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Res. 03131-2019 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 22/02/2019
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*190014590007CO* Res. Nº 2019003131 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintidos de febrero de dos mil diecinueve .
Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo número 20.813.
Resultando:
1.- La consulta, que se formula en cumplimiento de lo que establece el inciso a), del artículo 96, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, fue recibida en la Secretaría de la Sala a las 10:56 horas del 30 de enero de 2019, con una copia certificada del expediente legislativo. La Presidencia de la Sala tuvo por presentada la consulta mediante resolución de las 11:46 horas del mismo día. El término para evacuarla vence el día veintiocho de febrero del año en curso.
2.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas en la ley.
Redacta el Magistrado Salazar Alvarado; y,
Considerando:
I.- De previo.- Lo primero que procede, a los efectos de evacuar la consulta, es verificar los trámites seguidos en este caso, en concordancia con lo que señala el artículo 98, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que la consulta deberá hacerse después de aprobado el proyecto en primer debate y antes de la aprobación definitiva y que, al evacuarla, la Sala dictaminará sobre cualesquiera aspectos o motivos que estime relevantes desde el punto de vista constitucional, pero vinculante sólo en lo que se refiere a los trámites. Para los efectos anteriores y por la importancia del asunto de que se trata, en el siguiente considerando se hará una síntesis cronológica del proyecto de ley.
II.- La tramitación del expediente número 20.813 en la Asamblea Legislativa. El proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, que se tramita en el expediente legislativo número 20.813, ha seguido el siguiente orden cronológico en la tramitación:
III.- Objeto y admisibilidad de la consulta. Esta consulta preceptiva de constitucionalidad la formula el Directorio de la Asamblea Legislativa, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10, inciso b), de la Constitución Política, y 96, inciso a), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el proyecto de Ley “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica ”, que se tramita en expediente legislativo N° 20.813, por tratarse de la aprobación legislativa de un acuerdo internacional. Dado que el citado proyecto de ley fue aprobado en Primer Debate, en Sesión Ordinaria del Plenario Legislativo N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes, procede su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
IV.- El procedimiento en el caso concreto. De conformidad con lo establecido en el artículo 98, de la Ley que rige esta Jurisdicción, este Tribunal revisó el procedimiento legislativo para la tramitación del proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, no advirtiéndose que se haya producido algún vicio sustancial o de trascendencia, capaz de invalidarlo por quebranto a principios esenciales, tales como el democrático, de participación, de representación política, respeto de las minorías o de publicidad y transparencia, entre otros. Al respecto, según se desprende de la copia certificada del expediente legislativo N° 20.813, dicho Tratado fue suscrito el 21 de febrero de 2018, en la ciudad de Seúl, Corea del Sur, como continuación de la política de comercio exterior que pretende integrar a Costa Rica en la economía internacional, como medio para potenciar el crecimiento inclusivo y el desarrollo sostenible del país. Según se afirma en la exposición de motivos, con esa integración en la economía internacional “se ha procurado abrir mercados, diversificar la producción y entablar alianzas comerciales con socios estratégicos que permitan mejorar las condiciones de acceso preferencial para los productos nacionales, así como potenciar los esfuerzos para que la mayor cantidad de actores posibles puedan aprovechar los beneficios del comercio exterior acercarse a países con alto poder adquisitivo para posicionar productos orientados a nichos de mercado específicos, atraer inversión de alto valor agregado y enlazarse en las cadenas globales de valor”. Con la firma de este Tratado en particular, se persigue como objetivo “establecer un marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes para normar el comercio bilateral con Corea; mejorar, ampliar y profundizar las condiciones de acceso al mercado; establecer mecanismos que eviten la aplicación de medidas discrecionales y unilaterales que afecten de forma injustificada el comercio; promover la competencia mediante el mejoramiento de la productividad y competitividad de los bienes y servicios; establecer procedimientos efectivos y transparentes para la solución de diferencias comerciales y crear un ambiente propicio para la inversión nacional y extranjera”, lo cual es acorde con el Derecho de la Constitución.
Por otra parte, el Tratado en consulta fue firmado por el señor Alexander Mora Delgado, entonces Ministro de Comercio Exterior, en representación del Gobierno de Costa Rica, según puede inferirse de la exposición de motivos, no obstante que la firma en el texto sea ilegible. Ciertamente, no existe en el expediente legislativo una constancia o razón que certifique que el citado Ministro, para la firma de ese Instrumento Internacional, contaba con los plenos poderes requeridos para ese acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, al respecto cabe indicar que, si bien, de la lectura del artículo 140, inciso 10), de la Constitución Política, se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo, entendido como el órgano colegiado compuesto por el Presidente y el Ministro del Ramo, esta Sala, de manera reiterada, ha considerado que si un acuerdo internacional no fue firmado por el Presidente de la República y el respectivo Ministro, su participación en etapas posteriores del procedimiento legislativo subsana cualquier posible vicio. En este sentido, en Sentencia N° 2000-08974 de las 9:01 horas del 13 de octubre de 2000, expresó:
“A ese respecto, el único punto eventualmente controvertido lo sería el hecho de que el Convenio haya sido suscrito por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, sin el concurso del Presidente de la República. De la lectura del artículo 140 inciso 10) se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo, entendido como el órgano colegiado compuesto por el Presidente y el Ministro del Ramo. No obstante, esta Sala ha reconocido la posibilidad de que el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, en su calidad de colaborador del Presidente en materia de relaciones internacionales, pueda suscribir tratados internacionales aún sin contar con un (sic) carta que expresamente le otorgue plenos poderes para ello. En sentencias número 06224-94 [en realidad 06624-94], de las nueve horas del once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro y 06725-99 de las quince horas con nueve minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, esta Sala consideró que el hecho de que el Presidente de la República participara con su voluntad de etapas procedimentales posteriores: sanción y depósito del tratado, permite subsanar cualquier vicio que existiese en la efectiva representación que haya ostentado el Canciller. A lo anterior podemos agregar que el Presidente tiene otras dos oportunidades más para invocar su eventual disconformidad con el proyecto: en el momento de su presentación a la Asamblea Legislativa y en la convocatoria a sesiones extraordinarias, momentos en los cuáles (sic) podría hacer valer sus atribuciones constitucionales. Si en la especie fue el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto quien suscribió el convenio cuya aprobación se discute, ello no implica la inconstitucionalidad del procedimiento legislativo seguido hasta ahora. No habiendo encontrado esta Sala la presencia de trámites inconstitucionales en el proyecto de ley consultado, corresponde ahora entrar a conocer del fondo de la iniciativa en consulta”.
Y, más recientemente, con respecto al mismo tema, ha dicho:
“…el proyecto de ley fue presentado para su tramitación legislativa por parte del Poder Ejecutivo, en ejercicio de su derecho de iniciativa, previsto en el artículo 140, inciso 5), de la Constitución Política con el fin de insertar el país en un acuerdo internacional para el intercambio de información en materia tributaria. Sin embargo, un aspecto que debe señalarse es que en el expediente legislativo carece de una constancia o razón por la cual el Convenio Internacional fue firmado por un representante nacional, con o sin los plenos poderes plenipotenciarios. En casos similares al presente, esta Sala no ha considerado que esta omisión sea motivo que vicie el procedimiento legislativo, por el contrario, este Tribunal Constitucional ha admitido, aun cuando dicha suscripción se llevara a cabo sin el concurso del presidente de la República o bien, sin que se haya emitido un acuerdo ejecutivo otorgando Plenos Poderes para tal efecto. Nótese, sobre el particular, que de la lectura del artículo 140, inciso 10) de la Constitución Política se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo. Situación anterior que se refuerza con el aval que le da el presidente de la República, Luis Guillermo Solís Rivera, y el ministro de la Presidencia, Melvin Jiménez Marín, al tratado bajo estudio al ejercer la iniciativa, al presentarlo para su aprobación legislativa, así como las subsiguientes actuaciones del presidente de la República y el correspondiente ministro de la Presidencia, a través de las diversas etapas del procedimiento legislativo. Así, obsérvese que en la sentencia número 4191-2014 de las 14:30 hrs. de 26 de marzo de 2014, esta Sala resolvió, en lo conducente, lo siguiente:
“La jurisprudencia de la Sala Constitucional aborda esta omisión, sin que necesariamente la califique como un vicio sustancial del procedimiento. Es válido que estén representados los funcionarios acreditados por el Estado para una determinada conferencia, u organización internacional o de sus órganos, también es posible que se pueda representar con poderes implícitos que se materializan con las actuaciones posteriores del Poder Ejecutivo, conducentes a la aprobación legislativa de los instrumentos internacionales. De este modo, la actuación conjunta de la Presidencia de la República junto al Ministro de la Presidencia para iniciar el trámite legislativo, los respectivos Decretos Ejecutivos emitidos durante el período de sesiones extraordinarias donde el Poder Ejecutivo asume un rol prevalente en la iniciativa legislativa, al retirar y poner en la corriente legislativa el proyecto de ley, resulta posible concluir que el Poder Ejecutivo actúa, en lo conducente, al buscar la aprobación legislativa, tiene pleno conocimiento sustantivo del convenio internacional, por lo que se actúa con la legitimidad constitucional. En un asunto similar al que nos ocupa, la Sala sostuvo que:
“…el Convenio fue suscrito por un representante del Estado costarricense, pero el instrumento no hace constar su nombre y el Poder Ejecutivo no acompañó documentación que hiciera constar su posición o si contaba con los plenos poderes plenipotenciarios. Aunque solo constan las rubricas de ambos representantes, esto no conlleva un vicio sustancial en el procedimiento legislativo, pues el Poder Ejecutivo ha concurrido con su voluntad en etapas procedimentales posteriores, que se refleja en la intención de sancionar y ratificar el instrumento (vid. sentencias 1994-06624, 2002-08190, 2008-10859 y 2008-13448)”. (Sentencia No. 2009-18513 de las catorce horas del tres de diciembre de dos mil nueve).
Si con el propósito de tramitar y recibir la aprobación legislativa de los convenios firmados por funcionarios –que no quedan acreditados como representantes en el expediente legislativo- pero se someten a discusión ante la Asamblea Legislativa, esa práctica resulta compatible con lo dispuesto por el artículo 7.1 inciso b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que permite deducir plenos poderes de un representante estatal “…de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes”. Como se indicó arriba, el Poder Ejecutivo hace un ejercicio constitucional no solo del derecho de iniciativa presentando los convenios en la Asamblea Legislativa, sino que hace igualmente lo mismo para que dicho proyecto de ley sea tramitado hasta su votación en el Plenario Legislativo (Decretos Ejecutivos Nos. 37.837-MP, 37.880-MP, 37.888-MP, y 38.067-MP en cuanto amplían la convocatoria a sesiones extraordinarias incluyendo el expediente legislativo No. 18.255). Por lo expuesto, no existe vicio sustancial en el procedimiento legislativo”.
En la especie, efectivamente, el proyecto de ley fue presentado a la corriente legislativa por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su derecho de iniciativa previsto en el artículo 140, inciso 5°), de la Constitución Política. Asimismo, se acredita que, por Decretos Ejecutivos 39582-MP, 40900-MP, 40940-MP, 90941-MP, y 40975-MP, el Poder Ejecutivo comunicó al Directorio Legislativo la decisión de ampliar la convocatoria a sesiones extraordinarias a fin que (sic) la Asamblea Legislativa conociera, entre otros, el expediente legislativo número 19.510. De igual manera, por Decreto Ejecutivo número 40968-MP remitido por oficio DMC-75/03/2018 del 15 de marzo de 2018, se retira del conocimiento de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa. Bajo tal orden de consideraciones, no se observa vicio alguno en lo tocante a la suscripción del mencionado acuerdo” (Sentencia N° 2018-006377 de las 9:20 horas del 20 de abril de 2018. Las negritas no son del original).
En el caso del proyecto de ley en consulta, este no solo fue iniciativa del Poder Ejecutivo, sino que, además, dicho Poder le ha dado su aval en diferentes etapas del procedimiento legislativo. Así, en este orden de ideas, el citado proyecto de ley fue presentado a la corriente legislativa por parte del Poder Ejecutivo, en ejercicio de su poder de iniciativa, previsto en el artículo 140, inciso 5), de la Constitución Política, a las 15:40 horas del 7 de mayo de 2018 (folios 1 a 1204 de la copia certificada del expediente legislativo). Asimismo, se acredita que, mediante Decretos Ejecutivos N° 41231-MP, de fecha 3 de agosto de 2018, y N° 41453-MP, de fecha 29 de noviembre de 2018, el Poder Ejecutivo convocó o amplió la convocatoria a Sesiones Extraordinarias de la Asamblea Legislativa, a fin de que el órgano legislativo conociera, entre otros, el expediente legislativo N° 20.813, en el que se tramita el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica” (folios 1216 a 1220 y del 2697 al 2702 de la copia certificada del expediente legislativo). De este modo, la actuación conjunta de la Presidencia de la República y el Ministro de Comercio Exterior para iniciar el trámite legislativo del proyecto de ley en consulta, aunado a los respectivos decretos ejecutivos emitidos durante el período de sesiones extraordinarias, donde el Poder Ejecutivo asume un papel preponderante en la iniciativa legislativa, al poner en la corriente legislativa este proyecto de ley, permite concluir, que dicho Poder de la República no solo ha concurrido con su voluntad en las diversas etapas procedimentales legislativas, sino que tiene una clara intención de sancionar y ratificar ese instrumento por medio de su aprobación legislativa y. por ende, posee pleno conocimiento sustantivo del Tratado internacional en cuestión. Dicho de otro modo, si el Poder Ejecutivo, con el propósito de tramitar y recibir la aprobación legislativa de los convenios firmados por funcionarios -que no quedan acreditados como representantes en el expediente legislativo- somete a discusión ante la Asamblea Legislativa el respectivo proyecto de ley, esa práctica resulta compatible con lo dispuesto por el artículo 7.1.b), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado si “…se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes ”. Debido a ello, el Ministro de Comercio Exterior, al suscribir el Tratado en consulta, actuó con la debida legitimidad constitucional. En consecuencia, no se observa vicio alguno en lo tocante a la suscripción del mencionado Tratado.
Por otra parte, debe tenerse presente, que durante el período de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa, la iniciativa de la formación de las leyes la ostenta, exclusivamente, el Poder Ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118, Constitucional, que faculta a ese Poder para convocar a la Asamblea Legislativa a sesionar en forma extraordinaria, lo cual es reiterado en el artículo 140, inciso 14), de la Carta Magna. La convocatoria realizada a sesiones extraordinarias, faculta a la Asamblea Legislativa para restablecer, en los períodos de forzada inactividad, la capacidad -que de otro modo no tendría- para ejercer sus propias competencias y, en concreto, para ejercitar la potestad legislativa; sin embargo, sus competencias se encuentran limitadas, ya que depende de la voluntad del Poder Ejecutivo (en ese sentido, ver la Sentencia N° 5582-1998 de las 13:36 horas del 31 de julio de 1998).
En cuanto al trámite se refiere, el proyecto de ley fue conocido por el Plenario Legislativo, como correspondía, pues por tratarse de un Tratado internacional no podía ser delegado en una Comisión Legislativa con Potestad Legislativa Plena, según lo establece el artículo 124, párrafo 3, de la Constitución Política, en relación con el 121, párrafo 4, ibídem. También, se acredita que el proyecto de ley en consulta fue publicado en el Alcance N° 140 del Diario Oficial La Gaceta N° 140 del 3 de agosto de 2018 (véanse los folios 1215 y 1221 de la copia certificada del https://www.imprentanacional.go.cr/pub/2018/08/03/ALCA140A_03_08_2018.pdf).
Cabe mencionar, que en Sesión Extraordinaria N° 6, del 23 de agosto de 2018, la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior aprobó, por unanimidad, una moción presentada por la diputada Karine Niño Gutiérrez, para consultar el proyecto de ley bajo estudio a los Ministerios de Hacienda, de Economía, Industria y Comercio, de Agricultura y Ganadería, de Ambiente y Energía, de Salud, de Ciencia y Tecnología, de Trabajo y de Comercio Exterior; así como a las siguientes instituciones: Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP), Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, Dirección de Aduanas, Dirección General de Migración y Extranjería, y Contraloría General de la República (folios 1222 y de 1294 a 1322 de la copia certificada del expediente legislativo). En atención a lo anterior, mediante oficio MTSS-DMT-OF-1163-2018 del 27 de agosto de 2018, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social manifestó que se adhería al informe remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (folio 1224 de la copia certificada del Extranjería manifestó no tener objeción alguna con respecto al proyecto de ley en consulta (folio 1393 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio DE-047-2018, del 5 de setiembre de 2018, el Director Ejecutivo de la Cámara de Comercio informó que esa Cámara está de acuerdo con el proyecto de ley consultado (folios 1394 y 1395 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio DM-COR-CAE-0431-2018, del 3 de setiembre de 2018, la Ministra de Comercio Exterior (COMEX) manifestó su acuerdo con el proyecto de ley consultado (folios 1396 y 1397 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio P-222-18, del 24 de setiembre de 2018, el Presidente de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCEP) manifestó el acuerdo de dicha institución con el proyecto de ley en consulta y su aprobación (folio 1443 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio MICITT-DM-OF-902-2018, del 26 de setiembre de 2018, el Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones manifestó no tener observaciones de forma y fondo en relación con el proyecto de ley en consulta (folio 1444); y, finalmente, por oficio DM-CB-3439-2018, del 21 de setiembre de 2018, la Ministra de Salud contestó no tener objeción alguna relativa al proyecto de ley en consulta (folios 1453 a 1456 de la copia certificada del a la aprobación del proyecto de ley consultado.
De igual modo, de conformidad con el artículo 122, del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se aportó el informe jurídico AL-DEST-IJU-410-2018 del 11 de setiembre de 2018, preparado por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, relativo al proyecto de ley “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, en el cual no se encontró problema alguno de constitucionalidad (folios 1398 a 1422 de la copia certificada del expediente legislativo).
Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado en Primer Debate, en Sesión Plenaria Ordinaria N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes.
En conclusión, de lo dicho anteriormente, se colige que la aprobación del proyecto de ley en consulta ha respetado todas las disposiciones procedimentales legislativas que la Constitución Política (artículos 7, 121 inciso 4), 124, y 140, inciso 10) y el Reglamento de la Asamblea Legislativa (artículos 85, inciso c), 113, 119, 122, 129, 132, 134 y 143) establecen al efecto, razón por la cual, es criterio de este Tribunal, que al proyecto de ley consultado, se le dio el trámite legislativo que correspondía. De modo, que no se observa ningún vicio en relación con la suscripción del Tratado en cuestión, ni en la tramitación del proyecto de ley, ni irregularidad alguna contraria al Derecho de la Constitución o a los principios y valores que lo informan, o al procedimiento legislativo regulado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa -que es parámetro de constitucionalidad-, que implique su nulidad.
V.- Observaciones en cuanto al fondo del proyecto. De previo a analizar el fondo del proyecto de ley consultado, debe tenerse presente, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 101, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el dictamen de esta Sala solo será vinculante en cuanto establezca la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto de ley de referencia. Además, en cuanto al contenido de los diversos artículos, se hará relación a los aspectos más relevantes del Tratado, sin hacer un análisis de todos y cada uno de sus artículos ya que, en principio, se consideran conformes con el Derecho de la Constitución (principios, valores, normas) y dado el volumen y la naturaleza del proyecto y el plazo limitado y perentorio que tiene para hacerlo, algún aspecto puede quedar sin examinar, de modo tal que hay opinión expresa respecto de aquello que se estime más relevante y siempre teniendo en cuenta que, en todo caso, el dictamen no precluye la posibilidad de que, posteriormente, la norma o normas cuestionadas, puedan ser impugnadas por las vías de control de constitucionalidad, tal y como lo establece el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
VI.- Sobre la constitucionalidad del Tratado consultado. El 21 de febrero de 2018, en la ciudad de Seúl, República de Corea del Sur, en los idiomas español, coreano e inglés, se suscribió el “ Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”. Por la República de Costa Rica, fue firmado por el señor Alexander Mora Delgado, a la sazón Ministro de Comercio Exterior, cuya legitimación constitucional para la suscripción de ese Instrumento Internacional, ya fue analizada. De la exposición de motivos y del preámbulo del citado instrumento, se colige que, dentro de sus principales objetivos, se encuentra el “ establecer un marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes para normar el comercio bilateral con Corea; mejorar, ampliar y profundizar las condiciones de acceso al mercado; establecer mecanismos que eviten la aplicación de medidas discrecionales y unilaterales que afecten de forma injustificada el comercio; promover la competencia mediante el mejoramiento de la productividad y competitividad de los bienes y servicios; establecer procedimientos efectivos y transparentes para la solución de diferencias comerciales y crear un ambiente propicio para la inversión nacional y extranjera”, lo cual es acorde con el Derecho de la Constitución. Asimismo, analizado el contenido del articulado que conforma el tratado consultado, este Tribunal Constitucional estima que, en términos generales, es, sustancialmente, conforme con los preceptos, valores y principios fundamentales del Derecho de la Constitución, sin que esta Sala encuentre que el Tratado en consulta contenga alguna norma o precepto contrario a la Carta Fundamental.
VII.- Breve descripción del contenido del Tratado. Las normas contenidas en el Instrumento Internacional bajo estudio -que conforman un total de veinticuatro capítulos, divididos, cada uno, en una serie de artículos, más los respectivos anexos-, son las propias y típicas que suelen integrar los Tratados Internacionales de esta naturaleza. Se trata de una iniciativa, que, entre otros fines, persigue establecer un marco jurídico claro, un mejoramiento de las condiciones de comercio y competencia, así como contar con procedimientos efectivos y transparentes en la solución de diferendos. Es, asimismo, una iniciativa para fortalecer los lazos especiales de amistad y cooperación entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica y, en particular, la República de Costa Rica. El Tratado, en sus puntos principales, está constituido por un Preámbulo, en el que se establecen sus objetivos y las justificaciones sobre la conveniencia de la suscripción del Tratado, más veinticuatro capítulos en los que se abordan los temas relativos a las Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales (Capítulo 1); Trato Nacional y Acceso de Mercancías a Mercados (Capítulo 2); Reglas de Origen y Procedimientos de Origen (Capítulo 3); Procedimientos Aduaneros y Facilitación del Comercio (Capítulo 4); Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Capítulo 5); Obstáculos Técnicos al Comercio (Capítulo 6); Defensa Comercial (Capítulo 7); Contratación Pública (Capítulo 8); Inversión (Capítulo 9); Comercio Transfronterizo de Servicios (Capítulo 10); Servicios Financieros (Capítulo 11); Entrada Temporal de Personas de Negocios (Capítulo 12); Telecomunicaciones (Capítulo 13); Comercio Electrónico (Capítulo 14); Derechos de Propiedad Intelectual (Capítulo 15); Laboral (Capítulo 16); Ambiental (Capítulo 17); Transparencia (Capítulo 18); Cooperación (Capítulo 19); Política de Competencia (Capítulo 20); Disposiciones Institucionales (Capítulo 21); Solución de Controversias (Capítulo 22); Excepciones (Capítulo 23); y Disposiciones Finales (Capítulo 24).
Examinado este articulado, la Sala no encuentra, en principio, en su contenido, ningún precepto que resulte contrario al Derecho de la Constitución, ni a los principios, valores y normas que lo integran, ya que se trata, en general, de un típico Tratado de Libre Comercio, cuyo sometimiento voluntario y soberano por parte del Estado costarricense no presenta ningún conflicto de constitucionalidad y que, por lo demás, contiene disposiciones propias de la materia, las cuales son similares a las incorporadas en otros tratados de libre comercio vigentes y suscritos por Costa Rica. Debe tenerse presente, que al ser este un Tratado de Libre Comercio, es un contrato típico en cuanto a su estructura y contenido, como los otros que ya ha ratificado el país, los cuales han sido avalados por esta Sala al conocer de ellos en consulta preceptiva de constitucionalidad, como en este caso, tal y como lo señala el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el informe jurídico AL-DEST-IJU-410-2018 del 11 de setiembre de 2018. En este informe, se indica también lo siguiente:
“Todos estos Tratados tienen la misma estructura de contenidos, que no es otra que la de los Acuerdos OMC; pregonan los mismos principios, en esencia el de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida, que conlleva la obligación o el compromiso de otorgar a las mercancías y servicios de la contraparte, un trato arancelario y no arancelario tan favorable como el que se le otorga a los propios productos y servicios nacionales, y tan favorable como el mejor trato que se le haya concedido u otorgado a cualquier otro socio comercial.
A partir de esos dos principios generales, todo lo demás son excepciones particulares a esos dos principios básicos o fundamentales, a través de distintos capítulos que regulan distintos sectores, siguiendo la estructura de los Acuerdos sectoriales de la OMC.
Significa lo anterior, que en esencia no tienen problemas de inconstitucionalidad, ni ninguno otro de índole jurídica, porque no vienen a reformar el ordenamiento jurídico, sino solo a constituir un marco preferencial de comercio, y de inversiones, dentro de la normativa ya existente, ya sea en virtud de anteriores tratados, o por misma disposición constitucional. Puede afirmarse que la adecuación del ordenamiento nacional en lo sustantivo, ya se dio con la denominada “Agenda de Implementación” del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, y a partir de ahí, los demás tratados de libre comercio, incluido éste, se limitan a ejecutarse dentro de un marco de normativa ya existente.
Esta Sala comparte totalmente el criterio expresado por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el informe de cita, y al igual que lo considera dicho Departamento, estima que el Tratado en cuestión no es sino un marco preferencial de comercio y de inversiones, que no implica reforma alguna al ordenamiento interno, sino que se inserta dentro de la normativa ya existente en el país, motivo por el cual no presenta problema de inconstitucionalidad alguno.
Sobre lo anterior, esta Sala, en Opinión Consultiva N° 2014-04192 de las 14:30 horas del 26 de marzo de 2014, al conocer la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad sobre el entonces proyecto de ley de “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia”, expediente legislativo N° 18.805, expresó:
“IX.- Del resumen anterior se concluye de manera clara que el Tratado que se pretende aprobar, es muy similar al grupo de instrumentos internacionales de este tipo que han sido firmados, estudiados y aprobados por nuestro país con el fin de promover la inserción de Costa Rica en el comercio mundial.- En particular, se observa que el instrumento que ahora se estudia no contiene la creación de obligaciones nuevas para los Estados, diferentes de las que relacionadas con la facilitación del comercio entre Colombia y Costa Rica y desde tal perspectiva puede decirse que facialmente el proyecto no presenta problemas de inconstitucionalidad al recoger disposiciones, medidas e instrumentos que son esencialmente repetición de los que se ya se han incorporado al ordenamiento jurídico costarricense”.
Lo dicho en la Consulta Legislativa Preceptiva sobre el proyecto de ley de “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia ” es de plena aplicación al proyecto de ley de aprobación del TLC con la República de Corea, de modo que este Tribunal no encuentra, en su contenido, precepto alguna que resulte contrario al Derecho de la Constitución, pues dicho Instrumento Internacional resulta, desde el punto de vista jurídico, neutro, toda vez que no tiene problemas jurídicos en cuanto a su contenido y normativa, cuya valoración es una cuestión más bien de oportunidad y conveniencia, lo cual escapa al control constitucional que ejerce este Tribunal, por constituir un aspecto político o económico, más propiamente dicho.
Ha de tenerse presente que Costa Rica se incorporó a la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus Acuerdos en 1994, por Ley N° 7471 de 20 de diciembre de 1994, momento a partir del cual ha suscrito, de forma progresiva, una serie de Tratados de Libre Comercio con sus más importantes socios comerciales, con el fin de integrarse a la economía internacional.
Se debe destacar que, aún cuando el Tratado en consulta se negoció conjuntamente con la región centroamericana, su aplicación es exclusivamente bilateral entre Corea y cada uno de los países de Centroamérica. Es por ello que, para su aprobación de modo particular, junto con el texto principal del Tratado, se incluyen las Listas y Anexos de desgravación arancelaria que rigen -especial o particularmente- la relación bilateral entre Costa Rica y Corea, a fin de que el Tratado pueda entrar en vigor, lo más pronto posible, entre ambos países y de manera independiente, sin necesidad de esperar la aprobación del resto de los países centroamericanos, tal y como lo hace ver el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el referido informe.
Como se dijo, los principios generales que sustentan el libre comercio son el de Trato Nacional, que consiste en otorgar a los productos importados de la otra Parte, un trato arancelario y en medidas no arancelarias igual al que se otorga a los productos nacionales, y el de Nación Más Favorecida, que implica otorgar a la otra Parte un trato arancelario igual el mejor concedido a cualquier otro tercero, lo cual está regulado en el Capítulo 2 del Tratado en consulta. No obstante, la aplicación efectiva de estos principios está supeditada a las Listas arancelarias de cada país y la respectiva negociación. Así, en el caso de Costa Rica, esas Listas son las que conforman el Anexo 2B, que contienen la negociación real del Tratado. En este sentido, la inclusión efectiva de un producto y el plazo de desgravación o no que se le otorga, ya sea para el nivel nacional o para la Contraparte, es un asunto de mera oportunidad y conveniencia política y económica, no controlable en esta sede, a menos de que la negociación para el caso concreto significara una clara transgresión a los principios de igualdad y no discriminación, lo cual no sucede en este caso.
Es necesario hacer un breve análisis en relación con el Capítulo 13, Telecomunicaciones, del Tratado. En este, como en el resto de los capítulos, lo que se pretende principalmente es regular las eventuales restricciones especiales que puedan regir el acceso a mercados en la prestación de servicios, así como el uso público que pueda hacerse de estos servicios. En el caso de Costa Rica, se mantiene un operador dominante en materia de telecomunicaciones, a saber, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), institución que, además, tiene la condición de operador de las redes y de la infraestructura necesaria para los demás proveedores de servicios. En vista de ello, Costa Rica negoció la no aplicación general de este Capítulo 13 y, en específico, de las obligaciones y derechos de acceso a mercados. En su lugar, negoció un Anexo 13C, que rige sus obligaciones específicas en este sector, y en el cual se garantiza el acceso, pero se reserva el derecho de dictar las normas técnicas de interconexión y uso de tecnologías homologables, la necesidad de contar con licencias, someterse a la asignación del espectro, y las autoridades de auto regulación del sector (SUTEL). Este anexo, mantiene el status quo de la legislación vigente y confiere derechos a la otra Parte bajo el esquema normativo vigente, sin modificarlo, de modo que no implica problema de inconstitucionalidad alguno, tal y como lo ha señalado el Departamento de Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el informe ya citado.
En síntesis, puede afirmarse que el Tratado en cuestión, no solo no modifica el ordenamiento interno, sino que las obligaciones o compromisos que en temas como el de comercio electrónico (Capítulo 14), de propiedad intelectual (Capítulo 15), laboral (Capítulo 16), ambiental (Capítulo 17), cooperación (Capítulo 19), y competencia (Capítulo 20) impone, o tienen un contenido genérico o de “derecho blando”, que solo establece áreas y prioridades generales, pero no obligaciones concretas; o se trata de obligaciones concretas que el país ya cumple, de conformidad con su derecho interno, de modo que, en definitiva, esos compromisos no van más allá de hacer cumplir el ordenamiento interno, sin imponer modificación alguna.
En cuanto al Capítulo 22, Solución de Controversias, baste repetir lo que, en su informe, concluye el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el sentido de que “[t]odos los contenidos del capítulo, en particular el recurso jurisdiccional a panel de expertos es común y natural en la materia, razón por la cual no se observan problemas jurídicos de ninguna especie .” En el Capítulo 24, Disposiciones Finales, se incorporan las usuales reglas del derecho de los tratados, que es la propia de todo convenio internacional, orientadas a regular la aplicación misma del Tratado, con respeto del derecho interno de las Partes en cuanto a la adopción de enmiendas, motivo por el cual no presenta ningún problema de inconstitucionalidad.
VIII.- Finalmente, resulta importante destacar, que la potestad de la Asamblea Legislativa para aprobar o improbar los Tratados o Convenios Internacionales que somete a su consideración el Poder Ejecutivo es limitada y no permite, en esencia, el derecho de enmienda, de modo que los legisladores han de limitarse a votar afirmativamente el Tratado sometido a aprobación, o bien, rechazarlo, pero sin posibilidad de introducir enmiendas o modificaciones en su contenido. El legislador, durante el proceso de aprobación o no del Tratado o Convenio, únicamente puede introducir declaraciones interpretativas, de conformidad con las reglas que, al respecto, se establecen en el artículo 31, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley N° 7615 de 24 de julio de 1996, lo cual ha sido avalado por esta Sala, entre otras, en Sentencia N° 1998-08662 de las 16:03 horas del 2 de diciembre de 1998. Esas declaraciones interpretativas no pueden, de modo alguno, variar el texto del Tratado o Convenio de que se trate, sino que, únicamente, podrían aclarar aspectos que resulten ambiguos u oscuros, sin que en dicha declaración pueda el órgano legislativo extralimitarse, al punto de desnaturalizar el sentido mismo del instrumento internacional, y sin invadir la potestad exclusiva que el artículo 140, inciso 10), de la Constitución Política, otorga al Poder Ejecutivo para la discusión, negociación y suscripción de Acuerdos internacionales. Todos estos aspectos han sido cumplidos en el trámite legislativo dado al proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, el cual fue aprobado en Primer Debate sin modificación alguna en su texto.
Por lo demás, dado que el Tratado en consulta no implica, de manera alguna, la atribución o transferencia de competencias del Estado a un ordenamiento jurídico comunitario (artículo 121, inciso 4), de la Constitución Política), para su aprobación en primer y segundo debate, bastaría la mayoría absoluta de votos de los diputados y diputadas presentes en la sesión parlamentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119, de la Carta Fundamental. Por lo demás, el conocimiento de este Instrumento Internacional no puede ser delegado en una Comisión Legislativa Plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 124, párrafo tercero, Constitucional. Estos requisitos fueron satisfechos, como se dijo, al aprobarse el citado Tratado en Primer Debate, en Sesión Plenaria Ordinaria N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes.
IX.- Conclusión. En mérito de lo expuesto, se evacua la consulta en el sentido de que, el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, no contiene vicios esenciales de procedimiento en el trámite legislativo, ni disposiciones inconstitucionales que lo invaliden.
X.- Nota de la Magistrada Hernández López y del Magistrado Salazar Alvarado, con redacción del último.
En relación con la Sección B: Solución de Controversias Inversionista-Estado, del Capítulo 9, INVERSIÓN, en la cual se establecen reglas para la resolución de controversias y el mecanismo de arbitraje, resultan aplicables las consideraciones contenidas en el voto número 2007-9469, que en su momento redactó el Magistrado Jinesta Lobo, y que ahora hacemos nuestras, las cuales se exponen a continuación:
“ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.
A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.
El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.
El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:
‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:
a. de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; b. de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o c. de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.
Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas –administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.
Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona –incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros’ (…) aún habiendo litigio pendiente’.
B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.
El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.
En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:
‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).
El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 –también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico –que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.
La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:
‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.
‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento –vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.
XI.- Razones distintas de los Magistrados Castillo Víquez y Rueda Leal, con redacción conjunta, en relación con el numeral 9.18 de la Sección B, Capítulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur.
En el voto número 2007-9469, los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta, en relación con la figura del arbitraje inversionista-Estado, con redacción del segundo, “Los sucritos Magistrados Mora y Jinesta, con redacción del segundo, coincidimos con el resto de la mayoría en el sentido que en cuanto a la figura del arbitraje inversionista-Estado -incluida en la Sección B, del Capítulo X del Tratado objeto de consulta- no se observan vicios de constitucionalidad, por las razones diferentes que se exponen a continuación:
ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.
A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.
El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.
El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:
‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:
de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.
Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas –administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.
Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona –incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros ´(…) aún habiendo litigio pendiente’.
B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.
El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.
En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:
‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).
El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 –también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico –que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.
La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:
‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.
‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento –vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.
En el sub examine, el Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur, contiene normas similares a las analizadas supra, como se indica de seguido:
En relación con la remisión general para el sometimiento de una reclamación al CIADI y al CNUDMI, la Sección B) del Capítulo 9 “Solución de Controversias Inversionista – Estado”, artículo 9.17 inciso 4) dispone: “Si la controversia no se ha resuelto en el plazo previsto en el párrafo 1, el demandante podrá someter la reclamación mencionada en el párrafo 1 (a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte no contendiente sean partes del Convenio del CIADI; b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte no contendiente sean parte del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; o d) si el demandante y el demandado acuerdan, a cualquier otra institución de arbitraje de conformdiad con otras normas de arbitraje ”.
Atinente al consentimiento específico de cada una de las Partes al Arbitraje, con remisión expresa al Capítulo II del Convenio del CIADI, el artículo 9.18 inciso 2 a) del Tratado dispone: “El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a la presente Sección cumplirá con los requisitos señalados en: (a) el Capítulo II (Jurisdicción del centro) del Convenio del CIADI y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;”.
Con referencia a la remisión del Tratado a la Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Convención de Nueva York, artículo II de dicha Convención, expresa en el artículo 9.18 inciso 2 b) lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un “acuerdo por escrito”.
Una vez establecida la similitud regulatoria en materia de solución de controversias inversionista - Estado entre el tratado objeto de esta consulta y el Tratado de Libre Comercio República Dominicana – Centroamérica -Estados Unidos, nos parece oportuno hacer las siguientes consideraciones.
A lo anterior se debe agregar que Costa Rica, al momento de aprobar tal Convenio por Ley número 7332 de 30 de marzo de 1993, determinó una declaración interpretativa al numeral 26 y una reserva al ordinal 42 del CIADI. En el sub examine, interesa la primera, la cual dice: “ DECLARACION INTERPRETATIVA AL ARTICULO 26: Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”.
Tales disposiciones, respecto de las cuales a la fecha no tenemos duda alguna de constitucionalidad (compartimos el criterio vertido en el voto número 1079-93 de las 14:48 horas de 2 de marzo de 1993 y en esto diferimos del criterio de los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta en cuanto que podría haber dudas de constitucionalidad), implican que Costa Rica solo podrá ir a arbitraje cuando primero se agoten las instancias internas administrativas y jurisdiccionales. Esto conlleva, para esos magistrados, otra consecuencia: si el Estado decide el agotamiento previo de la vía jurisdiccional, el resultado será la emisión de una sentencia con carácter de cosa juzgada material.
Ahora bien, contrario a la posición sostenida por los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta, estimamos que la referida declaración interpretativa al artículo 26 no implica que una vez agotada la sede jurisdiccional interna, el asunto no pueda ser sometido a arbitraje en los términos del CIADI. En realidad, en tales casos, no se estaría reabriendo una causa fallada con autoridad de cosa juzgada, sino que la verdadera cosa juzgada no se daría sino hasta que estuviese agotada la fase del arbitraje internacional en los términos del CIADI.
En este sentido, hay que recordar el valor de las declaraciones interpretativas. Como es bien sabido, la declaración interpretativa tiene como objeto aclarar el sentido de una cláusula de un tratado internacional cuando es oscura o el texto ofrece diversas opciones posibles, siempre y cuando no desvirtúe el objeto original del convenio. La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas las define como: "Una declaración unilateral, cualquiera [que] sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, con el objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o algunas de sus disposiciones". (véase Comisión de Derecho Internacional, 51 periodo de sesiones, 3 de mayo-23 de julio de 1999, Nueva York, Naciones Unidas, 1999, p. 194). Las declaraciones interpretativas de este tipo, a diferencia de las reservas, no tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de un tratado. Como bien se señala en el Manual de Tratados de la Organización de Naciones Unidas, preparado por la Sección de Tratados de su Oficina de Asuntos Jurídicos, tanto las declaraciones obligatorias como las facultativas son jurídicamente vinculantes para los sujetos de Derecho internacional declarantes. De ahí que las declaraciones interpretativas sí impongan obligaciones jurídicas a los declarantes en el ámbito internacional. Por otra parte, en este asunto no podemos dejar de lado las reglas de interpretación de los tratados internacionales. En este ámbito, este Tribunal ha expresado lo siguiente: “a) El Tratado debe ser interpretado de acuerdo con el sentido razonable del objeto que regula, b) El objeto, en sí mismo, debe ser igualmente razonable; es decir, que sea adecuado y no inconsistente con los principios generalmente reconocidos; c) Se presume que las partes coinciden en los efectos del Tratado, de manera que las partes coinciden en los efectos de Tratado, de manera que no es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz a una estipulación, o al mismo tratado, Ch) Toda interpretación debe estar dirigida a hacer la operación del Tratado, consistente con la buena fe”. (El subrayado es nuestro). Voto 123-93.
De interpretarse el convenio objeto de esta consulta en el sentido que primero deben agotarse las vías internas y que es imposible acudir al arbitraje internacional una vez que haya cosa juzgada material por un fallo de la jurisdicción nacional, simple y llanamente se estaría haciendo ineficaz no solo el convenio consultado en cuanto a este extremo, sino el propio CIADI, toda lo cual vulnera tanto las reglas de interpretación de los tratados, como principios básicos del derecho internacional público, que regentan la interpretación y aplicación de los tratados, en particular el de la buena fe.
De ahí que optamos por una interpretación diferente, en el sentido que en virtud de la cláusula interpretativa al artículo 26 del CIADI, en el sub examine , la autoridad de cosa juzgada, cuya determinación es un tema de legalidad, solo se da cuando se agota la vía del arbitraje internacional.
Al respecto, se debe advertir que el parámetro de control de constitucionalidad, según el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no solo está compuesto por las normas de la Ley Fundamental, sino que también por “los principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica”. Ergo, todas las fuentes jurídicas, principios y derechos citados, que comprenden tanto principios constitucionales como otros del Derecho Internacional o Comunitario, en el ejercicio del control de constitucionalidad, deben aplicarse de manera armonizada, de manera que sus contenidos protectores se optimicen de la mejor manera posible y no se afecte el contenido esencial de ninguno de ellos. Precisamente, uno de los principios fundamentales del derecho internacional consiste en que ningún Estado puede invocar su ordenamiento jurídico interno para desligarse o incumplir una obligación derivada de un convenio internacional, el cual está recogido en el numeral 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.
Asimismo, el principio de derecho internacional effet utile exige del Estado, en la interpretación y aplicación de los Tratados, y de aquellos no autoaplicables (non-self executing), la obligación de estimular a todos los órganos del aparato estatal para que se generen efectos duraderos en el orden interno de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas, de modo que se deben tomar las medidas necesarias en todo su conjunto, para asegurar que los términos de un acuerdo internacional tengan efectos en armonía con el derecho interno. A esto siguen los mecanismos de cooperación entre los Estados y organizaciones internacionales, y de seguimiento sobre la compatibilidad de la legislación interna con la de los convenios internacionales.
En igual sentido, los principios de pacta sunt servanda y bona fides determinan que los tratados deben ser cumplidos tal y como se consagran de buena fe, por cuanto la obligatoriedad del tratado entre las partes les impone establecer políticas tendentes a su adecuado cumplimiento.
Los principios anteriores obligan a una interpretación del derecho interno, incluida por supuesto la Constitución y de las normas de los tratados suscritos por Costa Rica, a la luz del principio de coherentia, en virtud del cual, ante dos enunciados, uno de una norma de un tratado internacional y otra de una del derecho interno, en la medida de lo posible, no debe atribuírseles un significado que produzca una incompatibilidad entre ellas. La exigencia de coherencia es una consecuencia lógica de los principios de pacta sunt servanda, bona fides y effet utile a los que ya hemos hecho referencia. Si los Estados se comprometen en el orden internacional es porque tienen la voluntad de cumplir las obligaciones contraídas y es obligación de los Estados y de sus órganos internos adoptar todas las medidas, incluidas aquellas de carácter interpretativo, para adaptar el ordenamiento interno de manera que el objetivo perseguido se alcance.
Así las cosas, la conclusión de que dada la declaración interpretativa al artículo 26, ningún asunto con cosa juzgada material podría ser sometido a arbitraje, implicaría, ni más ni menos, que vaciar de contenido el arbitraje internacional según los compromisos adquiridos por el país a través del CIADI y todos los tratados posteriores que a él han remitido, lo que a su vez supone una flagrante violación a los mencionados principios del derecho internacional, que forman parte del parámetro de control de constitucional y pondría al país en un situación muy comprometida frente a la comunidad internacional. Por lo demás, tal interpretación sería contraria al propio bloque de constitucionalidad, toda vez que no pondera los citados principios del derecho internacional público.
Por tales razones, el Tribunal Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad, tiene la obligación de armonizar las obligaciones derivadas de la Constitución Política y el Derecho Internacional, todo ello en la medida que el razonamiento técnico jurídico preciso y fundado en el bloque de constitucionalidad así lo permita, de manera que los contenidos protectores de las diversas fuentes se optimicen de la mejor manera posible, eso sí sin que eso afecte el contenido esencial de ninguno derecho fundamental.
Ciertamente, en el plano interno, el derecho constitucional tiene prioridad sobre el internacional; sin embargo, en el plano externo, lo anterior no justifica el incumplimiento unilateral de un Estado de una obligación convencional vinculante, lo que irremediablemente acarrearía responsabilidad para el Estado que incumple por tratarse de la violación del derecho internacional, y solo tendría la posibilidad complicada de proceder con la regulación de la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de los tratados conforme a la Parte V de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
De ahí que el juez constitucional, antes de someter al país a situaciones tan complejas, primeramente tenga el deber de interpretar de manera conciliatoria los instrumentos inmersos en un conflicto derecho interno-derecho internacional, y solo en caso de que no sea jurídicamente plausible una interpretación armoniosa o que irremediablemente se vacíe de su contenido esencial a un derecho constitucional, tendría preponderancia el derecho interno, tesis que en lo fundamental es seguida por reconocidos internacionalistas como Thomas Buergenthal, Hector Gross Espiell, Claudio Grosman y Harold G. Maier. Esta aproximación o modo de análisis a este tipo de situación se justifica aún más puesto que el parámetro de constitucionalidad incluye, según se explicó supra, los principios del derecho internacional o comunitario como dispone el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
A mayor abundamiento, el criterio de otros tribunales internacionales explica nuestra posición.
Por ejemplo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en el caso de las “zonas francas” (CPJI, Ser. A/B, No. 46, p.167), dijo: “Francia no puede apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”; igualmente se pueden citar las sentencias arbitrales en los asuntos “Montijo” (26/7/1875) y “Georges Pinson” (19/10/28). Además, la CPIJ, en el caso de los nacionales polacos de Dantzig (1932) que habían pasado en este mismo carácter a Polonia, respecto a un acuerdo celebrado entre dos sujetos de Derecho Internacional (CPJI, Ser. A/B, No. 44, p. 24), dijo: “… puede fácilmente admitirse que, según un principio bien establecido de Derecho Internacional, el acuerdo, siendo un tratado internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no puede negarse que el objeto mismo de un acuerdo internacional, conforme a la intención de las partes contratantes, puede ser la adopción por las partes contratantes, de algunas reglas definidas que creen derechos y obligaciones para los individuos y sean susceptibles de ser aplicadas por los tribunales nacionales.” En adición señaló: “ Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitución con miras a evadir obligaciones que le incumba por el Derecho Internacional”. Por su parte, el CPJI en el asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas expresó: “Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos asumidos” (CPJI, Serie B, núm. 10, p. 20). En igual sentido, en el caso del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, la CPJI juzgó una declaración hecha por el ministro de Relaciones Exteriores al ministro de Dinamarca. La Corte dijo que dicha declaración obligaba a Noruega, a pesar de que este Estado aducía que su ministro había sobrepasado sus poderes constitucionales (CPJI, Serie A/B, núm. 46, p. 170). También la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva en el asunto “Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la Sede de la Organización de las Naciones Unidas (1988), dispuso: “Bastaría recordar el principio básico de que el Derecho Internacional prevalece sobre el Derecho Interno. Este principio fue avalado por decisiones tan antiguas como la sentencia arbitral de 14 de septiembre de 1872 en el asunto Alabama entre Gran Bretaña y los EE.UU., y ha sido frecuentemente citado desde entonces, por ejemplo en el asunto de las Comunidades greco-húngaras en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó que: “es un principio de derecho internacional universalmente aceptado el que en las relaciones entre potencias que son partes de un tratado, la normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado” (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1988).
La postura que estamos siguiendo tiene una ventaja adicional, en la medida que el Tribunal Constitucional ejerce una función preventiva ante eventuales responsabilidades internacionales que pudieran exigírsele al Estado costarricense por incumplir obligaciones internacionales derivadas de un instrumento internacional.
Al igual que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América, en el caso del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur, su artículo 9.18 inciso 2 a) remite al Convenio del CIADI, el inciso 2 b) dispone lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”.
Con base en tal referencia, se descarta que, en cuanto al tratado objeto de esta consulta, que el Estado pueda emitir un consentimiento genérico y abierto para someter cualesquiera futuros diferendos a un arbitraje. En realidad, se requiere una manifestación específica de consentimiento (ya sea un acuerdo o un compromiso arbitral) de ambas partes para someter a un proceso de arbitraje internacional una controversia individual o un grupo de controversias que hubieran surgido o pudieran surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Por tanto:
Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, no contiene vicios esenciales de procedimiento en el trámite legislativo, ni disposiciones inconstitucionales que infrinjan el Derecho de la Constitución. La Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar Alvarado, por una parte, y los Magistrados Castillo Víquez y Rueda Leal, por otra, ponen notas separadas. Comuníquese este pronunciamiento al Directorio de la Asamblea Legislativa.- Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Mauricio Chacón J.
Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *OI47TQF9CC8G61* Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de asuntos de grupos vulnerables: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
*190014590007CO* Res. Nº 2019003131 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintidos de febrero de dos mil diecinueve .
Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo número 20.813.
Resultando:
1.- La consulta, que se formula en cumplimiento de lo que establece el inciso a), del artículo 96, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, fue recibida en la Secretaría de la Sala a las 10:56 horas del 30 de enero de 2019, con una copia certificada del expediente legislativo. La Presidencia de la Sala tuvo por presentada la consulta mediante resolución de las 11:46 horas del mismo día. El término para evacuarla vence el día veintiocho de febrero del año en curso.
2.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas en la ley.
Redacta el Magistrado Salazar Alvarado; y,
Considerando:
I.- De previo.- Lo primero que procede, a los efectos de evacuar la consulta, es verificar los trámites seguidos en este caso, en concordancia con lo que señala el artículo 98, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que la consulta deberá hacerse después de aprobado el proyecto en primer debate y antes de la aprobación definitiva y que, al evacuarla, la Sala dictaminará sobre cualesquiera aspectos o motivos que estime relevantes desde el punto de vista constitucional, pero vinculante sólo en lo que se refiere a los trámites. Para los efectos anteriores y por la importancia del asunto de que se trata, en el siguiente considerando se hará una síntesis cronológica del proyecto de ley.
II.- La tramitación del expediente número 20.813 en la Asamblea Legislativa. El proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, que se tramita en el expediente legislativo número 20.813, ha seguido el siguiente orden cronológico en la tramitación:
III.- Objeto y admisibilidad de la consulta. Esta consulta preceptiva de constitucionalidad la formula el Directorio de la Asamblea Legislativa, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10, inciso b), de la Constitución Política, y 96, inciso a), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el proyecto de Ley “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica ”, que se tramita en expediente legislativo N° 20.813, por tratarse de la aprobación legislativa de un acuerdo internacional. Dado que el citado proyecto de ley fue aprobado en Primer Debate, en Sesión Ordinaria del Plenario Legislativo N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes, procede su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
IV.- El procedimiento en el caso concreto. De conformidad con lo establecido en el artículo 98, de la Ley que rige esta Jurisdicción, este Tribunal revisó el procedimiento legislativo para la tramitación del proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, no advirtiéndose que se haya producido algún vicio sustancial o de trascendencia, capaz de invalidarlo por quebranto a principios esenciales, tales como el democrático, de participación, de representación política, respeto de las minorías o de publicidad y transparencia, entre otros. Al respecto, según se desprende de la copia certificada del expediente legislativo N° 20.813, dicho Tratado fue suscrito el 21 de febrero de 2018, en la ciudad de Seúl, Corea del Sur, como continuación de la política de comercio exterior que pretende integrar a Costa Rica en la economía internacional, como medio para potenciar el crecimiento inclusivo y el desarrollo sostenible del país. Según se afirma en la exposición de motivos, con esa integración en la economía internacional “se ha procurado abrir mercados, diversificar la producción y entablar alianzas comerciales con socios estratégicos que permitan mejorar las condiciones de acceso preferencial para los productos nacionales, así como potenciar los esfuerzos para que la mayor cantidad de actores posibles puedan aprovechar los beneficios del comercio exterior acercarse a países con alto poder adquisitivo para posicionar productos orientados a nichos de mercado específicos, atraer inversión de alto valor agregado y enlazarse en las cadenas globales de valor”. Con la firma de este Tratado en particular, se persigue como objetivo “establecer un marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes para normar el comercio bilateral con Corea; mejorar, ampliar y profundizar las condiciones de acceso al mercado; establecer mecanismos que eviten la aplicación de medidas discrecionales y unilaterales que afecten de forma injustificada el comercio; promover la competencia mediante el mejoramiento de la productividad y competitividad de los bienes y servicios; establecer procedimientos efectivos y transparentes para la solución de diferencias comerciales y crear un ambiente propicio para la inversión nacional y extranjera”, lo cual es acorde con el Derecho de la Constitución.
Por otra parte, el Tratado en consulta fue firmado por el señor Alexander Mora Delgado, entonces Ministro de Comercio Exterior, en representación del Gobierno de Costa Rica, según puede inferirse de la exposición de motivos, no obstante que la firma en el texto sea ilegible. Ciertamente, no existe en el expediente legislativo una constancia o razón que certifique que el citado Ministro, para la firma de ese Instrumento Internacional, contaba con los plenos poderes requeridos para ese acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, al respecto cabe indicar que, si bien, de la lectura del artículo 140, inciso 10), de la Constitución Política, se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo, entendido como el órgano colegiado compuesto por el Presidente y el Ministro del Ramo, esta Sala, de manera reiterada, ha considerado que si un acuerdo internacional no fue firmado por el Presidente de la República y el respectivo Ministro, su participación en etapas posteriores del procedimiento legislativo subsana cualquier posible vicio. En este sentido, en Sentencia N° 2000-08974 de las 9:01 horas del 13 de octubre de 2000, expresó:
“A ese respecto, el único punto eventualmente controvertido lo sería el hecho de que el Convenio haya sido suscrito por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, sin el concurso del Presidente de la República. De la lectura del artículo 140 inciso 10) se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo, entendido como el órgano colegiado compuesto por el Presidente y el Ministro del Ramo. No obstante, esta Sala ha reconocido la posibilidad de que el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, en su calidad de colaborador del Presidente en materia de relaciones internacionales, pueda suscribir tratados internacionales aún sin contar con un (sic) carta que expresamente le otorgue plenos poderes para ello. En sentencias número 06224-94 [en realidad 06624-94], de las nueve horas del once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro y 06725-99 de las quince horas con nueve minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, esta Sala consideró que el hecho de que el Presidente de la República participara con su voluntad de etapas procedimentales posteriores: sanción y depósito del tratado, permite subsanar cualquier vicio que existiese en la efectiva representación que haya ostentado el Canciller. A lo anterior podemos agregar que el Presidente tiene otras dos oportunidades más para invocar su eventual disconformidad con el proyecto: en el momento de su presentación a la Asamblea Legislativa y en la convocatoria a sesiones extraordinarias, momentos en los cuáles (sic) podría hacer valer sus atribuciones constitucionales. Si en la especie fue el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto quien suscribió el convenio cuya aprobación se discute, ello no implica la inconstitucionalidad del procedimiento legislativo seguido hasta ahora. No habiendo encontrado esta Sala la presencia de trámites inconstitucionales en el proyecto de ley consultado, corresponde ahora entrar a conocer del fondo de la iniciativa en consulta”.
Y, más recientemente, con respecto al mismo tema, ha dicho:
“…el proyecto de ley fue presentado para su tramitación legislativa por parte del Poder Ejecutivo, en ejercicio de su derecho de iniciativa, previsto en el artículo 140, inciso 5), de la Constitución Política con el fin de insertar el país en un acuerdo internacional para el intercambio de información en materia tributaria. Sin embargo, un aspecto que debe señalarse es que en el expediente legislativo carece de una constancia o razón por la cual el Convenio Internacional fue firmado por un representante nacional, con o sin los plenos poderes plenipotenciarios. En casos similares al presente, esta Sala no ha considerado que esta omisión sea motivo que vicie el procedimiento legislativo, por el contrario, este Tribunal Constitucional ha admitido, aun cuando dicha suscripción se llevara a cabo sin el concurso del presidente de la República o bien, sin que se haya emitido un acuerdo ejecutivo otorgando Plenos Poderes para tal efecto. Nótese, sobre el particular, que de la lectura del artículo 140, inciso 10) de la Constitución Política se desprende que la firma de los tratados internacionales es una atribución del Poder Ejecutivo. Situación anterior que se refuerza con el aval que le da el presidente de la República, Luis Guillermo Solís Rivera, y el ministro de la Presidencia, Melvin Jiménez Marín, al tratado bajo estudio al ejercer la iniciativa, al presentarlo para su aprobación legislativa, así como las subsiguientes actuaciones del presidente de la República y el correspondiente ministro de la Presidencia, a través de las diversas etapas del procedimiento legislativo. Así, obsérvese que en la sentencia número 4191-2014 de las 14:30 hrs. de 26 de marzo de 2014, esta Sala resolvió, en lo conducente, lo siguiente:
“La jurisprudencia de la Sala Constitucional aborda esta omisión, sin que necesariamente la califique como un vicio sustancial del procedimiento. Es válido que estén representados los funcionarios acreditados por el Estado para una determinada conferencia, u organización internacional o de sus órganos, también es posible que se pueda representar con poderes implícitos que se materializan con las actuaciones posteriores del Poder Ejecutivo, conducentes a la aprobación legislativa de los instrumentos internacionales. De este modo, la actuación conjunta de la Presidencia de la República junto al Ministro de la Presidencia para iniciar el trámite legislativo, los respectivos Decretos Ejecutivos emitidos durante el período de sesiones extraordinarias donde el Poder Ejecutivo asume un rol prevalente en la iniciativa legislativa, al retirar y poner en la corriente legislativa el proyecto de ley, resulta posible concluir que el Poder Ejecutivo actúa, en lo conducente, al buscar la aprobación legislativa, tiene pleno conocimiento sustantivo del convenio internacional, por lo que se actúa con la legitimidad constitucional. En un asunto similar al que nos ocupa, la Sala sostuvo que:
“…el Convenio fue suscrito por un representante del Estado costarricense, pero el instrumento no hace constar su nombre y el Poder Ejecutivo no acompañó documentación que hiciera constar su posición o si contaba con los plenos poderes plenipotenciarios. Aunque solo constan las rubricas de ambos representantes, esto no conlleva un vicio sustancial en el procedimiento legislativo, pues el Poder Ejecutivo ha concurrido con su voluntad en etapas procedimentales posteriores, que se refleja en la intención de sancionar y ratificar el instrumento (vid. sentencias 1994-06624, 2002-08190, 2008-10859 y 2008-13448)”. (Sentencia No. 2009-18513 de las catorce horas del tres de diciembre de dos mil nueve).
Si con el propósito de tramitar y recibir la aprobación legislativa de los convenios firmados por funcionarios –que no quedan acreditados como representantes en el expediente legislativo- pero se someten a discusión ante la Asamblea Legislativa, esa práctica resulta compatible con lo dispuesto por el artículo 7.1 inciso b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que permite deducir plenos poderes de un representante estatal “…de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes”. Como se indicó arriba, el Poder Ejecutivo hace un ejercicio constitucional no solo del derecho de iniciativa presentando los convenios en la Asamblea Legislativa, sino que hace igualmente lo mismo para que dicho proyecto de ley sea tramitado hasta su votación en el Plenario Legislativo (Decretos Ejecutivos Nos. 37.837-MP, 37.880-MP, 37.888-MP, y 38.067-MP en cuanto amplían la convocatoria a sesiones extraordinarias incluyendo el expediente legislativo No. 18.255). Por lo expuesto, no existe vicio sustancial en el procedimiento legislativo”.
En la especie, efectivamente, el proyecto de ley fue presentado a la corriente legislativa por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su derecho de iniciativa previsto en el artículo 140, inciso 5°), de la Constitución Política. Asimismo, se acredita que, por Decretos Ejecutivos 39582-MP, 40900-MP, 40940-MP, 90941-MP, y 40975-MP, el Poder Ejecutivo comunicó al Directorio Legislativo la decisión de ampliar la convocatoria a sesiones extraordinarias a fin que (sic) la Asamblea Legislativa conociera, entre otros, el expediente legislativo número 19.510. De igual manera, por Decreto Ejecutivo número 40968-MP remitido por oficio DMC-75/03/2018 del 15 de marzo de 2018, se retira del conocimiento de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa. Bajo tal orden de consideraciones, no se observa vicio alguno en lo tocante a la suscripción del mencionado acuerdo” (Sentencia N° 2018-006377 de las 9:20 horas del 20 de abril de 2018. Las negritas no son del original).
En el caso del proyecto de ley en consulta, este no solo fue iniciativa del Poder Ejecutivo, sino que, además, dicho Poder le ha dado su aval en diferentes etapas del procedimiento legislativo. Así, en este orden de ideas, el citado proyecto de ley fue presentado a la corriente legislativa por parte del Poder Ejecutivo, en ejercicio de su poder de iniciativa, previsto en el artículo 140, inciso 5), de la Constitución Política, a las 15:40 horas del 7 de mayo de 2018 (folios 1 a 1204 de la copia certificada del expediente legislativo). Asimismo, se acredita que, mediante Decretos Ejecutivos N° 41231-MP, de fecha 3 de agosto de 2018, y N° 41453-MP, de fecha 29 de noviembre de 2018, el Poder Ejecutivo convocó o amplió la convocatoria a Sesiones Extraordinarias de la Asamblea Legislativa, a fin de que el órgano legislativo conociera, entre otros, el expediente legislativo N° 20.813, en el que se tramita el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica” (folios 1216 a 1220 y del 2697 al 2702 de la copia certificada del expediente legislativo). De este modo, la actuación conjunta de la Presidencia de la República y el Ministro de Comercio Exterior para iniciar el trámite legislativo del proyecto de ley en consulta, aunado a los respectivos decretos ejecutivos emitidos durante el período de sesiones extraordinarias, donde el Poder Ejecutivo asume un papel preponderante en la iniciativa legislativa, al poner en la corriente legislativa este proyecto de ley, permite concluir, que dicho Poder de la República no solo ha concurrido con su voluntad en las diversas etapas procedimentales legislativas, sino que tiene una clara intención de sancionar y ratificar ese instrumento por medio de su aprobación legislativa y. por ende, posee pleno conocimiento sustantivo del Tratado internacional en cuestión. Dicho de otro modo, si el Poder Ejecutivo, con el propósito de tramitar y recibir la aprobación legislativa de los convenios firmados por funcionarios -que no quedan acreditados como representantes en el expediente legislativo- somete a discusión ante la Asamblea Legislativa el respectivo proyecto de ley, esa práctica resulta compatible con lo dispuesto por el artículo 7.1.b), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado si “…se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes ”. Debido a ello, el Ministro de Comercio Exterior, al suscribir el Tratado en consulta, actuó con la debida legitimidad constitucional. En consecuencia, no se observa vicio alguno en lo tocante a la suscripción del mencionado Tratado.
Por otra parte, debe tenerse presente, que durante el período de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa, la iniciativa de la formación de las leyes la ostenta, exclusivamente, el Poder Ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118, Constitucional, que faculta a ese Poder para convocar a la Asamblea Legislativa a sesionar en forma extraordinaria, lo cual es reiterado en el artículo 140, inciso 14), de la Carta Magna. La convocatoria realizada a sesiones extraordinarias, faculta a la Asamblea Legislativa para restablecer, en los períodos de forzada inactividad, la capacidad -que de otro modo no tendría- para ejercer sus propias competencias y, en concreto, para ejercitar la potestad legislativa; sin embargo, sus competencias se encuentran limitadas, ya que depende de la voluntad del Poder Ejecutivo (en ese sentido, ver la Sentencia N° 5582-1998 de las 13:36 horas del 31 de julio de 1998).
En cuanto al trámite se refiere, el proyecto de ley fue conocido por el Plenario Legislativo, como correspondía, pues por tratarse de un Tratado internacional no podía ser delegado en una Comisión Legislativa con Potestad Legislativa Plena, según lo establece el artículo 124, párrafo 3, de la Constitución Política, en relación con el 121, párrafo 4, ibídem. También, se acredita que el proyecto de ley en consulta fue publicado en el Alcance N° 140 del Diario Oficial La Gaceta N° 140 del 3 de agosto de 2018 (véanse los folios 1215 y 1221 de la copia certificada del https://www.imprentanacional.go.cr/pub/2018/08/03/ALCA140A_03_08_2018.pdf).
Cabe mencionar, que en Sesión Extraordinaria N° 6, del 23 de agosto de 2018, la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior aprobó, por unanimidad, una moción presentada por la diputada Karine Niño Gutiérrez, para consultar el proyecto de ley bajo estudio a los Ministerios de Hacienda, de Economía, Industria y Comercio, de Agricultura y Ganadería, de Ambiente y Energía, de Salud, de Ciencia y Tecnología, de Trabajo y de Comercio Exterior; así como a las siguientes instituciones: Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP), Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, Dirección de Aduanas, Dirección General de Migración y Extranjería, y Contraloría General de la República (folios 1222 y de 1294 a 1322 de la copia certificada del expediente legislativo). En atención a lo anterior, mediante oficio MTSS-DMT-OF-1163-2018 del 27 de agosto de 2018, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social manifestó que se adhería al informe remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (folio 1224 de la copia certificada del Extranjería manifestó no tener objeción alguna con respecto al proyecto de ley en consulta (folio 1393 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio DE-047-2018, del 5 de setiembre de 2018, el Director Ejecutivo de la Cámara de Comercio informó que esa Cámara está de acuerdo con el proyecto de ley consultado (folios 1394 y 1395 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio DM-COR-CAE-0431-2018, del 3 de setiembre de 2018, la Ministra de Comercio Exterior (COMEX) manifestó su acuerdo con el proyecto de ley consultado (folios 1396 y 1397 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio P-222-18, del 24 de setiembre de 2018, el Presidente de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCEP) manifestó el acuerdo de dicha institución con el proyecto de ley en consulta y su aprobación (folio 1443 de la copia certificada del expediente legislativo); por oficio MICITT-DM-OF-902-2018, del 26 de setiembre de 2018, el Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones manifestó no tener observaciones de forma y fondo en relación con el proyecto de ley en consulta (folio 1444); y, finalmente, por oficio DM-CB-3439-2018, del 21 de setiembre de 2018, la Ministra de Salud contestó no tener objeción alguna relativa al proyecto de ley en consulta (folios 1453 a 1456 de la copia certificada del a la aprobación del proyecto de ley consultado.
De igual modo, de conformidad con el artículo 122, del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se aportó el informe jurídico AL-DEST-IJU-410-2018 del 11 de setiembre de 2018, preparado por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, relativo al proyecto de ley “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, en el cual no se encontró problema alguno de constitucionalidad (folios 1398 a 1422 de la copia certificada del expediente legislativo).
Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado en Primer Debate, en Sesión Plenaria Ordinaria N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes.
En conclusión, de lo dicho anteriormente, se colige que la aprobación del proyecto de ley en consulta ha respetado todas las disposiciones procedimentales legislativas que la Constitución Política (artículos 7, 121 inciso 4), 124, y 140, inciso 10) y el Reglamento de la Asamblea Legislativa (artículos 85, inciso c), 113, 119, 122, 129, 132, 134 y 143) establecen al efecto, razón por la cual, es criterio de este Tribunal, que al proyecto de ley consultado, se le dio el trámite legislativo que correspondía. De modo, que no se observa ningún vicio en relación con la suscripción del Tratado en cuestión, ni en la tramitación del proyecto de ley, ni irregularidad alguna contraria al Derecho de la Constitución o a los principios y valores que lo informan, o al procedimiento legislativo regulado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa -que es parámetro de constitucionalidad-, que implique su nulidad.
V.- Observaciones en cuanto al fondo del proyecto. De previo a analizar el fondo del proyecto de ley consultado, debe tenerse presente, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 101, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el dictamen de esta Sala solo será vinculante en cuanto establezca la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto de ley de referencia. Además, en cuanto al contenido de los diversos artículos, se hará relación a los aspectos más relevantes del Tratado, sin hacer un análisis de todos y cada uno de sus artículos ya que, en principio, se consideran conformes con el Derecho de la Constitución (principios, valores, normas) y dado el volumen y la naturaleza del proyecto y el plazo limitado y perentorio que tiene para hacerlo, algún aspecto puede quedar sin examinar, de modo tal que hay opinión expresa respecto de aquello que se estime más relevante y siempre teniendo en cuenta que, en todo caso, el dictamen no precluye la posibilidad de que, posteriormente, la norma o normas cuestionadas, puedan ser impugnadas por las vías de control de constitucionalidad, tal y como lo establece el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
VI.- Sobre la constitucionalidad del Tratado consultado. El 21 de febrero de 2018, en la ciudad de Seúl, República de Corea del Sur, en los idiomas español, coreano e inglés, se suscribió el “ Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”. Por la República de Costa Rica, fue firmado por el señor Alexander Mora Delgado, a la sazón Ministro de Comercio Exterior, cuya legitimación constitucional para la suscripción de ese Instrumento Internacional, ya fue analizada. De la exposición de motivos y del preámbulo del citado instrumento, se colige que, dentro de sus principales objetivos, se encuentra el “ establecer un marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes para normar el comercio bilateral con Corea; mejorar, ampliar y profundizar las condiciones de acceso al mercado; establecer mecanismos que eviten la aplicación de medidas discrecionales y unilaterales que afecten de forma injustificada el comercio; promover la competencia mediante el mejoramiento de la productividad y competitividad de los bienes y servicios; establecer procedimientos efectivos y transparentes para la solución de diferencias comerciales y crear un ambiente propicio para la inversión nacional y extranjera”, lo cual es acorde con el Derecho de la Constitución. Asimismo, analizado el contenido del articulado que conforma el tratado consultado, este Tribunal Constitucional estima que, en términos generales, es, sustancialmente, conforme con los preceptos, valores y principios fundamentales del Derecho de la Constitución, sin que esta Sala encuentre que el Tratado en consulta contenga alguna norma o precepto contrario a la Carta Fundamental.
VII.- Breve descripción del contenido del Tratado. Las normas contenidas en el Instrumento Internacional bajo estudio -que conforman un total de veinticuatro capítulos, divididos, cada uno, en una serie de artículos, más los respectivos anexos-, son las propias y típicas que suelen integrar los Tratados Internacionales de esta naturaleza. Se trata de una iniciativa, que, entre otros fines, persigue establecer un marco jurídico claro, un mejoramiento de las condiciones de comercio y competencia, así como contar con procedimientos efectivos y transparentes en la solución de diferendos. Es, asimismo, una iniciativa para fortalecer los lazos especiales de amistad y cooperación entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica y, en particular, la República de Costa Rica. El Tratado, en sus puntos principales, está constituido por un Preámbulo, en el que se establecen sus objetivos y las justificaciones sobre la conveniencia de la suscripción del Tratado, más veinticuatro capítulos en los que se abordan los temas relativos a las Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales (Capítulo 1); Trato Nacional y Acceso de Mercancías a Mercados (Capítulo 2); Reglas de Origen y Procedimientos de Origen (Capítulo 3); Procedimientos Aduaneros y Facilitación del Comercio (Capítulo 4); Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Capítulo 5); Obstáculos Técnicos al Comercio (Capítulo 6); Defensa Comercial (Capítulo 7); Contratación Pública (Capítulo 8); Inversión (Capítulo 9); Comercio Transfronterizo de Servicios (Capítulo 10); Servicios Financieros (Capítulo 11); Entrada Temporal de Personas de Negocios (Capítulo 12); Telecomunicaciones (Capítulo 13); Comercio Electrónico (Capítulo 14); Derechos de Propiedad Intelectual (Capítulo 15); Laboral (Capítulo 16); Ambiental (Capítulo 17); Transparencia (Capítulo 18); Cooperación (Capítulo 19); Política de Competencia (Capítulo 20); Disposiciones Institucionales (Capítulo 21); Solución de Controversias (Capítulo 22); Excepciones (Capítulo 23); y Disposiciones Finales (Capítulo 24).
Examinado este articulado, la Sala no encuentra, en principio, en su contenido, ningún precepto que resulte contrario al Derecho de la Constitución, ni a los principios, valores y normas que lo integran, ya que se trata, en general, de un típico Tratado de Libre Comercio, cuyo sometimiento voluntario y soberano por parte del Estado costarricense no presenta ningún conflicto de constitucionalidad y que, por lo demás, contiene disposiciones propias de la materia, las cuales son similares a las incorporadas en otros tratados de libre comercio vigentes y suscritos por Costa Rica. Debe tenerse presente, que al ser este un Tratado de Libre Comercio, es un contrato típico en cuanto a su estructura y contenido, como los otros que ya ha ratificado el país, los cuales han sido avalados por esta Sala al conocer de ellos en consulta preceptiva de constitucionalidad, como en este caso, tal y como lo señala el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el informe jurídico AL-DEST-IJU-410-2018 del 11 de setiembre de 2018. En este informe, se indica también lo siguiente:
“Todos estos Tratados tienen la misma estructura de contenidos, que no es otra que la de los Acuerdos OMC; pregonan los mismos principios, en esencia el de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida, que conlleva la obligación o el compromiso de otorgar a las mercancías y servicios de la contraparte, un trato arancelario y no arancelario tan favorable como el que se le otorga a los propios productos y servicios nacionales, y tan favorable como el mejor trato que se le haya concedido u otorgado a cualquier otro socio comercial.
A partir de esos dos principios generales, todo lo demás son excepciones particulares a esos dos principios básicos o fundamentales, a través de distintos capítulos que regulan distintos sectores, siguiendo la estructura de los Acuerdos sectoriales de la OMC.
Significa lo anterior, que en esencia no tienen problemas de inconstitucionalidad, ni ninguno otro de índole jurídica, porque no vienen a reformar el ordenamiento jurídico, sino solo a constituir un marco preferencial de comercio, y de inversiones, dentro de la normativa ya existente, ya sea en virtud de anteriores tratados, o por misma disposición constitucional. Puede afirmarse que la adecuación del ordenamiento nacional en lo sustantivo, ya se dio con la denominada “Agenda de Implementación” del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, y a partir de ahí, los demás tratados de libre comercio, incluido éste, se limitan a ejecutarse dentro de un marco de normativa ya existente.
Esta Sala comparte totalmente el criterio expresado por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el informe de cita, y al igual que lo considera dicho Departamento, estima que el Tratado en cuestión no es sino un marco preferencial de comercio y de inversiones, que no implica reforma alguna al ordenamiento interno, sino que se inserta dentro de la normativa ya existente en el país, motivo por el cual no presenta problema de inconstitucionalidad alguno.
Sobre lo anterior, esta Sala, en Opinión Consultiva N° 2014-04192 de las 14:30 horas del 26 de marzo de 2014, al conocer la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad sobre el entonces proyecto de ley de “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia”, expediente legislativo N° 18.805, expresó:
“IX.- Del resumen anterior se concluye de manera clara que el Tratado que se pretende aprobar, es muy similar al grupo de instrumentos internacionales de este tipo que han sido firmados, estudiados y aprobados por nuestro país con el fin de promover la inserción de Costa Rica en el comercio mundial.- En particular, se observa que el instrumento que ahora se estudia no contiene la creación de obligaciones nuevas para los Estados, diferentes de las que relacionadas con la facilitación del comercio entre Colombia y Costa Rica y desde tal perspectiva puede decirse que facialmente el proyecto no presenta problemas de inconstitucionalidad al recoger disposiciones, medidas e instrumentos que son esencialmente repetición de los que se ya se han incorporado al ordenamiento jurídico costarricense”.
Lo dicho en la Consulta Legislativa Preceptiva sobre el proyecto de ley de “ Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia ” es de plena aplicación al proyecto de ley de aprobación del TLC con la República de Corea, de modo que este Tribunal no encuentra, en su contenido, precepto alguna que resulte contrario al Derecho de la Constitución, pues dicho Instrumento Internacional resulta, desde el punto de vista jurídico, neutro, toda vez que no tiene problemas jurídicos en cuanto a su contenido y normativa, cuya valoración es una cuestión más bien de oportunidad y conveniencia, lo cual escapa al control constitucional que ejerce este Tribunal, por constituir un aspecto político o económico, más propiamente dicho.
Ha de tenerse presente que Costa Rica se incorporó a la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus Acuerdos en 1994, por Ley N° 7471 de 20 de diciembre de 1994, momento a partir del cual ha suscrito, de forma progresiva, una serie de Tratados de Libre Comercio con sus más importantes socios comerciales, con el fin de integrarse a la economía internacional.
Se debe destacar que, aún cuando el Tratado en consulta se negoció conjuntamente con la región centroamericana, su aplicación es exclusivamente bilateral entre Corea y cada uno de los países de Centroamérica. Es por ello que, para su aprobación de modo particular, junto con el texto principal del Tratado, se incluyen las Listas y Anexos de desgravación arancelaria que rigen -especial o particularmente- la relación bilateral entre Costa Rica y Corea, a fin de que el Tratado pueda entrar en vigor, lo más pronto posible, entre ambos países y de manera independiente, sin necesidad de esperar la aprobación del resto de los países centroamericanos, tal y como lo hace ver el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el referido informe.
Como se dijo, los principios generales que sustentan el libre comercio son el de Trato Nacional, que consiste en otorgar a los productos importados de la otra Parte, un trato arancelario y en medidas no arancelarias igual al que se otorga a los productos nacionales, y el de Nación Más Favorecida, que implica otorgar a la otra Parte un trato arancelario igual el mejor concedido a cualquier otro tercero, lo cual está regulado en el Capítulo 2 del Tratado en consulta. No obstante, la aplicación efectiva de estos principios está supeditada a las Listas arancelarias de cada país y la respectiva negociación. Así, en el caso de Costa Rica, esas Listas son las que conforman el Anexo 2B, que contienen la negociación real del Tratado. En este sentido, la inclusión efectiva de un producto y el plazo de desgravación o no que se le otorga, ya sea para el nivel nacional o para la Contraparte, es un asunto de mera oportunidad y conveniencia política y económica, no controlable en esta sede, a menos de que la negociación para el caso concreto significara una clara transgresión a los principios de igualdad y no discriminación, lo cual no sucede en este caso.
Es necesario hacer un breve análisis en relación con el Capítulo 13, Telecomunicaciones, del Tratado. En este, como en el resto de los capítulos, lo que se pretende principalmente es regular las eventuales restricciones especiales que puedan regir el acceso a mercados en la prestación de servicios, así como el uso público que pueda hacerse de estos servicios. En el caso de Costa Rica, se mantiene un operador dominante en materia de telecomunicaciones, a saber, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), institución que, además, tiene la condición de operador de las redes y de la infraestructura necesaria para los demás proveedores de servicios. En vista de ello, Costa Rica negoció la no aplicación general de este Capítulo 13 y, en específico, de las obligaciones y derechos de acceso a mercados. En su lugar, negoció un Anexo 13C, que rige sus obligaciones específicas en este sector, y en el cual se garantiza el acceso, pero se reserva el derecho de dictar las normas técnicas de interconexión y uso de tecnologías homologables, la necesidad de contar con licencias, someterse a la asignación del espectro, y las autoridades de auto regulación del sector (SUTEL). Este anexo, mantiene el status quo de la legislación vigente y confiere derechos a la otra Parte bajo el esquema normativo vigente, sin modificarlo, de modo que no implica problema de inconstitucionalidad alguno, tal y como lo ha señalado el Departamento de Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el informe ya citado.
En síntesis, puede afirmarse que el Tratado en cuestión, no solo no modifica el ordenamiento interno, sino que las obligaciones o compromisos que en temas como el de comercio electrónico (Capítulo 14), de propiedad intelectual (Capítulo 15), laboral (Capítulo 16), ambiental (Capítulo 17), cooperación (Capítulo 19), y competencia (Capítulo 20) impone, o tienen un contenido genérico o de “derecho blando”, que solo establece áreas y prioridades generales, pero no obligaciones concretas; o se trata de obligaciones concretas que el país ya cumple, de conformidad con su derecho interno, de modo que, en definitiva, esos compromisos no van más allá de hacer cumplir el ordenamiento interno, sin imponer modificación alguna.
En cuanto al Capítulo 22, Solución de Controversias, baste repetir lo que, en su informe, concluye el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el sentido de que “[t]odos los contenidos del capítulo, en particular el recurso jurisdiccional a panel de expertos es común y natural en la materia, razón por la cual no se observan problemas jurídicos de ninguna especie .” En el Capítulo 24, Disposiciones Finales, se incorporan las usuales reglas del derecho de los tratados, que es la propia de todo convenio internacional, orientadas a regular la aplicación misma del Tratado, con respeto del derecho interno de las Partes en cuanto a la adopción de enmiendas, motivo por el cual no presenta ningún problema de inconstitucionalidad.
VIII.- Finalmente, resulta importante destacar, que la potestad de la Asamblea Legislativa para aprobar o improbar los Tratados o Convenios Internacionales que somete a su consideración el Poder Ejecutivo es limitada y no permite, en esencia, el derecho de enmienda, de modo que los legisladores han de limitarse a votar afirmativamente el Tratado sometido a aprobación, o bien, rechazarlo, pero sin posibilidad de introducir enmiendas o modificaciones en su contenido. El legislador, durante el proceso de aprobación o no del Tratado o Convenio, únicamente puede introducir declaraciones interpretativas, de conformidad con las reglas que, al respecto, se establecen en el artículo 31, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley N° 7615 de 24 de julio de 1996, lo cual ha sido avalado por esta Sala, entre otras, en Sentencia N° 1998-08662 de las 16:03 horas del 2 de diciembre de 1998. Esas declaraciones interpretativas no pueden, de modo alguno, variar el texto del Tratado o Convenio de que se trate, sino que, únicamente, podrían aclarar aspectos que resulten ambiguos u oscuros, sin que en dicha declaración pueda el órgano legislativo extralimitarse, al punto de desnaturalizar el sentido mismo del instrumento internacional, y sin invadir la potestad exclusiva que el artículo 140, inciso 10), de la Constitución Política, otorga al Poder Ejecutivo para la discusión, negociación y suscripción de Acuerdos internacionales. Todos estos aspectos han sido cumplidos en el trámite legislativo dado al proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, el cual fue aprobado en Primer Debate sin modificación alguna en su texto.
Por lo demás, dado que el Tratado en consulta no implica, de manera alguna, la atribución o transferencia de competencias del Estado a un ordenamiento jurídico comunitario (artículo 121, inciso 4), de la Constitución Política), para su aprobación en primer y segundo debate, bastaría la mayoría absoluta de votos de los diputados y diputadas presentes en la sesión parlamentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119, de la Carta Fundamental. Por lo demás, el conocimiento de este Instrumento Internacional no puede ser delegado en una Comisión Legislativa Plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 124, párrafo tercero, Constitucional. Estos requisitos fueron satisfechos, como se dijo, al aprobarse el citado Tratado en Primer Debate, en Sesión Plenaria Ordinaria N° 119, del 14 de enero de 2019, por votación de cuarenta y cuatro votos a favor y uno en contra, de los cuarenta y cinco señoras y señores diputados presentes.
IX.- Conclusión. En mérito de lo expuesto, se evacua la consulta en el sentido de que, el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, no contiene vicios esenciales de procedimiento en el trámite legislativo, ni disposiciones inconstitucionales que lo invaliden.
X.- Nota de la Magistrada Hernández López y del Magistrado Salazar Alvarado, con redacción del último.
En relación con la Sección B: Solución de Controversias Inversionista-Estado, del Capítulo 9, INVERSIÓN, en la cual se establecen reglas para la resolución de controversias y el mecanismo de arbitraje, resultan aplicables las consideraciones contenidas en el voto número 2007-9469, que en su momento redactó el Magistrado Jinesta Lobo, y que ahora hacemos nuestras, las cuales se exponen a continuación:
“ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.
A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.
El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.
El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:
‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:
a. de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; b. de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o c. de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.
Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas –administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.
Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona –incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros’ (…) aún habiendo litigio pendiente’.
B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.
El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.
En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:
‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).
El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 –también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico –que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.
La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:
‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.
‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento –vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.
XI.- Razones distintas de los Magistrados Castillo Víquez y Rueda Leal, con redacción conjunta, en relación con el numeral 9.18 de la Sección B, Capítulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur.
En el voto número 2007-9469, los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta, en relación con la figura del arbitraje inversionista-Estado, con redacción del segundo, “Los sucritos Magistrados Mora y Jinesta, con redacción del segundo, coincidimos con el resto de la mayoría en el sentido que en cuanto a la figura del arbitraje inversionista-Estado -incluida en la Sección B, del Capítulo X del Tratado objeto de consulta- no se observan vicios de constitucionalidad, por las razones diferentes que se exponen a continuación:
ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.
A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.
El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.
El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:
‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:
de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.
Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas –administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.
Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona –incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros ´(…) aún habiendo litigio pendiente’.
B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.
El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.
En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:
‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).
El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 –también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico –que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.
La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:
‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.
‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento –vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.
En el sub examine, el Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur, contiene normas similares a las analizadas supra, como se indica de seguido:
En relación con la remisión general para el sometimiento de una reclamación al CIADI y al CNUDMI, la Sección B) del Capítulo 9 “Solución de Controversias Inversionista – Estado”, artículo 9.17 inciso 4) dispone: “Si la controversia no se ha resuelto en el plazo previsto en el párrafo 1, el demandante podrá someter la reclamación mencionada en el párrafo 1 (a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte no contendiente sean partes del Convenio del CIADI; b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte no contendiente sean parte del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; o d) si el demandante y el demandado acuerdan, a cualquier otra institución de arbitraje de conformdiad con otras normas de arbitraje ”.
Atinente al consentimiento específico de cada una de las Partes al Arbitraje, con remisión expresa al Capítulo II del Convenio del CIADI, el artículo 9.18 inciso 2 a) del Tratado dispone: “El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a la presente Sección cumplirá con los requisitos señalados en: (a) el Capítulo II (Jurisdicción del centro) del Convenio del CIADI y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;”.
Con referencia a la remisión del Tratado a la Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Convención de Nueva York, artículo II de dicha Convención, expresa en el artículo 9.18 inciso 2 b) lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un “acuerdo por escrito”.
Una vez establecida la similitud regulatoria en materia de solución de controversias inversionista - Estado entre el tratado objeto de esta consulta y el Tratado de Libre Comercio República Dominicana – Centroamérica -Estados Unidos, nos parece oportuno hacer las siguientes consideraciones.
A lo anterior se debe agregar que Costa Rica, al momento de aprobar tal Convenio por Ley número 7332 de 30 de marzo de 1993, determinó una declaración interpretativa al numeral 26 y una reserva al ordinal 42 del CIADI. En el sub examine, interesa la primera, la cual dice: “ DECLARACION INTERPRETATIVA AL ARTICULO 26: Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”.
Tales disposiciones, respecto de las cuales a la fecha no tenemos duda alguna de constitucionalidad (compartimos el criterio vertido en el voto número 1079-93 de las 14:48 horas de 2 de marzo de 1993 y en esto diferimos del criterio de los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta en cuanto que podría haber dudas de constitucionalidad), implican que Costa Rica solo podrá ir a arbitraje cuando primero se agoten las instancias internas administrativas y jurisdiccionales. Esto conlleva, para esos magistrados, otra consecuencia: si el Estado decide el agotamiento previo de la vía jurisdiccional, el resultado será la emisión de una sentencia con carácter de cosa juzgada material.
Ahora bien, contrario a la posición sostenida por los Magistrados Mora (q.d.D.g) y Jinesta, estimamos que la referida declaración interpretativa al artículo 26 no implica que una vez agotada la sede jurisdiccional interna, el asunto no pueda ser sometido a arbitraje en los términos del CIADI. En realidad, en tales casos, no se estaría reabriendo una causa fallada con autoridad de cosa juzgada, sino que la verdadera cosa juzgada no se daría sino hasta que estuviese agotada la fase del arbitraje internacional en los términos del CIADI.
En este sentido, hay que recordar el valor de las declaraciones interpretativas. Como es bien sabido, la declaración interpretativa tiene como objeto aclarar el sentido de una cláusula de un tratado internacional cuando es oscura o el texto ofrece diversas opciones posibles, siempre y cuando no desvirtúe el objeto original del convenio. La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas las define como: "Una declaración unilateral, cualquiera [que] sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, con el objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o algunas de sus disposiciones". (véase Comisión de Derecho Internacional, 51 periodo de sesiones, 3 de mayo-23 de julio de 1999, Nueva York, Naciones Unidas, 1999, p. 194). Las declaraciones interpretativas de este tipo, a diferencia de las reservas, no tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de un tratado. Como bien se señala en el Manual de Tratados de la Organización de Naciones Unidas, preparado por la Sección de Tratados de su Oficina de Asuntos Jurídicos, tanto las declaraciones obligatorias como las facultativas son jurídicamente vinculantes para los sujetos de Derecho internacional declarantes. De ahí que las declaraciones interpretativas sí impongan obligaciones jurídicas a los declarantes en el ámbito internacional. Por otra parte, en este asunto no podemos dejar de lado las reglas de interpretación de los tratados internacionales. En este ámbito, este Tribunal ha expresado lo siguiente: “a) El Tratado debe ser interpretado de acuerdo con el sentido razonable del objeto que regula, b) El objeto, en sí mismo, debe ser igualmente razonable; es decir, que sea adecuado y no inconsistente con los principios generalmente reconocidos; c) Se presume que las partes coinciden en los efectos del Tratado, de manera que las partes coinciden en los efectos de Tratado, de manera que no es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz a una estipulación, o al mismo tratado, Ch) Toda interpretación debe estar dirigida a hacer la operación del Tratado, consistente con la buena fe”. (El subrayado es nuestro). Voto 123-93.
De interpretarse el convenio objeto de esta consulta en el sentido que primero deben agotarse las vías internas y que es imposible acudir al arbitraje internacional una vez que haya cosa juzgada material por un fallo de la jurisdicción nacional, simple y llanamente se estaría haciendo ineficaz no solo el convenio consultado en cuanto a este extremo, sino el propio CIADI, toda lo cual vulnera tanto las reglas de interpretación de los tratados, como principios básicos del derecho internacional público, que regentan la interpretación y aplicación de los tratados, en particular el de la buena fe.
De ahí que optamos por una interpretación diferente, en el sentido que en virtud de la cláusula interpretativa al artículo 26 del CIADI, en el sub examine , la autoridad de cosa juzgada, cuya determinación es un tema de legalidad, solo se da cuando se agota la vía del arbitraje internacional.
Al respecto, se debe advertir que el parámetro de control de constitucionalidad, según el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no solo está compuesto por las normas de la Ley Fundamental, sino que también por “los principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica”. Ergo, todas las fuentes jurídicas, principios y derechos citados, que comprenden tanto principios constitucionales como otros del Derecho Internacional o Comunitario, en el ejercicio del control de constitucionalidad, deben aplicarse de manera armonizada, de manera que sus contenidos protectores se optimicen de la mejor manera posible y no se afecte el contenido esencial de ninguno de ellos. Precisamente, uno de los principios fundamentales del derecho internacional consiste en que ningún Estado puede invocar su ordenamiento jurídico interno para desligarse o incumplir una obligación derivada de un convenio internacional, el cual está recogido en el numeral 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.
Asimismo, el principio de derecho internacional effet utile exige del Estado, en la interpretación y aplicación de los Tratados, y de aquellos no autoaplicables (non-self executing), la obligación de estimular a todos los órganos del aparato estatal para que se generen efectos duraderos en el orden interno de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas, de modo que se deben tomar las medidas necesarias en todo su conjunto, para asegurar que los términos de un acuerdo internacional tengan efectos en armonía con el derecho interno. A esto siguen los mecanismos de cooperación entre los Estados y organizaciones internacionales, y de seguimiento sobre la compatibilidad de la legislación interna con la de los convenios internacionales.
En igual sentido, los principios de pacta sunt servanda y bona fides determinan que los tratados deben ser cumplidos tal y como se consagran de buena fe, por cuanto la obligatoriedad del tratado entre las partes les impone establecer políticas tendentes a su adecuado cumplimiento.
Los principios anteriores obligan a una interpretación del derecho interno, incluida por supuesto la Constitución y de las normas de los tratados suscritos por Costa Rica, a la luz del principio de coherentia, en virtud del cual, ante dos enunciados, uno de una norma de un tratado internacional y otra de una del derecho interno, en la medida de lo posible, no debe atribuírseles un significado que produzca una incompatibilidad entre ellas. La exigencia de coherencia es una consecuencia lógica de los principios de pacta sunt servanda, bona fides y effet utile a los que ya hemos hecho referencia. Si los Estados se comprometen en el orden internacional es porque tienen la voluntad de cumplir las obligaciones contraídas y es obligación de los Estados y de sus órganos internos adoptar todas las medidas, incluidas aquellas de carácter interpretativo, para adaptar el ordenamiento interno de manera que el objetivo perseguido se alcance.
Así las cosas, la conclusión de que dada la declaración interpretativa al artículo 26, ningún asunto con cosa juzgada material podría ser sometido a arbitraje, implicaría, ni más ni menos, que vaciar de contenido el arbitraje internacional según los compromisos adquiridos por el país a través del CIADI y todos los tratados posteriores que a él han remitido, lo que a su vez supone una flagrante violación a los mencionados principios del derecho internacional, que forman parte del parámetro de control de constitucional y pondría al país en un situación muy comprometida frente a la comunidad internacional. Por lo demás, tal interpretación sería contraria al propio bloque de constitucionalidad, toda vez que no pondera los citados principios del derecho internacional público.
Por tales razones, el Tribunal Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad, tiene la obligación de armonizar las obligaciones derivadas de la Constitución Política y el Derecho Internacional, todo ello en la medida que el razonamiento técnico jurídico preciso y fundado en el bloque de constitucionalidad así lo permita, de manera que los contenidos protectores de las diversas fuentes se optimicen de la mejor manera posible, eso sí sin que eso afecte el contenido esencial de ninguno derecho fundamental.
Ciertamente, en el plano interno, el derecho constitucional tiene prioridad sobre el internacional; sin embargo, en el plano externo, lo anterior no justifica el incumplimiento unilateral de un Estado de una obligación convencional vinculante, lo que irremediablemente acarrearía responsabilidad para el Estado que incumple por tratarse de la violación del derecho internacional, y solo tendría la posibilidad complicada de proceder con la regulación de la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de los tratados conforme a la Parte V de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
De ahí que el juez constitucional, antes de someter al país a situaciones tan complejas, primeramente tenga el deber de interpretar de manera conciliatoria los instrumentos inmersos en un conflicto derecho interno-derecho internacional, y solo en caso de que no sea jurídicamente plausible una interpretación armoniosa o que irremediablemente se vacíe de su contenido esencial a un derecho constitucional, tendría preponderancia el derecho interno, tesis que en lo fundamental es seguida por reconocidos internacionalistas como Thomas Buergenthal, Hector Gross Espiell, Claudio Grosman y Harold G. Maier. Esta aproximación o modo de análisis a este tipo de situación se justifica aún más puesto que el parámetro de constitucionalidad incluye, según se explicó supra, los principios del derecho internacional o comunitario como dispone el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
A mayor abundamiento, el criterio de otros tribunales internacionales explica nuestra posición.
Por ejemplo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en el caso de las “zonas francas” (CPJI, Ser. A/B, No. 46, p.167), dijo: “Francia no puede apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”; igualmente se pueden citar las sentencias arbitrales en los asuntos “Montijo” (26/7/1875) y “Georges Pinson” (19/10/28). Además, la CPIJ, en el caso de los nacionales polacos de Dantzig (1932) que habían pasado en este mismo carácter a Polonia, respecto a un acuerdo celebrado entre dos sujetos de Derecho Internacional (CPJI, Ser. A/B, No. 44, p. 24), dijo: “… puede fácilmente admitirse que, según un principio bien establecido de Derecho Internacional, el acuerdo, siendo un tratado internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no puede negarse que el objeto mismo de un acuerdo internacional, conforme a la intención de las partes contratantes, puede ser la adopción por las partes contratantes, de algunas reglas definidas que creen derechos y obligaciones para los individuos y sean susceptibles de ser aplicadas por los tribunales nacionales.” En adición señaló: “ Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitución con miras a evadir obligaciones que le incumba por el Derecho Internacional”. Por su parte, el CPJI en el asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas expresó: “Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos asumidos” (CPJI, Serie B, núm. 10, p. 20). En igual sentido, en el caso del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, la CPJI juzgó una declaración hecha por el ministro de Relaciones Exteriores al ministro de Dinamarca. La Corte dijo que dicha declaración obligaba a Noruega, a pesar de que este Estado aducía que su ministro había sobrepasado sus poderes constitucionales (CPJI, Serie A/B, núm. 46, p. 170). También la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva en el asunto “Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la Sede de la Organización de las Naciones Unidas (1988), dispuso: “Bastaría recordar el principio básico de que el Derecho Internacional prevalece sobre el Derecho Interno. Este principio fue avalado por decisiones tan antiguas como la sentencia arbitral de 14 de septiembre de 1872 en el asunto Alabama entre Gran Bretaña y los EE.UU., y ha sido frecuentemente citado desde entonces, por ejemplo en el asunto de las Comunidades greco-húngaras en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó que: “es un principio de derecho internacional universalmente aceptado el que en las relaciones entre potencias que son partes de un tratado, la normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado” (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1988).
La postura que estamos siguiendo tiene una ventaja adicional, en la medida que el Tribunal Constitucional ejerce una función preventiva ante eventuales responsabilidades internacionales que pudieran exigírsele al Estado costarricense por incumplir obligaciones internacionales derivadas de un instrumento internacional.
Al igual que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América, en el caso del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea del Sur, su artículo 9.18 inciso 2 a) remite al Convenio del CIADI, el inciso 2 b) dispone lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”.
Con base en tal referencia, se descarta que, en cuanto al tratado objeto de esta consulta, que el Estado pueda emitir un consentimiento genérico y abierto para someter cualesquiera futuros diferendos a un arbitraje. En realidad, se requiere una manifestación específica de consentimiento (ya sea un acuerdo o un compromiso arbitral) de ambas partes para someter a un proceso de arbitraje internacional una controversia individual o un grupo de controversias que hubieran surgido o pudieran surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Por tanto:
Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el proyecto de ley “Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito en Seúl, Corea, el día veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho; el Anexo 2-B Eliminación de Aranceles Aduaneros, Sección A: Corea-Costa Rica y los Anexos I, II y III Lista de Corea y los Anexos I, II, y IIII Lista de Costa Rica”, expediente legislativo N° 20.813, no contiene vicios esenciales de procedimiento en el trámite legislativo, ni disposiciones inconstitucionales que infrinjan el Derecho de la Constitución. La Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar Alvarado, por una parte, y los Magistrados Castillo Víquez y Rueda Leal, por otra, ponen notas separadas. Comuníquese este pronunciamiento al Directorio de la Asamblea Legislativa.- Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Mauricio Chacón J.
Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *OI47TQF9CC8G61* Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de asuntos de grupos vulnerables: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
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