de tanques ubicados en el territorio panameño (no en el nuestro), que los accesos que estaban invadiendo el territorio nacional fueron demolidos, en su momento, por la Municipalidad de Corredores o que se trata de un rumor pero no hay denuncias concretas; aspectos que en nada permiten concluir sobre la comercialización del combustible en nuestro país. Nótese que de la prueba No. 27 aportada por la parte actora, sea, el oficio del 16 de diciembre del 2008 suscrito por el señor Nombre139087 Director Ejecutivo de la Asociación Costarricense de Expendedores de Combustibles a la Comisión Interinstitucional de la Zona Sur lo que se afirma es que "(...) se puso en evidencia un trasiego constante de combustibles adquiridos por costarricenses en estaciones de servicios panameñas y luego internado al país que en su mayoría se presume es comercializado en tierras costarricenses. (...)" (el resaltado no corresponde al original); por lo que de ese elemento tampoco es posible concluir con certeza que combustible adquirido en gasolineras panameñas se esté comercializando o revendiendo en nuestro país. Tampoco es posible arribar a esa conclusión de la prueba No. 35 que es una copia del Informe de Inspección Fronteriza Estación de Servicio Dirección16704 - , realizado por el geólogo Nombre139088 , en ese entonces Director General del Instituto Geográfico Nacional del MOPT en octubre del 2003, porque ese documento refería a dos supuestos muy concretos. Por una parte, a una edificación de una gasolinera en la frontera haciendo constar que cualquier acceso que se estableciera en el futuro desde la estación hacia la ruta nacional, eminentemente estaría afectando el derecho de vía de la ruta costarricense y recomendando un análisis especial para la toma de una decisión por parte de los Ministros de Gobierno con competencias sobre este tema y de la misma Presidencia de la República; sin que se aporte ninguna evidencia que permita establecer si la estación se construyó o no, lo que impide concluir sobre una eventual comercialización de combustible panameño en Costa Rica. También, se hace referencia a otra estación ahora en Canoas, que estaba propiamente en el límite y tenía acceso con vehículos tanto desde la ruta panameña como desde la costarricense, brindando servicio en ambos lados. Pero el mismo documento señala que "(...) Este tratamiento se aprecia prácticamente en todo el comercio, en tiendas, en Canoas. Esto se aporta como un elemento más sobre lo observado, y de lo cual no tengo información para explicar como se instauró, habrá que investigar si está respaldado por algún acuerdo entre la República de Costa Rica y la República de Panamá, o cualquier otro asidero. (...)". Como se observa, amén de que el documento no señala expresamente que haya comercialización de combustible panameño en nuestro país, lo cierto es que por la fecha en que se hizo la inspección bien puede tratarse de los accesos que fueron demolidos por la Municipalidad de Corredores a los que hicimos referencia ut supra y que constan, además, en las pruebas No. 3, 6 y 7 aportadas por las accionantes; razón por la cual tampoco es posible derivar de esta probanza la supuesta comercialización o reventa. Menos aún podemos concluir acerca de esta actividad irregular a partir de las probanzas No. 21, 22, 23 y 24, porque todos esos elementos hacen referencia a copias de actas de discusión sobre proyectos de ley referidos al transporte irregular de combustibles por aguas bajo la jurisdicción del Estado o de una Comisión Especial de Narcotráfico establecida en la Asamblea Legislativa en el año 2008, supuestos distintos al que se discute en esta litis y que, además, son generales y abstractos. Las únicas dos pruebas que aportan las actoras que hacen referencia a una supuesta comercialización o reventa de combustible panameño en nuestro país son la prueba No. 15 y el Anexo No. 4, mismas que al Tribunal no le merecen credibilidad por las siguientes razones. En el Anexo No. 4, la parte actora dice aportar una supuesta fotografía de una pulpería expendedora de combustible (imágenes 198 y 199 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF). Sin embargo, se trata de una copia simple (sin certificar) que no indica el origen ni fecha de la supuesta fotografía, así como tampoco se indica cuál es la pulpería, ni su ubicación (para saber si está o no en territorio nacional) o su propietario; todo lo cual impide al Tribunal tener certeza de su veracidad e integridad. Además, si bien al pie de la fotografía se indica "Mientras nosotros estamos cambiando tanques y tuberías en las gasolineras para cumplir con el decreto 30131, así venden combustible (proveniente de la frontera) muchas de las pulperías locales, inclusive con precios más bajos que los que establece ARESEP."; lo cierto es que de la fotografía no es posible concluir que ahí se venda combustible traído de Panamá. De la imagen poco legible, lo único que se observa es un galerón con neumáticos afuera, que en nada permiten siquiera suponer que ahí se vende combustible y menos, de origen panameño. Por otra parte, en la prueba No. 15 que consta en el legajo de pruebas II, las accionantes aportan copia de lo que denominan Diligencias de Investigación Criminalística contratada por la Cámara de Empresarios de la Zona Sur. Se trata de una copia simple de un documento de aproximadamente ciento treinta páginas, que indica que fue realizado por el Grupo de Profesionales en Ciencias Criminales y Afines, pero no se indica mayor detalle sobre el autor, a saber, si es una persona jurídica, número de cédula jurídica, experiencia en el campo y otros aspectos que permitan a este Tribunal valorar la credibilidad de esa probanza. Aunado a lo anterior, lo cierto es que el documento tampoco viene firmado por una persona física que se haga responsable de su contenido y que permita someterlo al contradictorio, lo que se convierte en otra deficiencia importante que, en nuestro criterio, resta valor probatorio a este documento por falta de credibilidad. La copia en cuestión hace referencia a que hicieron vigilancias estacionarias y móviles que permitieron observar el trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica (hecho que este Tribunal ya tuvo por acreditado sustentándolo en otros elementos demostrativos) y pretender establecer la supuesta reventa a través de una serie de fotografías en las que se indica que "(...) en otras de nuestras incursiones fuimos a la pulpería de Nombre139089 situada en Dirección16705 , sitio fronterizo con Panamá (...) Aquí compramos un galón de gasolina de manos de esta señora (...) Nos trajo el combustible en envase plástico y con embudo (...)Momento de la entrega (...) Momento del pago por el combustible (...)". Sin embargo, insistimos que al Tribunal no le merece credibilidad el referido documento porque se trata de una copia simple, en la que no se identifica claramente al autor, no se hace referencia a su trayectoria o experiencia y no viene suscrito por ninguna persona, lo que impide tener a alguna persona como responsable de su contenido. Debe tenerse presente que si bien dentro de la prueba documental podemos destacar todos aquellos documentos, escritos, planos, dibujos, fotografías, fotocopias, dibujos, sonidos, imágenes, entre otros, que aportan informaciones de interés para la investigación de un hecho (artículo 368 del Código Procesal Civil); lo cierto es que su valor probatorio dependerán de que cuenten con algunas condiciones específicas. Así por ejemplo, existen algunos documentos públicos que son otorgados o autorizados por un notario o notaria o por un funcionario o funcionaria pública competente y que cumplen con ciertas formalidades, razón por la cual hacen plena prueba mientras no sean argüidos de falsos (numerales 369, 370, 371 del Código Procesal Civil). Otros documentos son privados, es decir, son redactados o confeccionados por los particulares, con testigos o sin ellos, sin intervención de notarios, notarias, funcionarios, funcionarias públicas que les den autoridad o valor de plena prueba. De conformidad con el artículo 82 inciso 2) del CPCA, con la finalidad de determinar la verdad real de los hechos, en este proceso rige el principio de libertad probatoria conforme al cual son admisibles todos los medios de prueba que estén permitidos por el Derecho Público y el Derecho Común. Pero es importante considerar que conforme al inciso 4) de la misma disposición, esas probanzas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que nos lleva al valor probatorio que el juzgador otorgue a los diferentes elementos. Y, por las razones que hemos expuesto ut supra, al Tribunal no le merece credibilidad el referido documento. Pero hay motivos adicionales que, en la ponderación respectiva, nos lleva a restar valor probatorio al referido documento. En alguno de los seguimientos supuestamente efectuados, en el cual además hubo intervención de la Fuerza Pública y oficiales del Organismo de Investigación Judicial, el documento indica que "(...) Es necesario mencionar que durante el operativo de captura ni los oficiales de Fuerza Pública ni los implicados se percataron de nuestra participación en el evento. Esto fue coordinado así por medio del Lic Luis Ávila Espinoza, Jefe del O.I.J. de Corredores, quien era el único que sabía del desarrollo de la operación en la zona. Las razones eran obvias, si se percataban de esto los sujetos detenidos podrían haber alertado a los dueños de la gasolinera de que estaban bajo vigilancia y la operación de inteligencia se habría visto perjudicada. En un momento dado el Fiscal de Corredores nos solicitó las fotografías donde se aprecian los sospechosos en la gasolinera surtiendo de combustible los tanques, pero por nuestra parte declinamos en hacerlo precisamente en razón de lo anteriormente expuesto. Si hubiéramos aportado las fotos el Fiscal habría tenido la oportunidad de acusar a los sospechosos de Contrabando, pero con el inconveniente de malograr la operación de inteligencia que era nuestro más importante objetivo, por eso no accedimos a entregar el material fotográfico. (...)" (folio 97 a 106 del legajo II de la prueba aportada por las accionantes). Como se observa, no solo se desconoce quien es el responsable técnico de las diligencias que se documentaron, sino que además éstas se efectuaron de manera confidencial y con seguimientos encubiertos, sin referencia específica de días, horas o testigos (únicamente constan fechas en algunas fotografías). Esta situación, en nuestro criterio, pone en peligro la legitimidad e integridad de la referida probanza, en tanto en su obtención pudo haberse lesionado los derechos constitucionales de las personas interesadas e involucradas. Pero, además, lo cierto es que se negó evidencia acerca de la comisión de un delito, a las autoridades correspondientes; razón por la cual tampoco podríamos dar valor probatorio a esas supuestas fotografías. Finalmente, lo cierto es que en relación con la supuesta evidencia de la reventa en la pulpería, de las fotografías no es viable concluir que lo que se haya vendido (en caso de que así hubiese sido) era combustible y menos aún, de origen panameño; porque ello no resulta constatable a la vista sino que deriva de los comentarios que se insertan en cada una de las fotografías (y a los que hicimos referencia ut supra), con el agravante, reiteramos, que se desconoce quien es el responsable del contenido del documento porque ni se identifica certeramente cuál es el "grupo de profesionales en ciencias criminales y afines" que efectuó el seguimiento y ninguna persona lo suscribe en tal condición. Por todo lo expuesto, para el Tribunal ni el Anexo No. 4 ni la prueba No. 15 a los que hemos hecho referencia, tienen el valor probatorio requerido para acreditar que en la zona sur ha habido comercialización o reventa de combustible panameño. Debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 317 del CPC y los numerales 58 inciso f), 82 y 85 del CPCA, la carga probatoria en este aspecto incumbía a las accionantes, quienes estaban obligadas a demostrar con la contundencia debida, aquellos hechos o elementos que dan sustento a sus pretensiones, entre ellos, que en la zona sur existía comercialización o reventa de combustible panameño. Como desatendió ese deber, deberán asumir las consecuencias procesales que esa omisión conlleva y que inciden, como explicaremos infra, en la existencia de un nexo causal entre la inactividad que se acusa y el daño que se reclama.

XIV.- En definitiva y por las razones expuestas en los Considerandos precedentes, el Tribunal concluye que únicamente se presenta uno de los escenarios de inactividad que acusan las demandantes. En efecto, el análisis de los autos permite concluir que el MINAE, en específico, la DGTCC ha sido omisa respecto de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte y la eventual comercialización del combustible en nuestro país. Lo anterior porque en este fallo se tuvo por acreditado que en la zona fronteriza sur sí existe trasiego de combustible panameño hacia Costa Rica. Y aunque se demostró que diversos órganos del Estado (como los cuerpos policiales, la PCF y la DGA) continuamente han estado efectuando acciones para tratar de mitigar esta situación irregular; lo cierto es que el Estado no logró demostrar que la DGTCC haya efectuado alguna actuación en ese sentido, en específico con el transporte de combustible panameño en la zona sur de nuestro país, con la consecuente violación al principio de legalidad en su vertiente positiva. Así las cosas, deberá acogerse parcialmente la segunda y tercera pretensión que formulan las accionantes y declarar que ha existido una inactividad del Estado, específicamente de la DGTCC, por no regular, supervisar ni ejercer los controles debidos en la frontera sur, para mitigar el transporte irregular de combustible panameño en nuestro país; así como para prevenir su comercialización o reventa. Por ello, se ordena al Estado específicamente al Ministro del MINAE y al Director de la DGTCC, en las personas que ocupen esos cargos, que en el plazo de tres meses a partir de la firmeza de esta sentencia presenten al juez (a) ejecutor (a) las propuestas requeridas para cumplimentar la conducta debida e implementar las medidas necesarias para regular, supervisar y controlar el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país, así como para prevenir su eventual comercialización; las que deberán ser valoradas por aquel juzgador a efectos de establecer si son razonables y proporcionadas para cumplir con las potestades establecidas en la ley y que han sido objeto de este proceso. En ese mismo plazo y previa coordinación con los órganos y entes involucrados, deberá también el Ministro del MINAE, en la persona que ocupe el cargo, presentar un cronograma para la actualización e implementación del Protocolo de Coordinación y Control para el Trasiego de Combustible elaborado en mayo del 2014 y al cual se ha hecho referencia, si a la fecha de firmeza de esta sentencia continuara vigente.

XV.- Finalmente, las accionantes formulan una pretensión indemnizatoria para que se condene al Estado y a Nombre1494 al pago de los daños y perjuicios señalados en la demanda, los que cuantifica en 739.144.950,90. De previo a examinar lo pedido, es necesario efectuar algunas precisiones. La primera de ellas es que la inactividad que ha declarado este Tribunal ha sido únicamente respecto del Estado, específicamente de la DGTCC y porque este órgano ha sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Lo anterior trae como consecuencia que, tal como se explicó en el Considerando VIII, no se haya declarado ninguna omisión respecto de RECOPE, razón por la cual no sería imputable a ese órgano la inactividad declarada ni podría ser responsable por la indemnización que reclaman las accionantes. Así las cosas, corresponde ahora analizar si la obligación preexistente incumplida por la DGTCC y que configura la inactividad, se constituye en causa adecuada y eficiente del daño que reclama. Las accionantes aducen que existe una relación directa entre el alza en el precio de los combustibles y la agudización de la problemática del contrabando y las excursiones sobre la calle de la frontera; y que el perjuicio acaecido en su esfera económica responde directamente a las carencias y omisiones en la fiscalización del servicio de venta de hidrocarburos. Agrega que en caso que la Administración estuviese realizando la fiscalización correspondiente en la venta de hidrocarburos, la situación económica de mi representada no se vería afectada por la adquisición ilegítima de hidrocarburos en la zona fronteriza del país. Por su parte, el Estado sostiene no podría atribuírsele responsabilidad debido a la actuación de terceras personas que serían las responsables de los supuestos daños causados a la parte actora. Manifiesta que de las pruebas que constan en autos y las manifestaciones que realiza la parte actora en su demanda, se logra comprobar que el daño que se reclama no es ocasionado por el Estado, sino por las acciones de terceros que compran combustibles en Panamá y luego lo venden en nuestro país; lo anterior pese a las acciones y medidas que el Estado ha implementado para intentar frenar el problema que se presenta en esta zona fronteriza. Por ello, concluye que se configura un eximente que elimina la responsabilidad del Estado, razón por la cual debe rechazarse la pretensión indemnizatoria que se formula. Como primer aspecto, conviene señalar que conforme a los argumentos y la prueba No. 2 (informe financiero del contador Nombre139090 ), el daño que reclaman las accionantes se constituye por los montos dejados de percibir por ellas debido a la baja en las ventas del combustible que, afirma, incluso llevó a la quiebra de Servicentro R.M.del Sur S.A, así como la inversión (en bienes de capital, específicamente la construcción de tanques para almacenar combustible) que el MINAE obligó a realizar a ésta, sin que se generaran beneficios ni pudiera recuperar la inversión, el daño empresarial (que no detalla ni prueba) e intereses. Si bien las actoras presentaron como prueba un informe financiero en el que se analizan su situación económica durante los años 2008 al 2012, así como las declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto General sobre las Ventas de algunos de esos períodos; lo cierto es que este Tribunal no puede valorar toda esa información porque las actoras no acreditaron el momento a partir del cual el Estado les otorgó la autorización por primera vez para que se dedicaran a la prestación del servicio público almacenamiento, distribución y comercialización de combustible. Lo único que se aportó fue la última prórroga que les fue otorgada para tales efectos en los años 2011 y 2012, sin que se infiera de estos actos el momento en que se autorizó, por primera vez, la prestación del referido servicio. La demostración de este punto era fundamental para que el Tribunal pudiera establecer a partir de que momento las accionantes podían dedicarse legítimamente a esta actividad y luego determinar si durante los años en que estuvo habilitada para ejercerla, sufrió una disminución en las ventas y con ello, la supuesta lesión a su situación jurídica subjetiva. Nuevamente, se trataba de una carga procesal que incumbía a las accionante y que fue desatendida, razón por la cual deberán asumir las consecuencias negativas que corresponden. En este caso y dada las falencias probatorias referidas, se pudo tener por acreditado los ingresos brutos y gastos deducibles que en el año 2012 declararon las actoras EyR de San José S.A. y Servicentro Laurel S.A. (hechos probados 29 y 30 de este fallo), que permiten concluir que la primera tuvo pérdidas ese año, mientras que la segunda obtuvo una pequeña ganancia. Sin embargo, no es posible concluir que estas demandantes hayan tenido una baja en las ventas de combustibles ya que, reiteramos, no se puede validar la información contable de los años anteriores porque desconocemos (dado que ellas no lo probaron) si los ingresos declarados en años anteriores se correspondían o no la venta de combustible debidamente autorizado por las autoridades competentes. En relación Servicentro R.M. del Sur S.A., se tiene que ésta obtuvo la prórroga para la prestación del servicio público que aquí hemos analizado en el año 2011 y que tanto en ese período fiscal como en el 2012 tuvo pérdidas, según se infiere de los hechos probados 31 y 32 de este fallo. Sin embargo, no se tuvo por demostrado la supuesta quiebra de esta empresa porque, nuevamente, se desatendió la carga probatoria que, en ese sentido, le correspondía. Las falencias probatorias referidas impiden al Tribunal tener por acreditado el daño en los términos en que lo plantean las demandantes porque ni se acreditó que hubiesen sufrido una merma constante en sus ingresos por venta de combustible a los largo de los años ni que una de ellas hubiera quebrado debido a los bajas ganancias. A lo sumo, lo que se probó fue que en el período de tiempo en que demostraron tener las autorizaciones para prestar el servicio público de comercialización de combustible sufrieron, en general pérdidas. Pero aún teniendo por demostrado este daño, lo cierto es que el Tribunal no deduce de los autos que exista una relación de causalidad entre este detrimento y la inactividad que aquí se ha declarado (sea, que la DGTCC haya sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país) de modo que esta última se constituya en causa adecuada o eficiente de las pérdidas que, en año 2011 y 2012 sufrieron las accionantes. Lo anterior por las siguientes razones. De inicio, debemos tener presente que, en relación con el tema, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente "(...) Relación de causalidad. Esta Sala ha explicado el nexo entre el hecho desencadenante y el resultado dañoso, en el sentido de que: “La causalidad adecuada, como método jurídico para imputar un daño a una conducta, debe entenderse como aquella vinculación entre estos elementos, cuando el primero se origine, si no necesariamente, al menos con una alta probabilidad, según las circunstancias específicas que incidan en la materia, de la segunda. En esta línea, entre otras, pueden verse las resoluciones 467-F-2008 de las 14 horas 25 minutos del 4 de julio de 2008, o la 1008-F-2006 de las 9 horas 30 minutos del 21 de diciembre de 2006”. No. 515 de 10 horas 15 minutos del 27 de mayo de 2009. La responsabilidad objetiva, tiene como criterio de atribución causas expresamente establecidas por la ley. Ejemplo de esto son el artículo 1048 del Código Civil, en cuanto a la derivada de los daños ocasionados por máquinas motivas, el artículo 35 de la Ley de Protección al Consumidor, referido a la responsabilidad en materia de derecho del consumidor, y el numeral 190 de la LGAP en cuanto a la de la Administración. Este último la supone cuando su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal provoque daños a los administrados. Así, este sólo debe probar que el daño existe y que se produjo como consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la Administración (causalidad adecuada). No requiere demostración de la culpa o el dolo (culpabilidad en sentido lato), ya que el criterio de imputación es objetivo. Corresponde al juzgador examinar en cada caso si existe o no causalidad directa y adecuada entre el daño reclamado (y demostrado) por el petente y la actividad (activa u omisiva) desplegada por la Administración”. (Sentencia no. 662 de las 14 horas 20 minutos del 26 de mayo de 2010). La parte actora refiere a varios factores que establece como causa del daño sufrido, en los términos que este Tribunal lo ha tenido por acreditado (sea, que en el año 2011 y 2012 sufrieron pérdidas); pero la mayoría de ellos ni siquiera coincide o tiene relación con la inactividad que aquí se ha declarado (sea, que la DGTCC haya sido omiso en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país), según veremos. Primero, afirma que existe una relación directa entre las excursiones sobre la calle de la frontera y el perjuicio acaecido en su esfera económica. Sin embargo, como desarrollamos en el Considerando IX de esta sentencia, el ordenamiento jurídico habilita que los vecinos de la zona sur puedan pasar con su vehículo a Panamá y no existe norma alguna que prohíba que los conductores se abastezcan de combustible panameño para llenar el tanque de su vehículo, práctica que, además, en criterio del Tribunal resulta lógica y apegada al sentido común. De esta forma, no existe la inactividad que se reclama en ese sentido. En este punto, debe tenerse presente que la causa petendi o razón de hecho enunciada en la demanda como fundamento de la pretensión, no se direcciona ni se fundamenta jurídicamente en la responsabilidad patrimonial del Estado por conducta lícita o funcionamiento normal (artículo 194 de la LGAP) sino en una conducta omisiva (disfuncional) de los demandados, la cual reiteramos, no encuentra cabida en autos. Luego, señalan que el perjuicio acaecido en su esfera económica responde directamente a las carencias y omisiones en la fiscalización del servicio de venta de hidrocarburos. Pero, conforme desarrollamos en el Considerando XIII de este fallo, en este proceso las accionantes no lograron demostrar con la contundencia requerida en estos casos, que exista venta o comercialización de combustible o en general, hidrocarburos de origen panameño en la zona sur de nuestro país. Por ende, menos aún podrían establecerse que ha existido deficiencias en la fiscalización que, sobre este aspecto, ejerce el Estado porque no es posible obligarlo a fiscalizar una supuesta práctica irregular que, insistimos, no fue demostrada. Posteriormente, indican que el nexo causal es manifiesto porque: a) El precio de los combustibles en Costa Rica es uniforme y regulado por la ARESEP y es constante su alza. Sin embargo, reiteramos que la causa petendi que se desarrolla en la demanda, sea, el fundamento o razón alegada por las actoras para obtener el objeto de la pretensión, se direcciona a la supuestas conductas omisivas del Estado y Nombre1494 en relación con el trasiego y comercialización del combustible panameño en Costa Rica. Alegar, ahora, que el supuesto daño que sufrieron las accionantes fue ocasionado por la política regulatoria de precios de combustible del Estado costarricense o sus consecuencias, no solo está fuera de la causa de pedir, sino que además eventualmente referiría (en el escenario más favorable) a una responsabilidad del Estado Legislador que evidentemente no ha sido alegada ni es objeto de esta litis. b) Los tres servicentros de su propiedad e encuentran en la misma zona geográfica. Pero en criterio del Tribunal, este elemento considerado de forma aislada no se constituye en causa adecuada ni eficiente porque no existe ninguna conexión entre la ubicación de los servicentros de combustible de las accionantes y las pérdidas que sufrieron en los años 2011 y 2012. c) Todas las estaciones de servicio aledañas reportan situaciones similares. Pero, amén de que este hecho no ha sido demostrado, estimamos que no está vinculado con las pérdidas sufridas por las demandantes en los años 2011 y 2012, razón por la cual tampoco podría configurarse en causa del daño que aquí ha sido tenido por probado. Finalmente, las actoras señalan que existe una relación directa entre la agudización de la problemática del contrabando y el perjuicio que han sufrido, en este caso, las pérdidas en los años ya referidos. Sobre este aspecto, debemos recordar que el Tribunal ha tenido por acreditado la existencia de esa problemática en la zona fronteriza sur, así como que han existido acciones constantes y continuas de los cuerpos policiales, la PCF y la DGA para mitigar el trasiego y contrabando de mercancía en general y combustible panameño, en particular. Pese a lo indicado, también se acreditó la inactividad de la DGTCC en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Sin embargo, en nuestro criterio, el trasiego de combustible panameño hacia nuestro país no podría constituir, por sí solo, en la causa adecuada o eficiente del daño que reclaman las actoras porque para que ello fuese así, debió haberse acreditado también la comercialización o reventa de aquel en nuestro país, sin contar con las autorizaciones o contratos respectivas. Para el Tribunal, conforme a la sana crítica y la experiencia común, sería propiamente la reventa de combustible panameño en nuestro país por parte de establecimientos no autorizados y sin contrato con RECOPE, la que podría haber tenido un efecto negativo en las finanzas de las accionantes que hubiese llevado a que tuvieran pérdidas en el ejercicio de la actividad relativa a ese servicio público, precisamente porque los usuarios deciden dejar de comprarle a ellas, para adquirir combustible panameño más barato en establecimientos informales. Y precisamente esa reventa o comercialización de combustible panameño en nuestro país no fue acreditada por las actoras, pese a la carga procesal que les incumbía por tratarse de un hecho constitutivo de su reclamo patrimonial. En tal inteligencia, consideramos que no resulta procedente resarcir el menoscabo patrimonial que se alega experimentado, ya que la inactividad que aquí se ha declarado no se constituye en causa adecuada ni eficiente de tal detrimento. Consecuentemente, no existe la necesaria relación de causalidad que sustente una condena patrimonial como la que se solicita, razón por la cual lo pedido en este extremo debe ser rechazado.

XVI.- Sobre las excepciones. El Estado formula las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de derecho; mientras que Nombre1494 solo la primera. Conforme a los argumentos expuestos en el Considerando VIII de este fallo, la falta de legitimación pasiva que alega la empresa pública accionada debe ser acogida. Lo anterior porque si bien las pretensiones se dirigen a ambos demandados, lo cierto es que de la argumentación que plantean las actoras, no se endilga a Nombre1494 ninguna inactividad en el ejercicio de sus competencias. Más bien, la conducta omisiva se reclama en relación con distintos órganos del Estado, razón por debe rechazarse la defensa que, en ese sentido, opone el representante estatal. La defensa de falta de derecho que formula el Estado debe ser acogida únicamente respecto de la pretensión indemnizatoria que formulan las accionantes, la cual es improcedente por las razones expuestas en el Considerando precedente. En lo demás se rechaza. Lo anterior porque se ha declarado la inactividad de la DGTCC en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del transporte del combustible en nuestro país, específicamente en lo que atañe al trasiego y transporte en la zona sur, de los diferentes hidrocarburos panameños en nuestro país. Por ello, deberá procederse a subsanar la referida inactividad, en los términos expuestos en el Considerando XIV de esta sentencia. Así las cosas, la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar, como en efecto se hace.

XVII.- Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del CPCA, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, en relación con el Nombre1494 no observa este Tribunal motivo alguno para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, tomando en cuenta que fueron las actoras quienes ampliaron las pretensiones para incluir a la referida empresa pública y que respecto de ésta se ha acogido una falta de legitimación pasiva, se condena a las accionantes vencidas al pago de ambas costas del proceso junto con los respectivos intereses que se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil. Estos extremos se liquidarán en ejecución de sentencia. En relación con el Estado, considerando que hay un vencimiento recíproco, estimamos que lo debido es terminar este proceso sin especial condena en costas.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva que opone la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. y, respecto de ella, se declara sin lugar la demanda y se condena a las sociedades accionantes al pago de ambas costas del proceso, junto con los respectivos intereses que se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago. Estos extremos se liquidarán en ejecución de sentencia. Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el Estado. Se acoge la excepción de falta de derecho que opone ese mismo ente público únicamente respecto de la pretensión indemnizatoria que gestionan las accionantes, la cual es improcedente. En lo demás se rechaza la referida defensa. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declara que ha existido inactividad del Estado, específicamente de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha habilitado en relación con la regulación, supervisión y control del trasiego y transporte del combustible y demás hidrocarburos de origen panameño en nuestro país, específicamente en la zona fronteriza sur. 2) Se ordena al Estado, específicamente al Ministro de Ambiente y Energía y al Director General de Transporte y Comercialización de Combustible de ese Ministerio, en las personas que ocupen esos cargos, que en el plazo de tres meses a partir de la firmeza de esta sentencia presenten al juez (a) ejecutor (a) las propuestas requeridas para cumplimentar la conducta debida e implementar las medidas necesarias para regular, supervisar y controlar el trasiego y transporte de combustible panameño en nuestro país, así como para prevenir su eventual comercialización; las que deberán ser valoradas por aquel juzgador a efectos de establecer si son razonables y proporcionadas para cumplir con las potestades establecidas en la ley y que han sido objeto de este proceso. 3) En ese mismo plazo y previa coordinación con los órganos y entes involucrados, deberá el Ministro de Ambiente y Energía, en la persona que ocupe el cargo, presentar un cronograma para la actualización e implementación del Protocolo de Coordinación y Control para el Trasiego de Combustible elaborado en mayo del 2014 y al cual se ha hecho referencia, si a la fecha de firmeza de esta sentencia continuara vigente. 4) Respecto del Estado, se termina este proceso sin especial condena en costas.

Cynthia Abarca Gómez José Roberto Garita Navarro Laura Gómez Chacón PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: E Y R DE SAN JOSÉ S.A., SERVICENTRO LAUREL S.A. y SERVICENTRO R M DEL SUR S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO