Res. 25241-2019 Sala Constitucional — Res. 25241-2019 Sala Constitucional

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Revisión del Documento *190224370007CO* Res. Nº 2019025241 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve .

Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad planteada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, referida al proyecto denominado “Adición de un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política, para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua”, que se tramita en el expediente legislativo n.° 21.382.

Resultando

1.- La consulta que se formula en cumplimiento de lo que establece el numeral 96, inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fue recibida en la Secretaría de la Sala a las 10:05 horas del 25 de noviembre de 2019, junto con una copia certificada del expediente legislativo.

2.- La Presidencia de la Sala tuvo por presentada la consulta mediante resolución de las 10:57 horas de 25 de noviembre de 2019. En aplicación de lo dispuesto en el ordinal 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala Constitucional debe evacuar la consulta preceptiva de constitucionalidad dentro del mes siguiente a su recibo, en este caso, hasta el 25 de diciembre de 2019.

3.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- OBJETO Y ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA. El proyecto de ley consultado se denomina “Adición de un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política, para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua”, y se tramita en el expediente legislativo n.° 21.382. Por tratarse de una reforma parcial a la Constitución Política, su tramitación en este órgano se rige por lo dispuesto en los numerales 96, inciso a), 97 y 98, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En atención a lo dispuesto en las citadas normas, esta consulta fue planteada por el Directorio de la Asamblea Legislativa el 25 de noviembre de 2019. La consulta se da luego de que el proyecto fue aprobado en primer debate de la primera legislatura en la sesión plenaria ordinaria n.° 102 del 14 de noviembre de 2019 de manera unánime por 39 diputados. Así las cosas, esta consulta es admisible, por lo que se procede a evacuarla.

II.- TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE NÚMERO 21.382 EN LA ASAMBLEA LEGISLATIVA. El proyecto de reforma al numeral 50 de la Constitución Política, tramitado en el expediente legislativo n.° 21.382, ha seguido el siguiente iter:

El 1 de mayo de 2019, 57 diputados y diputadas presentaron ante la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa la proposición denominada “Adición de un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política, para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua” (folios 1-15 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En la sesión plenaria extraordinaria n.° 5 del 12 de junio de 2019 se dio primera lectura a la proposición de reforma del artículo 50 constitucional (folios 37-51 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En la sesión plenaria ordinaria n.° 41 del 17 de julio de 2019 se dio segunda lectura a la proposición de reforma del ordinal 50 constitucional (folios 56-64 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

Mediante decreto ejecutivo n.° 41870-MP del 31 de julio de 2019 se convocó la proposición de reforma del artículo 50 constitucional a sesiones extraordinarias (folio 66 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En la sesión plenaria ordinaria n.° 52 del 7 de agosto de 2019 se dio tercera lectura a la proposición de reforma del numeral 50 constitucional. Asimismo, se sometió a discusión y se aprobó su admisibilidad por unanimidad de 46 votos (folios 77-87 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

Mediante oficio AL-DEST-IJU-195-2019 del 22 de agosto de 2019, el Departamento de Servicios Técnicos remitió al Director del Departamento de Secretaría del Directorio Legislativo el informe jurídico sobre el expediente n.° 21.382 (folios 88-119 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En la sesión plenaria ordinaria n.° 63 del 4 de setiembre de 2019 se aprobó una moción de posposición para entrar a conocer de forma inmediata el expediente n.° 21.382. Asimismo, en esa sesión se integró la Comisión Especial. Sus integrantes recibieron los siguientes votos: Paola Valladares Rosado 41 votos, Aida María Montiel 41 votos; Paola Vega Rodríguez 38 votos, Mileidy Alvarado Arias 38 votos, José María Villalta Flórez-Estrada 35 votos, Erick Rodríguez Steller 36 votos y Pablo Heriberto Abarca Mora 41 votos (folios 120-132 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 11 de setiembre de 2019, la Secretaría del Directorio de la Asamblea legislativa entregó a la Jefatura de Comisiones el expediente n.° 21.382 (folio 133 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 12 de setiembre de 2019, la Comisión Legislativa IV recibió el expediente n.° 21.382 por el plazo de 20 días hábiles (folio 134 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

Mediante oficio AL-DEST-IJU-221-2019 del 16 de setiembre de 2019, el Departamento de Servicios Técnicos remitió a la Comisión Especial la Reconsideración informe AL-DEST-IJU-195-2019 (folios 135-137 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En sesión n.° 1 del 18 de setiembre de 2019, la Comisión Especial aprobó la moción n.° 02-1 para consultar a diferentes instancias el proyecto n.° 21.382 (folios 142-148 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En sesión n.° 2 del 2 de octubre de 2019, la Comisión Especial conformó una mesa de trabajo relacionada con el proyecto n.° 21.382 (folios 712-732 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En sesión n.° 3 del 7 de octubre de 2019, la Comisión Especial discutió el expediente por el fondo. Asimismo, discutió y aprobó por unanimidad de 4 diputados el dictamen afirmativo del expediente (folios 758-819 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 14 de octubre de 2019, la Comisión Especial trasladó el expediente n.° 21.382 a la Secretaría del Directorio (folio 828 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En el Alcance n.° 229 de La Gaceta digital n.° 199 del 21 de octubre de 2019 se publicó el dictamen afirmativo unánime del expediente n.° 21.382 (folio 830 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En el Alcance n.° 242 de La Gaceta digital n.° 209 del 4 de noviembre de 2019 se publicó el dictamen afirmativo unánime (folio 866 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En sesión plenaria ordinaria n.° 102 del 14 de noviembre de 2019, la Asamblea Legislativa aprobó una moción de orden de posposición para entrar a conocer en forma inmediata varios proyectos, entre ellos, el expediente n.° 21.382. En esa misma sesión, se aprobó una moción de fondo. Luego, la propuesta fue sometida a votación y aprobada en primer debate de la primera legislatura por unanimidad de 39 votos (folios 903-927 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 15 de noviembre de 2019, la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa entregó a la Comisión Permanente Especial de Redacción el expediente n.° 21.382 (folio 894 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 15 de noviembre de 2019, el Área de Servicios Filológicos envió a la Comisión de Redacción las correcciones filológicas del expediente n.° 21.382 (folios 929-931 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En sesión ordinaria n.° 44 del 20 de noviembre de 2019, la Comisión Permanente Especial de Redacción discutió y aprobó la redacción final del expediente n.° 21.382 (folios 939-951 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

El 21 de noviembre de 2019, la Comisión Permanente Especial de Redacción remitió a la Secretaría del Directorio el expediente n.° 21.382 (folio 952 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

III.- Sobre el procedimiento legislativo en el caso concreto. Según se desprende del expediente legislativo n.° 21.382, la proposición de reforma constitucional denominada “Adición de un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política, para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua” fue presentada el 1º de mayo de 2019 por más de 10 diputados, con lo que se satisfizo la cantidad mínima de diputados contemplada en el ordinal 195 inciso 1) de la Constitución Política. Las tres lecturas exigidas por el inciso 2) de dicho numeral se llevaron a cabo los días 12 de junio, 17 de julio y 7 de agosto, todos de 2019. Si bien se excedió el plazo de 6 días estipulado por dicha norma, la Sala ha entendido que se trata de un plazo ordenatorio, sin que su superación acarree un vicio sustancial del proceso (sentencias N° 2000-7818 de las 16:45 horas de 5 de setiembre de 2000 y N° 2010-9927 de las 14:59 horas del 9 de junio de 2010). En la sesión plenaria ordinaria n.° 52 se sometió la proposición de reforma a discusión y se aprobó su admisibilidad por unanimidad de 46 votos. Se acota que se cumplió con la mayoría absoluta exigida por el inciso 3) del ordinal 195 de la Constitución Política. En la sesión plenaria ordinaria n.° 63 del 4 de setiembre de 2019 se conformó la Comisión Especial que conocería tal expediente. El 12 de setiembre de 2019, la Comisión Especial recibió el proyecto consultado. En la sesión n.° 3 del 7 de octubre de 2019, la Comisión Especial discutió el expediente por el fondo. Asimismo, discutió y aprobó por unanimidad de 4 diputados el dictamen afirmativo del expediente. Se destaca que no se superó el plazo de 20 días hábiles establecido en el inciso 3) del artículo 195 constitucional. Luego, en el Alcance n.° 229 de La Gaceta digital n.° 199 del 21 de octubre de 2019 se publicó el dictamen afirmativo unánime del expediente n.° 21.382. El dictamen fue publicado nuevamente en el Alcance n.° 242 de La Gaceta digital n.° 209 del 4 de noviembre de 2019. Posteriormente, la proposición fue conocida por el Plenario en la sesión plenaria ordinaria n.° 102 del 14 de noviembre de 2019, cuando aprobó una moción de orden de posposición para entrar a conocer de forma inmediata varios proyectos, entre ellos, el expediente n.° 21.382. En esa misma sesión, se aprobó una moción de fondo. Luego, la proposición fue sometida a votación y aprobada en primer debate de la primera legislatura por unanimidad de 39 votos. Hasta este punto, la Sala no observa ningún vicio sustancial del procedimiento, por lo que es avalado.

IV.- SOBRE EL ENVÍO A LA COMISIÓN PERMANENTE ESPECIAL DE REDACCIÓN. En el iter legislativo que ha seguido este proyecto, la Sala observa que fue discutido por primera vez en el plenario en la sesión plenaria ordinaria n.° 102 del 14 de noviembre de 2019. En dicha oportunidad se inició la discusión, fue sometido a votación y aprobado en primer debate de la primera legislatura por unanimidad de 39 votos. Luego, el 15 de noviembre de 2019, la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa entregó a la Comisión Permanente Especial de Redacción el expediente n.° 21.382. Ahora bien, es necesario puntualizar que existen diferencias entre el trámite legislativo ordinario y el de reformas constitucionales; en lo que interesa a este caso, hay una diferencia en cuanto a la remisión del expediente a la Comisión Permanente Especial de Redacción. En el trámite ordinario, el traslado a la mencionada Comisión se efectúa luego de que el proyecto de ley es aprobado en primer debate (artículo 141 del Reglamento de la Asamblea Legislativa). En cuanto a las reformas constitucionales, el numeral 195 señala, en lo que interesa:

“(…)

4)Presentado el dictamen se procederá a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea; 5) Acordado que procede la reforma, la Asamblea preparará el correspondiente proyecto, por medio de una Comisión, bastando en este caso la mayoría absoluta para aprobarlo; (…)” (El subrayado es agregado).

Dado que el inciso 4) establece que se procederá con el trámite para la formación de leyes, se podría pensar que debe aplicarse el numeral citado 141 y remitir el expediente a la Comisión de Redacción después del primer debate. Sin embargo, para entender la norma constitucional se debe acudir al ordinal 210 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, que señala en materia de reforma constitucional:

“(…)

4. Rendido el dictamen por la comisión, éste debe ser objeto de dos debates, cada uno en día distinto, y para su aprobación requiere la votación de los dos tercios del total de la Asamblea.

5. Aprobado el dictamen sobre el proyecto de reforma, éste pasará a la Comisión de Redacción, a efecto de que ella prepare su redacción definitiva, bastando luego para su aprobación la mayoría absoluta de la Asamblea. (…)” (El énfasis es agregado).

Nótese que la norma es palmaria en señalar que el expediente debe ser objeto de dos debates para luego ser enviado a la Comisión de Redacción. Tal disposición es reflejo del numeral 124 constitucional, el cual indica que “…todo proyecto deberá ser objeto de dos debates, cada uno en día distinto no consecutivo…”. Recuérdese que, según el artículo 195 recién supra transcrito, “…se procederá a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes…”, por lo que también debe acudirse al ordinal 124 para interpretar dicha disposición.

En el caso de marras, el iter legislativo descrito evidencia que el proyecto fue remitido prematuramente a esa Comisión, toda vez que todavía no había sido sometido a un segundo debate. En ese tanto, la Sala determina la existencia de un vicio procedimental que debe ser subsanado, a efectos de respetar los trámites formales constitucionales.

A partir de esta sentencia se enfatiza tal elemento del procedimiento legislativo de reforma constitucional. Con el fin de velar por la seguridad jurídica, especialmente tratándose de la norma fundamental, se da efecto ex nunc a esta determinación y se advierte a la Asamblea Legislativa sobre el cumplimiento de tal precepto en los procedimientos de reforma a la Constitución.

V.- Sobre la publicación de la proposición de reforma constitucional. En la sentencia n.° 2019-15575 de las 9:15 horas del 21 de agosto de 2019, la Sala se refirió al principio de publicidad en el trámite de reforma constitucional en los siguientes términos:

“VI.- SOBRE LA PUBLICACIÓN DE LA PROPOSICIÓN DE REFORMA CONSTITUCIONAL. Como principio esencial en el proceso de formación de las leyes se encuentra el principio de publicidad, en el tanto garantiza la transparencia y posibilita la participación de quienes pudieran tener algún interés en un determinado proyecto. Concretamente, en la tramitación de un proceso de reforma parcial a la Constitución Política, la Sala ha sido enfática en señalar que la publicación de un específico proyecto deviene en fundamental, de conformidad con lo dispuesto, al efecto, en el numeral 195, inciso 4°), en consuno con lo señalado por los artículos 116 y 121, ambos del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En ese particular, en la Sentencia No. 2006-9567 de las 16:10 hrs. de 5 de julio de 2016, este Tribunal dispuso lo siguiente:

“VI.- Del principio esencial de la publicidad en el trámite de reforma de la Constitución Política. Del precedente citado supra, en relación con el procedimiento de formación de la ley que es reforma de la Constitución que se analiza, debe entenderse que una vez que el proyecto de reforma cuenta con el informe de la comisión nombrada al efecto, éste es presentado a la Asamblea Legislativo dentro del plazo de 20 días que señala en inciso 3 del artículo 195 de la Constitución Política, y debe además observar el trámite dispuesto en el inciso 4) siguiente, según el cual:

“4) Presentado el dictamen, se procederá a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea;” De la lectura del mandato constitucional recién transcrito se infiere que en el trámite de reforma de la Constitución Política debe ajustarse además el Legislador a los principios que informan la formación de ley ordinaria. Como principio esencial en la formación de las leyes está el Principio de Publicidad, en el tanto garantiza un amplio debate que facilita el contacto con la opinión pública en general y, en particular, con quienes pudieran tener interés, por razón de sus actividades económicas, en conocer y hasta participar en la deliberación del asunto, o, igualmente, la posibilidad de escuchar a órganos públicos, en este caso las municipalidades. En este punto es importante reiterar lo ya expuesto en anteriores consultas evacuadas por este Tribunal, en cuanto ha señalado que la publicidad de los procedimientos parlamentarios resulta además esencial dado el carácter representativo de la comunidad nacional que ostenta la Asamblea Legislativa, siendo que la soberanía reside en el pueblo y los diputados solamente son sus representantes, según lo dispone el artículo 105 constitucional. (En tal sentido ver sentencia 2000-03220 de las diez horas con treinta minutos del dieciocho de abril del dos mil). Extraña la Sala en este asunto, que después de la presentación del informe por la Comisión nombrada al efecto en el año dos mil uno, se obvió la publicación del texto previo a la inclusión en el orden del día y primer debate iniciado tres años más tarde, en la sesión número 12 del dieciocho de mayo de dos mil cuatro, (folios 104 a 107 del expediente legislativo). Tal omisión resulta contraria al principio de publicidad de los procedimientos parlamentarios que se entiende inmerso en el procedimiento de reforma de la Constitución Política, y que según mandato del inciso 4) del artículo 195 de la Constitución Política - en relación con lo dispuesto en los artículos 116 y 121, ambos del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, debe publicarse el proyecto de ley en el Diario Oficial, previo a la inclusión del mismo en el Orden del Día. Conviene agregar a lo expuesto que al tratarse de una reforma de la Constitución Política cuya tramitación es más compleja que la formación de la ley ordinaria, no podría válidamente acordarse el trámite de dispensa de publicación previsto en el Reglamento de la Asamblea Legislativa. La omisión de trámites no es posible en cuanto a reformas parciales a la Constitución Política, en primer lugar por la naturaleza misma de las reformas a la Constitución Política que es formal y agravada; y en segundo lugar porque, del trámite de reforma parcial a la Constitución que establece la Constitución Política, se desprende expresamente la exigencia de la Comisión nombrada al efecto, de elaborar el respectivo informe (Artículo 195 incisos 3 y 4 de la Constitución Política). En otros términos se puede afirmar que la publicación constituye un trámite esencial en el procedimiento de reforma parcial de la Constitución Política, cuya omisión se constituye en un vicio invalidante; y no puede la publicación ser omitida en los términos ya explicados. (…)”. (Criterio reiterado en el Voto No. 2010-11043 de las 15:00 hrs. de 23 de junio de 2010).

Ahora bien, pese a lo dicho anteriormente, resulta menester destacar que mediante la Sentencia No. 2018-3851 de las 11:51 hrs. de 7 de marzo de 2018, esta Sala señaló que si bien la regla que debe prevalecer es la publicación de este tipo de proyectos de reforma constitucional antes de su votación en primer debate de primera legislatura, esta última igualmente se podría llevar a cabo con posterioridad a tal votación e, incluso, luego de presentado el asunto en consulta ante esta jurisdicción, sin que esto suponga un vicio sustancial del procedimiento. Así, en dicha ocasión se indicó expresamente lo siguiente:

“IV.- (…) Ciertamente, tal como se señaló en la sentencia N° 2006-009567, la omisión de publicación constituye un vicio esencial que invalida el trámite legislativo debido a su relevancia a los efectos del principio democrático. Ahora bien, a la luz de lo señalado en la sentencia N° 2013-008252, deviene necesario advertir que el principio de publicidad no es un fin en sí mismo, sino que su importancia radica en, por un lado, garantizar la transparencia, y, por otro, posibilitar la participación de los sujetos interesados. Como se dice en la sentencia N° 2013-008252 recién transcrita “… Tal cualidad potencia a nivel constitucional el propósito fundamental de la publicidad: promover la intervención de la ciudadanía en las decisiones fundamentales del Estado. Si este fin no resulta vulnerado y se advierte que no se ha dado una verdadera obstaculización a la participación popular, entonces un error en la publicación no puede llegar a configurar por sí solo un vicio esencial del procedimiento legislativo.” (El subrayado es agregado). Mutatis mutandis, si la publicación se realiza en un momento procesal diferente, deberá valorarse si ha ocurrido una verdadera obstaculización a la participación popular o se ha afectado gravemente la transparencia del procedimiento legislativo, a los efectos de determinar la existencia de un vicio sustancial en el procedimiento legislativo; de no ser ese el caso, no se estaría en presencia de un vicio de tal tipo.

La Sala enfatiza que el procedimiento legislativo de reforma constitucional es especial y diferente del procedimiento ordinario de aprobación de una ley. Ciertamente, se trata de un procedimiento agravado que exige la iniciativa por parte de al menos 10 diputados (o al menos 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral condicionado a que se trate de reformas parciales a la Constitución, no de tipo general, caso último en el que rige de manera exclusiva lo dispuesto en el ordinal 196 constitucional); además, su aprobación requiere de una mayoría calificada en dos legislaturas diferentes, entre otros requisitos.

La Sala estima necesario acudir a las actas del Constituyente para determinar la validez de la publicación después de la aprobación en primer debate en este caso concreto, con el propósito de dilucidar si la publicación realizada de esta forma contraviene o no el texto constitucional. Dentro de esta perspectiva, es menester advertir que el Constituyente originario no se refirió de manera clara a la publicidad del proyecto al momento de discutir y determinar el procedimiento de reforma constitucional. Sin embargo, sí se expresó sobre el propósito de las etapas procedimentales, en particular, aquellas previstas en los incisos 6) y 7) del artículo 195 constitucional, etapas pendientes en el procedimiento legislativo sub examine. El motivo que generó la discusión de dichos incisos es que fueron ellos (junto al inciso 1) los que sufrieron las mayores modificaciones con respecto al texto base, que era el de la Constitución de 1871.

La Sala observa que la redacción actual del inciso 6) se dio como consecuencia de una moción presentada por el constituyente Baudrit González. Al respecto, se indica en el acta N° 149 de las 15:00 horas del 12 de setiembre de 1949:

“El Representante BAUDRIT GONZALEZ presentó moción para que el inciso 6) se leyera así:

‘El mencionado proyecto pasará al Poder Ejecutivo y éste lo enviará a la Asamblea junto con el Mensaje Presidencial al iniciarse la próxima legislatura ordinaria con sus observaciones o recomendándolo’. [195.6] El señor Baudrit observó que con el proyecto que la Asamblea envía al Ejecutivo sólo pueden hacerse dos cosas: o bien el Ejecutivo le introduce reformas, variaciones, o bien lo recomienda absolutamente. Su moción contempla ambos extremos.

Puesta a votación, fue aprobada.” (El subrayado es agregado).

La intención de dicho inciso fue aclarada nuevamente por el diputado Baudrit en dos momentos. En la misma acta N° 149 señaló:

“El señor BAUDRIT GONZALEZ expresó que el punto era de gran trascendencia. De acuerdo con su manera de pensar, el texto de la Carta del 71, relacionado con las reformas de la Constitución, es bien claro. Lo entiende en el sentido de que la facultad de efectuar reformas constitucionales le corresponde, en una forma privativa, a la Asamblea Legislativa, de acuerdo con un proceso que luego se indica en varias disposiciones. El Poder Legislativo viene, en cierto modo, a desempeñar las funciones de una Constituyente. Para que el país no fuera sorprendido con una reforma y para que ésta se meditara lo más posible, se estableció el método de dos legislaturas, dándole tiempo al mismo pueblo para que se pronuncie en relación con la reforma y a la propia Cámara para discutirlas en una forma más honda.” (El subrayado es agregado).

También en el acta siguiente, durante la discusión del inciso 7), dicho diputado aclaró el sentido del inciso 6) que había propuesto:

“El Representante BAUDRIT GONZALEZ expresó: “Al hablarse aquí del inciso 6), artículo 139, intervine para dejar sentado, y así fue admitido, que el Poder Ejecutivo -incluyendo desde luego el Consejo de Gobierno- tiene que devolver el plan de reformas constitucionales enviado por la Cámara, al iniciar ésta la siguiente Legislatura, junto con el Mensaje Presidencial, consignando las observaciones o la recomendación de aquel Poder.” (Acta N° 150 de las 15:00 horas del 13 de setiembre de 1949).

El resultado de dicha modificación se observa al contrastar el texto aprobado en 1949 con el de la Constitución de 1871. El primero reza:

“6) El mencionado proyecto pasará al Poder Ejecutivo; y éste lo enviará a la Asamblea con el Mensaje Presidencial al iniciarse la próxima legislatura ordinaria, con sus observaciones, o recomendándolo;” Mientras que el inciso de la ley fundamental de 1871 señala:

“6ª.- El mencionado proyecto se pasará al Poder Ejecutivo, quien, después de haber oído al Consejo de Gobierno, lo presentará con su mensaje al Congreso en su próxima reunión ordinaria.” La mayor modificación sufrida por el texto constitucional es la introducción expresa de la potestad concedida al Poder Ejecutivo para realizar observaciones al proyecto de reforma constitucional o recomendarlo. Indubitablemente, el Constituyente originario tenía la intención de conceder al Ejecutivo la capacidad de estudiar la conveniencia del proyecto y remitir sus observaciones a la Asamblea Legislativa, todo ello dentro de un proceso de retroalimentación para con la propia Asamblea. Debe rescatarse que esta es la única intervención significativa del Ejecutivo en el procedimiento de reforma constitucional, toda vez que carece del poder de iniciativa y de la facultad de vetar el proyecto.

Ahora bien, objeto de discusión en la Asamblea Constituyente también fue el efecto que tendrían esas observaciones o la recomendación, pues se cuestionó, si el Poder Ejecutivo podía ejercer alguna especie de veto mediante el uso de dicha potestad. La determinación de este cuestionamiento incidió en la redacción actual del inciso 7) del numeral de cita.

Al referirse a la relación entre la Asamblea Legislativa y el Presidente durante el procedimiento de reforma constitucional, el diputado Vargas Fernández se pronunció de la siguiente manera:

“El sistema de nuestra vieja Constitución es el mejor, es casi perfecto. No acepta otra intervención del Ejecutivo, en el proceso de una reforma constitucional, que la que le asigna la Carta del 71. ¿Por qué quitarle a la representación nacional en virtud de un veto del Ejecutivo, la facultad de reformar la Constitución que le corresponde en una forma exclusiva? Entiende que la Constitución del 71 al proponer que la Asamblea Legislativa debería consultar al Ejecutivo sobre todo proyecto de reforma constitucional, era el de darle la oportunidad de manifestarse. Si las razones del Ejecutivo en contra del proyecto son de tal naturaleza justificadas, muy posiblemente la Asamblea desechará el proyecto, que no podrá alcanzar los dos tercios requeridos. Además, si notoriamente el proyecto es inconveniente para el país, es muy posible que el Ejecutivo -para lo cual tendría el tiempo suficiente y los medios indispensables- moverá la opinión pública en contra del proyecto. Ante esta situación, la Asamblea no seguirá adelante con el proyecto, si sabe que detrás del criterio del Ejecutivo se ampara el sentir del pueblo.” (Acta N° 150 citada; el subrayado es agregado).

Sin embargo, el inciso respectivo de la vieja Constitución preveía una única votación con posterioridad al mensaje presidencial, pues solamente indicaba:

“7ª.- El Congreso, en sus primeras sesiones, discutirá el proyecto, y lo que resolviere por dos tercios de votos, formará parte de la Constitución, comunicándose al Poder Ejecutivo para su publicación y observancia.” Dicha redacción fue modificada gracias a la propuesta del diputado Arias, según se desprende del acta N° 151 de las 15:00 horas del 14 de setiembre de 1949:

“El Diputado ARIAS indicó que para armonizar este inciso con uno anterior era necesario establecer que la votación para aprobar definitivamente el proyecto de reforma sería de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Cámara. También considera que debe establecerse que el mencionado proyecto, al ser enviado a la Asamblea por el Ejecutivo en su Mensaje, antes de su aprobación final deberá someterse de nuevo al trámite de tres debates. Lo que resuelva la Cámara por los dos tercios de la totalidad de sus miembros, formará parte de la Constitución.

(…)

El Representante ARIAS presentó moción para que el inciso 7) se lea del modo siguiente:

“La Asamblea Legislativa, en sus primeras sesiones, discutirá el proyecto en tres debates y lo que aprobare por dos tercios de votos del total de los miembros de la Asamblea, formará parte de la Constitución, comunicándose al Poder Ejecutivo para su publicación y observancia”. [195.7] (…)

El señor ARIAS le aclaró que no se podía establecer que el proyecto definitivamente aprobado sea el mismo, letra a letra, que el presentado originalmente firmado cuando menos, por diez Diputados. Con frecuencia en los debates ocurren modificaciones, adiciones o supresiones. El proyecto así aprobado pasa al Ejecutivo para su estudio, quien podrá hacerle las observaciones del caso, las cuales podrán ser o no acogidas por la Cámara, según lo acordado. Es claro que el Ejecutivo no podrá incorporarle al proyecto conceptos nuevos, que varíen fundamentalmente el sentido y propósito del mismo. (…)” (El subrayado es agregado).

La propuesta del diputado Arias fue adversada por quienes consideraban que debía mantenerse la regulación de 1871, con un solo voto de aprobación del proyecto por parte del Congreso. En esa misma sesión, se manifestó:

“El Diputado CHACON expuso las razones que lo llevan a no estar de acuerdo con la moción del señor Arias, ya que estima que la redacción de la Carta del 71 es completa y clara. No hay razón alguna para variarla. El artículo sobre las reformas constitucionales de la vieja Constitución es perfecto. El país ha vivido por espacio de muchos años con esa disposición, sin que nunca se hubiera presentado una dificultad. No se han presentado reformas constitucionales sorpresivas o casuísticas. Todas las que se han aprobado obedecían a motivos muy justificados. Comprendo que exista mucho interés en rodear de toda clase de seguridad a las reformas constitucionales, dijo, pero sin ir a los extremos. El cambio que sugiere el señor Arias lo encuentro inoperante. Cuando por primera vez conoce del proyecto de reforma la Asamblea Legislativa, sufre tres debates prolongados, durante los cuales cada Representante expone sus puntos de vista. Pasado al Ejecutivo y vuelto a la Cámara ya no se justifican de nuevo tres debates. La Cámara se concretará simplemente a ratificar su criterio anterior aprobándolo definitivamente, o bien a desechar el proyecto, ya que no se le podrán hacer al mencionado proyecto en esta fase final, más que modificaciones de forma. Los tres debates, en consecuencia, no se justifican. El proponente indicó que la disposición del inciso 7) en debate se ha prestado a serias dificultades; las cuales se han evitado por cuanto la Cámara siempre ha prestado atención a las objeciones del Ejecutivo. Sin embargo, no podemos garantizar que en el futuro las Asambleas legislativas se acogerán en un todo al pronunciamiento del Ejecutivo con respecto a una reforma constitucional. Sobrevendrán muy serias consecuencias en caso de rozamientos entre el Ejecutivo y el Legislativo. De ahí su interés en que esta Constituyente resolviera, en una forma u otra, el punto. El criterio de la Cámara es que aún contra la opinión del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa podrá pasar una reforma constitucional por los dos tercios de sus votos. Añadió que el inciso 7) adolecía de una deficiencia, suplida por los reglamentos del Congreso. La práctica seguida con el proyecto que devuelve el Ejecutivo, es el de someterlo a tres debates, antes de su aprobación definitiva. Su moción no tiende más que a remediar esa deficiencia. Sin embargo, se inclina ante los que más saben y retira su moción, que acoge el señor Gómez Rojas.

“El Diputado ACOSTA PIEPPER manifestó que desde el principio le llamaron la atención las muy bien fundadas observaciones del señor Arias, hombre conectado con la política por espacio de muchos años, de una gran experiencia parlamentaria, que debe tomarse en cuenta en la discusión de estas materias. Luego pasó a exponer sus puntos de vista con relación al inciso en debate. Se ha tomado el proyecto de reforma constitucional -dijo- como un conjunto, pero se olvida que en el mismo pueden comprenderse varias materias, pidiéndose la reforma de uno o varios artículos. El Poder Ejecutivo, al estudiar el proyecto, podrá acoger la reforma de un artículo o varios, y desechar las otras. Devuelto el proyecto a la Cámara, ésta acoge las observaciones del Ejecutivo, como ocurrió en el caso citado por el señor Arias en 1903. Si no se han presentado conflictos se ha debido a que la Asamblea siempre ha acogido la opinión del Poder Ejecutivo. Pero esto no quiere decir que en el futuro no se presentarán conflictos o rozamientos entre ambos poderes, con motivo de una reforma constitucional. Los conflictos bien pueden llegar a presentarse. Obligación nuestra es evitarlos en la medida de lo posible, exigiendo un poco más para que el proyecto se apruebe en definitiva por la Cámara. Por eso estoy de acuerdo con la fórmula presentada por el señor Arias, como estuve de acuerdo con la del compañero Volio Sancho.” (El subrayado es agregado) Los extractos anteriores permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones. Se destaca que, desde un principio, la prolongada duración del trámite de reforma constitucional tiene la finalidad no solo de agravar el procedimiento, sino de permitir la difusión del proyecto respectivo en la población, de manera que este pudiera ser discutido y comentado por la ciudadanía.

Por otro lado, en cuanto al papel del Poder Ejecutivo, se observa que de modo expreso se incluyó su potestad para plantear observaciones al proyecto de reforma o recomendarlo. No debe restarse importancia a esta labor, ya que al Poder Ejecutivo le permite dictaminar sobre la conveniencia del proyecto y canalizar inquietudes, incluso provenientes de diversos sectores de la sociedad, a la Asamblea Legislativa. Además, es inobjetable que el Constituyente pretendía que las observaciones del Poder Ejecutivo pudieran tener incidencia en el proyecto de reforma constitucional, toda vez que reiteradamente se menciona que el Parlamento puede allanarse a dichas observaciones e, incluso, se manifiesta que “…la Asamblea siempre ha acogido la opinión del Poder Ejecutivo…”, ilustrando lo que parece ser la costumbre parlamentaria de aquel momento y que fue receptada en la reforma constitucional.

Tras el mensaje presidencial, la discusión regresa al Parlamento, ocasión en la que él define, si acoge o no las observaciones del Poder Ejecutivo, en caso de que se hubieren dado. La voluntad de reformar la Constitución –ya sea en el sentido del proyecto original o adoptando las observaciones ejecutivas- debe ser ratificada mediante tres debates. De este modo, sobresale la posibilidad de que, por un lado, la Asamblea Legislativa altere el proyecto a partir de las observaciones planteadas por el Poder Ejecutivo en su mensaje (siempre que no varía sustancialmente el proyecto), y, por otro, que este debe ser sometido a tres debates a fin de que el mismo, con o sin modificaciones, sea conocido en segunda legislatura según el trámite ordinario de un proyecto de ley (trámite ordinario en los términos del procedimiento anterior a la reforma constitucional operada mediante Ley N° 7347).

Esto significa que en ese momento, en segunda legislatura, todavía es posible modificar el proyecto de ley, con todos los insumos que la Asamblea Legislativa, instancia decisora, haya recibido. Si bien la esencia del proyecto debe mantenerse a lo largo de todo el procedimiento del trámite parlamentario, desde que inicia con una mera proposición, lo cierto es que dicho proyecto mantiene un carácter maleable hasta que la Asamblea lo conoce en segunda legislatura.

La Sala no desconoce la redacción actual del numeral 184 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, cuyo inciso 7) establece que no podrán conocerse mociones de fondo en el primer debate de la segunda legislatura. No obstante, se estima que la lectura de dicho artículo debe procurar su compatibilidad con el texto constitucional y la voluntad del Constituyente, transmitida en las actas anteriormente expuestas. El jurista Rubén Hernández Valle expuso cómo se ha manejado el tema:

“Aquí surge un problema interesante, pues a pesar de la expresa prohibición del artículo 72 del Reglamento Interno de la Asamblea en el sentido de que el primer debate de la segunda legislatura no caben las mociones de fondo, en la praxis legislativa se han presentado y aprobado mociones de esa naturaleza en proyectos de reforma constitucional en el primer debate de la segunda legislatura.

La tesis que ha sustentado tal praxis es que la prohibición se refiere, única y exclusivamente, a mociones que provengan de los diputados, pero no las que deriven de las observaciones que haga el Presidente de la República en su mensaje anual del 1 de mayo, ya que, en tal caso, perdería todo sentido el darle la posibilidad al Presidente de formular objeciones si luego estas no pueden incorporarse al texto del proyecto de reforma constitucional en discusión.” (Rubén Hernández Valle. Derecho Parlamentario Costarricense, IJSA, San José, 1991, p. 253. El subrayado es agregado).

Así, nuevamente, se ratifica que la tesis favorable a la posibilidad de efectuar modificaciones al proyecto a partir de las observaciones del Ejecutivo, deviene jurídicamente plausible y es la que mejor corresponde a la voluntad del Constituyente originario. Este Tribunal advierte que el autor citado no comparte el criterio de la praxis parlamentaria descrita, pues estima que el mismo texto debe ser aprobado en ambas legislaturas, es decir, que el mismo no admite cambios. Esta tesitura fue sostenida de igual modo por la Sala en el voto N° 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991. Sin embargo, la revisión de las actas del Constituyente lleva a este Tribunal a una mejor ponderación del tema a fin de armonizar la necesidad de que el proyecto sea aprobado en dos legislaturas, con el reconocimiento de la potestad del Poder Ejecutivo de realizar observaciones y que estas puedan ser acogidas por la Asamblea Legislativa. La Sala nota que dichos puntos encuentran satisfacción mediante las limitaciones derivadas de las propias actas del Constituyente “…el Ejecutivo no podrá incorporarle al proyecto conceptos nuevos, que varíen fundamentalmente el sentido y propósito del mismo.” Es decir, el Poder Ejecutivo puede presentar observaciones y pretender la modificación del texto, pero tales observaciones no pueden trastocar la esencia del proyecto, el cual debe mantener su conexidad con la proposición inicial que fue aprobada en primera legislatura. De esta manera, el proyecto aprobado en primera y segunda legislatura guardará la misma esencia y conexidad. La Sala enfatiza que la regla que debe imperar, es la publicación del proyecto antes de su votación en primer debate de primera legislatura; sin embargo, la publicación acaecida en circunstancias como la actual no llega a consistir en un vicio de tal magnitud en el procedimiento, como para catalogarlo como “sustancial”.

A través de la exposición antecedente, este Tribunal determina que el trámite previo a la segunda legislatura constituye una etapa de análisis, reflexión y discusión sobre la conveniencia del proyecto de reforma constitucional. Lo anterior se torna notorio, cuando este trámite se compara con el de una ley ordinaria, cuyo proyecto únicamente puede ser modificado en primer debate. En el caso de las reformas constitucionales, el proyecto todavía puede sufrir cambios en segunda legislatura -que no trastoquen su esencia- como consecuencia de las observaciones del Poder Ejecutivo, pues aún debe superar el trámite ordinario de aprobación de una ley en tres debates.

En este tanto, mientras el proyecto sea publicado durante la primera legislatura, persiste la posibilidad de emitir observaciones y recomendaciones para que sean tomadas en cuenta por el Poder Ejecutivo en su mensaje y por la Asamblea Legislativa en la segunda legislatura, cuyos debates definen el futuro del proyecto. En el caso de marras, la publicación del proyecto se dio en primera legislatura, existiendo todavía –procesalmente hablando- suficiente tiempo, oportunidad de participación y de discusión del proyecto, para cumplir a cabalidad con la necesidad de transparencia y participación pública que exige el principio democrático. En consecuencia, la Sala descarta algún vicio de procedimiento en el trámite parlamentario del proyecto en consulta. (…)” (El destacado no forma parte del original).

En el caso bajo estudio, este Tribunal observa que la publicación de la proposición de reforma al ordinal 116 constitucional se efectuó el día 31 de julio de 2019, en primera legislatura, luego de su votación en primer debate (lo que ocurrió el día 25 de junio de 2019) y con posterioridad a la remisión en consulta ante la Sala (lo cual se llevó a cabo el 3 de julio de 2019). Según se aprecia, el texto reformado de la proposición de reforma al artículo 116 de la Carta Magna (aprobado finalmente por el plenario legislativo el 17 de junio de 2019), fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 143 del citado 31 de julio de 2019.

Ahora bien, tomando en consideración lo señalado en el precedente supra citado, esta Sala es del criterio que tal actuación no representa un vicio sustancial del procedimiento.” Ahora bien, la Sala descarta la existencia de un vicio en el trámite legislativo de este expediente por dos motivos. El primero de ellos se sustenta en la jurisprudencia recién transcrita, la cual señala que la publicación de la proposición puede llevarse a cabo durante la primera legislatura, por lo que la Asamblea aún estaría a tiempo de publicarla. El segundo se refiere a la publicación del dictamen afirmativo. Según se observó en el iter legislativo, el dictamen afirmativo unánime del expediente n.° 21.382 fue publicado en el Alcance n.° 229 de La Gaceta digital n.° 199 del 21 de octubre de 2019 y en el Alcance n.° 242 de La Gaceta digital n.° 209 del 4 de noviembre de 2019. Tal dictamen contiene el texto de la reforma propuesta, por lo que sí ha sido publicada.

VI.- NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ Y LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO.

Hay intersubjetividad en la doctrina y en la jurisprudencia que la reforma parcial a la Constitución Política está sometida a un procedimiento especial agravado –límite procedimental-. A causa de ello, la Sala Constitucional, en su abundante jurisprudencia, ha sentado los principios de rigidez constitucional –aunque en algunos temas la mayoría y la minoría ha disentido sobre la intensidad de este principio- y el de impulso procesal de oficio.

Ahora bien, en lo que atañe a la publicación tardía del texto de reforma difiero de la postura de la mayoría, con el respeto acostumbrado, pues considero que la cuestión constitucional no se zanja a partir de un análisis del ejercicio o no de la potestad de enmienda en la segunda legislativa, sino en la respuesta de si una publicación tardía del texto de reforma -con posterioridad a la aprobación en primer debate de la primera legislativa- es un vicio o no invalidante del procedimiento especial agravado.

No tenemos la menor duda que publicación de los proyectos de ley es una exigencia del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), no así las publicaciones de los textos sustitutivos que van aprobando en el iter legislativo, ya que no se debe confundir los conceptos de publicación y publicidad del procedimiento parlamentario, salvo el caso cuando se aprueba una moción para aplicarle a un proyecto de ley una vía rápida a tenor de lo dispuesto en el numeral 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, y en el procedimiento especial que se norma ad-hoc, se estatuye la necesidad de publicar los textos sustitutivos. Lo anterior significa, ni más ni menos, que la no publicación de un proyecto de ley provocaría el trámite de proyecto de ley –consulta de constitucionalidad- o la inconstitucionalidad de la ley vigente –acción de inconstitucionalidad-.

Según se estila en la Asamblea Legislativa, en estricto apego al numeral 195, inciso 4) y de conformidad con la opinión consultiva n.° 9567-2006 de esta Sala, la publicación de la propuesta constitucional se hace después de que la comisión especial rinde su dictamen, pues es a partir de presentado ese documento que se procede a su discusión “(…) por los trámites establecidos para la formación de las leyes”, el que por mandato expreso del Reglamento de la Asamblea Legislativa exige la publicación del proyecto de ley –artículo 121-. En el caso que nos ocupa, el problema es que la publicación de la propuesta constitucional no se hizo antes de primer debate, sino después de su finalización y aprobación, sea: una publicación tardía del texto de reforma parcial.

Hay que tener presente que en el caso de los proyectos de ley es más fácil verificar su publicación, toda vez que no se pueden incluir en el orden del día de la comisión, sino se han publicado (véase el artículo 121 del Reglamento de la Asamblea Legislativa). En esta dirección, el secretario de la comisión, con el personal técnico del órgano preparatorio, verificar el requisito de la publicación; de lo contrario, no se incluye en el orden del día de la comisión. En el caso de la reforma parcial a la Carta Fundamental, el trámite es distinto, pues el texto de la propuesta se manda a publicar una vez que la comisión especial rinde el informe y en el Reglamento de la Asamblea Legislativa –numeral 184-, así como en la interpretación no apelada del Directorio Legislativo, adoptada en la sesión de 29 de octubre de 1962, no se dispone nada al respecto, por lo que la propuesta entra en el orden del día del Plenario sin verificar el requisito de su publicación en el diario oficial La Gaceta, por lo que hay más probabilidades de que se incurra en el vicio que estamos comentado.

Desde nuestra perspectiva, la publicación tardía del texto de la reforma es un vicio de nulidad relativa, a diferencia de su omisión, que es un vicio de nulidad absoluta. Como lo he sostenido en un artículo sobre el tema de las nulidades en el procedimiento parlamentario, estamos ante un vicio de importancia, pero subsanable. Vicio de cierta relevancia, pero que no alteran de un modo sustancial el procedimiento parlamentario. En este supuesto, se subsanan por el instituto de la preclusión: Si se cierra una etapa procesal, y no se ha producido la nulidad absoluta, con el paso a la siguiente, se convalida el vicio. En estos casos, también se podrían usar las técnicas de la convalidación y del saneamiento. En efecto, la Sala ha admitido la última técnica como idónea para subsanar vicios no esenciales de nulidad, utilizando para ello el numeral 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, que permite el reenvío del proyecto de ley a la comisión dictaminadora.

Así las cosas, la publicación tardía de la propuesta, incluso después de recibir primer debate en primera legislatura, no constituye un vicio procedimental de relevancia que apareje la nulidad del trámite. En los demás extremos de la opinión consultiva, compartimos los argumentos esgrimidos.

VII.- Razones adicionales del Magistrado Rueda Leal. Al analizar la reforma propuesta, destaco que el derecho de acceso al agua potable ya ha sido reconocido en esta sede y, por lo tanto, encuentra respaldo en otras normas constitucionales y convencionales:

“(…)

“V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador” de 1988), el cual dispone que: “Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1.-Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”. La carencia de recursos no justifica el incumplimiento de los cometidos de las administraciones públicas en la prestación de este servicio básico. (SALA CONSTITUCIONAL, resoluciones 2003-04654 y 2004-007779).

Por su parte, como bien lo reconocen tanto la Procuraduría como el representante del AyA en sus informes, en el campo internacional también es mayoritario el reconocimiento del agua como derecho humano y como una pre-condición necesaria para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para el bienestar, así como de otros derechos civiles y políticos. En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas afirmó que el acceso a cantidades adecuadas de agua limpia para uso doméstico y personal es un derecho humano fundamental de toda persona. Asimismo en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que "el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos". Se enfatiza también que los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal.

Por su parte se han dado varias conferencias internacionales entre las que destaca la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua llevada a cabo en Mar de Plata en 1977 que reconoció que todos los pueblos tienen derecho al acceso a agua potable para satisfacer sus necesidades básicas. También, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU, de 1986 incluye un compromiso por parte de los Estados de asegurar la igualdad de oportunidades para todos para disfrutar de los recursos básicos.

El concepto de satisfacer las necesidades básicas de agua se fortaleció más durante la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro. En la Agenda 21, los gobiernos acordaron que "al desarrollar y usar los recursos hídricos, debe darse prioridad a la satisfacción de las necesidades básicas y a la conservación de los ecosistemas. De igual forma, en el Plan de Implementación adoptado en la Cumbre de Johannesburgo en el 2002, los gobiernos se comprometieron a "emplear todos los instrumentos de políticas, incluyendo la regulación, el monitoreo..... y la recuperación de costos de los servicios de agua," sin que los objetivos de recuperación de costos se conviertan en una barrera para el acceso de la gente pobre al agua limpia. Asimismo existen decenas de instrumentos internacionales que directa e indirectamente tienen que ver con el agua como un derecho humano de todas las personas y pueblos, de tal forma que no sólo es un tema que por su naturaleza tiende a la nacionalización, sino a la internacionalización de su uso y aprovechamiento” (véase la sentencia número 2006-5606 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2006).

De lo anterior, podemos afirmar que existe un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humana. Asimismo, el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, como se menciona en la sentencia parcialmente transcrita, en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que “el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos. De esta forma, Los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal”. Igualmente, respecto a este tema podemos encontrar una vasta cantidad de instrumentos internacionales que hacen referencia al derecho al acceso al agua potable, entre las que podemos señalar las siguientes: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 1977, Plan de Acción), Declaración de Nueva Delhi, sobre el abastecimiento del agua potable y el saneamiento ambiental (India, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 1992, Capítulo 18 de la Agenda 21), Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (Irlanda, 1992, Principios rectores y Plan de Acción), Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, Egipto, 1994, Programa de Acción), Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Sudáfrica, 2002, Pto. 18), Observación General N° 15: El Derecho al Agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 2002); la Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el 2010: El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento; la Resolución 70-169, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el 2015: Los derechos humanos al agua potable y el saneamiento; Cumbre de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Nueva York, 2015, Objetivos 6 y 7), etc.” (Sentencia n.° 2019-17397 de las 12:54 horas del 11 de setiembre de 2019).

Ahora bien, el párrafo agregado al artículo 50 constitucional merece comentario especial por establecer que “El agua es un bien de la Nación, indispensable para proteger tal derecho humano.” En cuanto al carácter demanial del agua, noto que la Sala ha sido enfática en establecer que ella se encuentra cubierta por la protección establecida en el numeral 121, inciso 14), subinciso a):

“(…)

Naturalmente que, si los bienes relacionados con la administración de los acueductos y las propiedades que los contienen son de la Nación, con mucho mayor razón lo son las aguas y sus fuerzas como está expresamente regulado en los artículos 121 inciso 14) y 50 de la ley Orgánica del Ambiente. El concepto de demanialidad del recurso hídrico aparece consagrado en la Constitución Política en la citada norma que señala que no podrán salir definitivamente del Estado: las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional, agregando al final del artículo que podrán ser explotados de acuerdo con la ley o mediante concesión especial, otorgada por tiempo limitado, y determinando sus condiciones y estipulaciones por ley aprobada por la Asamblea Legislativa.

De esta manera quedan consagradas las aguas como bienes del dominio público, sometidas al principio de reserva de ley para su afectación, no pudiendo salir del dominio del Estado. Su explotación puede dar directamente por la administración o por medio de concesión por parte de particulares.

En el artículo 140, inciso 19) de la Constitución establece que son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro:

"Suscribir los contratos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tenga por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado. Se consagra en este artículo que los recursos naturales son del Estado." Asimismo, el tema de la demanialidad de las aguas se une a la circunstancia de que las fuerzas que se deriven de esas aguas no pueden ser aprovechadas por los particulares salvo que medien los requisitos establecidos constitucionalmente. El agua al ser un bien de dominio público conlleva la aplicación de un régimen jurídico particular, elemento esencial para el aprovechamiento privado de los bienes demaniales que se realiza por medio de concesión o permiso de uso.”. (El subrayado es agregado. Sentencia n.° 2006-5606 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2016, reiterada en las resoluciones n.° 2008-13775 de las 9:12 horas del 9 de setiembre de 2008 y n.° 2019-17397 de las 12:54 horas del 11 de setiembre de 2019).

Al efectuar la lectura del párrafo en comentario, determino que la proposición de reforma constitucional no altera lo que este Tribunal ya ha interpretado con respecto al artículo 121, inciso 14), subinciso a), en el sentido de que el agua es un bien demanial que no podría salir definitivamente del dominio del Estado.

Esta situación se ratifica al efectuar una lectura de la exposición de motivos del expediente consultado, que señala al respecto:

“También se propone mediante esta adición a la Constitución Política que se establezca que el agua es un bien que pertenece a la nación costarricense, a la colectividad, y no podrán (sic) salir definitivamente de su dominio.

Es de suma importancia elevar a rango constitucional el carácter del agua como bien de la Nación. Al ser el agua un bien cada vez más escaso a nivel mundial y la riqueza más preciada de la nación costarricense, es necesario “blindar” su protección especial como un bien que pertenece a nuestro pueblo, en la más alta jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de proteger el agua como bien que pueda ser usado y disfrutado por todas y todos los habitantes de Costa Rica, en todas las actividades de conservación y explotación.

(…)

Por último, es importante reiterar, para efectos de interpretación y de conexidad, que la voluntad de las diputadas y los diputados que aprobamos esta reforma a la Constitución Política es fortalecer la protección del agua y los derechos de las y los habitantes respecto a dicho recurso existente en la legislación nacional vigente, y en ningún caso debilitarlos.” (Folios 8-10 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

Por su parte, el dictamen afirmativo unánime reitera esta voluntad del legislador, dejando fuera de duda que existe una imposibilidad de enajenar el agua por medio de una ley:

“Por lo tanto, lo dispuesto en la presente reforma constitucional viene a elevar a rango constitucional la condición de bien demanial del agua, lo que tiene como consecuencia que el legislador no podrá promulgar una ley que permita que dicho bien sea enajenado, arrendado ni gravado, directa o indirectamente, ni que pueda salir en forma alguna del dominio y control del Estado.” (Folio 773 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

No escatimo en enfatizar el vínculo inescindible existente entre el derecho al agua y el derecho a la vida, la salud y el ambiente sano y ecológicamente balanceado. Tal vínculo impide que el Estado pierda dominio sobre el agua, pues atentaría tanto contra nuestra Constitución Política como el derecho convencional.

VIII.- COROLARIO. Este Tribunal Constitucional concluye que la proposición de reforma constitucional fue enviada prematuramente a la Comisión de Redacción, toda vez que carecía de dos debates. Por tratarse de un aspecto procedimental, la decisión de la Sala tiene carácter vinculante.

Por Tanto

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que es inconstitucional, por vicio de procedimiento, el acto de enviar el expediente n.° 21.382 “Adición de un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política, para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua” a la Comisión Permanente Especial de Redacción sin haber sido sometido antes a dos debates. El Magistrado Castillo Víquez y la Magistrada Hernández López ponen nota en conjunto. El Magistrado Rueda Leal da razones adicionales. Notifíquese al Directorio de la Asamblea Legislativa.- Fernando Castillo V.

Fernando Cruz C.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jorge Araya G.

Marta Eugenia Esquivel R.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *YRXWMDODHRQ61*

Resultando

3.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

El 14 de octubre de 2019, la Comisión Especial trasladó el expediente n.° 21.382 a la Secretaría del Directorio (folio 828 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

En el Alcance n.° 242 de La Gaceta digital n.° 209 del 4 de noviembre de 2019 se publicó el dictamen afirmativo unánime (folio 866 de la copia certificada del expediente legislativo n.° 21.382).

“(…)

4)Presentado el dictamen se procederá a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea; 5) Acordado que procede la reforma, la Asamblea preparará el correspondiente proyecto, por medio de una Comisión, bastando en este caso la mayoría absoluta para aprobarlo; (…)” (El subrayado es agregado).