Res. 08218-2012 Sala ConstitucionalRes. 08218-2012 Sala Constitucional

Res. Nº 2012008218 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cuatro minutos del diecinueve de junio de dos mil doce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 11-015728-0007-CO, interpuesto por ROBERT EDMUNDO GONZÁLEZ MULLER, a favor de CONDOMINIO VERTICAL RESIDENCIAL ECO RESIDENCIAL SAN VICENTE, cédula jurídica 3109622888, contra la MUNICIPALIDAD DE BELÉN.

Resultando:

1.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 13:40 horas del 15 de enero de 2019, se dispuso la reposición del voto No. 2012-8218 de las 16:04 horas del 19 de junio de 2012 emitido en este expediente, toda vez que no fue posible localizar la boleta de votación y la sentencia documento.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:03 horas del 2 de diciembre de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE BELÉN y manifiesta que figura como representante legal del Condominio Vertical, Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén. Manifiesta que, según documento obtenido del expediente administrativo, la municipalidad recurrida pretende ingresar a las instalaciones de dicho condominio, a efectos de clausurar un pozo de agua potable, ubicado en las áreas comunes del lugar, tal y como se señala en el oficio N° 0-140-2011 del 14 de noviembre del 2011, dirigido al Jefe de Policía de Proximidad de Belén. Refiere que en dicho documento se indica que lo anterior obedece al cumplimiento de la sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio del 2010 emitida por este Tribunal. Puntualiza que, de conformidad con el oficio mencionado, la "irrupción coactiva" se realizaría el 28 de noviembre del año en curso; no obstante, en esa fecha no se efectuó. Explica que en el condominio existen 121 apartamentos, de los cuales 35 ya están vendidos y habitados por condóminos y los restantes apartamentos se encuentran a nombre de Banco Improsa S.A., el cual es el fiduciario del proyecto. Puntualiza que el recurso de amparo que dio origen a la resolución mencionada, fue interpuesto contra la Municipalidad de Belén; no obstante, nunca se le dio audiencia, no se le tuvo como parte al Condominio en su calidad de entidad jurídica, ni tampoco al desarrollador o al propietario fiduciario. Comenta que la orden de este Tribunal es "con base en el artículo 56 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y con el fin de lograr la ejecución de la sentencia 2008-15657 se ordena a los recurridos Horacio Alvarado Bogantes, Alcalde Municipal, y a Francisco Villegas Villalobos, Presidente Municipal, ambos de la Municipalidad de Belén, o a quienes ocupen esos cargos, disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB1571 se ejecute según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designe el jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese recurso...". Arguye que los recurridos aducen que pueden ingresar a una propiedad privada en forma coactiva, con base en que la parte dispositiva del voto establece "disponer lo necesario". En virtud de la situación, tanto su representada, como los habitantes del lugar se ven -en su criterio- amenazados directa e ilegalmente por el ente municipal al pretender ingresar a una propiedad privada por la fuerza, sin ninguna orden judicial, a efectos de cumplir con la resolución supra. Aclara que el pozo AB1571, cuenta con todos los estudios técnicos y resoluciones vinculantes de los entes rectores de la materia que garantizan que no se ha puesto en peligro el ambiente. Puntualiza que la clausura del pozo implica la demolición de estructuras importantes del condominio, ya que para accesar el pozo, es necesario remover una porción importante de adoquín, realizar una excavación, desmontar una bomba de agua -que solo un equipo capacitado podría desinstalar, así como otros detalles técnicos necesarios que hay que implementar para garantizar la no contaminación del pozo. Concluye que, pese a que el hecho no se ha materializado, el mismo constituye una amenaza inminente y puede ocurrir en cualquier momento. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y se suspenda la actuación de la Municipalidad accionada.

3.- Por memorial recibido en la Secretaria de la Sala a las 14:31 horas del 6 de diciembre de 2011, alega el recurrente que el 5 de diciembre de 2011, funcionarios de la Municipalidad y otros ingresaron de forma coactiva y violentamente al condominio, así como oficiales de la fuerza pública, vehículos del SENARA, de la Municipalidad de Belén y equipo pesado de demolición, con la finalidad de destruir el equipo de funcionamiento de pozo. Dicho allanamiento de la propiedad privada fue realizado sin orden judicial y forzaron portones, rompieron cadenas y derribaron las agujas de seguridad del condominio. El 6 de diciembre de 2011, en horas de la mañana se apersonaron nuevamente funcionarios recurridos, con el objetivo de ingresar coactivamente al condominio, pese a que mediante la resolución que se le dio curso al recurso, quedó suspendido el acto. No obstante, el servidor del SENARA manifestó que se retiraban del lugar, debido a que los propietarios no estaban consintiendo el ingreso al recinto privado. Aclara que su representada no fue parte del proceso de amparo cuya orden se pretende ejecutar, por lo que no se puede utilizar este recurso como base para afectar los derechos de los condóminos o propietarios del condominio. Dado que dichos funcionarios pretenden continuar con dichos actos, solicita a la Sala se ordene suspender cualquier acto material de intimidación, irrupción o allanamiento en propiedad privada sin orden judicial.

4 .- Por escrito recibido a las 14:19 horas del 8 de diciembre de 2011, el recurrente solicitó que se recusara a los Magistrados que estuvieron presentes en la votación de las sentencias 2008-15657 y 2011-16943.

5.- Por escrito recibido en la Secretaria de la Sala a las 13:38 horas del 13 de diciembre de 2011, informan bajo juramento Horacio Alvarado Bogantes y Marielos Segura Rodríguez, por su orden Alcalde y Presidenta, ambos de la Municipalidad de Belén, que en las resoluciones número 2010 -11515 del 30 de junio de 2010, reiterada en la 2011-2456, la Sala Constitucional les ordenó clausurar el pozo AB 1571, según los lineamientos del SENARA, bajo la supervisión de un funcionario del Área de Investigación y Gestión de dicha institución. Debido a la inexperiencia técnica de las municipalidades en el tema de clausura de pozos, en febrero de 2011 se procedió a realizar la modificación presupuestaria necesaria para contratar una empresa especializada. Desde que se decretó la orden de clausura del citado pozo ha existido renuencia del propietario para ejecutar la obra, lo que ha complicado aún más la actuación municipal. El cierre ordenado por la Sala se inició el 5 de diciembre de 2011, y previo a la realización de las debidas notificaciones, incluido el recurrente. Para el cierre del pozo se hicieron presentes varios funcionarios de la Municipalidad, del SENARA, notarios externos y la colaboración de 3 oficiales de la Policía de Proximidad. Al presentarse a las 10 a.m. en el Condominio, el guarda manifestó que tenía la orden de no dejan ingresar a nadie que estuviere relacionado con el cierre del pozo. Los funcionarios de la Unidad de Obras Públicas cortaron las cadenas y procedieron a abrir los portones para el ingreso de los vehículos pesados, posteriormente empleados de la empresa Hidrotica, contratada por la Municipalidad, extrajeron una tapa de concreto, desmantelaron la tubería y el cableado eléctrico, y luego procedieron a la extracción de la bomba del pozo por medio de una grúa, así como varios tubos metálicos, por los cuales el agua ascendía luego de ser succionada hasta la superficie por la bomba. La extracción de la bomba finalizó a eso de la 1:00 de la tarde, posteriormente se colocó la tapa en la entrada a la fosa y se dio por finalizada las labores para ese día en el pozo. El 6 de diciembre, de nuevo se hicieron presentes en el Condominio un funcionario del SENARA, de la Municipalidad, un notario externo y varios oficiales de la fuerza pública. Para ese día la Municipalidad coordinó el traslado de los materiales para el relleno de pozo. Al llegar a la entrada del condominio, aproximadamente a las 8:00 am se encontraba Richard Godfrey, desarrollador del Condominio y les indicó que si ingresaban lo hacían sin permiso y que exigía una orden de allanamiento. En virtud que no se contaba con ella, el funcionario del SENARA manifestó que no ingresaría, por lo que los funcionarios municipales acordaron no continuar con el cierre técnico del pozo, dado que no estaría presente el empleado de SENARA, para que supervisara técnicamente la labor de cierre, tal y como lo ordenó la Sala. Esta negativa a fiscalizar los trabajos de cierre impide dar cumplimiento a la orden de la Sala y afecta la hacienda municipal.

6 .- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Visto que por resolución de la Presidencia de la Sala de las 13:40 horas del 15 de enero de 2019, se dispuso la reposición del voto No. 2012-8218 de las 16:04 horas del 19 de junio de 2012 emitido en este expediente, toda vez que no fue posible localizar la boleta de votación y la sentencia documento de aquel momento, se procede a emitir de nuevo dicha sentencia, de conformidad con lo ordenado.

II.- Cuestiones preliminares.

• a)Sobre la recusación de los Magistrados.- Este Tribunal tiene un doble papel de contralor de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público (artículo 10 de la Constitución Política), esto es, de garante del principio de la supremacía constitucional y de juzgador de las infracciones a los Derechos Fundamentales establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales (artículo 48 ibídem), para velar por su eficacia directa e inmediata. Para el logro de esos fines, esta Sala resuelve y conoce de los asuntos interpuestos en una sola instancia y con competencia para todo el territorio nacional, por tratarse del único Tribunal especializado en la materia, siendo que contra sus resoluciones no cabe recurso alguno (artículo 11, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por ello, la jurisdicción constitucional, a diferencia de la jurisdicción ordinaria o común, debe regirse por sus propias y particulares normas para evitar que cualquier recurrente pueda separar a los Magistrados del conocimiento de un asunto concreto y determinado, en contra de los principios generales del Derecho de la irrenunciabilidad de las competencias y de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico. La simple circunstancia de que determinados Magistrados hayan tomado una decisión respecto de la forma en la cual los procesos de esta jurisdicción deben sustanciarse, no los inhibe para conocer y resolver sobre ese mismo asunto o sobre otro relacionado, toda vez, que esa supuesta causal de abstención no está prevista en el ordenamiento jurídico para los Jueces Constitucionales. Sobre este particular, es preciso recordar que el artículo 4°, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que el régimen orgánico de este Tribunal es el establecido en ese cuerpo legislativo y la Ley Orgánica del Poder Judicial; este último texto normativo, en su artículo 31, reconoce la peculiaridad de la Jurisdicción Constitucional al estatuir que en materia de impedimentos, excusas y recusaciones “(…) se regirá por sus propias normas y principios (…)”. Ver en igual sentido las sentencias No. 2008-9504 de las 10:12 horas del 6 de junio de 2008, 2008-9818 de las 12:23 horas del 13 de junio de 2008, 2008-12903 de las 13:36 horas del 22 de agosto de 2008, 2009-14255 de las 14:46 horas del 9 de setiembre de 2009, 2010-8545 de las 14:55 horas del 11 de mayo de 2010, 2010-21557 de las 10:11 horas del 24 de diciembre de 2010, 2010-16684 de las 11:26 horas del 8 de octubre de 2010 y la 2011-9293 de las 15:43 horas del 19 de julio de 2011, entre otras. En consecuencia, en el Pleno se determina que los magistrados recusados se encuentran habilitados para conocer de este asunto.
• b)Sobre el efecto suspensivo de la interposición del recurso.- Acusa el recurrente como hecho nuevo que el 5 y 6 de diciembre de 2011, los funcionarios de la Municipalidad recurrida procedieron a realizar actos tendientes a la destrucción del pozo, por lo que ingresaron a la fuerza al condominio, pese a que no tenían orden judicial al efecto, situación por la que solicita la aplicación del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En este sentido, la Sala verifica que el amparado interpuso el presente proceso el 2 de diciembre de 2011, por resolución de las 15:52 horas del 5 de diciembre de 2011 se le dio curso, lo que fue notificado a la autoridad recurrida a las 9:25 horas del 7 de diciembre de 2011 y los hechos aquí denunciados ocurrieron el 5 y 6 de diciembre de 2011. Es importante indicarle al accionante, por una parte que no es la mera interposición del amparo lo que suspende los efectos de los actos o disposiciones cuestionadas, en lo fundamental porque como es principio de derecho procesal general y literalmente lo prevé el artículo 8 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los términos para las actividades de las partes se contarán “desde la notificación de la resolución que las cause”, en esta hipótesis es desde que el auto de admisión a trámite del recurso es notificado o excepcionalmente, desde que el recurrido hubiera recibido la comunicación escrita que prevé el artículo 43 de la supra indicada ley. De modo, que otra solución dejaría indefensa a la administración sujeta a obedecer una resolución que desconoce. Así que, en el caso concreto la resolución que le dio curso al presente proceso fue notificada a la amparada a las 9:25 horas del 7 de diciembre de 2011, por lo que al momento en que ocurrieron los hechos denunciados, este proceso no era de conocimiento de la recurrida. Por lo demás, el mismo recurrente alegó que el 6 de diciembre de 2011 “todos los funcionarios se retiraron del lugar”, y en el informe rendido por la accionada el 13 de diciembre de 2011, reiteró tal afirmación, situación por la cual la Sala verifica y concluye que el 6 de diciembre de 2011, los funcionarios municipales acordaron no continuar con el cierre técnico del pozo. Por tal razón, no existe ningún acto administrativo que suspender, por lo que se entra a resolver el fondo del asunto.- III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
• a)Mediante sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, la Sala ordenó a la Municipalidad de Belén disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB 1571 se ejecute, según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designe el Jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese Servicio (hecho incontrovertido).
• b)La Municipalidad recurrida coordinó con el SENARA para llevar a cabo el cierre técnico del pozo AB 1571 el 5 de diciembre de 2011 (ver documentación aportada por la recurrida).
• c)El guarda del Condominio Vertical Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén les prohibió la entrada a los funcionarios de la Municipalidad que pretendían entrar a clausurar el pozo; sin embargo, lograron abrir el portón (ver informe de la autoridad recurrida).
• d)El 5 de diciembre de 2011, funcionarios municipales de SENARA y la empresa privada contratada, iniciaron las labores del cierre del pozo en el Condominio Vertical Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén (ver informe de la autoridad recurrida).
• d)El 6 de diciembre de 2011, el desarrollador del proyecto le impidió a los funcionarios recurridos la entrada al condominio y los amenazó, debido a que no contaban con una orden de allanamiento (ver informe de la autoridad recurrida).
• e)Los funcionarios de la Municipalidad de Belén no continuaron con el cierre técnico del pozo, debido a que el funcionario de SENARA se retiró del lugar ante la falta de un documento legal que permitiera el ingreso forzado a la propiedad (ver informe de la autoridad recurrida).
• f)El 6 de diciembre de 2011, los funcionarios recurridos se retiraron del lugar supra indicado y no ejecutaron el cierre del pozo (ver informe de la autoridad recurrida).

IV.- Sobre el fondo. En el caso bajo estudio, el recurrente pretende cuestionar en esta sede el cumplimiento de la sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010 de esta misma Sala, en la que con el fin de lograr la ejecución de la sentencia número 2008-15657 de las 11:45 horas del 17 de octubre de 2008, se ordenó a Horacio Alvarado Bogantes y a Francisco Villegas Villalobos, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Belén, o a quienes ocuparan esos cargos, disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB 1571 se ejecutara, según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designara el Jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese Servicio. Y es que efectivamente, mediante resolución de las 15:52 horas del 5 de diciembre de 2011, la Sala admitió para estudio este recurso de amparo interpuesto por Robert Edmundo González Müller, a favor del Condominio Vertical Residencial Eco Residencial San Vicente, en el que alegó que la autoridad recurrida ingresó a una propiedad privada por la fuerza, sin ninguna orden judicial para clausurar el pozo AB 1571, el cual cuenta con todos los estudios técnicos que garantizan que no se ha puesto en peligro el ambiente. Además, manifestó que en el recurso de amparo número 08-005315-0007-CO, nunca se les dio audiencia ni se les tuvo como parte. Visto lo anterior, lo que procede es rechazar por inadmisible este nuevo amparo, toda vez que, de conformidad con el artículo 30 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, las actuaciones y resoluciones jurisdiccionales no están sometidas al control de constitucionalidad por vía de amparo. A su vez, el inciso c del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece –consecuentemente- que tampoco procede el amparo en contra de los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar resoluciones judiciales, en tanto se actúe en sujeción a lo que fue encomendado por la respectiva autoridad jurisdiccional, como ocurre en la especie. Lo anterior, por cuanto en el artículo 153 de la Constitución Política dispone que en caso que sea necesario, el Poder Judicial ejecutará las resoluciones con la ayuda de la fuerza pública. Ahora bien, la disconformidad que pueda tener el recurrente con la clausura del pozo AB 1571 ubicado en el Condominio Residencial Eco San Vicente y con la forma en que se ejecutó, así como sus alegatos en cuanto al fondo y a que no se le brindó la audiencia respectiva, debe ser planteado en el expediente número 08-005315-0007-CO, y será allí donde el recurrente o la amparada tendrán la oportunidad procesal pertinente para presentar los reproches y alegatos que estimen relevantes en defensa de sus intereses. En razón de lo anterior procede declarar sin lugar este recurso.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Calzada y el Magistrado Jinesta salvan el voto y declaran con lugar el recurso. El Magistrado Piza pone nota.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Teresita Rodriguez A. Rodolfo Piza R.

slm / azunigag La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con base en las siguientes consideraciones:

Este recurso está planteado contra lo actuado por los recurridos a fin de cumplir lo ordenado y dispuesto por esta Sala en la sentencia No. 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, emitida en el amparo tramitado en el junto con el Magistrado Castillo, e indicamos lo siguiente:

“A diferencia del voto de mayoría, optamos por anular las resoluciones números 2010-11515 de las 17: 12 horas del 30 de junio del 2010 y 2011-2456 de las 20:51 horas del 23 de febrero del 2011, toda vez que en éstas se opta por una única solución, la cual se le impone a la Municipalidad de Belén, cuando el criterio técnico vertido por SENARA señala, de forma clara y contundente, que hay dos posibles soluciones científicamente sostenibles e, incluso, su Gerente General aboga por una de éstas que es, precisamente, la que el Tribunal descarta. Ergo, con base en esta pericia técnica lo que jurídicamente procedía era permitirle al ente corporativo elegir entre una u otra, y no imponer una única solución, máxime que del citado informe se desprende la inocuidad ambiental del proyecto.” Visto lo anterior y que lo actuado por los recurridos y aquí impugnado se fundamenta en una sentencia que estimo debió ser anulada, salvo el voto también en este recurso y declaro con lugar el amparo con todas sus consecuencias.

Ana Virginia Calzada M.Expediente 11-015728-0007-CO El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara con lugar el recurso, por las siguientes consideraciones:

El recurrente plantea este recurso por considerar que lo actuado por las autoridades recurridas, a fin de cumplir lo ordenado y dispuesto por esta Sala en la sentencia No. 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, emitida en el amparo tramitado en el expediente 08-005315-0007-CO, lesiona los derechos fundamentales de sus representados. No obstante, advierto que precisamente en la sentencia cuya ejecución aquí se cuestiona, salvé el voto indicando en su oportunidad que lo procedente era anular lo resuelto por la Sala, por las siguientes razones:

“El infrascrito Magistrado concurre en el voto salvado acogiendo la gestión de nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011, pero por las razones siguientes:

I.- ERROR DE HECHO Y GESTIÓN DE NULIDAD. En mi criterio en los dos votos que dispongo anular se incurrió en un evidente y manifiesto error de hecho, al dejarse de ponderar o valorar ciertos elementos de convicción que determinan una solución jurídica diversa al diferendo planteado. Este Tribunal Constitucional, desde su fundación, ha admitido la gestión de nulidad cuando no se ha valorado o se ha preterido un medio probatorio determinado y se incurre, consecuentemente, en un error de hecho, lo anterior, pese a que el artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que “No habrá recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional”.

II.- ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRETERIDOS Y NO VALORADOS POR EL TRIBUNAL EN EL SUB-LITE.

• A)Informe técnico de 14 de abril de 2009 DIGH-145-2009 (visible a folios 906-908, Tomo V, expediente recurso de amparo): En este documento público, el Geologo Roberto Ramírez del Área de Investigación y Gestión Hídrica le remite al Gerente General del SENARA un informe sobre el estudio hidrogeológico para delimitar la zona de captura y protección del Pozo AB-1571. En este documento, el referido Geologo, concluye lo siguiente:

“Por lo tanto, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica considera que se pueden aplicar dos posibles soluciones para el caso del Pozo AB-1571 1. El sellado por completo del pozo AB-1571 (…)

(…)

3. (sic) La delimitación de campo de la zona de protección (…)

• B)Oficio GE-276-09 de 17 de abril de 2009 del Gerente General del SENARA (visible a folios 1102-1104 del tomo V del expediente del recurso de amparo):

En este oficio, el Gerente General, haciendo referencia al informe técnico de 14 de abril de 2009 (DIGH-145-2009), refiere que según los criterios técnicos de ese ente, caben las dos soluciones ya referidas (sello completo del pozo o la delimitación del campo o perímetro de protección). Finalmente, el Gerente General concluye indicando lo siguiente:

“De conformidad con el estudio técnico aportado y el análisis realizado, esta Gerencia avala y aprueba el perímetro de protección de 15 metros entre el pozo AB-1571 y el proyecto constructivo. Consecuentemente, esta Gerencia ha corroborado que no existe ni ha existido riesgo alguno por contaminación del pozo AB-1571 ni las aguas subterráneas, sea por contaminación bacteriológica, compuestos orgánicos ni ningún tipo de agente contaminante.

Por lo tanto, esta Gerencia General considera que los estudios e informes efectuados han sido realizados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, por lo que se permite arribar a un estado de certeza científica absoluta acerca de la inocuidad ambiental del proyecto”.

III.- PRETERICIÓN DE PRUEBA TÉCNICA Y ERROR DE HECHO CONSIGUIENTE DETERMINA UNA SOLUCIÓN JURÍDICA DIFERENTE. Al haberse preterido tales medios de prueba y, por consiguiente, los hechos arrojados por éstos, debe tomarse una consecuencia o solución jurídica diversa. El Gerente General, claramente, optó por una de las dos opciones técnicamente viables, ambas jurídica e igualmente válidas para enfrentar el problema del pozo AB-1571 y arribó a la clara conclusión de que no existe margen de incertidumbre científica sobre la afectación del referido pozo a las aguas subterráneas. En definitiva, el Gerente General del SENARA, estimó que, por el contrario, hay “certeza científica absoluta de la inocuidad ambiental del proyecto”. Con esta afirmación, respaldada en los estudios técnicos, resulta jurídicamente inválido aplicar el principio precautorio -que encuentra sustento en el ordinal 50 de la Constitución Política-, el que será de aplicación, únicamente, cuando no haya certeza científica sobre la afectación de una actividad o proyecto al medio ambiente. La solución jurídica hubiere sido diferente, si el Gerente General del SENARA se aparta del criterio técnico o crea, motu proprio, antojadiza o arbitrariamente, una alternativa técnica distinta a la recomendada por los peritos, pero no fue así, lo único que hizo fue optar por una de las soluciones técnicas propuestas al despejarse cualquier halo de incertidumbre científico sobre el particular.

IV.- COROLARIO. Por las razones indicadas, estimo que debe ser acogida la Gestión de nulidad planteada, con todas sus consecuencias, disponiendo la nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011 al haberse incurrido en un claro e inequívoco yerro de hecho y al ser preterida prueba técnica relevante para dirimir el asunto.” Reitero lo que indiqué en esa oportunidad, y estimo que lo ordenado por la Sala en el voto 11515-2010 constituye un error, al igual que la actuación que deriva de los recurridos en su cumplimiento.

Ernesto Jinesta L.Expediente 11-015728-0007-CO Nota separada del Magistrado Piza Rocafort.

Tal como lo indiqué en el expediente No. 08-005315-0007-CO junto el Magistrado Castillo Víquez donde se emitió la resolución cuya ejecución se cuestiona en este amparo, considero que al existir una decisión de este Tribunal, en el sentido de que debe procederse a cerrar el pozo, lo que corresponde es que se ejecute esta decisión, de conformidad con el artículo 153 de la Constitución Política y la ley de esta jurisdicción.

Rodolfo Piza R.

Res. Nº 2012008218 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cuatro minutos del diecinueve de junio de dos mil doce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 11-015728-0007-CO, interpuesto por ROBERT EDMUNDO GONZÁLEZ MULLER, a favor de CONDOMINIO VERTICAL RESIDENCIAL ECO RESIDENCIAL SAN VICENTE, cédula jurídica 3109622888, contra la MUNICIPALIDAD DE BELÉN.

Resultando:

1.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 13:40 horas del 15 de enero de 2019, se dispuso la reposición del voto No. 2012-8218 de las 16:04 horas del 19 de junio de 2012 emitido en este expediente, toda vez que no fue posible localizar la boleta de votación y la sentencia documento.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:03 horas del 2 de diciembre de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE BELÉN y manifiesta que figura como representante legal del Condominio Vertical, Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén. Manifiesta que, según documento obtenido del expediente administrativo, la municipalidad recurrida pretende ingresar a las instalaciones de dicho condominio, a efectos de clausurar un pozo de agua potable, ubicado en las áreas comunes del lugar, tal y como se señala en el oficio N° 0-140-2011 del 14 de noviembre del 2011, dirigido al Jefe de Policía de Proximidad de Belén. Refiere que en dicho documento se indica que lo anterior obedece al cumplimiento de la sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio del 2010 emitida por este Tribunal. Puntualiza que, de conformidad con el oficio mencionado, la "irrupción coactiva" se realizaría el 28 de noviembre del año en curso; no obstante, en esa fecha no se efectuó. Explica que en el condominio existen 121 apartamentos, de los cuales 35 ya están vendidos y habitados por condóminos y los restantes apartamentos se encuentran a nombre de Banco Improsa S.A., el cual es el fiduciario del proyecto. Puntualiza que el recurso de amparo que dio origen a la resolución mencionada, fue interpuesto contra la Municipalidad de Belén; no obstante, nunca se le dio audiencia, no se le tuvo como parte al Condominio en su calidad de entidad jurídica, ni tampoco al desarrollador o al propietario fiduciario. Comenta que la orden de este Tribunal es "con base en el artículo 56 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y con el fin de lograr la ejecución de la sentencia 2008-15657 se ordena a los recurridos Horacio Alvarado Bogantes, Alcalde Municipal, y a Francisco Villegas Villalobos, Presidente Municipal, ambos de la Municipalidad de Belén, o a quienes ocupen esos cargos, disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB1571 se ejecute según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designe el jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese recurso...". Arguye que los recurridos aducen que pueden ingresar a una propiedad privada en forma coactiva, con base en que la parte dispositiva del voto establece "disponer lo necesario". En virtud de la situación, tanto su representada, como los habitantes del lugar se ven -en su criterio- amenazados directa e ilegalmente por el ente municipal al pretender ingresar a una propiedad privada por la fuerza, sin ninguna orden judicial, a efectos de cumplir con la resolución supra. Aclara que el pozo AB1571, cuenta con todos los estudios técnicos y resoluciones vinculantes de los entes rectores de la materia que garantizan que no se ha puesto en peligro el ambiente. Puntualiza que la clausura del pozo implica la demolición de estructuras importantes del condominio, ya que para accesar el pozo, es necesario remover una porción importante de adoquín, realizar una excavación, desmontar una bomba de agua -que solo un equipo capacitado podría desinstalar, así como otros detalles técnicos necesarios que hay que implementar para garantizar la no contaminación del pozo. Concluye que, pese a que el hecho no se ha materializado, el mismo constituye una amenaza inminente y puede ocurrir en cualquier momento. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y se suspenda la actuación de la Municipalidad accionada.

3.- Por memorial recibido en la Secretaria de la Sala a las 14:31 horas del 6 de diciembre de 2011, alega el recurrente que el 5 de diciembre de 2011, funcionarios de la Municipalidad y otros ingresaron de forma coactiva y violentamente al condominio, así como oficiales de la fuerza pública, vehículos del SENARA, de la Municipalidad de Belén y equipo pesado de demolición, con la finalidad de destruir el equipo de funcionamiento de pozo. Dicho allanamiento de la propiedad privada fue realizado sin orden judicial y forzaron portones, rompieron cadenas y derribaron las agujas de seguridad del condominio. El 6 de diciembre de 2011, en horas de la mañana se apersonaron nuevamente funcionarios recurridos, con el objetivo de ingresar coactivamente al condominio, pese a que mediante la resolución que se le dio curso al recurso, quedó suspendido el acto. No obstante, el servidor del SENARA manifestó que se retiraban del lugar, debido a que los propietarios no estaban consintiendo el ingreso al recinto privado. Aclara que su representada no fue parte del proceso de amparo cuya orden se pretende ejecutar, por lo que no se puede utilizar este recurso como base para afectar los derechos de los condóminos o propietarios del condominio. Dado que dichos funcionarios pretenden continuar con dichos actos, solicita a la Sala se ordene suspender cualquier acto material de intimidación, irrupción o allanamiento en propiedad privada sin orden judicial.

4 .- Por escrito recibido a las 14:19 horas del 8 de diciembre de 2011, el recurrente solicitó que se recusara a los Magistrados que estuvieron presentes en la votación de las sentencias 2008-15657 y 2011-16943.

5.- Por escrito recibido en la Secretaria de la Sala a las 13:38 horas del 13 de diciembre de 2011, informan bajo juramento Horacio Alvarado Bogantes y Marielos Segura Rodríguez, por su orden Alcalde y Presidenta, ambos de la Municipalidad de Belén, que en las resoluciones número 2010 -11515 del 30 de junio de 2010, reiterada en la 2011-2456, la Sala Constitucional les ordenó clausurar el pozo AB 1571, según los lineamientos del SENARA, bajo la supervisión de un funcionario del Área de Investigación y Gestión de dicha institución. Debido a la inexperiencia técnica de las municipalidades en el tema de clausura de pozos, en febrero de 2011 se procedió a realizar la modificación presupuestaria necesaria para contratar una empresa especializada. Desde que se decretó la orden de clausura del citado pozo ha existido renuencia del propietario para ejecutar la obra, lo que ha complicado aún más la actuación municipal. El cierre ordenado por la Sala se inició el 5 de diciembre de 2011, y previo a la realización de las debidas notificaciones, incluido el recurrente. Para el cierre del pozo se hicieron presentes varios funcionarios de la Municipalidad, del SENARA, notarios externos y la colaboración de 3 oficiales de la Policía de Proximidad. Al presentarse a las 10 a.m. en el Condominio, el guarda manifestó que tenía la orden de no dejan ingresar a nadie que estuviere relacionado con el cierre del pozo. Los funcionarios de la Unidad de Obras Públicas cortaron las cadenas y procedieron a abrir los portones para el ingreso de los vehículos pesados, posteriormente empleados de la empresa Hidrotica, contratada por la Municipalidad, extrajeron una tapa de concreto, desmantelaron la tubería y el cableado eléctrico, y luego procedieron a la extracción de la bomba del pozo por medio de una grúa, así como varios tubos metálicos, por los cuales el agua ascendía luego de ser succionada hasta la superficie por la bomba. La extracción de la bomba finalizó a eso de la 1:00 de la tarde, posteriormente se colocó la tapa en la entrada a la fosa y se dio por finalizada las labores para ese día en el pozo. El 6 de diciembre, de nuevo se hicieron presentes en el Condominio un funcionario del SENARA, de la Municipalidad, un notario externo y varios oficiales de la fuerza pública. Para ese día la Municipalidad coordinó el traslado de los materiales para el relleno de pozo. Al llegar a la entrada del condominio, aproximadamente a las 8:00 am se encontraba Richard Godfrey, desarrollador del Condominio y les indicó que si ingresaban lo hacían sin permiso y que exigía una orden de allanamiento. En virtud que no se contaba con ella, el funcionario del SENARA manifestó que no ingresaría, por lo que los funcionarios municipales acordaron no continuar con el cierre técnico del pozo, dado que no estaría presente el empleado de SENARA, para que supervisara técnicamente la labor de cierre, tal y como lo ordenó la Sala. Esta negativa a fiscalizar los trabajos de cierre impide dar cumplimiento a la orden de la Sala y afecta la hacienda municipal.

6 .- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Visto que por resolución de la Presidencia de la Sala de las 13:40 horas del 15 de enero de 2019, se dispuso la reposición del voto No. 2012-8218 de las 16:04 horas del 19 de junio de 2012 emitido en este expediente, toda vez que no fue posible localizar la boleta de votación y la sentencia documento de aquel momento, se procede a emitir de nuevo dicha sentencia, de conformidad con lo ordenado.

II.- Cuestiones preliminares.

• a)Sobre la recusación de los Magistrados.- Este Tribunal tiene un doble papel de contralor de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público (artículo 10 de la Constitución Política), esto es, de garante del principio de la supremacía constitucional y de juzgador de las infracciones a los Derechos Fundamentales establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales (artículo 48 ibídem), para velar por su eficacia directa e inmediata. Para el logro de esos fines, esta Sala resuelve y conoce de los asuntos interpuestos en una sola instancia y con competencia para todo el territorio nacional, por tratarse del único Tribunal especializado en la materia, siendo que contra sus resoluciones no cabe recurso alguno (artículo 11, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por ello, la jurisdicción constitucional, a diferencia de la jurisdicción ordinaria o común, debe regirse por sus propias y particulares normas para evitar que cualquier recurrente pueda separar a los Magistrados del conocimiento de un asunto concreto y determinado, en contra de los principios generales del Derecho de la irrenunciabilidad de las competencias y de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico. La simple circunstancia de que determinados Magistrados hayan tomado una decisión respecto de la forma en la cual los procesos de esta jurisdicción deben sustanciarse, no los inhibe para conocer y resolver sobre ese mismo asunto o sobre otro relacionado, toda vez, que esa supuesta causal de abstención no está prevista en el ordenamiento jurídico para los Jueces Constitucionales. Sobre este particular, es preciso recordar que el artículo 4°, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que el régimen orgánico de este Tribunal es el establecido en ese cuerpo legislativo y la Ley Orgánica del Poder Judicial; este último texto normativo, en su artículo 31, reconoce la peculiaridad de la Jurisdicción Constitucional al estatuir que en materia de impedimentos, excusas y recusaciones “(…) se regirá por sus propias normas y principios (…)”. Ver en igual sentido las sentencias No. 2008-9504 de las 10:12 horas del 6 de junio de 2008, 2008-9818 de las 12:23 horas del 13 de junio de 2008, 2008-12903 de las 13:36 horas del 22 de agosto de 2008, 2009-14255 de las 14:46 horas del 9 de setiembre de 2009, 2010-8545 de las 14:55 horas del 11 de mayo de 2010, 2010-21557 de las 10:11 horas del 24 de diciembre de 2010, 2010-16684 de las 11:26 horas del 8 de octubre de 2010 y la 2011-9293 de las 15:43 horas del 19 de julio de 2011, entre otras. En consecuencia, en el Pleno se determina que los magistrados recusados se encuentran habilitados para conocer de este asunto.
• b)Sobre el efecto suspensivo de la interposición del recurso.- Acusa el recurrente como hecho nuevo que el 5 y 6 de diciembre de 2011, los funcionarios de la Municipalidad recurrida procedieron a realizar actos tendientes a la destrucción del pozo, por lo que ingresaron a la fuerza al condominio, pese a que no tenían orden judicial al efecto, situación por la que solicita la aplicación del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En este sentido, la Sala verifica que el amparado interpuso el presente proceso el 2 de diciembre de 2011, por resolución de las 15:52 horas del 5 de diciembre de 2011 se le dio curso, lo que fue notificado a la autoridad recurrida a las 9:25 horas del 7 de diciembre de 2011 y los hechos aquí denunciados ocurrieron el 5 y 6 de diciembre de 2011. Es importante indicarle al accionante, por una parte que no es la mera interposición del amparo lo que suspende los efectos de los actos o disposiciones cuestionadas, en lo fundamental porque como es principio de derecho procesal general y literalmente lo prevé el artículo 8 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los términos para las actividades de las partes se contarán “desde la notificación de la resolución que las cause”, en esta hipótesis es desde que el auto de admisión a trámite del recurso es notificado o excepcionalmente, desde que el recurrido hubiera recibido la comunicación escrita que prevé el artículo 43 de la supra indicada ley. De modo, que otra solución dejaría indefensa a la administración sujeta a obedecer una resolución que desconoce. Así que, en el caso concreto la resolución que le dio curso al presente proceso fue notificada a la amparada a las 9:25 horas del 7 de diciembre de 2011, por lo que al momento en que ocurrieron los hechos denunciados, este proceso no era de conocimiento de la recurrida. Por lo demás, el mismo recurrente alegó que el 6 de diciembre de 2011 “todos los funcionarios se retiraron del lugar”, y en el informe rendido por la accionada el 13 de diciembre de 2011, reiteró tal afirmación, situación por la cual la Sala verifica y concluye que el 6 de diciembre de 2011, los funcionarios municipales acordaron no continuar con el cierre técnico del pozo. Por tal razón, no existe ningún acto administrativo que suspender, por lo que se entra a resolver el fondo del asunto.- III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
• a)Mediante sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, la Sala ordenó a la Municipalidad de Belén disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB 1571 se ejecute, según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designe el Jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese Servicio (hecho incontrovertido).
• b)La Municipalidad recurrida coordinó con el SENARA para llevar a cabo el cierre técnico del pozo AB 1571 el 5 de diciembre de 2011 (ver documentación aportada por la recurrida).
• c)El guarda del Condominio Vertical Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén les prohibió la entrada a los funcionarios de la Municipalidad que pretendían entrar a clausurar el pozo; sin embargo, lograron abrir el portón (ver informe de la autoridad recurrida).
• d)El 5 de diciembre de 2011, funcionarios municipales de SENARA y la empresa privada contratada, iniciaron las labores del cierre del pozo en el Condominio Vertical Residencial Eco, San Vicente, ubicado en San Antonio de Belén (ver informe de la autoridad recurrida).
• d)El 6 de diciembre de 2011, el desarrollador del proyecto le impidió a los funcionarios recurridos la entrada al condominio y los amenazó, debido a que no contaban con una orden de allanamiento (ver informe de la autoridad recurrida).
• e)Los funcionarios de la Municipalidad de Belén no continuaron con el cierre técnico del pozo, debido a que el funcionario de SENARA se retiró del lugar ante la falta de un documento legal que permitiera el ingreso forzado a la propiedad (ver informe de la autoridad recurrida).
• f)El 6 de diciembre de 2011, los funcionarios recurridos se retiraron del lugar supra indicado y no ejecutaron el cierre del pozo (ver informe de la autoridad recurrida).

IV.- Sobre el fondo. En el caso bajo estudio, el recurrente pretende cuestionar en esta sede el cumplimiento de la sentencia número 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010 de esta misma Sala, en la que con el fin de lograr la ejecución de la sentencia número 2008-15657 de las 11:45 horas del 17 de octubre de 2008, se ordenó a Horacio Alvarado Bogantes y a Francisco Villegas Villalobos, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Belén, o a quienes ocuparan esos cargos, disponer lo necesario para que la clausura del pozo AB 1571 se ejecutara, según los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en los oficios DIGH-114-09 y DIGH-145-2009 y bajo supervisión del funcionario que designara el Jefe del Área de Investigación y Gestión Hídrica de ese Servicio. Y es que efectivamente, mediante resolución de las 15:52 horas del 5 de diciembre de 2011, la Sala admitió para estudio este recurso de amparo interpuesto por Robert Edmundo González Müller, a favor del Condominio Vertical Residencial Eco Residencial San Vicente, en el que alegó que la autoridad recurrida ingresó a una propiedad privada por la fuerza, sin ninguna orden judicial para clausurar el pozo AB 1571, el cual cuenta con todos los estudios técnicos que garantizan que no se ha puesto en peligro el ambiente. Además, manifestó que en el recurso de amparo número 08-005315-0007-CO, nunca se les dio audiencia ni se les tuvo como parte. Visto lo anterior, lo que procede es rechazar por inadmisible este nuevo amparo, toda vez que, de conformidad con el artículo 30 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, las actuaciones y resoluciones jurisdiccionales no están sometidas al control de constitucionalidad por vía de amparo. A su vez, el inciso c del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece –consecuentemente- que tampoco procede el amparo en contra de los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar resoluciones judiciales, en tanto se actúe en sujeción a lo que fue encomendado por la respectiva autoridad jurisdiccional, como ocurre en la especie. Lo anterior, por cuanto en el artículo 153 de la Constitución Política dispone que en caso que sea necesario, el Poder Judicial ejecutará las resoluciones con la ayuda de la fuerza pública. Ahora bien, la disconformidad que pueda tener el recurrente con la clausura del pozo AB 1571 ubicado en el Condominio Residencial Eco San Vicente y con la forma en que se ejecutó, así como sus alegatos en cuanto al fondo y a que no se le brindó la audiencia respectiva, debe ser planteado en el expediente número 08-005315-0007-CO, y será allí donde el recurrente o la amparada tendrán la oportunidad procesal pertinente para presentar los reproches y alegatos que estimen relevantes en defensa de sus intereses. En razón de lo anterior procede declarar sin lugar este recurso.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Calzada y el Magistrado Jinesta salvan el voto y declaran con lugar el recurso. El Magistrado Piza pone nota.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Teresita Rodriguez A. Rodolfo Piza R.

slm / azunigag La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con base en las siguientes consideraciones:

Este recurso está planteado contra lo actuado por los recurridos a fin de cumplir lo ordenado y dispuesto por esta Sala en la sentencia No. 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, emitida en el amparo tramitado en el junto con el Magistrado Castillo, e indicamos lo siguiente:

“A diferencia del voto de mayoría, optamos por anular las resoluciones números 2010-11515 de las 17: 12 horas del 30 de junio del 2010 y 2011-2456 de las 20:51 horas del 23 de febrero del 2011, toda vez que en éstas se opta por una única solución, la cual se le impone a la Municipalidad de Belén, cuando el criterio técnico vertido por SENARA señala, de forma clara y contundente, que hay dos posibles soluciones científicamente sostenibles e, incluso, su Gerente General aboga por una de éstas que es, precisamente, la que el Tribunal descarta. Ergo, con base en esta pericia técnica lo que jurídicamente procedía era permitirle al ente corporativo elegir entre una u otra, y no imponer una única solución, máxime que del citado informe se desprende la inocuidad ambiental del proyecto.” Visto lo anterior y que lo actuado por los recurridos y aquí impugnado se fundamenta en una sentencia que estimo debió ser anulada, salvo el voto también en este recurso y declaro con lugar el amparo con todas sus consecuencias.

Ana Virginia Calzada M.Expediente 11-015728-0007-CO El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara con lugar el recurso, por las siguientes consideraciones:

El recurrente plantea este recurso por considerar que lo actuado por las autoridades recurridas, a fin de cumplir lo ordenado y dispuesto por esta Sala en la sentencia No. 2010-11515 de las 17:32 horas del 30 de junio de 2010, emitida en el amparo tramitado en el expediente 08-005315-0007-CO, lesiona los derechos fundamentales de sus representados. No obstante, advierto que precisamente en la sentencia cuya ejecución aquí se cuestiona, salvé el voto indicando en su oportunidad que lo procedente era anular lo resuelto por la Sala, por las siguientes razones:

“El infrascrito Magistrado concurre en el voto salvado acogiendo la gestión de nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011, pero por las razones siguientes:

I.- ERROR DE HECHO Y GESTIÓN DE NULIDAD. En mi criterio en los dos votos que dispongo anular se incurrió en un evidente y manifiesto error de hecho, al dejarse de ponderar o valorar ciertos elementos de convicción que determinan una solución jurídica diversa al diferendo planteado. Este Tribunal Constitucional, desde su fundación, ha admitido la gestión de nulidad cuando no se ha valorado o se ha preterido un medio probatorio determinado y se incurre, consecuentemente, en un error de hecho, lo anterior, pese a que el artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que “No habrá recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional”.

II.- ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRETERIDOS Y NO VALORADOS POR EL TRIBUNAL EN EL SUB-LITE.

• A)Informe técnico de 14 de abril de 2009 DIGH-145-2009 (visible a folios 906-908, Tomo V, expediente recurso de amparo): En este documento público, el Geologo Roberto Ramírez del Área de Investigación y Gestión Hídrica le remite al Gerente General del SENARA un informe sobre el estudio hidrogeológico para delimitar la zona de captura y protección del Pozo AB-1571. En este documento, el referido Geologo, concluye lo siguiente:

“Por lo tanto, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica considera que se pueden aplicar dos posibles soluciones para el caso del Pozo AB-1571 1. El sellado por completo del pozo AB-1571 (…)

(…)

3. (sic) La delimitación de campo de la zona de protección (…)

• B)Oficio GE-276-09 de 17 de abril de 2009 del Gerente General del SENARA (visible a folios 1102-1104 del tomo V del expediente del recurso de amparo):

En este oficio, el Gerente General, haciendo referencia al informe técnico de 14 de abril de 2009 (DIGH-145-2009), refiere que según los criterios técnicos de ese ente, caben las dos soluciones ya referidas (sello completo del pozo o la delimitación del campo o perímetro de protección). Finalmente, el Gerente General concluye indicando lo siguiente:

“De conformidad con el estudio técnico aportado y el análisis realizado, esta Gerencia avala y aprueba el perímetro de protección de 15 metros entre el pozo AB-1571 y el proyecto constructivo. Consecuentemente, esta Gerencia ha corroborado que no existe ni ha existido riesgo alguno por contaminación del pozo AB-1571 ni las aguas subterráneas, sea por contaminación bacteriológica, compuestos orgánicos ni ningún tipo de agente contaminante.

Por lo tanto, esta Gerencia General considera que los estudios e informes efectuados han sido realizados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, por lo que se permite arribar a un estado de certeza científica absoluta acerca de la inocuidad ambiental del proyecto”.

III.- PRETERICIÓN DE PRUEBA TÉCNICA Y ERROR DE HECHO CONSIGUIENTE DETERMINA UNA SOLUCIÓN JURÍDICA DIFERENTE. Al haberse preterido tales medios de prueba y, por consiguiente, los hechos arrojados por éstos, debe tomarse una consecuencia o solución jurídica diversa. El Gerente General, claramente, optó por una de las dos opciones técnicamente viables, ambas jurídica e igualmente válidas para enfrentar el problema del pozo AB-1571 y arribó a la clara conclusión de que no existe margen de incertidumbre científica sobre la afectación del referido pozo a las aguas subterráneas. En definitiva, el Gerente General del SENARA, estimó que, por el contrario, hay “certeza científica absoluta de la inocuidad ambiental del proyecto”. Con esta afirmación, respaldada en los estudios técnicos, resulta jurídicamente inválido aplicar el principio precautorio -que encuentra sustento en el ordinal 50 de la Constitución Política-, el que será de aplicación, únicamente, cuando no haya certeza científica sobre la afectación de una actividad o proyecto al medio ambiente. La solución jurídica hubiere sido diferente, si el Gerente General del SENARA se aparta del criterio técnico o crea, motu proprio, antojadiza o arbitrariamente, una alternativa técnica distinta a la recomendada por los peritos, pero no fue así, lo único que hizo fue optar por una de las soluciones técnicas propuestas al despejarse cualquier halo de incertidumbre científico sobre el particular.

IV.- COROLARIO. Por las razones indicadas, estimo que debe ser acogida la Gestión de nulidad planteada, con todas sus consecuencias, disponiendo la nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011 al haberse incurrido en un claro e inequívoco yerro de hecho y al ser preterida prueba técnica relevante para dirimir el asunto.” Reitero lo que indiqué en esa oportunidad, y estimo que lo ordenado por la Sala en el voto 11515-2010 constituye un error, al igual que la actuación que deriva de los recurridos en su cumplimiento.

Ernesto Jinesta L.Expediente 11-015728-0007-CO Nota separada del Magistrado Piza Rocafort.

Tal como lo indiqué en el expediente No. 08-005315-0007-CO junto el Magistrado Castillo Víquez donde se emitió la resolución cuya ejecución se cuestiona en este amparo, considero que al existir una decisión de este Tribunal, en el sentido de que debe procederse a cerrar el pozo, lo que corresponde es que se ejecute esta decisión, de conformidad con el artículo 153 de la Constitución Política y la ley de esta jurisdicción.

Rodolfo Piza R.