← Environmental Law Center← Centro de Derecho Ambiental
Res. 02335-2019 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 12/02/2019
OutcomeResultado
SummaryResumen
Key excerptExtracto clave
Pull quotesCitas destacadas
Full documentDocumento completo
No English translation available; showing the Spanish source.
Res. Nº 2019002335 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del doce de febrero de dos mil diecinueve .
Gestiones promovidas por (Nombre 01), (Nombre 02), y (Nombre 03)en el expediente número 15-013971-0007-CO , que es una acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
Resultando:
1.- Por sentencia número 2018-12782 de las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018, la Sala resolvió: “ Por mayoría se declaran con lugar las acciones planteadas por los accionantes Castillo Rojas, Elizondo Arias y Flores-Estrada Pimentel. Conforme al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de que "226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos" (opinión consultiva OC-24/17), y vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de constitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de 18 meses. Los magistrados Cruz Castro y Hernández López se adhieren al voto únicamente en cuanto al plazo, para que haya voto de toda conformidad pues consideran que, como necesaria consecuencia de esta declaratoria, corresponde anular de inmediato el impedimento contenido en el inciso 6 artículo 14 del Código de Familia y debe entenderse, que las parejas del mismo sexo tienen a partir de este momento un derecho de acceso -en igualdad de consideraciones- a la figura jurídica del matrimonio civil y a todas sus regulaciones legales así como a igual protección de la ley, todo de conformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 28, 33 y 48 de la Constitución Política. Los magistrados Salazar Alvarado y Hernández Gutiérrez declaran con lugar la acción por razones diferentes e instan a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco jurídico con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, en los términos rechazan las demás coadyuvancias interpuestas este año por extemporáneas. Los magistrados Cruz Castro, Rueda Leal, Hernández Gutiérrez y Esquivel Rodríguez ponen notas. El magistrado Castillo Víquez salva el voto en todos sus extremos y declara sin lugar las acciones incoadas. Se declara inadmisible la acción acumulada a este expediente planteada por el actor Castrillo Fernández al no haber invocado, de manera específica, en el asunto base la inconstitucionalidad de la norma objeto de esta acción. La magistrada Hernández López salva el voto y admite la acción de inconstitucionalidad planteada por Castrillo Fernández, número 15-017075-0007-CO, y la declara con lugar por entender que es inconstitucional y nula toda la normativa penal que establezca delitos (entre estos los artículos 176 y 179) aplicables a los notarios o a personas, tratándose de la materia referida en esta sentencia. Igualmente, por conexidad, declara inconstitucionales todas las directrices administrativas y normativa infralegal que vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual incluye el acuerdo del Consejo Superior Notarial 2018-002-024. Publíquese este pronunciamiento íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese a las partes y la Asamblea Legislativa. ” 2.- Por escrito recibido en la Sala el 10 de agosto de 2018, Mauren Solís Madrigal, en su condición de Jueza del Juzgado de Familia del III Circuito Judicial de San José, solicita que se aclare si el inciso impugnado desaparece del ordenamiento jurídico. Cuestiona cuáles serían las consecuencias de legalidad de dicha decisión.
3.- Mediante escrito recibido en la Sala el 28 de agosto de 2018, (Nombre 02) pregunta si la Sala puede derogar el inciso impugnado y por qué este Tribunal no resolvió hacer un código de parejas homosexuales. Solicita que se haga dicho código.
4.- Por escrito recibido en la Sala el 11 de setiembre de 2018, (Nombre 03) solicita la adición y aclaración de la sentencia. Apunta que la sentencia no incluye la frase “se declara inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia”. Solicita que se indique cuál norma faculta a la Sala a efectuar un dimensionamiento a futuro. Pregunta a partir de qué momento tiene efectos la sentencia.
5.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- De previo. La Ley de Jurisdicción Constitucional faculta a esta Sala para adicionar y aclarar sus sentencias en aquellos casos en que resulte procedente, al disponer:
“Artículo 12.- Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas, a petición de parte, si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo.” Así, la adición de un pronunciamiento procede cuando un punto del planteamiento original de la no fue resuelto en el fallo y la aclaración cuando dicho fallo fue resuelto en términos oscuros o ambiguos, implicando de esta forma su difícil comprensión. La adición y la aclaración son, entonces, formas para complementar una sentencia o de explicar los alcances que tiene el fallo.
II.- Sobre las gestiones de (Nombre 02) y (Nombre 03). La Sala observa que los gestionantes no son parte en el proceso de marras. Anteriormente, este Tribunal aclaró que “…solo las partes que figuran en un proceso, pueden solicitar adición y aclaración de las resoluciones dictadas en un expediente…” (Resolución n.° (Valor 001) de las 10:30 horas de 15 de febrero de 2017, reiterada en la resolución n.° (Valor 002) de las 9:15 horas del 15 de marzo de 2017; se acota que esta resolución fue dictada con ocasión de una gestión de Solís Madrigal). Por demás, las pretensiones son manifiestamente improcedentes, toda vez que no corresponde a este Tribunal hacer valoraciones de legalidad ni redactar un código. No ha lugar a las gestiones.
III.- Sobre la gestión de (Nombre 01). El accionante cuestiona que la parte dispositiva de la sentencia omitiera incluir la frase “se declara inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia”. Además, solicita que se indique cuál norma faculta a la Sala a efectuar un dimensionamiento a futuro y pregunta a partir de qué momento tiene efectos la sentencia. En cuanto al primer punto, la Sala no observa necesidad de aclarar la sentencia, toda vez que de ella se desprende con claridad los efectos relacionado con el inciso de cita: “Por mayoría se declaran con lugar las acciones planteadas por los accionantes Castillo Rojas, Elizondo Arias y Flores-Estrada Pimentel. Conforme al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de que "226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos" (opinión consultiva OC-24/17), y vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de constitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de 18 meses. (…)” Con respecto a la norma que faculta el dimensionamiento y el momento en que la sentencia surte efectos, la Sala hace ver al accionante que no es una instancia de asesoría legal. En todo caso, en cuanto al dimensionamiento, la sentencia dictada en este proceso señala:
“VIII.- Sobre el dimensionamiento de las sentencias inconstitucionalidad y el sub lite.
El vasto alcance de las declaratorias de inconstitucionalidad surge de la propia teoría jurídica por la cual se ha decantado el Constituyente, quien ha venido a posicionar la Constitución Política como basamento del Estado democrático costarricense y pilar del ordenamiento jurídico nacional. En efecto, la Ley Fundamental contiene los lineamientos cardinales que debe seguir todo el articulado infra constitucional, así como las normas orgánicas que rigen la institucionalidad de nuestro país. La relevancia de la Constitución Política es tal, que su mera interpretación por parte de este Tribunal puede llevar aparejados efectos de peso para la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, la actuación de las instituciones públicas, la estabilidad social, entre otros.
Dentro de este contexto, la Sala Constitucional ha sido consciente de la trascendencia de sus decisiones, cuyas ramificaciones pueden incidir en múltiples ámbitos de la sociedad costarricense. En ese sentido, desde los inicios de esta jurisdicción, este Tribunal señaló:
“Nuestro sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta entre el llamado "norteamericano" que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la constitución, y el llamado "austriaco" que admite la vigencia y eficacia de la norma hasta su anulación por lo que faculta al Juez a definir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar que situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe sean afectados. En efecto, el artículo 11 faculta a esta Sala a declarar la inconstitucionalidad de las normas a cualquier naturaleza, y el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional define como ya se dijo, el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, y además faculta a la Sala a graduar los efectos de esta sentencia para evitar "graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales" con lo que se demuestra que la norma aunque es inconstitucional por vicio originario, surtió efectos que prevalecen en el tiempo y en el espacio.” (Sentencia N° 1990-001409 de las 14:27 horas del 26 de octubre de 1990).
La normativa que regula la jurisdicción constitucional reconoce la supremacía de la Ley Fundamental y desarrolla, de manera consecuente, las derivaciones de la premisa descrita. Verbigracia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional otorga efectos vinculantes erga omnes a la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción. Ninguna otra instancia, más que la Sala Constitucional, puede variar o revertir tales criterios. Esto es así porque la especial potencia o fuerza activa de los pronunciamientos de este Tribunal no proviene de su carácter de autoridad jurisdiccional, sino que tales cualidades dimanan de la propia Constitución, la cual se impone sobre cualquier instancia o norma que se le oponga. Así como la Constitución prevalece sobre el resto del ordenamiento jurídico, de igual forma lo hacen las sentencias de la jurisdicción constitucional que vienen a interpretar, aplicar y resguardar la Ley Fundamental.
Al momento de aprobar la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Legislador comprendió la relevancia de esta sede y, más aún, previó que las sentencias de este Tribunal, a causa de la citada potencia y ante los efectos de la abrupta anulación de una norma, pudieran ser dimensionadas en el caso de declaratorias de inconstitucionalidad. De este modo, el Legislador creó herramientas jurídicas con el propósito de que la ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad se diere en armonía con la Constitución pero sin pasar por alto sus efectos materiales en la realidad.
A manera de ejemplo, el numeral 93 estatuye que la disposición contenida en el artículo 91 (en lo atinente al efecto retroactivo de las declaraciones de inconstitucionalidad) no se aplicase respecto de aquellas relaciones o situaciones jurídicas que se hubiesen consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando estos fuesen material o técnicamente irreversibles, o cuando su reversión afectase seriamente derechos adquiridos de buena fe. Acto seguido, la norma dispone “todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artículo” (refiriéndose al ordinal 91).
Ahora bien, a los efectos de resolver el sub examine, precisamente, este numeral 91 constituye un claro ejemplo de la previsión del legislador de tomar en consideración el impacto de las sentencias de la Sala, cuando declaran la inconstitucionalidad de una norma. El primer párrafo de esa regulación impone la regla general del efecto ipso iure y ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad:
“Artículo 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.
Empero, acto seguido modula tales efectos, cuando estipula:
La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” De este modo, el ordinal 91 confiere amplias facultades a la Sala. En concreto, por un lado, puede “graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia” el efecto retroactivo de sus sentencias, por otro, puede dictar “las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” A partir de tal normativa, la jurisprudencia constitucional ha valorado que el dimensionamiento también opera para el futuro, lo que resulta del todo congruente y necesario, toda vez que la ratio iuris de tal potestad radica en modular los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad, que evidentemente tienen la capacidad de afectar tanto hacia el pasado como en el presente y con posterioridad (ver sentencias 2015-012250 de las 11:30 horas del 7 de agosto de 2015, 2015-018537 de las 10:20 horas del 25 de noviembre de 2015, 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de mayo de 2006 y 2005-013914 de las 15:08 horas del 11 de octubre de 2005). Más adelante nos referiremos la tipología de sentencias normativas que resulta de la modulación de los efectos de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.
Criterios similares se advierten en otros ordenamientos jurídicos (verbigracia, el artículo 140.5 de la Ley Constitucional Federal de Austria) así como en pronunciamientos con efectos diferidos dictados por tribunales constitucionales de otros países. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Italia utiliza varios tipos de sentencias exhortativas. En unas, el órgano jurisdiccional se pronuncia acerca de la necesidad de adecuar la ley a la Constitución, exhorta al legislador a que lo haga y a la vez previene al Poder Legislativo que, de no actuar conforme a la recomendación de la Corte, se declararía la inconstitucionalidad de la norma impugnada en la próxima ocasión en que fuere impugnada. En otras, la Corte, aunque reconoce la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no la declara, dado que pondera los probables efectos negativos de la hipotética sentencia desestimatoria inmediata (se habla entonces de una constitucionalidad provisional). Igualmente, el Tribunal Constitucional de España ha acudido a sentencias de inconstitucionalidad diferida. De esta manera ha señalado que se puede declarar que la norma es inconstitucional y al mismo tiempo prever un plazo de manera diferida o prospectiva para que la ley quede anulada en forma definitiva (sentencias 45/1989, 13/92, 195/98 y 209/99, entre otras). Particularmente, en la sentencia 195/98, aunque la Ley 6/1992 se estimó inconstitucional porque su tramitación fue desarrollada por el Estado Central y no por la Comunidad Autónoma de Cantabria, transitoriamente se mantuvo la legislación por cuanto una declaración inmediata de inconstitucionalidad "podría producir graves perjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de controversia". En Alemania, si bien la Ley del Tribunal Constitucional Federal, en su numeral 35, le permite a este órgano jurisdiccional en forma genérica regular la ejecución de sus fallos, no menos cierto es que no existe norma alguna que lo faculte a diferir los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad ni menos aún a darle plazo al Parlamento para que emita determinada ley. No obstante, a partir de la sentencia del 11 de mayo de 1970 (BVerfGE 28, 227), por vía jurisprudencial se creó la denominada “verfassungsgerichtliche Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze” (declaración de incompatibilidad de leyes inconstitucionales), cuya consecuencia práctica ha sido la posibilidad, con carácter excepcional, de aplicar provisionalmente una norma declarada inconstitucional. Este tipo de sentencia normativa vino a ser incorporada al texto positivo a partir de la reforma de 21 de diciembre de 1970 a la Ley del Tribunal Constitucional Federal sin que a la fecha ni esa ni ninguna reforma posterior haya llegado a regular cuáles son sus efectos, de manera que el mencionado vacío jurídico positivo persiste hasta el día de hoy, como pacíficamente admite la doctrina alemana. Pese a ello, lo cierto es que las sentencias de incompatibilidad, en tanto realidad normativa, ya son parte de la dogmática jurídica alemana; jurisprudencialmente se han utilizado, entre otros casos, cuando, ante las particularidades de la norma declarada inconstitucional, razones jurídico-constitucionales vuelven necesaria su aplicación temporal o provisoria a fin de evitar que se caiga en una situación aún más lejana del orden constitucional o que emerja un grave problema de seguridad jurídica. Por ejemplo, en BVerfGE 109, 64 (sentencia del 18 de noviembre de 2003) se declaró incompatible con la Constitución al ordinal 14 inciso 1 punto 1 de la Ley de Protección a las Madres. Esta normativa preveía que la mujeres recibieran su salario completo antes y después del parto. Al respecto, los costos fueron divididos entre el estado y el empleador: el primero debía aportar 25 DM por día mientras al segundo le correspondía cubrir la diferencia de salario. Al tiempo de la adopción de la ley en 1968, tal diferencia ascendía a 13 DM, pero en el 2000 tal suma subió a 88,60 DM. Consecuencia de los gastos adicionales para los empleadores, las mujeres tenían menos oportunidad de ser contratadas. Lo anterior resultó inconstitucional por violación a los derechos a la igualdad y a la libertad de trabajo. Empero, al Legislador se le confirió plazo hasta el 31 de diciembre de 2005 para aprobar una ley que fuere constitucional; en el ínterin, la norma incompatible con la Constitución continuó vigente. De similar forma, la Corte Suprema de Estados Unidos de América ha acudido a una variante de este tipo de sentencia. Por ejemplo, en el supra citado caso de lucha contra la discriminación racial Brown versus Consejo de Educación de Topeka (explicado en el considerando anterior), amén de que las sentencias de 17 de mayo de 1954 y 31 de mayo de 1955 se catalogan como estructurales, también pueden ser vistas como una especie de sentencias exhortativas -particularmente Brown II-, dado que la Corte estadounidense concluyó que para erradicar la discriminación en las escuelas públicas donde se separaban a estudiantes afroamericanos y blancos, no bastaba la anulación de una norma sino que se requería de diversidad de medidas a cargo de distintas dependencias. En Perú, el Tribunal Constitucional ha aplicado la sentencia de efectos diferidos cuando se está ante un cambio de precedente. Así, en sentencia de 10 de octubre de 2005 dispuso: “El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos. En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y prudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional. La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente vinculante.” Del mismo modo, la Corte Constitucional de Colombia reiteradamente ha dictado sentencias con efectos diferidos, variante de las sentencias exhortativas. Así, en la sentencia C-366 de 2011, la Corte determinó la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, que había modificado la Ley 685 de 2001 Código de Minas, por haber omitido la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes; sin embargo, dado que, por un lado, una sentencia integradora no era jurídicamente plausible y, por otro, una inconstitucionalidad inmediata de la regulación cuestionada dejaba un vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero –lo que acarrearía una situación grave e indeseable en materia de protección al ambiente–, la Corte consideró que los efectos de la inconstitucionalidad de la norma demandada se diferían por un lapso de dos años, “…para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”. También pueden verse los votos C-818 de 2011, C-720 de 2007 y C-737 de 2001, entre muchos otros. Por su parte, la Corte Suprema de Justica de la Nación Argentina, en el caso Rosza, Carlos Alberto y otro (resuelto en sentencia de 23 de mayo de 2007), declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias (reemplazos de jueces) aprobado por el Consejo de la Magistratura. No obstante, dado el impacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, dispuso que los jueces subrogantes afectados continuasen en sus cargos hasta que cesasen las razones que habían originado su nombramiento o hasta que fuesen reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en tal voto. “En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados.” En el ámbito doctrinario, la jurisprudencia y dinámicas constitucionales que han llevado a este tipo de sentencias atípicas, han sido recogidas, sistematizadas y clasificadas. Por ejemplo, tomando como base el criterio de Néstor Pedro Sagüés, pero con ciertos ajustes, podemos calificar este tipo de sentencias como “exhortativas”, las cuales a su vez se subdividen de la siguiente forma: A) La sentencia exhortativa de delegación, que declara inconstitucional a una norma, y advierte al Poder Legislativo qué pautas debería satisfacer para emitir una nueva ley que sea compatible con la Constitución. En este tipo de voto, se ha admitido el dictado de una regulación mínima provisional, cuando la laguna jurídica derivada de la anulación de la norma impugnada lo exige (un ejemplo de esta tesitura es la sentencia 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013). B) La sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria, en la que la jurisdicción constitucional estima que la norma impugnada todavía es constitucional, pero que puede pronto dejar de serlo; o que no resulta del todo satisfactoriamente constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional insta al legislador a que produzca una nueva regulación plenamente constitucional, para lo cual puede darle también pautas de contenido (en Alemania, este tipo de sentencia se denomina “Appellentscheidung”). C) La sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, llamada “Unvereinbarerklärung” en la doctrina alemana, en la que el Tribunal Constitucional si bien constata la inconstitucionalidad de una norma, lo cierto es que no la invalida (por diversas razones, como los efectos adversos de una repentina anulación o cuando la inconstitucionalidad no radica en la norma en sí sino en una relación normativa cuya resolución atañe al Legislador) pero sí impone al Poder Legislativo el deber de solucionar la situación de inconstitucionalidad a través de la aprobación de un proyecto de ley que devuelva la armonía con la Constitución. De este modo, la ley reputada inconstitucional se continúa aplicando por cierto lapso hasta que se apruebe una nueva normativa que esté conforme con la Constitución. Según se evidenciará de seguido, la decisión tomada en el sub judice se subsume en este último tipo de sentencia exhortativa.
En efecto, un típico caso de sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple acaece cuando la anulación de la norma impugnada no comporta por sí solo o de manera automática el retorno a una situación de normalidad constitucional, sino que requiere de la cooperación del Poder Legislativo. Esto ocurre en la especie, donde la inconstitucionalidad de la norma impugnada, desde un enfoque sistémico, en realidad forma parte de un verdadero estado de cosas inconstitucionales que implica la ruptura con un dogma jurídico histórico, sobre el cual ha sido construida una parte relevante del andamiaje jurídico nacional, como explicamos a continuación.
Justamente, en el caso de marras, las dificultades del “estado de cosas inconstitucionales” que se está declarando, van en línea con lo expresado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, quien reconoce que “…algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo…”, por lo que “insta” a que se impulsen las reformas necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos a la luz de la línea jurisprudencial convencional, respecto de lo cual son de destacar los párrafos 226 a 228 de la opinión ya citada. Precisamente, el dogma de que el matrimonio corresponde solo a las relaciones entre un hombre y una mujer, que del mismo modo ha irradiado sobre las uniones de hecho, históricamente ha venido a permear cantidad de normas en el ordenamiento jurídico nacional, como se extrae de algunos ejemplos que a continuación procedemos a citar, con la advertencia de que se trata de un listado trazado con carácter meramente enumerativo, por tratarse de un entramado jurídico-positivo que excede el objeto de esta acción, limitada al inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia.
Dentro de este contexto, observemos el ordinal 35 del Código de Familia:
“Artículo 35.- El marido es el principal obligado a sufragar los gastos que demanda la familia. La esposa está obligada a contribuir a ellos en forma solidaria y proporcional, cuando cuente con recursos propios.” (Código de Familia. El subrayado es agregado).
Dada una relación homosexual, ¿cuál de las personas asumiría la obligación del marido y cuál la de la esposa, a la luz de la norma transcrita?
En relación con el orden de los apellidos, tenemos esta disposición del Código de Familia:
“Artículo 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila, seguida del primer apellido del padre y del primer apellido de la madre, en ese orden.” (El subrayado es agregado).
Y, atinente a la misma materia, se encuentra el numeral 104 del Código de Familia:
“Artículo 104.- Apellidos del adoptado.
(…)
El adoptado en forma conjunta llevará, como primer apellido, el primero del adoptante y, como segundo apellido, el primero de la adoptante.
En el caso de que un cónyuge adopte al hijo o la hija de su consorte, el adoptado usará, como primer apellido, el primero del adoptante o padre consanguíneo y, como segundo apellido, el primero de la madre consanguínea o adoptiva. ” (El subrayado es agregado).
De la lectura de esa normativa, emerge la siguiente incertidumbre, cuando se trata de una relación entre personas del mismo sexo: ¿cuál va a ser el orden de los apellidos que llevará la persona adoptada?
En una materia diferente, también es de inquirir cómo se va a regular el tema de la filiación. Al respecto, el ordinal 69 del Código de Familia establece:
“Artículo 69.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde su celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente decretada. (…)” Ante la actual imposibilidad biológica de concepción entre personas del mismo sexo, ¿se tendrían como hijos del matrimonio aquellos nacidos en los términos de la norma transcrita, si se trata de una pareja de hombres gay o de una de mujeres lesbianas?
Cuestión similar sucede con la norma siguiente:
“Artículo 70.- En contra de la presunción del artículo anterior, es admisible prueba de haber sido imposible al marido la cohabitación fecunda con su mujer en la época en que tuvo lugar la concepción del hijo.
El adulterio de la mujer no autoriza por sí mismo al marido para desconocer al hijo; pero si prueba que lo hubo durante la época en que tuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.” (El subrayado es agregado).
En caso de una relación entre mujeres, ¿aplica la misma presunción contemplada en la norma? O bien, dado que en el estado actual de la ciencia es imposible que una mujer embarace a otra ¿se debe acudir a la misma necesidad probatoria para la mujer no adúltera, cuando su pareja concibe un hijo extramatrimonial?
Veamos esta otra disposición de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI:
“Artículo 56.- Las familias que reciban el subsidio deberán inscribir el inmueble a nombre de la pareja en el matrimonio y, en caso de unión de hecho, a nombre de la mujer ; asimismo, sobre el inmueble deberá constituirse el régimen de patrimonio familiar tanto en caso de matrimonio como en unión de hecho.” (El subrayado es agregado).
Esta regulación deja por fuera las uniones de hecho entre hombres y plantea la incógnita de cómo actuar, cuando se trata de una relación entre dos mujeres.
En el Código Procesal Penal se consigna:
“Artículo 486 bis.- Sustitución de la prisión durante la ejecución de la pena por arresto domiciliario con monitoreo electrónico El juez de ejecución de la pena podrá ordenar el arresto domiciliario con monitoreo electrónico durante la ejecución de la pena, como sustitutivo de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
En el caso de una relación entre personas del mismo sexo, donde la pareja está compuesta por dos hombres o dos mujeres, ¿cómo debe aplicarse la norma transcrita? ¿cómo entender el concepto de madre jefa de hogar, cuando se trata de una pareja lésbica en la que las dos madres trabajan en un empleo remunerado?
La Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer genera igualmente dudas ante el rompimiento del paradigma del matrimonio basado solo en relaciones heterosexuales, que también se expande sobre las uniones de hecho.
Estatuye el ordinal 2:
“Artículo 2.- Ámbito de aplicación Esta Ley se aplicará cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad, en el contexto de una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no .
Además, se aplicará cuando las víctimas sean mujeres mayores de quince años y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una relación derivada del ejercicio de autoridad parental.” (El subrayado es agregado).
¿Aplica la Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer en el caso de parejas lésbicas? Leamos lo que regula el ordinal 21:
“Artículo 21.- Femicidio Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” Al respecto, un sector sostiene que el sujeto activo solo puede ser el hombre, porque la ratio iuris de ese delito se encuentra directamente vinculada con la desigual distribución del poder y con las relaciones asimétricas entre mujeres y hombres en la sociedad; para otro grupo, la conducta típica del femicidio solo demanda que el delito sea cometido en contra de la mujer por razones de género, lo que no está limitado al hombre y más bien deja abierta la posibilidad de que el sujeto activo sea una mujer (por ejemplo en una relación lésbica) o una persona con una opción sexual diferente. Atinente a esta controversia, con el rompimiento del paradigma del matrimonio como exclusivo entre heterosexuales se hace todavía más patente, tanto la duda de cómo conceptualizar el femicidio en el tipo penal transcrito cuando la muerte de la mujer ocurre en el marco de un matrimonio o una unión de hecho entre personas lesbianas, como la concomitante necesidad de que el propio legislador aclare el punto en aras de la seguridad jurídica. ¿A los efectos de definir el sujeto activo del femicidio, se deberá trascender el enfoque de la relación asimétrica entre mujeres y hombres, y más bien subrayar el contexto de opresión de la mujer víctima sin importar el sexo de la persona agresora? ¿Puede considerarse como sujeto pasivo una persona que biológicamente sea varón pero se identifique con el género femenino en el marco de una relación de pareja entre dos hombres? ¿Debe entonces precisarse mejor la conducta típica de ese delito?
Asimismo, advirtamos lo que impone el numeral 22:
“Artículo 22.-Maltrato A quien por cualquier medio golpee o maltrate físicamente a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, sin que incapacite para sus ocupaciones habituales, se le impondrá pena de prisión de tres meses a un año.
Si de la acción resulta una incapacidad para sus labores habituales menor a cinco días, se le impondrá pena de seis meses a un año de prisión.
A quien cause daño en el físico o a la salud de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, que le produzca una incapacidad para sus ocupaciones habituales por un tiempo mayor a cinco días y hasta por un mes, se le impondrá pena de prisión de ocho meses a dos años.” ¿Cómo se aplicaría esa norma, si dos mujeres contraen matrimonio, en la que una asume el papel de proveedora y otra el de ama de casa? ¿acaso se requerirá de una nueva regulación? ¿emerge una laguna jurídica?
Atinente al Código de Trabajo, ¿se mantendría la regulación específica de riesgo de trabajo de su ordinal 243?
“Artículo 243.- Cuando un riesgo del trabajo produzca la muerte al trabajador, las personas que a continuación se señalan, tendrán derecho a una renta anual, pagadera en dozavos, a partir de la fecha de defunción del trabajador, o bien a partir del nacimiento del hijo póstumo derechohabientes, calculada sobre el salario anual que se determine que percibió el occiso, en el siguiente orden y condiciones:
a. (…)
Cuando el cónyuge supérstite fuere el marido , sólo tendrá derecho a rentas si justifica que es incapaz para el trabajo, y que no tiene bienes o rentas suficientes para su manutención; b. (…)
c. Si no hubiera esposa en los términos del inciso a), la compañera del trabajador fallecido, que tuviere hijos con él, o que sin hijos haya convivido con éste por un plazo mínimo ininterrumpido de cinco años, tendrá derecho a una renta equivalente al 30% del salario indicado, durante el término de diez años, que se elevará al 40% si no hubiere beneficiarios de los enumerados en el inciso b) de este artículo. Para ello deberá aportar las pruebas que demuestren su convivencia con el occiso. Perderá el derecho a esa renta la compañera que contraiga matrimonio, o entre en unión libre; ch) Una renta del 20% del salario dicho, durante un plazo de diez años, para la madre del occiso, o la madre de crianza , que se elevará al 30% cuando no hubiere beneficiarios de los que se enumeran en el inciso b) de este artículo; (…)” (El subrayado es agregado) Otras disposiciones del Código de Trabajo, cuya modificación debería ser valorada por el Legislador, son las siguientes:
“Artículo 43.- En ningún caso el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social podrá permitir que realicen contratos para trabajar fuera del país:
(…)
c. Los hombres casados, si no demuestran que dejan provisto lo necesario para el mantenimiento de sus mujeres e hijos, legítimos o naturales, o si el contrato no estipula que de los salarios habrá de rebajarse una suma suficiente para ese objeto, que será remitida mensualmente o pagada aquí a dichos familiares, y d. (…).” Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.
Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.
La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. En casos de adopción la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los trámites de adopción.
Artículo 96.- Dicho descanso puede abonarse a las vacaciones de ley pagando a la trabajadora su salario completo. Si no se abonare, la mujer a quien se le haya concedido tendrá derecho, por lo menos, a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a volver a su puesto una vez desaparecidas las circunstancias que la obligaron a abandonarlo o a otro puesto equivalente en remuneración, que guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia. (El subrayado es agregado).
Adviértase, que en el caso de los numerales 95 y 96, cuando se alude a “la trabajadora que adopte”, evidentemente, emerge la duda de cómo regular el caso de la adopción efectuada por una pareja de mujeres trabajadoras (¿se les dará el beneficio a ambas o solo a una, en cuyo caso con base en qué parámetros se determinaría la beneficiaria?), así como si el mismo derecho se les reconocería a las parejas de hombres trabajadores.
También es razonable inquirir cómo debe adaptarse el Sistema Nacional para la Atención y Prevención de la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Intrafamiliar (Ley N° 8688) a las relaciones entre personas del mismo sexo, cuando se dan situaciones de violencia en parejas de mujeres u hombres, habida cuenta que tal característica –que las personas sean del mismo sexo– evidentemente no exime de eventuales escenarios de violencia intrafamiliar.
Los anteriores son algunos ejemplos de las modificaciones o aclaraciones legislativas que resultan necesarias con motivo del rompimiento del paradigma objeto de esta acción, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, se edificó a partir del presupuesto jurídico (dogma) de que el matrimonio solo procede entre personas del mismo sexo, y a partir de ahí construyó todo un andamiaje jurídico-positivo, lo que se transforma sustancialmente con este pronunciamiento.
En tal sentido, igualmente debe mencionarse que el cambio de paradigma podría acarrear consecuencias en las funciones o competencias de diferentes instancias estatales, desde el Instituto Nacional de las Mujeres, el Instituto Mixto de Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la Caja Costarricense de Seguro Social, la Oficina de Control de Propaganda del Ministerio de Gobernación y Policía, la política crediticia de la banca estatal, entre muchas otras. De esta manera, tal como se del Código de Familia, pues afecta numerosas normas e institutos jurídicos; por ello, los efectos de esta sentencia deben ser suficientemente comprehensivos en aras de que el Legislador adecue el marco jurídico en los términos expuestos en el voto. ” No se observa necesidad de aclarar el punto.
Por otro lado, la misma parte dispositiva de la sentencia indica expresamente que “… insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional …” Finalmente, la Sala agrega que la gestión es improcedente toda vez que el abogado pretendió la aclaración y adición de la sentencia incluso desde antes de que estuviera finalizada la redacción íntegra de la misma. Efectivamente, su gestión fue planteada el 11 de setiembre de 2018, mientras que la sentencia final fue agregada al expediente electrónico el 14 de noviembre de 2018 y notificada a las accionantes Elizondo Arias y Flórez- Estrada Pimentel ese mismo día. En virtud de lo expuesto, no ha lugar a la gestión. En virtud de lo expuesto, no ha lugar a la gestión.
Por tanto:
No ha lugar a la gestiones formuladas.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Mauricio Chacón J.
Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de asuntos de grupos vulnerables: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
Res. Nº 2019002335 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del doce de febrero de dos mil diecinueve .
Gestiones promovidas por (Nombre 01), (Nombre 02), y (Nombre 03)en el expediente número 15-013971-0007-CO , que es una acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
Resultando:
1.- Por sentencia número 2018-12782 de las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018, la Sala resolvió: “ Por mayoría se declaran con lugar las acciones planteadas por los accionantes Castillo Rojas, Elizondo Arias y Flores-Estrada Pimentel. Conforme al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de que "226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos" (opinión consultiva OC-24/17), y vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de constitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de 18 meses. Los magistrados Cruz Castro y Hernández López se adhieren al voto únicamente en cuanto al plazo, para que haya voto de toda conformidad pues consideran que, como necesaria consecuencia de esta declaratoria, corresponde anular de inmediato el impedimento contenido en el inciso 6 artículo 14 del Código de Familia y debe entenderse, que las parejas del mismo sexo tienen a partir de este momento un derecho de acceso -en igualdad de consideraciones- a la figura jurídica del matrimonio civil y a todas sus regulaciones legales así como a igual protección de la ley, todo de conformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 28, 33 y 48 de la Constitución Política. Los magistrados Salazar Alvarado y Hernández Gutiérrez declaran con lugar la acción por razones diferentes e instan a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco jurídico con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, en los términos rechazan las demás coadyuvancias interpuestas este año por extemporáneas. Los magistrados Cruz Castro, Rueda Leal, Hernández Gutiérrez y Esquivel Rodríguez ponen notas. El magistrado Castillo Víquez salva el voto en todos sus extremos y declara sin lugar las acciones incoadas. Se declara inadmisible la acción acumulada a este expediente planteada por el actor Castrillo Fernández al no haber invocado, de manera específica, en el asunto base la inconstitucionalidad de la norma objeto de esta acción. La magistrada Hernández López salva el voto y admite la acción de inconstitucionalidad planteada por Castrillo Fernández, número 15-017075-0007-CO, y la declara con lugar por entender que es inconstitucional y nula toda la normativa penal que establezca delitos (entre estos los artículos 176 y 179) aplicables a los notarios o a personas, tratándose de la materia referida en esta sentencia. Igualmente, por conexidad, declara inconstitucionales todas las directrices administrativas y normativa infralegal que vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual incluye el acuerdo del Consejo Superior Notarial 2018-002-024. Publíquese este pronunciamiento íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese a las partes y la Asamblea Legislativa. ” 2.- Por escrito recibido en la Sala el 10 de agosto de 2018, Mauren Solís Madrigal, en su condición de Jueza del Juzgado de Familia del III Circuito Judicial de San José, solicita que se aclare si el inciso impugnado desaparece del ordenamiento jurídico. Cuestiona cuáles serían las consecuencias de legalidad de dicha decisión.
3.- Mediante escrito recibido en la Sala el 28 de agosto de 2018, (Nombre 02) pregunta si la Sala puede derogar el inciso impugnado y por qué este Tribunal no resolvió hacer un código de parejas homosexuales. Solicita que se haga dicho código.
4.- Por escrito recibido en la Sala el 11 de setiembre de 2018, (Nombre 03) solicita la adición y aclaración de la sentencia. Apunta que la sentencia no incluye la frase “se declara inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia”. Solicita que se indique cuál norma faculta a la Sala a efectuar un dimensionamiento a futuro. Pregunta a partir de qué momento tiene efectos la sentencia.
5.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- De previo. La Ley de Jurisdicción Constitucional faculta a esta Sala para adicionar y aclarar sus sentencias en aquellos casos en que resulte procedente, al disponer:
“Artículo 12.- Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas, a petición de parte, si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo.” Así, la adición de un pronunciamiento procede cuando un punto del planteamiento original de la no fue resuelto en el fallo y la aclaración cuando dicho fallo fue resuelto en términos oscuros o ambiguos, implicando de esta forma su difícil comprensión. La adición y la aclaración son, entonces, formas para complementar una sentencia o de explicar los alcances que tiene el fallo.
II.- Sobre las gestiones de (Nombre 02) y (Nombre 03). La Sala observa que los gestionantes no son parte en el proceso de marras. Anteriormente, este Tribunal aclaró que “…solo las partes que figuran en un proceso, pueden solicitar adición y aclaración de las resoluciones dictadas en un expediente…” (Resolución n.° (Valor 001) de las 10:30 horas de 15 de febrero de 2017, reiterada en la resolución n.° (Valor 002) de las 9:15 horas del 15 de marzo de 2017; se acota que esta resolución fue dictada con ocasión de una gestión de Solís Madrigal). Por demás, las pretensiones son manifiestamente improcedentes, toda vez que no corresponde a este Tribunal hacer valoraciones de legalidad ni redactar un código. No ha lugar a las gestiones.
III.- Sobre la gestión de (Nombre 01). El accionante cuestiona que la parte dispositiva de la sentencia omitiera incluir la frase “se declara inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia”. Además, solicita que se indique cuál norma faculta a la Sala a efectuar un dimensionamiento a futuro y pregunta a partir de qué momento tiene efectos la sentencia. En cuanto al primer punto, la Sala no observa necesidad de aclarar la sentencia, toda vez que de ella se desprende con claridad los efectos relacionado con el inciso de cita: “Por mayoría se declaran con lugar las acciones planteadas por los accionantes Castillo Rojas, Elizondo Arias y Flores-Estrada Pimentel. Conforme al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de que "226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos" (opinión consultiva OC-24/17), y vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de constitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de 18 meses. (…)” Con respecto a la norma que faculta el dimensionamiento y el momento en que la sentencia surte efectos, la Sala hace ver al accionante que no es una instancia de asesoría legal. En todo caso, en cuanto al dimensionamiento, la sentencia dictada en este proceso señala:
“VIII.- Sobre el dimensionamiento de las sentencias inconstitucionalidad y el sub lite.
El vasto alcance de las declaratorias de inconstitucionalidad surge de la propia teoría jurídica por la cual se ha decantado el Constituyente, quien ha venido a posicionar la Constitución Política como basamento del Estado democrático costarricense y pilar del ordenamiento jurídico nacional. En efecto, la Ley Fundamental contiene los lineamientos cardinales que debe seguir todo el articulado infra constitucional, así como las normas orgánicas que rigen la institucionalidad de nuestro país. La relevancia de la Constitución Política es tal, que su mera interpretación por parte de este Tribunal puede llevar aparejados efectos de peso para la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, la actuación de las instituciones públicas, la estabilidad social, entre otros.
Dentro de este contexto, la Sala Constitucional ha sido consciente de la trascendencia de sus decisiones, cuyas ramificaciones pueden incidir en múltiples ámbitos de la sociedad costarricense. En ese sentido, desde los inicios de esta jurisdicción, este Tribunal señaló:
“Nuestro sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta entre el llamado "norteamericano" que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la constitución, y el llamado "austriaco" que admite la vigencia y eficacia de la norma hasta su anulación por lo que faculta al Juez a definir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar que situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe sean afectados. En efecto, el artículo 11 faculta a esta Sala a declarar la inconstitucionalidad de las normas a cualquier naturaleza, y el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional define como ya se dijo, el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, y además faculta a la Sala a graduar los efectos de esta sentencia para evitar "graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales" con lo que se demuestra que la norma aunque es inconstitucional por vicio originario, surtió efectos que prevalecen en el tiempo y en el espacio.” (Sentencia N° 1990-001409 de las 14:27 horas del 26 de octubre de 1990).
La normativa que regula la jurisdicción constitucional reconoce la supremacía de la Ley Fundamental y desarrolla, de manera consecuente, las derivaciones de la premisa descrita. Verbigracia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional otorga efectos vinculantes erga omnes a la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción. Ninguna otra instancia, más que la Sala Constitucional, puede variar o revertir tales criterios. Esto es así porque la especial potencia o fuerza activa de los pronunciamientos de este Tribunal no proviene de su carácter de autoridad jurisdiccional, sino que tales cualidades dimanan de la propia Constitución, la cual se impone sobre cualquier instancia o norma que se le oponga. Así como la Constitución prevalece sobre el resto del ordenamiento jurídico, de igual forma lo hacen las sentencias de la jurisdicción constitucional que vienen a interpretar, aplicar y resguardar la Ley Fundamental.
Al momento de aprobar la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Legislador comprendió la relevancia de esta sede y, más aún, previó que las sentencias de este Tribunal, a causa de la citada potencia y ante los efectos de la abrupta anulación de una norma, pudieran ser dimensionadas en el caso de declaratorias de inconstitucionalidad. De este modo, el Legislador creó herramientas jurídicas con el propósito de que la ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad se diere en armonía con la Constitución pero sin pasar por alto sus efectos materiales en la realidad.
A manera de ejemplo, el numeral 93 estatuye que la disposición contenida en el artículo 91 (en lo atinente al efecto retroactivo de las declaraciones de inconstitucionalidad) no se aplicase respecto de aquellas relaciones o situaciones jurídicas que se hubiesen consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando estos fuesen material o técnicamente irreversibles, o cuando su reversión afectase seriamente derechos adquiridos de buena fe. Acto seguido, la norma dispone “todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artículo” (refiriéndose al ordinal 91).
Ahora bien, a los efectos de resolver el sub examine, precisamente, este numeral 91 constituye un claro ejemplo de la previsión del legislador de tomar en consideración el impacto de las sentencias de la Sala, cuando declaran la inconstitucionalidad de una norma. El primer párrafo de esa regulación impone la regla general del efecto ipso iure y ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad:
“Artículo 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.
Empero, acto seguido modula tales efectos, cuando estipula:
La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” De este modo, el ordinal 91 confiere amplias facultades a la Sala. En concreto, por un lado, puede “graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia” el efecto retroactivo de sus sentencias, por otro, puede dictar “las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” A partir de tal normativa, la jurisprudencia constitucional ha valorado que el dimensionamiento también opera para el futuro, lo que resulta del todo congruente y necesario, toda vez que la ratio iuris de tal potestad radica en modular los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad, que evidentemente tienen la capacidad de afectar tanto hacia el pasado como en el presente y con posterioridad (ver sentencias 2015-012250 de las 11:30 horas del 7 de agosto de 2015, 2015-018537 de las 10:20 horas del 25 de noviembre de 2015, 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de mayo de 2006 y 2005-013914 de las 15:08 horas del 11 de octubre de 2005). Más adelante nos referiremos la tipología de sentencias normativas que resulta de la modulación de los efectos de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.
Criterios similares se advierten en otros ordenamientos jurídicos (verbigracia, el artículo 140.5 de la Ley Constitucional Federal de Austria) así como en pronunciamientos con efectos diferidos dictados por tribunales constitucionales de otros países. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Italia utiliza varios tipos de sentencias exhortativas. En unas, el órgano jurisdiccional se pronuncia acerca de la necesidad de adecuar la ley a la Constitución, exhorta al legislador a que lo haga y a la vez previene al Poder Legislativo que, de no actuar conforme a la recomendación de la Corte, se declararía la inconstitucionalidad de la norma impugnada en la próxima ocasión en que fuere impugnada. En otras, la Corte, aunque reconoce la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no la declara, dado que pondera los probables efectos negativos de la hipotética sentencia desestimatoria inmediata (se habla entonces de una constitucionalidad provisional). Igualmente, el Tribunal Constitucional de España ha acudido a sentencias de inconstitucionalidad diferida. De esta manera ha señalado que se puede declarar que la norma es inconstitucional y al mismo tiempo prever un plazo de manera diferida o prospectiva para que la ley quede anulada en forma definitiva (sentencias 45/1989, 13/92, 195/98 y 209/99, entre otras). Particularmente, en la sentencia 195/98, aunque la Ley 6/1992 se estimó inconstitucional porque su tramitación fue desarrollada por el Estado Central y no por la Comunidad Autónoma de Cantabria, transitoriamente se mantuvo la legislación por cuanto una declaración inmediata de inconstitucionalidad "podría producir graves perjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de controversia". En Alemania, si bien la Ley del Tribunal Constitucional Federal, en su numeral 35, le permite a este órgano jurisdiccional en forma genérica regular la ejecución de sus fallos, no menos cierto es que no existe norma alguna que lo faculte a diferir los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad ni menos aún a darle plazo al Parlamento para que emita determinada ley. No obstante, a partir de la sentencia del 11 de mayo de 1970 (BVerfGE 28, 227), por vía jurisprudencial se creó la denominada “verfassungsgerichtliche Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze” (declaración de incompatibilidad de leyes inconstitucionales), cuya consecuencia práctica ha sido la posibilidad, con carácter excepcional, de aplicar provisionalmente una norma declarada inconstitucional. Este tipo de sentencia normativa vino a ser incorporada al texto positivo a partir de la reforma de 21 de diciembre de 1970 a la Ley del Tribunal Constitucional Federal sin que a la fecha ni esa ni ninguna reforma posterior haya llegado a regular cuáles son sus efectos, de manera que el mencionado vacío jurídico positivo persiste hasta el día de hoy, como pacíficamente admite la doctrina alemana. Pese a ello, lo cierto es que las sentencias de incompatibilidad, en tanto realidad normativa, ya son parte de la dogmática jurídica alemana; jurisprudencialmente se han utilizado, entre otros casos, cuando, ante las particularidades de la norma declarada inconstitucional, razones jurídico-constitucionales vuelven necesaria su aplicación temporal o provisoria a fin de evitar que se caiga en una situación aún más lejana del orden constitucional o que emerja un grave problema de seguridad jurídica. Por ejemplo, en BVerfGE 109, 64 (sentencia del 18 de noviembre de 2003) se declaró incompatible con la Constitución al ordinal 14 inciso 1 punto 1 de la Ley de Protección a las Madres. Esta normativa preveía que la mujeres recibieran su salario completo antes y después del parto. Al respecto, los costos fueron divididos entre el estado y el empleador: el primero debía aportar 25 DM por día mientras al segundo le correspondía cubrir la diferencia de salario. Al tiempo de la adopción de la ley en 1968, tal diferencia ascendía a 13 DM, pero en el 2000 tal suma subió a 88,60 DM. Consecuencia de los gastos adicionales para los empleadores, las mujeres tenían menos oportunidad de ser contratadas. Lo anterior resultó inconstitucional por violación a los derechos a la igualdad y a la libertad de trabajo. Empero, al Legislador se le confirió plazo hasta el 31 de diciembre de 2005 para aprobar una ley que fuere constitucional; en el ínterin, la norma incompatible con la Constitución continuó vigente. De similar forma, la Corte Suprema de Estados Unidos de América ha acudido a una variante de este tipo de sentencia. Por ejemplo, en el supra citado caso de lucha contra la discriminación racial Brown versus Consejo de Educación de Topeka (explicado en el considerando anterior), amén de que las sentencias de 17 de mayo de 1954 y 31 de mayo de 1955 se catalogan como estructurales, también pueden ser vistas como una especie de sentencias exhortativas -particularmente Brown II-, dado que la Corte estadounidense concluyó que para erradicar la discriminación en las escuelas públicas donde se separaban a estudiantes afroamericanos y blancos, no bastaba la anulación de una norma sino que se requería de diversidad de medidas a cargo de distintas dependencias. En Perú, el Tribunal Constitucional ha aplicado la sentencia de efectos diferidos cuando se está ante un cambio de precedente. Así, en sentencia de 10 de octubre de 2005 dispuso: “El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos. En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y prudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional. La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente vinculante.” Del mismo modo, la Corte Constitucional de Colombia reiteradamente ha dictado sentencias con efectos diferidos, variante de las sentencias exhortativas. Así, en la sentencia C-366 de 2011, la Corte determinó la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, que había modificado la Ley 685 de 2001 Código de Minas, por haber omitido la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes; sin embargo, dado que, por un lado, una sentencia integradora no era jurídicamente plausible y, por otro, una inconstitucionalidad inmediata de la regulación cuestionada dejaba un vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero –lo que acarrearía una situación grave e indeseable en materia de protección al ambiente–, la Corte consideró que los efectos de la inconstitucionalidad de la norma demandada se diferían por un lapso de dos años, “…para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”. También pueden verse los votos C-818 de 2011, C-720 de 2007 y C-737 de 2001, entre muchos otros. Por su parte, la Corte Suprema de Justica de la Nación Argentina, en el caso Rosza, Carlos Alberto y otro (resuelto en sentencia de 23 de mayo de 2007), declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias (reemplazos de jueces) aprobado por el Consejo de la Magistratura. No obstante, dado el impacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, dispuso que los jueces subrogantes afectados continuasen en sus cargos hasta que cesasen las razones que habían originado su nombramiento o hasta que fuesen reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en tal voto. “En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados.” En el ámbito doctrinario, la jurisprudencia y dinámicas constitucionales que han llevado a este tipo de sentencias atípicas, han sido recogidas, sistematizadas y clasificadas. Por ejemplo, tomando como base el criterio de Néstor Pedro Sagüés, pero con ciertos ajustes, podemos calificar este tipo de sentencias como “exhortativas”, las cuales a su vez se subdividen de la siguiente forma: A) La sentencia exhortativa de delegación, que declara inconstitucional a una norma, y advierte al Poder Legislativo qué pautas debería satisfacer para emitir una nueva ley que sea compatible con la Constitución. En este tipo de voto, se ha admitido el dictado de una regulación mínima provisional, cuando la laguna jurídica derivada de la anulación de la norma impugnada lo exige (un ejemplo de esta tesitura es la sentencia 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013). B) La sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria, en la que la jurisdicción constitucional estima que la norma impugnada todavía es constitucional, pero que puede pronto dejar de serlo; o que no resulta del todo satisfactoriamente constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional insta al legislador a que produzca una nueva regulación plenamente constitucional, para lo cual puede darle también pautas de contenido (en Alemania, este tipo de sentencia se denomina “Appellentscheidung”). C) La sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, llamada “Unvereinbarerklärung” en la doctrina alemana, en la que el Tribunal Constitucional si bien constata la inconstitucionalidad de una norma, lo cierto es que no la invalida (por diversas razones, como los efectos adversos de una repentina anulación o cuando la inconstitucionalidad no radica en la norma en sí sino en una relación normativa cuya resolución atañe al Legislador) pero sí impone al Poder Legislativo el deber de solucionar la situación de inconstitucionalidad a través de la aprobación de un proyecto de ley que devuelva la armonía con la Constitución. De este modo, la ley reputada inconstitucional se continúa aplicando por cierto lapso hasta que se apruebe una nueva normativa que esté conforme con la Constitución. Según se evidenciará de seguido, la decisión tomada en el sub judice se subsume en este último tipo de sentencia exhortativa.
En efecto, un típico caso de sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple acaece cuando la anulación de la norma impugnada no comporta por sí solo o de manera automática el retorno a una situación de normalidad constitucional, sino que requiere de la cooperación del Poder Legislativo. Esto ocurre en la especie, donde la inconstitucionalidad de la norma impugnada, desde un enfoque sistémico, en realidad forma parte de un verdadero estado de cosas inconstitucionales que implica la ruptura con un dogma jurídico histórico, sobre el cual ha sido construida una parte relevante del andamiaje jurídico nacional, como explicamos a continuación.
Justamente, en el caso de marras, las dificultades del “estado de cosas inconstitucionales” que se está declarando, van en línea con lo expresado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, quien reconoce que “…algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo…”, por lo que “insta” a que se impulsen las reformas necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos a la luz de la línea jurisprudencial convencional, respecto de lo cual son de destacar los párrafos 226 a 228 de la opinión ya citada. Precisamente, el dogma de que el matrimonio corresponde solo a las relaciones entre un hombre y una mujer, que del mismo modo ha irradiado sobre las uniones de hecho, históricamente ha venido a permear cantidad de normas en el ordenamiento jurídico nacional, como se extrae de algunos ejemplos que a continuación procedemos a citar, con la advertencia de que se trata de un listado trazado con carácter meramente enumerativo, por tratarse de un entramado jurídico-positivo que excede el objeto de esta acción, limitada al inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia.
Dentro de este contexto, observemos el ordinal 35 del Código de Familia:
“Artículo 35.- El marido es el principal obligado a sufragar los gastos que demanda la familia. La esposa está obligada a contribuir a ellos en forma solidaria y proporcional, cuando cuente con recursos propios.” (Código de Familia. El subrayado es agregado).
Dada una relación homosexual, ¿cuál de las personas asumiría la obligación del marido y cuál la de la esposa, a la luz de la norma transcrita?
En relación con el orden de los apellidos, tenemos esta disposición del Código de Familia:
“Artículo 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila, seguida del primer apellido del padre y del primer apellido de la madre, en ese orden.” (El subrayado es agregado).
Y, atinente a la misma materia, se encuentra el numeral 104 del Código de Familia:
“Artículo 104.- Apellidos del adoptado.
(…)
El adoptado en forma conjunta llevará, como primer apellido, el primero del adoptante y, como segundo apellido, el primero de la adoptante.
En el caso de que un cónyuge adopte al hijo o la hija de su consorte, el adoptado usará, como primer apellido, el primero del adoptante o padre consanguíneo y, como segundo apellido, el primero de la madre consanguínea o adoptiva. ” (El subrayado es agregado).
De la lectura de esa normativa, emerge la siguiente incertidumbre, cuando se trata de una relación entre personas del mismo sexo: ¿cuál va a ser el orden de los apellidos que llevará la persona adoptada?
En una materia diferente, también es de inquirir cómo se va a regular el tema de la filiación. Al respecto, el ordinal 69 del Código de Familia establece:
“Artículo 69.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde su celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente decretada. (…)” Ante la actual imposibilidad biológica de concepción entre personas del mismo sexo, ¿se tendrían como hijos del matrimonio aquellos nacidos en los términos de la norma transcrita, si se trata de una pareja de hombres gay o de una de mujeres lesbianas?
Cuestión similar sucede con la norma siguiente:
“Artículo 70.- En contra de la presunción del artículo anterior, es admisible prueba de haber sido imposible al marido la cohabitación fecunda con su mujer en la época en que tuvo lugar la concepción del hijo.
El adulterio de la mujer no autoriza por sí mismo al marido para desconocer al hijo; pero si prueba que lo hubo durante la época en que tuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.” (El subrayado es agregado).
En caso de una relación entre mujeres, ¿aplica la misma presunción contemplada en la norma? O bien, dado que en el estado actual de la ciencia es imposible que una mujer embarace a otra ¿se debe acudir a la misma necesidad probatoria para la mujer no adúltera, cuando su pareja concibe un hijo extramatrimonial?
Veamos esta otra disposición de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI:
“Artículo 56.- Las familias que reciban el subsidio deberán inscribir el inmueble a nombre de la pareja en el matrimonio y, en caso de unión de hecho, a nombre de la mujer ; asimismo, sobre el inmueble deberá constituirse el régimen de patrimonio familiar tanto en caso de matrimonio como en unión de hecho.” (El subrayado es agregado).
Esta regulación deja por fuera las uniones de hecho entre hombres y plantea la incógnita de cómo actuar, cuando se trata de una relación entre dos mujeres.
En el Código Procesal Penal se consigna:
“Artículo 486 bis.- Sustitución de la prisión durante la ejecución de la pena por arresto domiciliario con monitoreo electrónico El juez de ejecución de la pena podrá ordenar el arresto domiciliario con monitoreo electrónico durante la ejecución de la pena, como sustitutivo de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
En el caso de una relación entre personas del mismo sexo, donde la pareja está compuesta por dos hombres o dos mujeres, ¿cómo debe aplicarse la norma transcrita? ¿cómo entender el concepto de madre jefa de hogar, cuando se trata de una pareja lésbica en la que las dos madres trabajan en un empleo remunerado?
La Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer genera igualmente dudas ante el rompimiento del paradigma del matrimonio basado solo en relaciones heterosexuales, que también se expande sobre las uniones de hecho.
Estatuye el ordinal 2:
“Artículo 2.- Ámbito de aplicación Esta Ley se aplicará cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad, en el contexto de una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no .
Además, se aplicará cuando las víctimas sean mujeres mayores de quince años y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una relación derivada del ejercicio de autoridad parental.” (El subrayado es agregado).
¿Aplica la Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer en el caso de parejas lésbicas? Leamos lo que regula el ordinal 21:
“Artículo 21.- Femicidio Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” Al respecto, un sector sostiene que el sujeto activo solo puede ser el hombre, porque la ratio iuris de ese delito se encuentra directamente vinculada con la desigual distribución del poder y con las relaciones asimétricas entre mujeres y hombres en la sociedad; para otro grupo, la conducta típica del femicidio solo demanda que el delito sea cometido en contra de la mujer por razones de género, lo que no está limitado al hombre y más bien deja abierta la posibilidad de que el sujeto activo sea una mujer (por ejemplo en una relación lésbica) o una persona con una opción sexual diferente. Atinente a esta controversia, con el rompimiento del paradigma del matrimonio como exclusivo entre heterosexuales se hace todavía más patente, tanto la duda de cómo conceptualizar el femicidio en el tipo penal transcrito cuando la muerte de la mujer ocurre en el marco de un matrimonio o una unión de hecho entre personas lesbianas, como la concomitante necesidad de que el propio legislador aclare el punto en aras de la seguridad jurídica. ¿A los efectos de definir el sujeto activo del femicidio, se deberá trascender el enfoque de la relación asimétrica entre mujeres y hombres, y más bien subrayar el contexto de opresión de la mujer víctima sin importar el sexo de la persona agresora? ¿Puede considerarse como sujeto pasivo una persona que biológicamente sea varón pero se identifique con el género femenino en el marco de una relación de pareja entre dos hombres? ¿Debe entonces precisarse mejor la conducta típica de ese delito?
Asimismo, advirtamos lo que impone el numeral 22:
“Artículo 22.-Maltrato A quien por cualquier medio golpee o maltrate físicamente a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, sin que incapacite para sus ocupaciones habituales, se le impondrá pena de prisión de tres meses a un año.
Si de la acción resulta una incapacidad para sus labores habituales menor a cinco días, se le impondrá pena de seis meses a un año de prisión.
A quien cause daño en el físico o a la salud de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, que le produzca una incapacidad para sus ocupaciones habituales por un tiempo mayor a cinco días y hasta por un mes, se le impondrá pena de prisión de ocho meses a dos años.” ¿Cómo se aplicaría esa norma, si dos mujeres contraen matrimonio, en la que una asume el papel de proveedora y otra el de ama de casa? ¿acaso se requerirá de una nueva regulación? ¿emerge una laguna jurídica?
Atinente al Código de Trabajo, ¿se mantendría la regulación específica de riesgo de trabajo de su ordinal 243?
“Artículo 243.- Cuando un riesgo del trabajo produzca la muerte al trabajador, las personas que a continuación se señalan, tendrán derecho a una renta anual, pagadera en dozavos, a partir de la fecha de defunción del trabajador, o bien a partir del nacimiento del hijo póstumo derechohabientes, calculada sobre el salario anual que se determine que percibió el occiso, en el siguiente orden y condiciones:
a. (…)
Cuando el cónyuge supérstite fuere el marido , sólo tendrá derecho a rentas si justifica que es incapaz para el trabajo, y que no tiene bienes o rentas suficientes para su manutención; b. (…)
c. Si no hubiera esposa en los términos del inciso a), la compañera del trabajador fallecido, que tuviere hijos con él, o que sin hijos haya convivido con éste por un plazo mínimo ininterrumpido de cinco años, tendrá derecho a una renta equivalente al 30% del salario indicado, durante el término de diez años, que se elevará al 40% si no hubiere beneficiarios de los enumerados en el inciso b) de este artículo. Para ello deberá aportar las pruebas que demuestren su convivencia con el occiso. Perderá el derecho a esa renta la compañera que contraiga matrimonio, o entre en unión libre; ch) Una renta del 20% del salario dicho, durante un plazo de diez años, para la madre del occiso, o la madre de crianza , que se elevará al 30% cuando no hubiere beneficiarios de los que se enumeran en el inciso b) de este artículo; (…)” (El subrayado es agregado) Otras disposiciones del Código de Trabajo, cuya modificación debería ser valorada por el Legislador, son las siguientes:
“Artículo 43.- En ningún caso el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social podrá permitir que realicen contratos para trabajar fuera del país:
(…)
c. Los hombres casados, si no demuestran que dejan provisto lo necesario para el mantenimiento de sus mujeres e hijos, legítimos o naturales, o si el contrato no estipula que de los salarios habrá de rebajarse una suma suficiente para ese objeto, que será remitida mensualmente o pagada aquí a dichos familiares, y d. (…).” Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.
Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.
La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. En casos de adopción la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los trámites de adopción.
Artículo 96.- Dicho descanso puede abonarse a las vacaciones de ley pagando a la trabajadora su salario completo. Si no se abonare, la mujer a quien se le haya concedido tendrá derecho, por lo menos, a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a volver a su puesto una vez desaparecidas las circunstancias que la obligaron a abandonarlo o a otro puesto equivalente en remuneración, que guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia. (El subrayado es agregado).
Adviértase, que en el caso de los numerales 95 y 96, cuando se alude a “la trabajadora que adopte”, evidentemente, emerge la duda de cómo regular el caso de la adopción efectuada por una pareja de mujeres trabajadoras (¿se les dará el beneficio a ambas o solo a una, en cuyo caso con base en qué parámetros se determinaría la beneficiaria?), así como si el mismo derecho se les reconocería a las parejas de hombres trabajadores.
También es razonable inquirir cómo debe adaptarse el Sistema Nacional para la Atención y Prevención de la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Intrafamiliar (Ley N° 8688) a las relaciones entre personas del mismo sexo, cuando se dan situaciones de violencia en parejas de mujeres u hombres, habida cuenta que tal característica –que las personas sean del mismo sexo– evidentemente no exime de eventuales escenarios de violencia intrafamiliar.
Los anteriores son algunos ejemplos de las modificaciones o aclaraciones legislativas que resultan necesarias con motivo del rompimiento del paradigma objeto de esta acción, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, se edificó a partir del presupuesto jurídico (dogma) de que el matrimonio solo procede entre personas del mismo sexo, y a partir de ahí construyó todo un andamiaje jurídico-positivo, lo que se transforma sustancialmente con este pronunciamiento.
En tal sentido, igualmente debe mencionarse que el cambio de paradigma podría acarrear consecuencias en las funciones o competencias de diferentes instancias estatales, desde el Instituto Nacional de las Mujeres, el Instituto Mixto de Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la Caja Costarricense de Seguro Social, la Oficina de Control de Propaganda del Ministerio de Gobernación y Policía, la política crediticia de la banca estatal, entre muchas otras. De esta manera, tal como se del Código de Familia, pues afecta numerosas normas e institutos jurídicos; por ello, los efectos de esta sentencia deben ser suficientemente comprehensivos en aras de que el Legislador adecue el marco jurídico en los términos expuestos en el voto. ” No se observa necesidad de aclarar el punto.
Por otro lado, la misma parte dispositiva de la sentencia indica expresamente que “… insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional …” Finalmente, la Sala agrega que la gestión es improcedente toda vez que el abogado pretendió la aclaración y adición de la sentencia incluso desde antes de que estuviera finalizada la redacción íntegra de la misma. Efectivamente, su gestión fue planteada el 11 de setiembre de 2018, mientras que la sentencia final fue agregada al expediente electrónico el 14 de noviembre de 2018 y notificada a las accionantes Elizondo Arias y Flórez- Estrada Pimentel ese mismo día. En virtud de lo expuesto, no ha lugar a la gestión. En virtud de lo expuesto, no ha lugar a la gestión.
Por tanto:
No ha lugar a la gestiones formuladas.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Mauricio Chacón J.
Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de asuntos de grupos vulnerables: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
Document not found. Documento no encontrado.