Res. 10710-2019 Sala Constitucional — Res. 10710-2019 Sala Constitucional

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Revisión del Documento *190066120007CO* Res. Nº 2019010710 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del catorce de junio de dos mil diecinueve .

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 19-006612-0007-CO, interpuesto por MARCO LEVY VIRGO, cédula de identidad 0700690314, contra la MUNICIPALIDAD DE TALAMANCA. Además, por resolución de las 10:30 hrs. del 22 de mayo de 2019, se tuvo como partes recurridas al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA.

Resultando

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 28 de mayo de 2019, la recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Talamanca, asimismo, por resolución de las 10:30 hrs. del 22 de mayo de 2019, se tuvo como recurrido al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Consejo Nacional de Vialidad y el Ministerio de Ambiente y Energía y manifiesta que: objeta la falta de estudios técnicos y permisos que justifiquen el quebranto de la ley ocasionado por construir improvisadamente y de forma inconsulta —supuestamente con el fin de descongestionar el puente de la entrada a Puerto Viejo y el “puente provisional Bailey” de Playa Negra—, una carretera de lastre con alcantarillas provisionales sobre la arena en Playa Negra, a la entrada de Puerto Viejo, cantón de Talamanca, en la Zona Marítimo Terrestre N° 6043, así como la subsecuente tala de árboles, todo lo cual violentó el artículo 50 de la Constitución Política, así como el principio precautorio y preventivo. Menciona que el impacto ambiental es evidente, tanto por la introducción de un material contaminante a la playa, como por las secuelas de la erosión de este material hacia el mar generada por efecto de lluvias y del propio río, así como la posibilidad de que las mismas crecidas de la marea lo arrastren hacia el mar aún más rápidamente. Además, denuncia que ha tenido un impacto visual negativo, ya que esta es una playa turística. Todo esto se hizo con el único fin de que los automotores puedan transitar por la playa como ruta alterna, ignorando por completo que la legislación prohíbe el tránsito de vehículos por las playas, y la invasión de la Zona Marítimo Terrestre y la tala de árboles en ella.

Informa bajo juramento Marvin Antonio Gómez Bran, en su condición de Alcalde de Talamanca, que mediante acuerdo municipal No. 3 en la Sesión No. 135 del 22 de mayo de 2019, se acordó aprobar la ubicación de dos pasos de alcantarillas en la entrada de Puerto Viejo de Talamanca. Dice que por medio de la solicitud planteada por el Comité Local de Emergencias, las Asociaciones de Desarrollo Local y la Cámara de Turismo y Comercio se procedió mediante la Unidad Técnica en un tramo de “metros” a colocar lastre sustituible en un área cercana al puente Bailey de ingreso a la entrada de la localidad de Puerto Viejo de Cahuita, Talamanca. Señala que la corporación recurrida en coordinación con el Tránsito, la Comisión Local de Emergencias –ante cualquier eventualidad de peligro- se dio a la tarea de colocar ese material sin ninguna corta de árboles y sin afectar al medio abmiente. Argumenta que esto “logró tener un acceso y una fluidez de tránsito ante la inminente entrada y salida de más de diez mil vehículos”. Alega que en “coordinación con el MINAET se realizó una vez terminada la acción de Semana Santa, el levantamiento de material, y se respetaron las directrices de esa institución y en el área no se vulneró ni afectó el ambiente, ni los ecosistemas naturales de esa área de entrada de Puerto Viejo de Cahuita”. Solicita se declare sin lugar el recurso.

Mediante resolución de las 10:30 hrs. del 22 de mayo de 2019, la Magistrada Instructora le confirió audiencia al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Ministerio de Ambiente y Energía y al Consejo Nacional de Vialidad.

Informa bajo juramento Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que procede a transcribir el oficio No. SETENA-SG-999-2019 del 28 de mayo de 2019, suscrito por Cynthia Barzuna Gutiérrez, en su calidad de Secretaria Técnica Nacional Ambiental, en el que se indicó lo siguiente: “Se procedió a revisar la base de datos de esta Secretaría y el Sistema de Información Geográfica, sin que se localizaran registros de proyectos a nombre de la Municipalidad de Talamanca y otra entidad para la realización de las obras indicadas en el recurso de amparo, específicamente en Playa Negra. Segundo: de conformidad con el decreto ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, para la realización de obras en la zona marítimo terrestre, por ser un área ambientalmente frágil, se debió presentar el proyecto para la Evaluación Ambiental, por medio de formulario Dl, esto según el anexo 2 del decreto. Tercero: Imposibilidad legal de que se pueda dar una Viabilidad Ambiental sobre obras ya realizadas. Sobre las competencias de la SETENA, se tiene que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente indica: Articulo 17.- "Evaluación de impacto ambiental. Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental. “Del texto anterior, es muy importante recalcar que la Evaluación de Impacto Ambiental deber ser Previa al inicio de toda obra, proyecto o actividad, lo anterior Por una razón lógica, que es la de Predecir los posibles impactos al ambiente de toda obra, proyecto o actividad pueda generar, así como las posibles medidas, de compensación o mitigación que deban implementarse. En este sentido, la Procuraduría General de la República ha señalado: "...La Evaluación de Impacto Ambiental de constante recomendación en las declaraciones y organismos internacionales, es una eficaz técnica preventiva, que permite a los entes públicos, encargados de aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura, tener en cuenta, anticipando y sobre bases confiables, las perjudiciales repercusiones al ambiente, que podrían producir. Con este mecanismo se logra una toma de decisión más correcta, al poder elegir, entre las opciones, posibles, la que mejor salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global o integrada... "(Lo subrayado no es del original) (Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica N° OJ-022-99 del 19 de febrero de 1998). Igualmente, de acuerdo al artículo 17 supra citado, se pueden mencionar además los artículos 2, 3 incisos 38 y 122 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo Numero 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), los cuáles disponen: Artículo 2- Trámite de EIA para actividades, obras 0 proyectos. Por su naturaleza y finalidad, el trámite de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) debe haberse completado y aprobado de previo al inicio de actividades del proyecto obra o actividad. Esto es particularmente relevante cuando se trate de la aprobación de anteproyectos, proyectos y segregaciones con fines urbanísticos o industriales, trámites pertinentes al uso del suelo, permisos constructivos y aprovechamientos de recursos naturales. Artículo 3° Definiciones y abreviaciones. Para los efectos del presente reglamento se utilizan las siguientes definiciones y abreviaciones:...38. Evaluación de Efectos Acumulativos (EEA): Es el proceso científico-técnico de análisis y evaluación de los cambios ambientales acumulativos, originados por la suma sistemática de los efectos de actividades, obras o proyectos desarrolladas dentro de un área geográfica definida, como una cuenca o subcuenca hidrográfica. Artículo 122.-Aplicación del instrumento del EIA. Debido a que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es un instrumento predictivo de la Gestión Ambiental que realiza el Estado, y que por definición, debe aplicarse de forma previa al inicio de las actividades de la actividad, obra o proyecto, no debe ni puede ser utilizado como instrumento a aplicar para actividades, obras o proyectos que ya se encuentran en operación”. Por otro lado, adjuntó el oficio No. DA-0678-2019 del 29 de mayo de 2019, suscrito por el Director de la Dirección de Aguas, en el que se consignó lo siguiente: “La colocación de un paso de alcantarilla en cauce de dominio público, requiere con base en lo indicado, permiso de obra en cauce, el cual debe tramitarse ante la Dirección de Agua. Entre los requisitos para resolver, se debe de contar con viabilidad ambiental otorgada por SETENA, en cumplimiento de los artículos 17,18 y 19 de la Ley Orgánica del Ambiente y el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) Decreto N° 31 849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, publicado en La Gaceta n° 125 del lunes 28 de junio de 2004. Tercero: La Municipalidad si bien es un gobierno local, debe observar el Ordenamiento Jurídico y en las cuestiones que no son de su competencia, proceder conforme. Quiere decir que un acuerdo del consejo (sic) municipal, como en este caso el acuerdo N° 3 de la Sesión N° 135 del 22 de mayo de 201 9, no sustituye la obligación del ayuntamiento de solicitar el permiso de obra en cauce ante la Dirección de Agua. Consultado el Registro de Permisos de Obra en Cauce de esta Dirección, no se encontró solicitud a nombre de la Municipalidad de Talamanca en el sitio descrito en el amparo. Cuarto: En cumplimiento de las competencias antes citadas, el día 29 de mayo del 2019 se realizó la verificación en campo, a cargo de la Unidad Hidrológica Caribe de la Dirección de Agua, al lugar donde se habría intervenido el cauce de dominio público, en la entrada de la localidad de Puerto Viejo de Cahuita, Talamanca, generándose el informe técnico DA-UHCAROG-0366-2019, en esa misma fecha, suscrito por el Ingeniero Gilberth Molina Arce, el cual se adjunta e indica lo siguiente: 1. La Unidad Hidrológica Caribe realizó inspección al sitio el día de hoy miércoles 29 de mayo de 2019. 2. De acuerdo a la inspección realizada al sitio indicado en los documentos anexos al expediente, donde indican la construcción de un paso de alcantarilla para tránsito vehicular contiguo al puente metálico en la entrada al sector de Puerto Viejo de Talamanca, se verifica que dicho paso de alcantarilla NO existe a la fecha de este informe, yal y como se muestra en las imágenes anexas. 3. Luego del paso del puente metálico, la quebrada observada se muestra restituida a tal grado que la misma muestra un trazado influenciado por las crecidas de las mareas y la erosión natural del flujo que discurre por la misma. No se puede determinar daño alguno al recurso hídrico por el arrastre de material extraño hacia y por medio del flujo normal que discurría por el cauce al momento de la inspección. 4. No se encontró en el sitio rastros de alcantarillas o desechos de las mismas que pudieran representar contaminación por desechos sólidos del proceso constructivo del paso de alcantarillas mencionado, en la zona marítima terrestre ni propiamente dentro del cauce. 5. Al momento de la inspección la fuente contaba con un flujo abundante (no determinado en cantidad) y no se percibió coloración u olor extraño que pudiera ser tomado como indicio de posible contaminación de la fuente”. Alega que el Ministerio de Ambiente y Energía no tuvo conocimiento de las obras realizadas por la Municipalidad de Talamanca. Solicita se declare sin lugar el recurso.

Informa bajo juramento Rodolfo Méndez Mata, en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, que según lo informado en el oficio No. DVOP-2019-626 del 30 de mayo de 2019, el Director de de la División de Obras Públicas y Transportes señaló que: “(…) en esa Dirección Regional no consta en sus archivos alguna solicitud de la Municipalidad de Talamanca de (sic) (Convenio, Autorización u otro documento idóneo) para intervenir la Ruta Nacional, a la altura de Playa Negra de Puerto Viejo de Limón”. Comenta que conforme al artículo publicado en el periódico La Nación el 17 de abril de 2019, denominado “Municipalidad de Talamanca lastreó y cortó vegetación en la playa de Puerto Viejo para abrir paso provisional a vehículos”, el ingeniero Olman Elizondo Morales, Viceministro de Infraestructura, señaló que los trabajos ejecutados se realizaron sin autorización de ese Ministerio. Solicita se declare sin lugar el recurso.

Informa bajo juramento Mario Rodríguez Vargas, en su condición de Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad, que “(…) en el análisis de la información y la prueba proporcionada por las autoridades recurridas Municipalidad de Talamanca, Ministerio de Obras Públicas y Transportes y Ministerio de Ambiente y Energía, así como lo elementos que aportará mi representada, es posible apreciar que el paso provisional levantado al efecto NO es una Ruta Nacional; tampoco hubo obra alguna sobre la Ruta Nacional, razón por la cual bajo ninguna circunstancia, corresponde a una franja de terreno en la que se hubiera realizado alguna intervención por parte de mi representada. El CONAVI no tuvo injerencia directa o indirecta en la construcción de dicho paso vehicular levantado sobre la playa, ni se afectaron los intereses de mi representada en los bienes que administra. Por sus características, detalladas en los informes técnicos, es posible apreciar que no posee siquiera las características de un camino, según la definición del artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos. La anterior aclaración, sirva para recalcar que el CONAVI no tuvo ninguna intervención en los reproches que alega el accionante. Tal y como es posible apreciarlo en el informe N° DRHA-64-19-0153, suscrito por el señor Eddy Gerardo Baltodano Araya, Director de la Regional Huetar Atlántica de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes, actualmente en el sitio, no existe evidencia técnica sobre la obra que realizó la Municipalidad de Talamanca. En las fotografías facilitadas por el Ing. Baltodano y sus propios análisis técnicos, se determina que no existen obras ni en los espaldones, calzada asfáltica ni en las inmediaciones de la playa, en los sitios del puente modular en Playa Negra, de manera que no hubo ninguna alerta que implicara alguna intervención del CONAVI; tampoco en el puente de ingreso a Puerto Viejo de Talamanca. El profesional en Ingeniería Civil recalcó que, al no existir ninguna obra alguna sobre la Ruta Nacional, no existe ninguna afectación a ella. Aunado a lo anterior, dicho profesional recalcó que, en ningún momento o etapa de la obra constructiva el CONAVI fue informado de la obra, ni se realizó algún tipo de intervención o fiscalización a la construcción realizada por el municipio de una forma ilegal. Es decir, que en ningún momento previo o posterior a la etapa constructiva del camino; tampoco durante la remoción de material, mi representada participó directamente o indirectamente en las obras que se reprochan en el recurso de amparo. Por otra parte, como es posible apreciar en el informe rendido por la Municipalidad de Talamanca, por un acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 135 del 22 de enero del 2019, ayuntamiento tomó un acuerdo para que se construyera un paso de alcantarilla en el puente ubicado en la entrada de Puerto Viejo, ya que supuestamente en reiteradas oportunidades se ha solicitado a mi representada las gestiones ante para construir un puente nuevo, y no se ha realizado. No obstante, en la lectura del acuerdo y la prueba que proporcionó el Municipio limonense, se aprecian tres componentes de suma importancia que –si lo tiene a bien- pueden ser valorados por esa Sala. Por un lado, el Municipio no proporcionó ningún elemento de prueba que respalde su dicho, en el sentido de que supuestamente habría solicitado a mi representada en varias oportunidades la construcción de un puente más grande. No existe un solo indicio que sustente tal afirmación; a la vez que en los archivos del CONAVI, no existe una solicitud en ese sentido. Segundo, téngase en consideración que la autorización del Concejo Municipal se circunscribió a colocación de alcantarillas en el puente ubicado a la entrada de Puerto Viejo, para lo cual, no medió ninguna clase de autorización del MINAE o sus órganos técnicos para que se hicieran las labores de control y fiscalización. De igual manera, el Municipio se extendió en lo dispuesto por el Concejo Municipal (pues amén de no haber solicitado los permisos respectivos para realizar la obra) realizó labores de relleno con lastre, en un área cercana al mar y en zona marítimo terrestres. La Municipalidad supuestamente tomó la previsión de peligro, accidentes de tránsito y catástrofes naturales, pero respecto a esa supuesta eventualidad no facilitó ningún elemento de prueba que la respalde. De igual forma, la alegada previsión de peligro no resulta justificada, en vista de que (amén de que no se proporcionan al menos elementos técnicos que respalden las alegadas situaciones de peligro) más bien el Municipio desmejoró la seguridad de los conductores y munícipes, colocar material de relleno y dirigirlo hacia el mar o la playa sin ninguna clase de respaldo técnico. Además, todo el material y la obra fueron removidos en la semana inmediatamente posterior a la Semana Santa, razón por la que no era de urgencia; amén de que el supuesto peligro resultó inexistente. No resulta atendible un argumento de un órgano de la administración sin prueba alguna que no sustente, cuyo único propósito es desviar la atención de una circunstancia que resulta de su absoluta responsabilidad: el levantamiento ilegal de una obra constructiva, realizada con fondos públicos municipales. Si bien es cierto que el reproche del amparo se circunscribe específicamente a la tutela de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Municipio desvía la atención al reclamar que el CONAVI no ha atendido sus peticiones para colocar un puente más grande. No obstante, resulta de suma importancia tener en consideración que, con ocasión de una serie de disposiciones dictadas por la Contraloría General de la República en el informe N° DFOE-IFR-IF-05-2015, mi representada y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes implementaron el Sistema de Administración de Estructuras de Puentes (SAEP), el cual es un sistema estratégico que proyecta la intervención de los puentes en la red vial nacional a mediano plazo, actualmente durante el quinquenio 2017-2022, según prioridades y particularidades estructurales de cada uno, en función de varios criterios que atiendan necesidades concretas, como lo son la edad, capacidad de carga, capacidad hidráulica, importancia y obsolescencia funcional, entre otros. Así, las prioridades de intervención en algunos casos se puede comprender la contratación de estudios técnicos; diseños o construcción de estructuras, y ameritan –desde luego- la planificación y previsiones presupuestarias según la complejidad. Es bien conocido por el Tribunal Constitucional que, por disposición de los incisos a) y c) del artículo 4 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, N° 7798, mi representada tiene por competencias en lo conducente: planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; a su vez ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional. Así, el Consejo Nacional de Vialidad ejecuta sus acciones confiadas por el legislador, en virtud del orden, priorización y planificación, para la conservación y construcción de las rutas nacionales. En virtud de lo anterior, todo lo relacionado con los puentes en la red vial nacional obedece a una serie de priorizaciones técnicas, conforme al estado de las estructuras y las prelaciones debidamente definidas en el Sistema de Administración de Estructuras de Puentes: al contrario de lo que arguye el municipio, técnicamente el puente cercano a Playa Negra cumple la función a la que está destinado. La colocación de estructuras, no puede obedecer a las necesidades para la circulación de vehículos que aduce el Concejo Municipal de Talamanca, razón por la cual no es una justificación técnica para llevar a cabo una obra ilegal, como adujo el ayuntamiento”. Solicita se declare sin lugar el recurso.

En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez; y,

Considerando:

Objeto del recurso. El recurrente reclama la falta de estudios técnicos y permisos que justifiquen la construcción improvisada por parte de la Municipalidad de Talamanca de una carretera de lastre con alcantarillas provisionales sobre la arena en Playa Negra, a la entrada de Puerto Viejo, cantón de Talamanca, en la Zona Marítimo Terrestre N° 6043, así como la subsecuente tala de árboles, todo lo cual violentó el artículo 50 de la Constitución Política, así como el principio precautorio y preventivo. Menciona que el impacto ambiental es evidente, tanto por la introducción de un material contaminante a la playa, como por las secuelas de la erosión de este material hacia el mar, generada por efecto de lluvias y del propio río, así como la posibilidad de que las mismas crecidas de la marea lo arrastren hacia el mar aún más rápidamente. Además, denuncia que ha tenido un impacto visual negativo, ya que esta es una playa turística. Todo esto se hizo con el único fin de que los automotores puedan transitar por la playa como ruta alterna, ignorando por completo que la legislación prohíbe el tránsito de vehículos por las playas, y la invasión de la Zona Marítimo Terrestre y la tala de árboles en ella.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque la autoridad recurrida haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:

En fecha indeterminada, la Municipalidad de Talamanca construyó una carretera provisional –con lastre y alcantarillado-en Playa Negra, Puerto Viejo, Limón (hecho no controvertido).

El 22 de abril de 2019, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación supervisó el retiro del material colocado, entre ellas, las alcantarillas, colocadas por la Municipalidad de Talamanca en el sector de Playa Negra, Puerto Viejo (véase oficio No. SINAC-ACLAC-PCP-053-2019, aportado como prueba).

El 22 de mayo de 2019 , el Concejo de Talamanca mediante acuerdo municipal No.3 de la sesión No. 135, acordó aprobar la ubicación de dos pasos de alcantarillas en la entrada de Puerto Viejo de Talamanca (véase informe del Alcalde de Talamnca) El 29 de mayo de 2019, la Unidad Hidrológica Caribe del Ministerio de Ambiente y Energía realizó una inspección en el sitio denunciado, donde se concluyó lo siguiente: “(…) se verifica que dicho paso de alcantarilla NO existe a la fecha de éste informe(…) la quebrada observada se muestra restituida a tal grado que la misma muestra un trazado influenciado por las crecidas de las mareas y la erosión natural del flujo que discurre por la misma. No se puede determinar daño alguno al recurso hídrico por el arrastre de material extraño hacia y por medio del flujo normal que discurría por el cauce al momento de la inspección. 4. No se encontró en el sitio rastros de alcantarillas o desechos de las mismas que pudieran representar contaminación por desechos sólidos del proceso constructivo del paso de alcantarillas mencionado, en la zona marítimo terrestre ni propiamente dentro del cauce. 5. Al momento de la inspección la fuente contaba con un flujo abundante (no determinado en cantidad) y no se percibió coloración u olor extraño que pudiera ser tomado como indicio de posible contaminación de la fuente” (véase oficio No. DA-UHCAROG-0366-2019 de 29 de mayo de 2019, emitido por la Unidad Hidrológica Caribe).

El 30 de mayo de 2019, personeros del Sistema Nacional de Áreas de Conservación realizaron un recorrido en las áreas donde se rehabilitó el área de playa, en donde se concluyó lo siguiente: “Sobre el área de playa en el área de pleamar, no se observan cantos rodados o piedras provenientes de la construcción del camino provisional. Sobre la brema de la playa se observan cantos rodados proveniente de lastre, pero este lastre proviene (sic) los procesos de construcción y mantenimiento de ruta Nacional N° 286 y no del camino provisional construido en su momento(…)”(véase oficio No. SINAC-ACLAC-PCP-053-2019, aportado como prueba).

De conformidad con el oficio No. SINAC-ACLAC-PCP-053-2019 emitido el 30 de mayo de 2019 por el Ing. José G. Masis Segura del Área de Conservación Amistad Caribe del SINAC, se determinó que: “la extracción se realizó con una draga la cual únicamente realizo (sic) sobre la superficie de rodamiento provisional. Para la construcción de estos pasos no se determino (sic) la corta de árboles, solamente se observó la corta de ramas. Que potencialmente no implicarían la muerte de los árboles. 3- Las alcantarillas nunca obstruyeron el desfogue de las quebradas, ni durante su utilización ni durante su extracción. 4.- No se determinó la afectación a vegetación en zonas de protección de cuerpos hídricos según lo define la Ley Forestal” (véase oficio No. SINAC-ACLAC-PCP-053-2019, aportado como prueba).

Hechos no probados. No se tienen como debidamente demostrados los siguientes hechos de relevancia:

Que la Municipalidad de Talamanca haya requerido a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental una evaluación de impacto ambiental.

Que la Municipalidad de Talamanca de previo a colocar un paso de alcantarilla, haya requerido un “permiso de obra de cauce” ante la Dirección de Aguas del MINAE.

Que para el lastreo del “camino provisional” en Playa Negra, Puerto Viejo, Limón se hayan cortado árboles.

Precedente aplicable al caso en estudio. En la sentencia No. 2018-13718 de las 09:15 hrs. del 24 de agosto de 2018, la Sala Constitucional conoció de un recurso de amparo promovido contra la Municipalidad de Pococí, en el que se acusó improcedente que la Municipalidad recurrida haya autorizado que se colaborara con maquinaria y material para la apertura del camino denominado Caño Chiquiero, que pasa por el Parque Nacional Tortuguero, sin contar con un estudio de impacto ambiental. En esa oportunidad, la Sala Constitucional resolvió –en lo que interesa-, lo siguiente:

“(…) III.- En reiteradas ocasiones este Tribunal ha tenido la oportunidad de referirse al principio precautorio o indubio pro natura, el cual resulta esencial en la tutela del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conforme lo dispuesto por el artículo 50 de la Constitución Política. En ese sentido, en los votos números 14180-10 de las 14:35 del 25 de agosto de 2010 y 108889-11 de las 15:22 del 16 de agosto de 2011, la Sala señaló sobre el tema en cuestión, lo siguiente: “ IV.- Sobre el principio precautorio y el desarrollo sostenible. Además de lo dicho, resulta de importancia para la resolución de este asunto, tener en cuenta dos principios de especial relevancia en materia ambiental, como lo son el principio precautorio y el principio de desarrollo sostenible. En cuanto al primero, debe indicarse que esta Sala ha reconocido que en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, a partir de la cual el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. Es el también llamado principio de “evitación prudente”, contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, que literalmente indica: "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". En consecuencia, deben desplegarse actuaciones anticipadamente para evitar los efectos negativos de un proyecto, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto- se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente”. “El derecho a un ambiente sano y equilibrado, obliga al Estado a procurar una protección adecuada al ambiente; consecuentemente, a tomar las medidas necesarias para evitar que las alteraciones producidas por la actividad humana constituyan una lesión al ambiente. De esa forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, los principios rectores del Derecho al Ambiente exigen que se adopten las medidas de precaución que se estimen convenientes para que esa afectación no se produzca, e inclusive permiten posponer la actividad de que se trate, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y sociales nocivas, la coacción a posteriori resulta ineficaz, y no tendría más que trascendencia moral, pues difícilmente compensaría los daños ocasionados al ambiente. En este orden de ideas, el principio precautorio obliga a la Administración Ambiental a ponderar cuidadosamente si, la actividad del hombre compromete el medio, y a no conceder la autorización si las evaluaciones demuestran que la actividad puede producir consecuencias nocivas o irreparables al ambiente. Así pues, el Estado costarricense se encuentra obligado a velar y a adoptar las medidas que garanticen la defensa y preservación efectiva del medio ambiente. El Derecho a la Constitución exige utilizar todos los medios disponibles -sean estos jurídicos o fácticos- para preservar el ambiente. En materia ambiental todos los funcionarios públicos y todas las personas tienen la obligación de velar por su protección, de forma que un funcionario no se puede limitar simplemente a declararse incompetente. El artículo 50 constitucional obliga al Estado y a las demás instituciones públicas -incluyendo las Municipalidades- a intervenir activamente en protección del ambiente”. IV.- En el caso en estudio, la recurrente considera improcedente que la Municipalidad de Pococí autorizó que se colaborara con maquinaria y material para la apertura del camino denominado Caño Chiquiero, que pasa por el Parque Nacional Tortuguero, sin contar con un estudio de impacto ambiental. Sobre el particular, en el informe rendido a raíz de una prueba gestionada por el magistrado instructor del presente asunto, la Comisión Plena de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental explica que si el camino en cuestión se encuentra en un área ambientalmente frágil, conforme lo establecido por el Anexo 3 del DE-31849, la obra consultada sí requeriría previo a su inicio la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Asimismo, afirma que esto aplicaría incluso si se tratara de una reactivación de obras, ya que en el artículo 4 bis del Capítulo II del DE-31849, se indica que “ Las actividades, obras o proyectos de mejora, reconstrucción y reparación, que se ejecuten en infraestructura pública o privada y las obras menores definidas en las disposiciones Municipales, siempre y cuando no se encuentren localizadas en un área ambientalmente frágil, no impliquen obras constructivas mayores a los 500 m2 o movimientos de tierra superiores a los 200 m3, ni manipulen, almacenen o trasieguen productos peligrosos”. En resumen, señala que las obras nuevas o de mejoras que se ejecuten en zonas ambientalmente frágiles, deben cumplir con una Evaluación de Impacto Ambiental. Por otra parte, la Comisión aduce que debe tomarse en cuenta que si la obra consultada está debidamente amparada a un Decreto de Emergencia, se aplicaría el régimen de excepción establecido en la Ley 8488. A raíz de lo anterior, la Sala solicitó a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, que informara si las obras que pretende realizar la Municipalidad de Pococí, en colaboración del Comité de Caminos de Caño Chiquero, para la reapertura del camino público código 7-02-464, se encontraban amparadas en algún decreto de emergencia en virtud del cual podría aplicarse el régimen de excepción establecido por la Ley 8488. Ante dicho requerimiento, el jefe de la Unidad de Asesoría Legal dicha autoridad manifestó que el tramo de camino fue incluido el Plan General de Emergencias, bajo la siguiente descripción: Municipalidad de Pococí, 05 Cariari, Caño Chiquero, 7-02-464, caminos lavados en mal estado, sin que se precisara monto de pérdida y de reposición. Asimismo, informó que en lo que respecta a los compromisos institucionales, la Municipalidad de Pococí no identificó obras para atender la situación.

V.- Ahora bien, con vista en lo expuesto anteriormente, la Sala considera que en el presente asunto, la accionante lleva razón al señalar que existía la obligación de contar con un estudio de impacto ambiental, previo al inicio de las obras que se cuestionan en el libelo de interposición. En ese sentido, se tiene por demostrado que parte del camino que la Municipalidad de Pococí pretende abrir se encuentra dentro de los linderos de la Zona Protectora y el Parque Nacional Tortuguero, los cuales constituyen sectores que requieren una protección particular por parte del Estado, tomando en cuenta la flora y fauna que se ubica en el sitio, y que puede verse lesionadas por las acciones del hombre. Así, es claro que en aplicación del principio precautorio, ante la duda con respecto a la posible afectación al medio ambiente que pudiera darse en la zona en cuestión, existían la obligación de realizar un estudio de impacto ambiental, o al menos coordinar con SETENA un análisis sobre la necesidad o no de contar con dichos estudios, previo al inicio de cualquier obra en el sitio, en aras de evitar lesiones irreparables al medio ambiente. Por otra parte, cabe mencionar que si bien consta en autos que el camino cuestionado por la recurrente se encuentra reportado en el Decreto de Emergencia número 39056-MP, por lo que, en principio, podría estar incluido en el régimen de excepción de la ley 8488, lo cierto es que conforme lo dispuesto por el artículo 30 de ese cuerpo normativo, esto sería posible, siempre y cuando exista un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras que se pretenden desarrollar, situación que no está debidamente demostrada en el caso en estudio, en tanto de los autos se denota que las labores que se pretenden realizar en el sitio en análisis, tienen su origen en las gestiones realizadas por el Comité Camino Caño Chiquero ante la Municipalidad de Pococí, luego de que se dispusiera la reapertura de éste, y no en una emergencia amparada en un decreto. Así, en virtud de lo expuesto, y en aplicación del principio precautorio, lo procedente es acoger el recurso únicamente en cuanto a la Municipalidad de Pococí, en tanto dicha autoridad es la responsable por los hechos que dan lugar a esta declaratoria”.

Análisis del caso. Después de haber analizado el informe y las pruebas aportadas por las partes, esta Sala verifica la infracción al artículo 50 de la Constitución Política, por las razones que a continuación serán expuestas. Primeramente, esta Sala tuvo por demostrado que en fechas cercanas a la Semana Santa del año 2019, la Municipalidad de Talamanca colocó “lastre sustituible en un área cercana al puente Bailey de ingreso a la entrada de la localidad de puerto (sic) Viejo de Cahuita Talamanca”, así, como la instalación de un alcantarillado en Playa Negra. Ahora bien, al igual que lo señalado en el considerando anterior, el principio precautorio, consiste que en aras de proteger nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, a partir de la cual el Estado –en este caso la Municipalidad de Talamancia- tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. En consecuencia, deben desplegarse actuaciones anticipadamente para evitar los efectos negativos de una obra, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto- se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, que eventualmente, la represión podrá difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. Así las cosas, en el caso en estudio, no se tuvo por demostrado que la Municipalidad de Talamanca haya gestionado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por una evaluación de impacto ambiental ni mucho menos, un “permiso de obra de cauce” ante la Dirección de Aguas del MINAE. Es decir, la Municipalidad de Talamanca no cumplió con los requisitos previos para predecir los posibles impactos al ambiente que pueda producir una obra, máxime cuando se está en la Zona Marítima Terrestre. Por otro lado, del informe del Ministerio de Ambiente y Energía –que remite a dos informes de la SETENA y la Dirección de Aguas- se concluyó que “para la realización de obras en la zona marítimo terrestre, por ser un área ambientalmente frágil, se debió presentar el proyecto para la Evaluación Ambiental, por medio de formulario D1” y que “la colocación de un paso de alcantarilla en cauce de dominio público, requiere con base en lo indicado, permiso de obra en cauce”. Ahora bien, se desprende que el 22 de abril de 2019 –con anterioridad a la notificación del recurso de amparo- , el Sistema Nacional de Áreas de Conservación supervisó el retiro del material colocado, entre ellas, las alcantarillas, colocadas por la Municipalidad de Talamanca en el sector de Playa Negra, Puerto Viejo. Por otro lado, si bien la Municipalidad de Talamanca ejecutó obras sin los respectivos permisos, se desprende que el 30 de mayo de 2019, personeros del Sistema Nacional de Áreas de Conservación realizaron un recorrido en las áreas donde se rehabilitó el área de playa, en donde se concluyó lo siguiente: “Sobre el área de playa en el área de pleamar, no se observan cantos rodados o piedras provenientes de la construcción del camino provisional. Sobre la brema de la playa se observan cantos rodados proveniente de lastre, pero este lastre proviene (sic) los procesos de construcción y mantenimiento de ruta Nacional N° 286 y no del camino provisional construido en su momento(…)”. Aunado a ello, en el oficio No. SINAC-ACLAC-PCP-053-2019 emitido el 30 de mayo de 2019 por el Ing. José G. Masis Segura del Área de Conservación Amistad Caribe del SINAC, se determinó que: “la extracción se realizó con una draga la cual únicamente realizo (sic) sobre la superficie de rodamiento provisional. Para la construcción de estos pasos no se determino (sic) la corta de árboles, solamente se observó la corta de ramas. Que potencialmente no implicarían la muerte de los árboles. 3- Las alcantarillas nunca obstruyeron el desfogue de las quebradas, ni durante su utilización ni durante su extracción. 4.- No se determinó la afectación a vegetación en zonas de protección de cuerpos hídricos según lo define la Ley Forestal”. No menos importante, el 29 de mayo de 2019, la Unidad Hidrológica Caribe del Ministerio de Ambiente y Energía realizó una inspección en el sitio denunciado, donde se concluyó lo siguiente: “(…) se verifica que dicho paso de alcantarilla NO existe a la fecha de éste informe(…) la quebrada observada se muestra restituida a tal grado que la misma muestra un trazado influenciado por las crecidas de las mareas y la erosión natural del flujo que discurre por la misma. No se puede determinar daño alguno al recurso hídrico por el arrastre de material extraño hacia y por medio del flujo normal que discurría por el cauce al momento de la inspección. 4. No se encontró en el sitio rastros de alcantarillas o desechos de las mismas que pudieran representar contaminación por desechos sólidos del proceso constructivo del paso de alcantarillas mencionado, en la zona marítimo terrestre ni propiamente dentro del cauce. 5. Al momento de la inspección la fuente contaba con un flujo abundante (no determinado en cantidad) y no se percibió coloración u olor extraño que pudiera ser tomado como indicio de posible contaminación de la fuente”. Es decir, que si bien no se determinó una afectación importante al ambiente por parte de las obras realizadas por la corporación recurrida, evidentemente la Municipalidad de Talamanca inobservó el principio precautorio y ejecutó obras sin los respectivos permisos y que a la postre, pudo poner en riesgo irreversible al medio ambiente, lo cual a todas luces violenta el Derecho de la Constitución. En consecuencia, el recurso debe ser declarado con lugar, al tenor del artículo 50 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y únicamente contra la Municipalidad de Talamanca.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ RESPECTO DEL RECLAMO POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental, lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI .

Por Tanto

Se declara con lugar el recurso, únicamente contra la Municipalidad de Talamanca. En consecuencia, se ordena a Marvin Antonio Gómez Bran, en su condición de Alcalde de Talamanca, o a quien ocupe ese cargo, abstenerse de volver a incurrir en los hechos que dieron mérito para acoger este recurso de amparo. Lo anterior, bajo la advertencia de incurrir en el delito previsto por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en caso de no hacerlo. Se condena a la Municipalidad de Talamanca al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Ministerio de Ambiente y Energía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Consejo Nacional de Vialidad, se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López salva el voto y rechaza de plano el recurso. Notifíquese en forma personal al recurrido.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Jorge Araya G.

Marta Eugenia Esquivel R.

Alicia Salas T.

Hubert Fernández A.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *58VGGIQZO8Y61*