Res. 00688-2019 Sala Constitucional — Res. 00688-2019 Sala Constitucional

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Revisión del Documento *180140870007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del dieciocho de enero de dos mil diecinueve .

Recurso de amparo interpuesto por JOSÉ FRANCISCO ALFARO CARVAJAL, cédula de identidad número 01-0518-0468, contra el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).

Resultando:

1Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 07:42 horas de 6 de setiembre de 2018, el recurrente interpuso recurso de amparo contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y manifiesta que en el año 1995, se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025, cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por falta de acceso a este recurso, por lo que existe el deber ineludible del Estado de preservar para las generaciones futuras, unas condiciones de disponibilidad y calidad al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible). Por ello, señala que las necesidades del presente, deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972).Agrega que la principal fuente de abastecimiento de agua en Costa Rica, la constituyen las aguas subterráneas, las cuales se ven amenazadas principalmente por: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada, sobre las áreas de recarga. Refiere que ello genera lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, ante la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura; y c) la impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. Indica que las medidas para evitar la contaminación de los acuíferos, deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad, sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes.Al respecto la Sala Constitucional se ha referido indicando que “La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”.(Resolución No. 1923-2004). Señala que en el año 2006, SENARA junto con instituciones como la Municipalidad de Poás, el Ministerio de Ambiente, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Salud, entre otras, crearon la “Matriz de Uso del Suelo Según La Vulnerabilidad A La Contaminación de Acuíferos Para La Protección Del Recurso Hídrico”, como instrumento para proteger y conservar la calidad y cantidad del agua para consumo humano. Asegurando así, derechos fundamentales como la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obligación estratégica de cualquier Estado. Aclara que la creación de la Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico, si bien es el resultado de lo ordenado por esta Sala en el voto 2004-001923, al resolver un recurso de amparo, por una urbanización que se estaba llevando a cabo en el cantón de Poás, se puede extraer del mismo, que existe la obligación de las instituciones estatales que tienen dentro de su competencias la protección del recurso hídrico, de tomar las medidas necesarias a nivel nacional, para garantizar la protección de los mantos acuíferos.Al respecto refiere que este Tribunal Constitucional señaló: “Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes”. Continúa manifestando, que las acciones que lleven a cabo las instituciones estatales relacionadas con la gestión y protección del recurso hídrico, no deberían estar divorciadas del conocimiento científico o técnico. Agrega que así, implícitamente lo ha reconocido esta Sala, al señalar el papel preponderante del SENARA, cuando indica: “La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” (Resolución Nº 2012-08892, expediente N° 09-011327-0007-CO).Señala que la obligación que tiene SENARA de elaborar herramientas de protección del recurso hídrico, ha sido reforzada por esta Sala al señalar que el “SENARA ha sido de los únicos entes y órganos públicos recurridos en el presente proceso que ha cumplido, casi totalmente, a cabalidad con sus competencias, sin embargo se identifican las siguientes omisiones: “La elaboración y confección por parte de este ente público –en asocio con otros órganos o entes- de la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos existentes en el Cantón de Poás, los cuales constituyen una herramienta de primer orden, junto con el trazado de los perímetros de protección, para la conservación de los mantos acuíferos y sus recurso.”.“ (Resolución No.: 1923-2004, Expediente 03-000468-0007-CO) Acota que la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos que tiene obligación de elaborar el SENARA, de conformidad con lo señalado por esta Sala, se plasman en acciones como las siguientes: “1- Elaboración de los estudios hidrogeológicos, de manera que se cuente con la información técnica suficiente para describir el modelo hidrogeológico conceptual, siendo esto el conocimiento de los mecanismos de recarga y descarga y las características hidrogeológicos del sistema acuífero. 2- A partir del modelo hidrogeológico conceptual, elaborar los mapas de vulnerabilidad a la contaminación, con el fin de determinar si en determinada zona donde se llevará a cabo un proyecto constructivo, las condiciones hidrogeológicas permiten la ejecución del proyecto sin que este provoque un riesgo a la calidad de las aguas subterráneas. 3- Una vez elaborado los mapas de vulnerabilidad y aplicando procedimientos aceptados en el mundo, como es la metodología denominada GOD, se requiere definir los requisitos que los diferentes proyectos productivos y de acuerdo con el grado de vulnerabilidad, deben cumplir para evitar la contaminación de las aguas subterráneas, para lo que se utilizara el marco legal existente, reglamentos aplicados y criterios técnicos.Por su parte, señala que la responsabilidad del SENARA de realizar las investigaciones en materia del recurso hídrico subterráneo y dictar medidas de protección, no se puede desvincular de la obligación de dictar regulaciones al uso del suelo, relacionadas con la densidad poblacional y cobertura del suelo, lo cual se hace por medio de herramientas, como pueden ser las matrices de protección del recurso hídrico, que establecen restricciones para diferentes actividades productivas, con el objeto de no impactar negativamente el agua de consumo humano. Que con el fin de cumplir lo dispuesto en el voto No. 2004-001923 de esta Sala, el SENARA llevó a cabo la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos, para el caso del cantón de Poás con la consiguiente elaboración de la Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, conocida como la Matriz de Poás, donde se definen los requisitos –limitaciones- que deben cumplir los proyectos constructivos y productivos, para así mitigar la afectación negativa de las aguas subterráneas.Si bien, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico” se creó para el cantón de Poás, su uso se extendió para todo el país y así fue comunicado, tanto por la Jefatura del Área de Aguas Subterráneas (ASUB), actualmente Dirección de Investigación y Gestión Hídrica (DIGH), como por la misma Gerencia y Junta Directiva, ello mediante diversos pronunciamientos a instituciones y particulares, entre ellos a esta Sala. Dado que lo que se toma en cuenta para su aplicación, son las características hidrogeológicas de cada zona, para aplicar las condiciones o limitaciones que deben considerar los desarrolladores para garantizar que los proyectos que se lleven a cabo, no impacten negativamente las fuentes de aguas subterráneas. Que en concordancia con lo anterior, por medio del acuerdo número 3416 de 5 de junio de 2007, la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, dispuso recomendar a las municipalidades del área de influencia relativo al estudio "Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barba, Valle Central, Costa Rica", que elaboraran los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, de modo que la planificación urbana considerase la protección de los recursos hídricos, remitiendo junto con el acuerdo, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico”.Señalándose, que forma parte integral del acuerdo, la cual contiene los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, con el fin de que sirvan de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo. Manifiesta que esta Sala en su oportunidad, se refirió al sustento técnico que fundamenta el poder aplicar a nivel de todo el país, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos”, al señalar lo siguiente: “Por tal razón, en concordancia con el criterio técnico del Director del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica, esta Sala advierte que las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona pero no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero”.Resolución Nº 2012-08892, expediente NO: 09-011327-0007-CO). Señala que la protección del recurso hídrico, como recurso primordial para asegurar derechos esenciales, reconocidos en nuestra Carta Magna e instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país, como la vida, la salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ha sido reconocida por el legislador de la República. Tanto es así, que en el artículo 15 de la Ley de Creación del SENARA, se declararon de interés público las acciones que tome el Estado, con el fin de asegurar la protección y el uso racional de las aguas, por lo que no se pueden tomar medidas que menoscaban o disminuyan el régimen de protección del recurso hídrico existente. Manifiesta que del año 2013 al 2017, se lleva a cabo por parte del SENARA, con la participación de consultores internacionales, de funcionarios del MINAE, AYA, la Dirección de Aguas, SETENA, de la Universidad de Costa Rica, las municipalidades, ONGs ambientalistas, la Cámara de la Construcción, la Federación de Municipalidades de Heredia, etc., varios talleres para un análisis o valoración profunda, de las experiencias aprendidas de la aplicación de la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico”, conocida como la Matriz de Poás, concluyéndose en la necesidad de actualizarla.Así, por ello se elaboró una nueva propuesta de matriz, por parte de la Dirección de Gestión y Recurso Hídrico del SENARA, donde no sólo se consideraría la vulnerabilidad hidrogeológica, como lo hacía la Matriz de Poás, si no también otras variables, como la recarga acuífera y la amenaza por contaminación del recurso hídrico, además de recomendar la implementación de tecnologías que mitiguen el impacto negativo que pueda llegar a sufrir el agua subterránea. La nueva matriz se le denominó “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, y se publicó en el Diario Oficial La Gaceta en octubre de 2017, entrando en vigencia a partir de esa fecha. Agrega que en sesión ordinaria No. 739-18 de 30 de julio de 2018, la Junta Directiva en una decisión meramente política y no técnica, aprobó por unanimidad el Acuerdo N° 5677, por medio del cual se suspendió la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, por un plazo de seis meses y hasta tanto se prepare una matriz revisada y actualizada.Reclama, que este acuerdo se tomó sin consultar a la oficina técnica del SENARA, como es la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica (DIGH), a quien le corresponde planear, dirigir, coordinar, articular, organizar, controlar, ejecutar y evaluar los proyectos de control, preservación e investigación de los recursos hídricos, sobre todo subterráneos. Asegura que la Junta Directiva, al no contar con el criterio técnico de la DIGH sobre la conveniencia de suspender la Matriz Genérica, se está arrogando competencias, no sólo que no le corresponden de conformidad con la Ley de Creación del SENARA y las regulaciones internas de la organización de esa misma institución, sino que está atentando contra el recurso hídrico de todos los costarricenses, al tomar medidas que disminuyen el nivel de protección del recurso hídrico, violentando por tanto, derechos fundamentales como la vida, la salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.Agrega que en tanto se cumple la revisión de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos o la elaboración de una nueva matriz, la Junta Directiva del SENARA, igualmente en una decisión sin sustento jurídico y técnico, por medio del Acuerdo No. 5677 ya citado, acordó volver a poner en vigencia la Matriz de Poás, pero solo para algunos cantones, quedando la mayoría del territorio del país, sin matriz de protección de acuíferos. Añade que se debe tener en cuenta, que la Matriz de Poás, como se mencionó líneas arriba, fue desplazada por la Matriz Genérica, la cual es más avanzada técnicamente y es más protectora del recurso hídrico, en tanto no sólo toma en cuenta aspectos de vulnerabilidad, como hace la de Poás, sino que considera la variable de recarga y de riesgo, recomendando además la utilización de tecnologías para mitigar posibles afectaciones del agua subterránea. Por lo cual –asegura-, se puede concluir que la decisión de la Junta Directiva de aplicar una matriz superada técnicamente y dejar a la mayoría de cantones sin Matriz alguna, se ha incurrido en una regresividad ambiental al disminuir la protección de uno de los principales recursos que con le cuentan los seres humanos, para la vida y la salud, como es el agua.Manifiesta que esta Sala en el voto 2012-08892, se refirió a la inconstitucionalidad en que incurría la Junta Directiva, al decretar unilateralmente la inaplicación de las matrices de protección, al señalar: “Es decir, no es constitucionalmente admisible la inaplicación de una matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, “por decisión unilateral ni de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas, toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible” …En virtud de lo expuesto, sin detrimento de las jerarquías propias del órgano, la inaplicación -sin fundamentación técnica- del criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos elaborado para el cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el principio indubio pro natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, viene a significar una evidente vulneración al orden constitucional.” Que junto con la decisión de ordenar la desaplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos -Acuerdo No. 5677-, la Junta Directiva también exhortó, a que la nueva matriz que surgirá del proceso de revisión de la Matriz Genérica, no podría emitir recomendaciones en cuanto a regulaciones urbanísticas de uso del suelo, densidades y coberturas entre otras, ya que esas eran competencias, según la Junta Directiva accionada, de las municipalidades y subsidiariamente del INVU, violentando con esta decisión, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.Indica que además de estar violentándose con el Acuerdo No. 5677 aquí impugnado, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado –ya reiterado-, se está violentando el derecho de participación, en tanto la comisión que se conformó estaría integrada por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Salud, Ministerio de Ambiente y Energía, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Unión Nacional de Gobiernos Locales, Cámara de la Construcción, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, dejando por fuera, al sector ambiental privado, sea a las ONGs y a los ciudadanos preocupados por el ambiente. Que el 2 de julio de 2018, casi un mes antes de que se aprobara el Acuerdo No. 5677 -que acordó desaplicar la Matriz Genérica-, solicitó por escrito a la Junta Directiva del SENARA, se le considerara como parte interesada en cualquier procedimiento administrativo o resolución a futuro que fueran a emitirse y que afectara la aplicación plena y la eficacia de la Matriz genérica de protección de acuíferos.Lo anterior, para así poder ejercer su derecho de participación en el proceso que lleva a la desaplicación de la Matriz. Reclama que dicha solicitud fue ignorada por parte de la Junta Directiva, dado que nunca se le comunicó el acuerdo No. 5677, por lo que se le estaría violentando el derecho de información y participación. Reitera, que con Acuerdo No. 5677, la Junta Directiva del SENARA, está violentando principios y derechos fundamentales tutelados en la Constitución Política y en la normativa internacional de derechos humanos vigente en nuestro país como: el derecho de participación en asuntos ambientales, el derecho de información, y los derechos a la vida, salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, además de los principios de no regresión y progresividad en temas ambientales, el derecho a la Salud y la vida. Alega que se está incumpliendo el principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza, el cual insta a utilizar las mejores técnicas disponibles, para reducir al mínimo los daños ambientales, así como el Principio 17 de la Declaración de Río, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que deriva en la obligación de que los actos administrativos relacionadas con temas ambientales, deben acreditar mediante estudios técnicos y científicos.Reclama que la comisión que conformó la Junta Directiva de SENARA, para preparar una nueva matriz, no tiene dentro de sus integrantes participación del sector ambiental privado, por lo que ese sector no tendrán la oportunidad de que se le tome en cuenta en el proceso de revisión de la Matriz Genérica, que llevará a la elaboración de una nueva matriz, violentándose por tanto el principio 10 de la Convención de Río que tutela el principio de participación ciudadana, como se indicó. Agrega, que en cuanto al principio de progresividad en materia ambiental, implícitamente recogidos por los artículos 50, 74 y 89 de la Constitución Política, por el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otra normativa, se debe considerar que se debe procurar una mejora continua en las condiciones existentes, por lo que cualquier acuerdo que no mejore las condiciones existentes de protección ambiental, como sucede con el acuerdo No. 5677, al contrario es regresivo, se estaría violentando la progresividad en materia ambiental.Solicita el recurrente como medida cautelar se suspendan los efectos de Acuerdo 5677, y por tanto se ordene a SENARA seguir aplicando en todo el país durante el conocimiento de este amparo, la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” aprobada por Acuerdo N°5497 de la Junta Directiva del SENARA publicado el Alcance No. 245, del Diario Oficial La Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017. Solicita se anule el Acuerdo de la Junta Directiva No. 5677 y por tanto se deje vigente la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, aprobada por Acuerdo N°5497 de la Junta Directiva del SENARA, publicado el Alcance No. 245, del Diario Oficial La Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017, y se condene a los recurridos al pago de costas, daños y perjuicios.
2Por resolución de la Presidencia de esta Sala de las 10:29 horas de 7 de setiembre de 2018, se le concedió audiencia al Secretario Técnico, al Presidente de la Junta Directiva y al Director de Investigación y Gestión Hídrica, todos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), sobre los hechos alegados por el recurrente.
3Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 14:43 horas de 14 de setiembre de 2018, informa bajo juramento PATRICIA QUIRÓS QUIRÓS, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) que el 12 de octubre del 2017 en el Alcance No. 245 del Diario Oficial La Gaceta, se publicó la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, que es un instrumento técnico elaborado a través de un proceso participativo de muchas instituciones y sectores involucrados, a lo largo de más de 5 años. Dicha matriz se ha venido aplicando en todo el país, a partir de la citada fecha de publicación. Señala que la denominada “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” contó con la aprobación de la Junta Directiva de SENARA, según acuerdo número 5497, previa recomendación técnica recibida por dicho cuerpo colegiado, mediante oficio No. SENARA-DIGH-099-2017 de 30 de agosto de 2017.Indica que en 22 de febrero de 2018, estando en ejecución y en plena vigencia la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, el SENARA fue notificado del planteamiento de un conflicto de competencias, incoado por parte del MINAE contra SENARA, en el cual dicho Ministerio, cuestionó la competencia de SENARA para aprobar matrices de protección de acuíferos. Ante ello, la Presidencia de la República dio audiencia al SENARA, mediante oficio DP-R-005-2018 de las 16:20 horas de 21 de febrero de 2018. Comenta que por oficio SENARA-GG-0276-2018 de 21 de marzo de 2018, la Gerencia de SENARA se pronunció sobre el conflicto de competencias, reafirmando que lo actuado por el SENARA había estado dentro de sus competencias, la cuales, define su ley constitutiva en cuanto a las acciones de protección y vigilancia de los recursos hídricos. Afirma, que en cuanto a la aprobación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, la competencia ya fue ejercida y el acto se encuentra en fase de ejecución, por lo que solicitó se declarara sin lugar el conflicto de competencias.Precisa que mediante resolución DP-R-013-2018 de 23 de abril de 2018, la Presidencia de la República resolvió el conflicto de competencias, señalando que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” emitida por SENARA, había invadido competencias de SETENA, el INVU, el SFE, municipalidades y demás entes involucrados, en los temas de protección al medio ambiente, manejo de recursos hídricos, control de agroquímicos y el ordenamiento territorial. Por ello afirmó, que una regulación como esa, por sus características de acto administrativo complejo, debió ser producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral. Acusa que mediante oficio SENARA-GG-0392-2018 de fecha 15 de mayo de 2018, la Gerencia General de SENARA remitió al conocimiento de Junta Directiva, la resolución presidencial DP-R-013-2018 de 23 de abril de 2018, así como el oficio SENARA-DIGH-0059-2018, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, en la cual se indicó que conocida la resolución presidencial, se continuaría aplicando la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, por cuanto en la resolución presidencial sobre el conflicto de competencias, no había ningún pronunciamiento sobre la eventual desaplicación de la matriz que ya estaba aprobada y que existía todo un respaldo documental, que comprueba que la misma había sido emitida bajo un amplio proceso de coordinación y participación de todos los sectores involucrados.Señala que con la situación del cambio de gobierno, la última sesión de la Junta Directiva de la administración anterior, se dio de manera ordinaria el 2 de mayo y la extraordinaria el 24 de mayo y como punto único de agenda, se conoció el nombramiento por un mes de la Gerente General hasta el 30 de junio, por lo que el tema relacionado con la Matriz de Vulnerabilidad, no fue conocido en esa sesión -acta de la sesión extraordinaria N° 397-18-. Agrega que en la Sesión Ordinaria de Junta Directiva de SENARA N° 739-18 de 30 de julio de 2018, en el orden del día, en el punto 3.7, relativo a los asuntos de Gerencia, se incluyó como punto de agenda el oficio N° SENARA-GG-0392-2018, conteniendo la resolución presidencial y el oficio N° SENARA-DIGH-0059-2018 referente a la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y en el punto 7 de correspondencia, las notas para resolver una serie de solicitudes recibidas vía correo electrónico, referentes a la esa Matriz, dentro de los cuales se incluyó la nota enviada por el aquí recurrente, señor José Francisco Alfaro Carvajal, y en la cual solicitaba se le tuviera como parte interesada, en cualquier asunto relacionado con el tema.Señala que en esa sesión de Junta Directiva de SENARA del 30 de julio del 2018, dicho cuerpo colegiado, tomó los acuerdos 5676, en el cual da por recibida la Resolución Presidencial No. DP-R-013-2018 de fecha 23 de abril del 2018, y el acuerdo 5677 en el cual dispone suspender por un plazo de seis meses la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, y nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la matriz. En el acta correspondiente a dicha sesión, acta N° 1139-2018, la cual está aprobada y firmada, se incluyen los comentarios realizados por esa Gerencia, sobre la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”. Además menciona que por oficio SENARA-JD-SA-138-2018 recibido por esa Gerencia el 01 de agosto de 2018, se transcribe el acuerdo N°5677, con lo cual se procedió a realizar el trámite correspondiente, para su publicación en la Gaceta.Refiere que el acuerdo N°5677 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta N°153 del 23 de agosto de 2018. Finalmente agrega en lo que se refiere a la respuesta de la nota enviada por el aquí recurrente José Francisco Alfaro, que la Junta Directiva de SENARA, le remitió vía correo electrónico la respuesta mediante nota SENARA-JD- SA-182-2018.
4Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 16:39 horas de 14 de setiembre de 2018, informa bajo juramento ROBERTO RAMÍREZ CHAVARRÍA, en su condición de Director de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA, que respecto de la vulnerabilidad y susceptibilidad de las aguas subterráneas, los recursos hídricos son fundamentales para la vida y la salud de la población, por lo cual su protección y vigilancia, resultan esenciales para garantizar a las actuales y futuras generaciones, un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El agua además, es un factor esencial para la producción de alimentos, la industria, el turismo, la preservación del medio ambiente, y en general está presente en muchísimas actividades humanas, en razón de lo cual se generan amenazas que ponen o pueden poner en riesgo la calidad o cantidad de este recurso natural.La protección del recurso hídrico, se debe dar en dos grandes áreas: Evitar la contaminación (vulnerabilidad) y proteger la recarga (susceptibilidad); para asegurar que no se rompa el balance entre la cantidad que se recarga y la cantidad que se extrae. Entre las principales amenazas que existen hoy en día en nuestro país y que generan un riesgo para gran calidad de los recursos hídricos, se tiene el desarrollo desordenado o no planificado, de actividades sin considerar la variable de protección hídrica en la agropecuaria, industria, desarrollo inmobiliario, almacenamiento y distribución de hidrocarburos u otras sustancias químicas, manejo de desechos sólidos, la sobre explotación en zonas costeras, el vertido de aguas contaminadas a los ríos y cuerpos de agua y en manejo inadecuado o ausencia de tratamiento de aguas negras y aguas residuales, entre otros. Por su parte en lo que a recarga acuífera se refiere, entre las principales actividades que generan un riesgo, para la cantidad de los recursos hídricos, cita la sobre explotación acuífera, la impermeabilizaclón de los suelos por actividades urbanísticas, industriales o comerciales, la deforestación, y cambio de uso de suelos en zonas de recarga acuífera, entre otros.Todo lo anterior hace necesario, en protección del ambiente y de la vida y la salud de las personas, que el Estado y sus instituciones cumplan debidamente su función de proteger y usar de una manera sostenible, los recursos hídricos en beneficio de las actuales y futuras generaciones. Por lo anterior, es fundamental que las decisiones administrativas que se tomen en relación con el uso de los suelos; y la protección de los recursos hídricos, se haga siempre sobre una base técnica-científica, que involucre los temas de investigación, manejo, desarrollo de políticas, procedimientos y herramientas técnicas necesarias para una adecuada gestión hídrica. Manifiesta que el SENARA, es una institución que durante varias décadas ha llevado a cabo investigaciones técnicas hidrogeológicas, sobre la situación de los acuíferos en el país, y ello ha permitido comprobar que se han venido dando una degradación en la calidad y cantidad de los mismos (contaminación y afectación a la recarga), lo que hace necesario acciones del Estado más estrictas, que garanticen la más efectiva protección de los recursos hídricos. Para citar solo algunos ejemplos cita los siguientes:

Acuíferos costeros de Potrero, Brasilito y Huacas-Tamarindo en Santa Cruz, Guanacaste, en los cuales la sobreexplotación del recurso ha generado una disminución sustancial, en la cantidad de agua disponible para el consumo humano y otras actividades, y facilitando que se de una condición de intrusión salina en los acuíferos.

Acuíferos costeros de Playa Panamá y Playa Hermosa, en Carrillo Guanacaste, en el cual la sobreexplotacíón generó problemas de intrusión salina en el acuífero y disminución de los niveles y cantidad de agua disponible.

El caso del acuífero El Cairo-Milano, en el cual por el uso inadecuado de agroquímicos, se contaminaron las nacientes que abastecían las comunidades.

Caso de Estación Expendedora de Combustible en las inmediaciones de CENADA-Barreal de Heredia, en la cual se contaminó con hidrocarburos el pozo de abastecimiento de agua potable.

Casos de explotación minera sin adecuados controles, los cuales exponen o han amenazado con exponer a contaminación de los recursos hídricos (Caso Crucitas, Caso Bellavista, Caso Pedregal, y tajos en general en diversas partes del país) Caso de Acuífero Moín, de donde se abastecen comunidades Limonenses, y que se ve amenazado por el desarrollo de actividades industriales en su área de recarga Caso de Acuífero Colima, en la zona de Coyol de Alajuela, en la que existen gran cantidad de nacientes utilizadas para abastecimiento público y que se ven amenazadas por desarrollo de actividades industriales en su entorno.

Caso de varios acuíferos Colima Superior, Colima Inferior y Barva, que son los principales acuíferos del valle central de Costa Rica, y que de acuerdo con estudios de balance hídrico, elaborados por el SENARA en los años 2006 y 2016, están bajo una condición muy susceptible al rompimiento del balance hídrico (extracción vs. recarga), situación que se ve agravada por el crecimiento urbano hacia las zonas de recarga.

Urbanizaciones en todas las regiones del país, que se construyen con afectación o amenaza de afectación, a las áreas de recarga acuífera o generan amenazas a la calidad del recurso hídrico por manejo inadecuado o ausencia de tratamiento de aguas negras y residuales.

Actividades agrícolas en diversas partes del país (piñeras, bananeras, helecheras) y otras con usos de agroquímicos, con niveles de toxicidad importantes y que han afectado o amenazan con afectar la calidad de los recursos hídricos, de las que se abastecen diversas comunidades.

Agrega, que los anteriores ejemplos se citan únicamente para ilustrar que efectivamente a lo largo y ancho del país, se hace necesario establecer regulaciones técnicas sobre las diferentes actividades humanas, con el fin de que el desarrollo de las mismas, sea acorde con la protección de la calidad y la cantidad de los recursos hídricos. Por otra parte, agrega sobre las responsabilidades de SENARA y la protección y vigilancia de los recursos hídricos, el voto de esta Sala N° 2004-001923, estableció que los recursos hídricos, tanto superficiales como subterráneos, son un bien de dominio público, y su protección es fundamental para la preservación de la vida, la salud y para un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tanto para las actuales como para las futuras generaciones. Manifiesta que esta Sala, en reiterados votos, ha señalado la necesidad de que el SENARA ejerza adecuadamente las competencias que por ley de la República, le han sido asignadas en esta materia, bajo una responsable integración del marco normativo que regula la materia de aguas en nuestro país, dentro de un marco de progresivo avance y reconocimiento propio que tiene el recurso hídrico en el ámbito de los derechos humanos.

Ello a fin de salvaguardar derechos fundamentales de los ciudadanos, como son el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sobre el particular, señala lo dispuesto en el voto número N° 2012-08892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012. Asimismo, agrega que se ha dispuesto sobre la aplicación del principio precautorio en materia ambiental, lo siguiente: “El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado otorga una protección especial a la biodiversidad y las aguas subterráneas, razón por la cual y en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza de daño permanente e irreversible al ambiente. Es por esta razón que la administración debe realizar siempre la evaluación ambiental necesaria mediante los instrumentos que estime necesarios, evaluación que debe ser compartida públicamente con la población afectada, para que luego de un análisis riguroso y detallado la administración emita de manera fundamentada la viabilidad ambiental correspondiente.

La desatención e inobservancia de estos aspectos definidos normativa y jurisprudencialmente, deviene en la vulneración del referido derecho a un ambiente sano, por lo que las actuaciones administrativas así dispuestas resultan igualmente violatorias de este derecho fundamental (…)” (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 5893-95, 5445-99, 2003-6322, 2004-13414, 2004-01923, 2006-7994 y 2010-6922). Adicionalmente, indica que en relación con la necesidad técnica de establecer regulaciones de uso de suelo en función de la protección hídrica, la Constitución Política establece el derecho de todo ciudadano, a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y además garantiza el derecho a la vida y a la salud de las personas. Que indudablemente el tema de la preservación del recurso hídrico y su uso sostenible y amigable con el ambiente, son parte de las garantías fundamentales que la Administración Pública debe ofrecer a sus ciudadanos presentes y futuros.

Los ejemplos citados anteriormente, de casos en que se habían materializado los riesgos en perjuicio de los recursos hídricos, permiten ilustrar que efectivamente es necesario establecer regulaciones técnicas, sobre las diferentes actividades humanas con el fin de que el desarrollo de las mismas sea acorde con la protección de la calidad y la cantidad de los recursos hídricos. Indica que esta Sala también ha establecido la necesidad y conveniencia de que se establezcan y apliquen instrumentos técnicos tales como la cartografía y mapas hidrogeológicos, y matrices de protección al recurso hídrico, según la vulnerabilidad a la contaminación. Al respecto señala la sentencia N° 2012-08892 de las 17:03 horas de 27 de junio de 2012. Indica que desde el punto de vista técnico-científico, para salvaguardar la calidad o cantidad de los recursos hídrico subterráneos, necesariamente deben regularse aspectos sobre uso del suelo de las diferentes actividades humanas.

Es decir, no existe ninguna otra forma de preservar la calidad o cantidad de los recursos hídricos subterráneos, si no se establecen regulaciones sobre el uso del suelo en función de esa protección. Es por la anterior razón que -según considera- de forma muy atinada y coherente desde el punto de vista técnico científico, en el voto 1923-2004 (caso de Poás), entre otros votos de esta Sala hizo el análisis pormenorizado de la vulnerabilidad en que se encuentran, los recursos hídricos subterráneos y por lo que se establece la necesidad de realizar los estudios hidrogeológicos y de levantar la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos, así como establecer la necesidad de incorporar en las regulaciones de uso del suelo la variable hídrica. Sobre el estudio técnico relacionado con el balance hídrico de los acuíferos Colima y Barva en el valle central de Costa Rica, afirma que aproximadamente en el año 2006 el SENARA realizó un estudio de balance hídrico del valle central de Costa Rica, en entre otras razones, por cuanto es el área de mayor concentración poblacional de Costa Rica, y los acuíferos Colima (Superior e Inferior), y Barva son la principal fuente de abastecimiento de agua potable para el valle central.

Así las cosas, señala como importante para el Estado y para la sociedad, velar por su protección y uso sostenible. Ese estudio determinó, en resumen que el nivel de extracción con relación al nivel de recarga, estaban muy cercanos a romper el equilibrio, y de darse se generaría la sobre explotación de dichos acuíferos, poniendo en peligro el abastecimiento de actividades humanas y otras que se abastecen de esa fuente. Que efectivamente, conocido ese informe técnico, la Junta Directiva de SENARA mediante acuerdo N° 3416 del 05 de junio de 2007, dispuso recomendar a las municipalidades del área de influencia del estudio “Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva, Valle Central, Costa Rica”, que elaboraran los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, de modo que la planificación urbana considerara la protección de los recursos hídricos, y se remitió junto con dicho acuerdo, la Matriz de Uso de Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del Recurso Hídrico, para que sirviera de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas de uso del suelo.

Lo anterior reafirma la necesidad de contar con herramientas para garantizar la calidad y la cantidad de los recurso hídricos. Agrega que en el año 2017 el SENARA realizó una nueva modelación del balance hídrico del valle central; con mayor nivel de detalle e información, cuyos resultados también exponen la necesidad de establecer regulaciones de uso del suelo, que protejan el balance hídrico de dichos acuíferos, a través de herramientas técnicas adecuadas, que contemplen aspectos como la recarga acuífera. Por su parte, indica en relación con la aplicación de la Matriz de Poás en todo el país, lo dispuesto en el voto 2012-8892. Agrega que todos los acuíferos del país requieren de la protección y asegurar un uso sostenible; y ante la ausencia de otras herramientas técnicas desarrolladas para la protección hídrica, ante los diferentes usos del suelo esta Sala emitió el voto N° 2012-08892, que estableció en lo conducente: “POR TANTO: (…) la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico.

Se anula lo dispuesto en los oficios números GE-557-9 de 14 de julio de 2009 y GE-850-09 de 21 de setiembre de 2009 en el sentido que el SENARA está obligado a vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia, porque resulta válida y necesaria la emisión y divulgación de matrices de criterio de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de protección concretas y vinculantes (…)”. Aclara que la protección del ambiente y dentro de él, la protección de los recursos hídricos con un criterio precautorio y bajo el principio de progresividad, advierten la necesidad de usar la Matriz de Poas en todo el país, hasta tanto sea sustituida por otra herramienta técnica, que garantice un nivel de protección igual o mayor. Que un elemento muy importante a considerar; es que técnicamente la regulación de uso del suelo es indispensable para la protección de acuíferos; y dentro del uso del suelo, es absolutamente indispensable, incorporar las variables de densidad poblacional y cobertura (área de impermeabilización), así como la toxicidad de las sustancias que se utilicen en diferentes actividades.

En otras palabras, la protección hídrica, necesariamente va ligada a la regulación de elementos de densidad, cobertura y toxicidad. Por otra parte, sobre la elaboración de una “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, señala que por oficio N° DIGH-324-16 fechado 2 de noviembre de 2016, remitido por la dirección de Investigación y Gestión Hídrica, el SENARA desde el 2011 inició un proceso para la elaboración de la misma. Dicho oficio describe el proceso llevado a cabo con la participación de expertos nacionales e internacionales y funcionarios de distintas instituciones, que en conjunto con el SENARA, conformaron una comisión técnica para considerar los diversos factores que se contemplarían en la Matriz. Señala, que el equipo de trabajo interinstitucional coordinado por el SENARA, permitió una propuesta en el mes de marzo 2013, propuesta que fue discutida con la participación, entre otros, de funcionarios de SETENA, Ministerio de Salud, Municipalidad de Santa Cruz, MEIC, SEPSA, entre otros.

Adicionalmente, sobre este proceso participativo para la elaboración de dicha Matriz Genérica, refiere que la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, aproximadamente desde el año 2011 ya venía confeccionado un instrumento de Matriz de Protección de Acuíferos aplicable en todo el país, la cual fue remitido a la Gerencia, ello como base para iniciar formalmente un proceso de coordinación y participación de todos los sectores involucrados, conforme indica a continuación:

1. Según el Oficio DIGH-324-16 fechado 2 de noviembre del 2016, remitido por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, el SENARA desde el 2011 se inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. Oficio que describió el proceso llevado a cabo con la participación de expertos nacionales e internacionales y funcionarios de distintas instituciones, como se indicó, que en conjunto con el SENARA conformarían una comisión técnica, para considerar los diversos factores que se contemplarían en la Matriz.

2. El SENARA por oficio de Gerencia N° GG-0F-546-2013 del 02 de julio del 2013, promovió consulta de la propuesta de Matriz a las instituciones vinculadas con el tema, para lo cual se realizaron varias sesiones de trabajo, con la participación de los que se indican a continuación:

a)Urbanismo: Sesión de trabajo realizada el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, MIVAH, INVU, MEIC, Federación de Municipalidades de Heredia y Municipalidad de San Pablo.
b)Planes reguladores: Sesión de trabajo realizada el 6 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, INVU. ICT, SETENA, MEIC.
c)Recursos Naturales: Sesión de trabajo realizada el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, SINAC, Dirección de Aguas y AyA.
d)Impacto de provectos: Sesión de trabajo realizada el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, Ministerio de Salud, AyA y SETENA.

3. El proceso de consulta permitió contar con una valoración de los temas fundamentales de la propuesta elaborada durante la primera etapa, y se incluyeron las observaciones y modificaciones que se plantearon durante el proceso de consulta que fueron discutidas y aceptadas.

4. Concluida la valoración en los cuatro grupos de trabajo, se sometió a conocimiento de los técnicos de los técnicos de SENARA en la sesión de trabajo realizada el 19 de septiembre del 2013 y, se remitió a la Gerencia de SENARA mediante los oficios DIGH-0F-364-2013 y, DIGH-0F-474-13.

5. La Gerencia General en sesión de Junta Directiva número 655-14 de) 1 de setiembre de 2014, pone los oficios DIGH-332-14 del 25 de agosto de 2014 y DJ- 397-14 de 28 de agosto de 2014, relacionados con la matriz que se elaboró producto del proceso participativo.

6. La Junta Directiva mediante Acuerdo N°4809 del 16 de setiembre 2014, dispuso:

“ACUERDO N° 4809: Solicitarle a la Administración que previo a la consulta pública del Proyecto de Matriz para la Protección de Acuíferos, realice una sesión de trabajo con la participación de las principales entidades interesadas (INVU, AYA, MEIC, ICT, MAG, MINAE, MIVAH u otras que considere convenientes), con el fin de que el proyecto que al efecto se publique pueda considerar las observaciones que sean procedentes. Para tales efectos se insta a la Administración para que envíe la convocatoria a dicha sesión de trabajo, adjuntando la última versión de matriz que está en proceso de elaboración, con el fin de que dicha sesión de trabajo tenga lugar en un plazo estimado de quince días naturales a partir de la fecha de esta sesión (16 de setiembre 2014). ACUERDO FIRME” 7. La Gerencia General por medio de los oficios GG-744-14 a GG-753-14 todos fechados 27 de setiembre de 2014, convocó al foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, convocatoria recibida por MEIC, ICT, AyA, INVU, SINAC, SETENA, MIVAH, Ministerio de Salud, MINAE Y MAG; actividad que se realizó el 1 de octubre de 2014.

8. Posterior al foro citado, se recibieron por escrito observaciones a la Matriz por parte de varias instituciones, ente ellas: AyA, SETENA, MINAE, ICT, MIVAH, MEIC.

9. Una vez analizadas técnicamente las diferentes propuestas de las instituciones se procedió a confeccionar la Matriz, considerando los aportes de varias Instituciones que técnicamente resultaron procedentes.

10. La Matriz propuesta incorpora elementos necesarios para la protección razonable del recurso hídrico, tanto en calidad como en cantidad. Además, permite el uso de medidas tecnológicas, para tales propósitos.

11. Que con el fin de promover la más amplia participación, en el proceso de elaboración de la matriz, la Junta Directiva de SENARA, mediante Acuerdo N°4882 tomado en sesión extraordinaria número 358-14 celebrada el lunes 08 de diciembre de 2014, confirmado en sesión ordinaria número 661-14 del 15 de diciembre 2014, dispuso:

“ACUERDO N° 4882: Se conoce la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos presentada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante oficio DIGH-472-14. Al respecto, se autoriza a la Gerencia proceder a su publicación en calidad de proyecto, en el Diario Oficial La Gaceta y en un Diario de circulación nacional; con el fin de que todo interesado pueda remitir sus observaciones durante un plazo de un mes a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO FIRME” 12. Para dar cumplimiento al acuerdo de Junta Directiva citado, la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se publicó en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 con fecha 20 de febrero de 2015 y, en el periódico de circulación nacional La Nación del lunes 02 de marzo de 2015.

13. Producto de la consulta pública referida en el punto anterior, se recibieron un total 31 documentos con observaciones de parte de Municipalidades, ONGs, Instituciones del Estado y organizaciones del sector privado, entre las cuales se encuentran las siguientes.

Municipalidades de: Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barva, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades de Heredia.

Instituciones Públicas: MEIC, Ministerio de Salud, AyA, INVU, Ministro del MINAE, Dirección de Aguas del MINAE y SETENA.

Sector Privado: Cámara de Construcción, ADIU\ ACENVI, UCCAEP, C0DI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura.

Otros: Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCEVERDE, Federación Ambiental YARCA y Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Alian Astorga.

14. Mediante oficio DIGH-279-15 del 27 de julio de 2015, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, remite a la Gerencia la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos.

15. La Junta Directiva de SENARA, mediante acuerdo N° 5090, sesión extraordinaria N° 364-15 del 07 de setiembre del 2015, la Junta Directiva solicita la realización de talleres de presentación de la propuesta de matriz a los diferentes sectores (urbanístico, condominal, turístico y comercial, agropecuario e industrial), por lo que se llevaron a cabo tres talleres los días 19 de octubre de 2015 con el sector Urbanístico, 22 de octubre de 2015 con el sector Industrial y 2 de noviembre de 2015 con el sector Agropecuario. En cada taller se explicaron los criterios técnicos de la propuesta y se solicitó a los participantes, que remitieran por escrito los comentarios y observaciones. De esta forma se recibieron comentarios y valoraciones por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, del AyA, Organizaciones CONCEVERDE y Federación Yarca y de las Cámaras de Construcción, Agricultura, Industrias, entre y otras, todas las observaciones y propuestas fueron analizadas por los técnicos de SENARA y se incorporaron aquellas que resultaron técnicamente procedentes.

16. Mediante oficio DIGH-324-16 fechado 02 de noviembre de 2016, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, somete nuevamente a conocimiento y aprobación por parte de esta Junta Directiva, la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y la “Guía Metodológica para la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, la cual será de acatamiento obligatorio en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso servirá de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una Matriz propia elaborada por el SENARA, con la participación de las instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.

17. La Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, en el mes de enero de 2017, presentaron por escrito sus observaciones respecto de la nueva propuesta de la guía metodológica para la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”.

18. Por acuerdo número 5361, se instruye a la Gerencia General, a fin de realizar un análisis técnico de las observaciones presentadas por la Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria.

19. Por oficio SENARA-DIGH-0005-17 del 8 de febrero del 2017, se presenta a conocimiento de la Junta Directiva, el análisis de las observaciones realizadas a la matriz, por las Cámaras de Construcción, Comercio y, Agricultura y Agroindustria.

20. Con el fin de analizar todas las observaciones que hubieran presentado por los sectores interesados, por disposición de la Junta Directiva de SENARA, se abrió un nuevo espacio de análisis, a través de sesiones de trabajo realizadas con cada uno de los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo; b) Sector Industrial y Comercial (sustancias tóxicas); c) Sector Agropecuario. A tal efectos, se realizaron varias sesiones de trabajo con los diferentes sectores; siendo la primera el 28 de marzo de 2017 y la última el 8 de junio de 2017. En dichas sesiones de trabajo, se presentaron observaciones verbalmente, sin perjuicio de que cada parte interesada tuviera la oportunidad de presentar por escrito sus observaciones.

21. Mediante los oficios DM-238-2017 del 15 de marzo de 2017 y, DA-0084-2017 del 23 de enero de 2017, se presentan observaciones por parte del MINAE y Dirección de Aguas respectivamente.

22. Posteriormente se reciben las observaciones escritas de las siguientes instituciones públicas:

a)SETENA (Secretaria Técnica Nacional Ambiental), el 29 de marzo de 2017.
b)RECOPE (Refinadora Costarricense de Petróleo), el 29 de marzo de 2017 c) INVU (Instituto Nacional de Aprendizaje), el 3 de marzo de 2017 d) AYA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados), el 24 de abril de 2017 e) MIVAH (Ministerio de Vivienda), el 25 de abril de 2017 f) ICT (Instituto Costarricense de Turismo), el 8 de mayo de 2017 23. Finalizada la etapa de consultas a las distintas instituciones y sectores, los profesionales del SENARA adecuaron la Matriz en tres tipos de actividad (agropecuaria, Urbanística e Industrial), en la que se incluyeron las recomendaciones que técnicamente resultaron procedentes y se realizó al ajuste de la Matriz, para que se aplicara, según los criterios de riesgo de los recursos hídricos subterráneos en función de su calidad y su cantidad.

24. Conforme lo anterior, se remitieron las recomendaciones técnicas a la Junta Directiva de SENARA, con recomendación de aprobar la matriz genérica, y en tal sentido la Junta directiva dispuso mediante acuerdo 5497, lo siguiente:

“POR TANTO: Con base en los hechos y derecho expuesto, y con fundamento en la recomendación emitida por el Director de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante el oficio No. SENARA-DIGH-0099-2017, de fecha 30 de agosto del 2017, se aprueba la “MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS”. La aplicación de la matriz aquí aprobada se regirá por lo siguiente:

a)Dicha Matriz será de acatamiento obligatorio en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA.
b)En caso de cantones o zonas que carezcan de mapas de vulnerabilidad, la matriz se debe aplicar de conformidad con un estudio hidrogeológico específico elaborado por el interesado y revisado por el SENARA, en virtud de que toda actividad debe garantizar la inocuidad de la misma, en protección al valor que para la sociedad representa la calidad y cantidad de los recursos hídricos.
c)La Matriz aquí aprobada no excluye la posibilidad de que con el uso de tecnología o diseños apropiados, se permita la aplicación de medidas que correspondan a la protección efectiva de los acuíferos.
d)La matriz aquí aprobada se debe aplicar, de conformidad con la Guía Metodológica elaborada por el SENARA.

Cualquier cantón o zona, tiene la posibilidad de tomar como base esa matriz genérica y crear una matriz específica para ese territorio, elaborada bajo la dirección del SENARA con la participación de las instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.” 25. Además, el SENARA en conjunto con las instituciones como: AyA, SETENA, INVU, Dirección de Agua-MINAE, elaboró un procedimiento para su aplicación, consecutivo enviado a la Gerencia General del SENARA el 15 de enero de 2018 SENARA-DIGH-0002-2018.

Agrega, que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos es una herramienta eminentemente técnica de aplicación, por parte de quienes deban tomar decisiones sobre el uso de suelo (municipalidades, setena, Ministerio de Salud, AyA, MINAE, MAG, etc). En ella se recogen una serie de criterios técnico-científicos, y que resultan adecuados y proporcionados para la protección del recurso hídrico. Tales parámetros han sido elaborados como parte de una evaluación propia de la ciencia hidrogeológica. En consecuencia, en la matriz se compilan y sistematizan una serie de criterios técnico- científicos, en donde han intervenido aportando criterio una serie de profesionales nacionales y expertos internacionales, tanto institucionales como del sector privado. Señala, que dicha Matriz es una herramienta técnica y científicamente más desarrollada que la matriz de Poas. En la matriz Genérica se dividen los usos de suelo en tres categorías: a) Actividades Urbanísticas Condominales turísticas y comercial masivo, b) Actividades Industriales y Comerciales (sustancias tóxicas); y c) Actividades Agropecuarias.

Para cada uno de los tipos de actividad se establecen las regulaciones específicas, tanto en función del riesgo de afectación del recurso hídrico contemplando; como con la calidad del mismo. Indica que un elemento muy importe es que en la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, no solo se contemplan las condiciones intrínsecas del acuífero hacia la vulnerabilidad a la contaminación (tipo de acuífero, profundidad del nivel freático y material que recubre el acuífero), sino también la recarga acuífera (tipo de suelo, tipo de acuífero y cobertura). Además la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, también contempla el factor amenaza hacia el recurso hídrico. Afirma que no menos importante también, es que la matriz Genérica, la cual da la posibilidad de que con el uso de tecnología y diseños apropiados, se puedan autorizar actividades que sean acordes con la protección del recurso hídrico que específicamente esté presente en el sitio donde se realiza la actividad.

Agrega que la vigencia de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, ya aprobada por la Junta Directiva de SENARA, mediante acuerdo No. 5497, fue publicada en el Alcance No. 245 del Diario Oficial La Gaceta No. 193 de 12 de octubre de 2017, la cual entró a regir desde esa fecha. Aclara que la referida Matriz, se ha venido aplicando desde el 12 de octubre de 2017 hasta que la nueva Junta Directiva de SENARA, les comunicó en agosto de 2018, el acuerdo No. 5677 mediante el cual, tomó la decisión de suspender su aplicación por un plazo de 6 meses y la conformación de una comisión interinstitucional y de actores privados con el fin de hacer un proceso de revisión y actualización. Indica que para la toma del acuerdo No. 5677 por parte de la Junta Directiva de SENARA, no se solicitó a la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA, criterio ni evaluación técnica alguna en relación con su necesidad, pertinencia ni sobre las implicaciones técnicas que podría tener la eventual desaplicación de la matriz en la protección del recurso hídrico, sea en forma definitiva o temporal.

Refiere que por oficio SENARA-DIGH-0028-2018 del 9 de marzo del 2018, esa Dirección de Investigación y Gestión Hídrica indicó, que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, era un instrumento mucho más eficaz para la protección de las aguas subterráneas, si se le comparaba con la Matriz de “Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico”, generada para el Cantón de Poás. Lo anterior, entre otras razones por cuanto la genérica incorpora no solamente el criterio de vulnerabilidad, sino también la recarga del acuífero, se basa en el análisis de riesgo y define medidas tecnológicas como sistemas de tratamiento para reducir la contaminación e infiltración de agua para aumentar la recarga de los acuíferos. Señala que la desaplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, aún por un período de seis meses, puede traer consecuencias negativas a la cantidad y calidad de las aguas subterráneas.

Un ejemplo es el Valle Central, donde los acuíferos Colina y Barva están expuestos a una inminente afectación del balance hídrico, y en donde el crecimiento urbano tiende hacia las áreas de recarga, lo que ha hecho que varios proyecto urbanísticos en zonas como San Rafael de Heredia, no se hayan autorizado para evitar la invasión de áreas de recarga. Una desaplicación por un período de 6 meses, podría significar que durante ese plazo se otorguen los permisos, con afectación de la recarga del recurso hídrico. Que igual sucede por ejemplo, con varias urbanizaciones en trámite de permisos ante la Municipalidad de Poás, en la cual según el voto: 2016018352, del 16 de diciembre de 2016, que declara parcialmente con lugar el recurso contra la Municipalidad de Poás, y le ordena a esa Municipalidad abstenerse de otorgar permisos de construcción o autorizar proyectos habitacionales futuros, sin verificar de previo el cumplimiento de lo dispuesto en la Matriz Genérica de Protección Acuífera aprobada por SENARA.

Así las cosas, reitera que el suspender por 6 meses la aplicación de la matriz genérica, podría significar que durante ese lapso se otorguen los permisos, con grave afectación a las áreas de recarga acuífera de ese cantón. Por otro lado, agrega que el no considerar la variable de recarga de acuíferos y solo usar la vulnerabilidad hidrogeológica, puede ocasionar que durante el tiempo que se saca de vigencia la matriz genérica, se otorguen autorizaciones que impliquen invasión a áreas con potencial para la recarga (se impermeabilice) y provocar un desequilibrio en el balance hídrico, como consecuencia una disminución de los caudales de aprovechamiento por medios de pozos y manantiales, además también con un uso urbano (urbanizaciones, industrias y el comercio) se puede introducir potenciales contaminantes al acuífero, poniendo en peligro su calidad. Agrega que la matriz de Poás es una matriz que no contemplaba la posibilidad de aplicar medidas tecnológicas, lo que constituye una restricción al desarrollo.

Aclarar que la necesidad de efectuar cambios en la matriz genérica, no ha sido diagnosticada ni determinada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, como órgano técnico competente para hacer recomendaciones en esa materia. Por otro lado, desde el punto de vista técnico, es su criterio que el desaplicar un instrumento más robusto con el que ya se cuenta y dejar temporalmente en vigencia la Matriz de Poás, significaría retroceder en la protección hídrica sin ninguna razón técnica, que así lo justifique. Toda vez que si bien se puede haber una evaluación de resultados y análisis técnico sobre la matriz Genérica que pudieran tener como consecuencia introducirle modificaciones, dicho proceso bien puede llevarse a cabo sin necesidad de suspender la vigencia de la matriz genérica, sino en forma paralela a su aplicación. De manera que desde el punto de vista técnico, aunque respeta la decisión que se tomó a nivel de Junta Directiva de la Institución, no considera necesaria, idónea ni proporcionada al fin público que se persigue, la desaplicación de la matriz genérica, aun cuando se temporalmente, mientras se hace una evaluación de sus resultados, por cuanto como lo ha repetido, podría tener efectos perjudiciales al recurso hídrico.

5Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 16:52 horas del 14 de setiembre de 2018, informa bajo juramento LUIS RENATO ALVARADO RIVERA, en su condición de Ministro de Agricultura y Ganadería y Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) que los recursos hídricos son fundamentales para la vida y la salud de la población, por lo cual su protección y vigilancia resultan esenciales para garantizar a las actuales y futuras generaciones un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es por eso que la protección del recurso hídrico se sustenta entre otras normas jurídicas en el principio de preservación de los recursos naturales para las actuales y futuras generaciones (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), así como la Ley constitutiva de SENARA.Asimismo agrega que esta Sala en reiterados votos ha señalado la necesidad de que el SENARA ejerza adecuadamente las competencias que por ley de la República, le han sido asignadas en esta materia, bajo una responsable integración del marco normativo que regula la materia de aguas en nuestro país, dentro de un marco de progresivo avance y reconocimiento propio, que tiene el recurso hídrico en el ámbito de los derechos humanos. Ello, a fin de salvaguardar derechos fundamentales de los ciudadanos como son el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este sentido, menciona lo dispuesto en el voto N° 2012-08892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012. Por otro lado agrega que el Ministerio de Ambiente y Energía, en calidad de rector del sector ambiente, energía y ordenamiento territorial y por ende de los recursos naturales, incluyendo el recurso hídrico, según ley especial No. 7152 del 21 de junio de 1990, Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, dispone desde sus orígenes en su artículo N° 1, segundo párrafo que “El Ministro será el rector del sector Recursos Naturales, Energía y Minas.”.Por su parte la Ley de Aguas N° 276 de 27 de agosto de 1942 y su reforma mediante la Ley N° 5516 del 2 de mayo de 1974, Ley Orgánica del Ambiente y otras, establece para el MINAE, funciones claras y específicas en materia de agua subterránea, además del mandato y responsabilidad sobre el “Sector Ambiental, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial”, de tal forma que le corresponde velar por la emisión de la política pública en materia de agua de alcance nacional. Según los artículos 2 y 17 de la Ley de Aguas y su reforma, respectivamente, corresponde al Ministerio de Ambiente y Energía disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas del dominio público a nivel nacional. Indica que las competencias sobre las aguas nacionales, por ley, forman parte de las atribuciones del MINAE, correspondientes a su gestión de políticas públicas, en materia medioambiental.Esta competencia se debe basar, entre otros, en los criterios establecidos en el artículo 51 de la Ley 7554 (Ley Orgánica del Ambiente). Manifiesta que el ordenamiento jurídico de manera integral regula no solo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino además procura el mayor bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando el más adecuado reparto de la riqueza. Por su parte, la función social de la propiedad, se ha legislado a favor del Estado mediante diversas normas que crean instituciones y otorgan competencias en materia de ordenamiento territorial, función primordial del Estado, tal como en la Ley de Planificación Urbana número 4240 que data de 1968 mediante la cual se crea la Dirección de Urbanismo, el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, como una herramienta de definición de política de planificación a nivel nacional y los Planes reguladores como herramienta para planificar el desarrollo urbano en el territorio local como competencia de las Municipalidades.Delimitando competencias también la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Ley Zona Marítimo Terrestre, Ley de Vida Silvestre, Ley de Biodiversidad, la Ley Orgánica del Ambiente, Ley del Servicio Fitosanitario del estado, Ley de Emergencias entre otras, por lo que deben ser consideradas de previo a la decisión de uso del suelo a fin de que no se adopten decisiones de uso inapropiadas. Indica que tanto el INVU como el MIDEPLAN por competencia legal, planifican el desarrollo nacional y regional, en este mismo sentido le corresponde a la Municipalidad, la planificación local en razón, de su autonomía pudiendo implementar planes reguladores, en los que podrán determinar la zonificación del uso de la tierra para vivienda, industria, educación, recreación entre otros. (según sentencia 2153-93 SC). Por otra parte señala sobre el acuerdo N°5497 del 30 de agosto de 2017 y su suspensión mediante acuerdo No.5677 de 30 de julio del 2018, que la Junta Directiva del SENARA aprueba la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, mediante Acuerdo No. 5497 de 30 de agosto de 2017 publicada en el Alcance No. 245 de la Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017.Pero al publicarse la matriz, se generaron dudas y conflictos en cuanto a su aplicación e invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva de SENARA “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado, con SETENA, Dirección de Aguas de MINAE, INVU y el MIVAH. Sin embargo, SENARA pasa por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría, como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “(...) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”.Señala que en el mes de febrero del presente año, el MINAE planteó ante la Presidencia de la República, un proceso de conflicto de competencias contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (Senara) con el fin de que en primera instancia, se determinara la invasión de competencias, y se estableciera, entre otras peticiones, la obligatoriedad de publicar una nueva matriz y su respectivo procedimiento de aplicación, poniendo especial atención a las observaciones que hubieran remitido los diferentes grupos de la sociedad civil, lo cual conllevó a que el Presidente de la República, en la resolución presidencial DP-R-013-2018, acogiera los argumentos del Ministerio de Ambiente y resolvió que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, había sido emitida invadiendo competencias de SETENA, INVU, SFE, Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente.Que el SENARA no acató la Resolución de la Presidencia de la República, de suspender la aplicación de la matriz, sin embargo luego, la actual Junta Directiva de SENARA, decidió, suspender la Matriz, precisamente porque tal y como está estructurada “(...) podría generar una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y de actividades productivas a nivel nacional (...)” y ordena, revisar detalladamente todas las observaciones que hubieran remitido los diferentes grupos de la sociedad civil (punto 1° del Por tanto del acuerdo cuestionado). Además, aclara que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas, lo que da origen al acuerdo No. 5677 que aquí se recurre, tomado en sesión Ordinaria No. 739-18 de 30 de julio de 2018 que suspende por un plazo de 6 meses la aplicación de la matriz genérica.Agrega que para la toma de la decisión de la suspensión de la matriz la Junta Directiva consideró que una regulación como esta por sus características de acto administrativo complejo, debió ser el producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, lo que refuerza la Resolución DP-R-005-2018, que mantiene la vigencia de la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás, únicamente para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, y para los cantones que no cuenten con una matriz propia elaborados por SENARA, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, según lo dispuesto en la sentencia 09982-2012 de esta Sala. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos.Esto es, que se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del INVU, sobre planificación urbana para definir densidad y área de cobertura. Indica que no es cierto que la decisión de suspender la aplicación del instrumento se hiciera sin fundamentos técnicos, por el contrario la Junta Directiva lo suspende, dado que la resolución del conflicto de competencias dictada por el entonces Presidente de la República indicaba que la matriz establecía lineamientos que no le competían al SENARA, ya que al definir variables urbanas como lo son las coberturas (cuánto porcentaje del terreno se puede construir) y densidades (cuántas personas pueden vivir en determinada área), se invadían competencias propias de SETENA, INVU y de las Municipalidades, reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, quienes son los órganos que cuentan con las facultades y competencias para definir las variables de ordenamiento territorial del país, lo cual perjudica el desarrollo sostenible y crea conflictos de competencias entre instituciones del Estado, genera duplicidad de funciones y pone en riesgo el ordenamiento jurídico del país.Y aunado a lo anterior, se ha considerado para la suspensión del instrumento, que la función de evaluación ambiental y de determinar por medio de la Viabilidad Ambiental, si un proyecto se puede realizar o no en nuestro país, la tiene la SETENA, función dada por la Ley Orgánica del Ambiente. El recurso hídrico subterráneo no puede separarse del concepto de Ambiente, tal y como lo define la Ley Orgánica del Ambiente y la misma Constitución Política. El Ambiente es uno e integrado, no se puede fraccionar. Por esto, SETENA es quien debe establecer los términos de referencia y criterios para evaluar una zona de nuestro territorio, bien sea a nivel de Evaluación Ambiental Estratégica (IFAS) o a nivel de proyecto, vía Evaluación de Impacto Ambiental. Agrega que la Matriz suspendida, se debe aplicar sólo donde hay mapas de vulnerabilidad aprobados por el SENARA, sin embargo, en la Guía Metodológica para la Aplicación de la Matriz, se establece que en aquellas zonas donde no se cuenten con mapas de vulnerabilidad, el desarrollador del proyecto, en este caso el productor, debe realizar estudios hidrogeológicos según los términos de referencia que establezca el SENARA.Esto afecta la competitividad del Sector Agropecuario, ya que a la fecha el SENARA no tiene mapas de vulnerabilidad para todos los cantones, por lo que muchos productores tendrán que pagar los estudios hidrogeológicos. Manifiesta que los parámetros utilizados para establecer el nivel de recarga acuífera, están basados en el estudio de Recarga Potencial de los Acuíferos Colima y Barva, dicho estudio es para una zona específica, por lo que no se puede aplicar para todas las zonas geográficas del país, debido que hay diferencias en las condiciones de topografía; precipitación (donde es importante la magnitud, intensidad, duración, y distribución espacial de las lluvias) escorrentía; evapotranspiración real, cantidad y caudal de ríos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivo, entre otros aspectos. De acuerdo con la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 cualquier actividad que vaya a alterar los elementos del ambiente, requiere de una evaluación sobre el nivel de impacto, que la misma puede generar en el medio ambiente.Es precisamente ese estudio de estimación la competencia de la SETENA, como ente evaluador y como ente fiscalizador del cumplimiento del equilibrio entre desarrollo y protección al ambiente, es darle seguimiento ambiental a los proyectos, obras o desarrollos a los cuales les ha otorgado la Viabilidad Ambiental, que es una de las contradicciones de la matriz genérica que se suspendió precisamente para evitar contradicciones y emitir una matriz sin contradecir la legislación vigente desde los años 2004 al 2006, sobre Evaluación de Impacto Ambiental Decreto 31849- MINAE 32712-MINAE y 32967-MINAE. Esto, por cuanto, como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que debe tramitarse ante la SETENA, tanto los proyectos, obras o actividades nuevos, como los mismos planes reguladores o cualquier otra planificación de uso del suelo, tiene la obligación legal de realizar un Estudio Hidrogeológico del terreno e identificar la condición de vulnerabilidad hidrogeológica, de manera que se duplica un requerimiento técnico de por sí ya tomado en consideración.Que en el caso de la EIA de proyectos, obras o actividades nuevas a tramitarse ante la SETENA, según lo establece la Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 17, todos los proyectos que tramiten el Documento Ambiental D1 ante la SETENA (por ejemplo, proyectos de construcción mayores a 1.000 m2), están obligados a presentar, un estudio complementario al mismo que incluye un Estudio Hidrogeológico Ambiental de la finca, según lo establece el Decreto Ejecutivo No. 32712-MINAE, publicado en La Gaceta No. 223 de 18 de noviembre de 2005 (Alcance 43). Aclara que el acuerdo que se solicita por esta vía derogar por parte del recurrente, el cual suspende la aplicación de la matriz Genérica, deja vigente la matriz del Cantón de Poás, además el Decreto Ejecutivo N° 32967-MINAE, denominado Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA)-PARTE III, Artículo # 5.5.Mapa IFA Geoaptitud-Factor Hidrogeológico, que establece metodología para proteger el recurso hidrogeológico. Por lo cual estima que la suspensión de la matriz genérica no desprotege el recurso hidrogeológico, porque el análisis ambiental solicitado por SETENA lo incluye, así como el Manual de Planes Reguladores como Instrumento de Ordenamiento Territorial, publicado en periódico La Gaceta, Alcance N° 21 del 31 de enero del 2018, establece en Pag. # 32, lo contempla. Adicionalmente los 31 municipios que conforman la Gran Área Metropolitana, mayor núcleo urbano nacional poseen mapas hidrogeológicos aportados por el proyecto PRUGAM, avalados por SENARA que pueden complementarlos con la Matriz de Poás vigente. Aunado a lo anterior, señala que la Ley Orgánica del INVU, N° 1788 del 24 de agosto de 1954, Artículo 4, Inciso b) indica que a esa entidad le corresponde “Planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público...” y el Artículo 5, inciso a) establece que le corresponde preparar planes reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de ciudades, lo que se cumple con la promulgación de La Ley de Planificación Urbana N° 4240 de 15 de noviembre de 1968, que dictamina en su artículo 15.- “Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócele la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional.Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.” Los planes reguladores cantonales deben dar lineamientos locales sobre usos del suelo, densidades de ocupación poblacional, coberturas de las edificaciones, entre otras, que son competencia de las Municipalidades y subsidiariamente del INVU a través de lo dispuesto en Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana y el Reglamento de Zonificación. Por la variada legislación ambiental y de ordenamiento territorial vigente, SENARA no puede convertirse en la institución pública que pueda, por sí misma y sin consulta alguna a los gobiernos locales, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás entidades competentes, establecer lineamientos de regulación de usos de suelo, a las actividades antropológicas (urbanizaciones, rellenos sanitarios, disposición de aguas servidas, industrias, casas de habitación, comercios, etc, que se ubiquen en las zonas de extrema, alta, media, baja y despreciable vulnerabilidad hidrogeológica y en sus áreas de recarga acuífera; limitantes propias del ordenamiento territorial, por medio de los certificados de uso del suelo que le atañe a las Municipalidades otorgar en su condición de gobierno local cuando existe plan regulador y supletoriamente al INVU, por la normativa general que emite amparado en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.Continúa señalando que tanto los IFAs, como los estudios hidrogeológicos, son elementos propios del diagnóstico de cualquier plan regulador, ambos ayudan a definir los usos más apropiados que se darán al territorio objeto de la planificación, no pueden emitir lineamientos de ordenamiento territorial por si mismos; porque los equipos profesionales dedicados a la elaboración de un plan regulador deberán ser de carácter multidisciplinario. Por todo lo anterior es que la Junta Directiva del SENARA tomó el acuerdo de suspender la Matriz de 2017, por cuanto se detectan fallas técnicas en la metodología utilizada; su sistema de implementación; su participación interinstitucional; así como temas de fondo en cuanto al orden de competencias, las antinomias jurídicas, lagunas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas, que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico.Señala que es obligación de la Junta Directiva de SENARA consensuar un instrumento que conlleve elementos nuevos que permitan integrar el cuerpo normativo de manera, que indudablemente existe un principio de coordinación que debe articular la actividad administrativa de los órganos administrativos integrados dentro del Poder Ejecutivo, sus órganos adscritos y la Administración Descentralizada, lo que tiene su base constitucional en el numeral 140, inciso 8, de la Constitución Política, que establece una potestad general del Poder Ejecutivo de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, garantizando que la acción administrativa sea eficaz y eficiente. Señala que ello se logra con el principio de coordinación que pretende la Junta Directiva de SENARA con la inaplicación de la matriz, mientras se consensua la nueva matriz, con técnicos del SENARA, Ministerio del Ambiente, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo.Es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación y coordinación interinstitucional ya expuesto. Por consiguiente, toda modificación a tal matriz, incluso para adecuar su aplicación en otro cantón, requiere de un nuevo estudio conjunto entre tales entidades y la corporación municipal del caso; mientras eso no se dé, se tiene que aplicar la matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos diseñada con motivo de la protección del recurso hídrico en el cantón Poás. Por otro lado la competencia para emitir criterios técnicos relativos al manejo del agua, es una competencia concurrente quew tiene asignada el SENARA- Pero para que esta se convierta en política atinente al tema, debe ser ejercida en el contexto de una relación de necesaria coordinación institucional. La emisión de una política pública al respecto, debe desarrollarse de la mano con el MINAE, dada la rectoría que le atañe en el área de ambiente, así como en las de energía, mares y ordenamiento territorial, Ministerio que junto con las instituciones que lo conforman, deberá hacer uso de los criterios técnicos emitidos por el SENARA y de cualesquiera otros elementos necesarios para la toma de decisiones en las áreas propias de su competencia.Estima que por ende, la ausencia de la debida coordinación interinstitucional del SENARA con el MINAE, INVU, municipalidades y con las demás instituciones que conforman el Sector de Ordenamiento Territorial, constituye un elemento capaz de viciar de nulidad cualquier actuación, esto al estar desatendiendo dicha condición. Que con lo expuesto queda evidenciado que el SENARA asumió competencias propias de otras instituciones, dado que el contenido de la matriz, va más allá de las potestades públicas que le fueron encomendadas por Ley, esto al querer determinar si un proyecto es viable o no desde un punto de vista ambiental. Que una regulación como la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, al tratarse de un acto administrativo complejo, debió ser el producto de procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, por lo que se procedió a la suspensión referida.Estima que con lo indicado puede observarse que la Junta Directiva del SENARA no está actuando antojadizamente. Por otra parte, agrega que en cuanto al Derecho a la participación ciudadana y el derecho de información no se viola con el acuerdo de Junta Directiva recurrido, ya que una vez que las instituciones públicas tengan un resultado técnico de la matriz, deberá necesariamente compartirse y publicarse para observaciones previo a su aprobación. En razón de lo indicado, solicita se declare sin lugar el presente recuro de amparo en todos sus extremos.

6 .- Mediante escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 09:46 horas del 19 de setiembre de 2018, Margarita Fernández Lamas, cédula de identidad N° 104021384; Carlos Morales Morales, cédula de identidad N° 402200891, Sandra Sánchez Fernández, Rodrigo Sánchez Fernández, cédula de identidad N°108650206, Eliécer Sánchez Araya, cédula de identidad N° 202610249, Jorge Miranda Osorio, cédula de identidad N°301020406; Marta Fallas Piedra, cédula de identidad N° 104230956; y Freddy Mejías Pérez, cédula de identidad N° 4-02250398, presentan escrito en condición de coadyuvantes activos y solicitan se declare con lugar el recurso.

7Mediante escrito agregado al expediente digital a las 10:51:13 horas del 20 de setiembre de 2018, RODOLFO CASTRO CHAVARRÍA en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
8Mediante escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 10:51 horas de 20 de setiembre de 2018, RANDALL MURILLO ASTÚA, en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
9Mediante escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 17:05 horas del 21 de setiembre de 2018, JOSÉ FRANCISCO ALFARO CARVAJAL, agrega que se están ventilando aspectos que ponen en peligro el recurso hídrico no sólo en su perjuicio sino de todos los costarricenses, lo que conllevará a que se esté violentando derechos como la vida, la salud, y el ambiente sano y ecológicamente equilibrado, además de estarse quebrantando el derecho de participación y los principios en materia ambiental, de no regresión, progresividad, por lo cual solicita que como medida cautelar se le ordene a la Gerencia, Junta Directiva y a la Dirección de Investigaciones y Gestión Hídrica del SENARA seguir aplicando, en todo el país durante el conocimiento de este amparo, la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” aprobada por Acuerdo N°5497 de la Junta Directiva del SENARA publicado el Alcance No. 245, del Diario Oficial La Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017. Agrega que en tanto ya iniciaron las reuniones de la comisión que tiene como fin llevar a cabo una nueva matriz, se ordene a la Gerencia y Junta Directiva del SENARA que esa comisión no realice nuevas reuniones en espera del resultado de éste amparo.
10Mediante escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 16:04 horas de 4 de octubre de 2018, JOHNNY FRANCISCO ARAYA, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del Cantón Central de San José, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
11Mediante escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 06:29 horas de 15 de noviembre de 2018, JOSÉ FRANCISCO ALFARO CARVAJAL, reitera su solicitud de medida cautelar.
12En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya García; y,

Considerando:

I. OBJETO DEL RECURSO

El recurrente asegura que el acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA), publicado en el diario oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018, suspende la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos –aprobada por acuerdo No. 5497 de la misma Junta Directiva-, sin sustituir ese criterio por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental. Señaló que la autoridad recurrida nunca le comunicó el acuerdo No. 5677, pese a que el 2 de julio de 2018, pidió se le tuviera como parte interesada. Considera que la situación descrita vulnera no solo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad, no regresión de la protección ambiental y el precautorio, sino también el derecho de participación ciudadana en asuntos ambientales, el derecho de acceso a la información y los derechos a la vida y a salud.

II. SOBRE LAS COADYUVANCIAS PRESENTADAS

En los autos obran diversas solicitudes de coadyuvancia activa, agregadas al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales a las 09:46 horas del 19 de setiembre de 2018, de las 10:51:13 y 10:51:16 horas, ambos de 20 de setiembre de 2018, de las 17:05 horas del 21 de setiembre de 2018 y de las 14:46 horas de 4 de octubre de 2018, mediante las cuales Margarita Fernández Lamas, Carlos Morales Morales, Sandra Sánchez Fernández, Rodrigo Sánchez Fernández, Eliécer Sánchez Araya, Jorge Miranda Osorio, Marta Fallas Piedra, y Freddy Mejías Pérez, todos vecinos del Cantón de Heredia, solicitan se les incluya como coadyuvantes activos. Así como Rodolfo Castro Chavarría, en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, Randall Murillo Astúa en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción y Johnny Francisco Araya en su condición de Alcalde de la Municipalidad del Cantón Central de San José, solicitan la coadyuvancia pasiva en el presente recurso. Sobre lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se admiten los pedimentos formulados y se tiene a los gestionantes respectivamente, como coadyuvantes activos y pasivos.

III. HECHOS PROBADOS

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a)Desde el 2011, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: A) sesiones de trabajo: i) el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, MIVAH, INVU, MEIC, Federación de Municipalidades de Heredia y San Pablo –sesión de urbanismo-, ii) el 6 de agosto de 2013, con la participación del SENARA, INVU, ICT, SETENA y MEIC –sesión de planes reguladores-, iii) el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, SINAC, Dirección de Aguas y AyA –sesión de recursos naturales- y, iv) el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del SENARA, Ministerio de Salud, AyA y SETENA –sesión de impacto de proyectos-. B) Foros: i) el 1 de octubre de 2014, se realizó el Foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Mtriz de Protección de Acuíferos, con la asistencia del MEIC, ICT, AyA, INVU, SINAC, SETENA, MIVAH, Ministerio de Salud, MINAE y MAG. C) Publicación de la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: i) en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 2015 y, en un periódico de publicación nacional La Nación, el 2 de marzo de 2015.
D)Talleres de Presentación: 19 de octubre de 2015 con el sector urbanístico, 22 de octubre de 2015 con el sector industrial y, 2 de noviembre de 2015, con el sector agropecuario, en los cuales, se solicitó la presentación de observaciones y comentarios. E) Nuevas sesiones de trabajo: i) 28 de marzo a 8 de junio de 2017, con cada uno los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo, b) Sector Industrial y Comercial –sustancias tóxicas-, c) Sector Agropecuario. Todo lo anterior, motivó comentarios y anotaciones de diversos actores –Municipalidades de Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barba, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades, MEIC, Ministerio de Salud, AyA, INVU, Ministro y Dirección de Aguas del MINAE y SETENA, RECOPE, ICT, MIVAH, Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura, Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCERVERDE, Federación Ambiental YARCA, Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga- que fueron analizados y se incluyeron aquellos que se consideraron técnicamente procedentes (véanse al respecto los informes y la documentación allegada al expediente).
b)Mediante Sesión Ordinaria del 30 de agosto de 2017, la Junta Directiva de SENARA, aprobó el acuerdo N° 5497 por medio del cual, se presentó y recomendó la aprobación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. Publicada el 12 de octubre de 2017, en el Diario Oficial La Gaceta N° 193 (Véanse al respecto los informes y la documentación allegada al expediente).
c)Mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, el Consejo Sectorial Ambiental le solicitó a la Junta Directiva de SENARA “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)”, hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (véanse al respecto el informe rendido por el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y la documentación allegada al expediente).
d)El 21 de febrero de 2018, por oficio N° DM-103-2018, el Ministro de Ambiente y Energía planteó ante la Presidencia de la República un proceso de conflicto de competencias contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, a efecto de que se determinara su invasión de competencias y se estableciera, entre otras peticiones, la obligatoriedad de publicar una nueva matriz y su respectivo procedimiento de aplicación, con especial atención a las observaciones que hubieran remitido los diferentes grupos de la sociedad civil durante el proceso de creación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos (véanse al respecto los informes y la documentación allegada al expediente).
e)Mediante resolución DP-R-005-2018, de las 16:20 horas del 21 de febrero de 2018, la Presidencia de la República de Costa Rica, confiere audiencia al SENARA sobre el conflicto de competencias referido (Según informe de las autoridades recurridas y documentación allegada al expediente).
f)El 22 de febrero de 2018, estando en ejecución y en plena vigencia la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, el SENARA fue notificado del planteamiento del referido conflicto de competencias del MINAE contra SENARA (Según informe de las autoridades recurridas y documentación allegada al expediente).
g)El 21 de febrero de 2018, por resolución DP-R-005-2018, la Presidencia de la República de Costa Rica, confiere audiencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, al Ministerio de Ambiente, Agricultura y Ganadería, así como al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, sobre el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía. Finalmente, en esa misma resolución, ordenó la suspensión de manera provisional y hasta la resolución del conflicto de competencias, la vigencia de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”; y, mantuvo la vigencia de la Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón de Poás, para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y, para el resto de los cantones, se usara como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo, según lo dispuesto en la Sentencia N° 2012-9982 de la Sala Constitucional. Resolución notificada al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento el 22 de febrero de 2018 (Según informe de las autoridades recurridas y documentación allegada al expediente).
h)Mediante resolución N° DP-R-013-2018 de las 15 horas del 23 de abril de 2018, la Presidencia de la República de Costa Rica resolvió el conflicto de competencias indicando:

“Se acogen los argumentos presentados por el MINAE, a través del Ministro de Ambiente y Energía en su calidad de rector del sector ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial y se declara que la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” fue emitida invadiendo competencias de la SETENA, el INVU, el SFE, las Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente, el manejo de recurso hídrico, el control de agroquímicos y el ordenamiento territorial. Por ende, una regulación como esta, por sus características de acto administrativo complejo, debió ser el producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral.” (Según informe de las autoridades recurridas y documentación allegada al expediente).

i)El 2 de julio de 2018, el recurrente pidió a la Junta Directiva del SENARA lo siguiente: “(…) ASUNTO: SOLICITUD PARA QUE SE NOS TENGA COMO PARTE INTERESADA EN CUALQUIER PROCESO QUE PRETENDA AFECTAR LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENERICA (sic) DE PROTECCION (sic) DE ACUIFEROS (sic) (…) Por este medio hacemos SOLICITUD EXPRESA a esa Junta Directiva, para que se me tenga como PARTE INTERESADA, en cualquier procedimiento administrativo o resolución que vaya a emitir esa Junta Directiva y que afecte la aplicación plena y la eficacia de la MATRIZ GENERICA (sic) DE PROTECCION (sic) DE ACUIFEROS (sic) que fue aprobada por la Junta Directiva de SENARA (…) Por lo anterior, y por tener derechos e intereses legítimos que resultarían lesionados ante una eventual desaplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos, reitero mi solicitud de que se me TENGA COMO PARTE INTERESADA (sic), en cualquier procedimiento tendiente a desaplicar, anular y en cualquier otra forma afectar la aplicación plena de dicha matriz genérica (…)” (ver la prueba aportada por el recurrente, agregada al expediente digital).
j)Mediante sesión Ordinaria No. 739-18 del 30 de julio de 2018, la Junta Directiva del SENARA, aprobó por unanimidad el Acuerdo N° 5677, por medio del cual dispuso suspender la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, por un plazo de seis meses y, además nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos y, mientras tanto, se ordenó la vigencia de la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás y, su Guía de Aplicación, para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, y para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por SENARA, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo.

Además, se indicó que durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores o los reglamentos del INVU sobre planificación urbana para definir densidad y área de cobertura. Acuerdo publicado en la Gaceta Número 153 del 23 de agosto del 2018 (Según informe de las autoridades recurridas y documentación allegada al expediente).

k)El 11 de setiembre de 2018, se notificó a las autoridades del SENARA el auto inicial del recurso de amparo (ver las actas agregadas al expediente digital).
l)Mediante el oficio SENARA-JD- SA-182-2018 de 11 de setiembre de 2018, Jessica Solano Pérez, en su condición de Secretaria de Actas del SENARA, puso en conocimiento del recurrente José Francisco Alfaro, la transcripción del acuerdo N°5677, adoptado en la sesión Ordinaria N° 739-18 del 30 de julio del 2018 de la Junta Directiva de SENARA (Según informe del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento)

IV. HECHO INDEMOSTRADO

Se estima indemostrado el siguiente hecho, de relevancia para esta resolución: ÚNICO.- Que se hubiera notificado al tutelado, efectivamente, el oficio No. SENARA – JD – 182 – 2018 de 11 de setiembre de 2018.

V.SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS DE 30 DE AGOSTO DE 2017 Y LA ACUSADA VILACIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Al respecto, esta Sala Constitucional en la sentencia No. 2018 – 20357 de las 10:30 horas de 7 de diciembre de 2018, dispuso:

“(…) II.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente asegura que el acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, publicado en el diario oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018, suspende la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos –aprobada por acuerdo N° 5497 de la misma Junta Directiva-, sin sustituir ese criterio por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental. Considera que la situación descrita vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, además, los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad, no regresión de la protección ambiental y el precautorio (…)

VI. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS DE 30 DE AGOSTO DE 2017

En este caso, se tiene por acreditado que desde el 2011, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: A) sesiones de trabajo : i) el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Federación de Municipalidades de Heredia y San Pablo –sesión de urbanismo-, ii) el 6 de agosto de 2013, con la participación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Turismo, Secretaria Técnica Nacional Ambiental y Ministerio de Economía, Industria y Comercio –sesión de planes reguladores-, iii) el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Sistema Nacional de Área de Conservación, Dirección de Aguas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados –sesión de recursos naturales- y, iv) el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos y Secretaria Técnica Nacional Ambiental –sesión de impacto de proyectos-.

B)Foros: i) el 1 de octubre de 2014, se realizó el Foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, con la asistencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Sistema Nacional de Área de Conservación, Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio del Ambiente y Energía y Ministerio de Agricultura y Ganadería. C) Publicación de la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: i) en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 2015 y, en un periódico de publicación nacional La Nación, el 2 de marzo de 2015. D) Talleres de Presentación: 19 de octubre de 2015 con el sector urbanístico, 22 de octubre de 2015 con el sector industrial y, 2 de noviembre de 2015, con el sector agropecuario, en los cuales, se solicitó la presentación de observaciones y comentarios.
E)Nuevas sesiones de trabajo : i) 28 de marzo a 8 de junio de 2017, con cada uno los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo, b) Sector Industrial y Comercial –sustancias tóxicas-, c) Sector Agropecuario. Todo lo anterior, motivó comentarios y anotaciones de diversos actores –Municipalidades de Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barba, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministro y Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía y Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Refinadora Costarricense de Petróleo, Instituto Costarricense de Turismo, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura, Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCERVERDE, Federación Ambiental YARCA, Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga- que fueron analizados y se incluyeron aquellos que se consideraron técnicamente procedentes.

Ahora bien, luego de ese proceso, el 30 de agosto de 2017, por Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se aprobó el acuerdo N° 5497, por medio del cual, se presentó y recomendó la aprobación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos y, el 12 de octubre del 2017, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta N° 193.

No obstante, ante la publicación oficial de la Matriz en cuestión, según informa bajo juramento el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se generaron dudas y conflictos en cuanto a la aplicación de la misma y, además, de una posible invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

Sin embargo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pasó por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “( ) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”. Adicionalmente, explica que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, también pasó por alto la suspensión de la aplicación de la misma, ordenada por la Presidencia de la República por resolución DP-R-005-2018 de las 16:20 horas de 21 de febrero de 2018, con ocasión a un Conflicto de Competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía en su contra. Proceso, en el que luego de conferir audiencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, al Ministerio de Ambiente, Agricultura y Ganadería, así como al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, sobre el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió por resolución de las 15:00 horas de 23 de abril de 2018, N° DP-R-013-2018, acoger el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, en el sentido de que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos fue dictada invadiendo competencias de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Fitosanitario del Estado, las Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente, el manejo de recurso hídrico, el control de agroquímicos y el ordenamiento territorial.

Ante el escenario descrito, según afirma el referido Presidente de la Junta Directiva, el 30 de julio de 2018, por Sesión Ordinaria N° 739-18 la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, aprobó por unanimidad el acuerdo N° 5677, por medio del cual, dispuso suspender la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses y, además, nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la matriz en cuestión.

VII. SOBRE LA ACUSADA VIOLACIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO

En este caso, el recurrente se muestra inconforme con la decisión tomada en la Sesión Ordinaria N° 739-18 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -acuerdo N° 5677-, por medio de la cual, se suspendió la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses –que rigen desde su publicación el 23 de agosto de 2018-, ya que a su juicio, al no sustituirse la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental, se vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Al respecto, considera esta Sala necesario recalcar, que efectivamente el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, son derechos humanos fundamentales y, en reiteradas ocasiones, se ha situado al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional. Sin embargo, en el desarrollo de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, claramente se ha dicho que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, entre otros.

Adicionalmente, también tienen su cuota de responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial (véase en ese sentido la Sentencia N° 2012-8892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012).

En este caso, contrario a lo afirmado por el recurrente, en primer lugar, conviene aclarar que no nos encontramos ante el supuesto de haber sustituido una Matriz General más garantista de la protección del ambiente por una menos garantista, sino que precisamente ante las alertas detectadas por otros actores involucrados en el desarrollo de la función Estatal de protección al ambiente, se decidió provisionalmente su suspensión, en los siguientes términos:

“1. Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta, la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en el Alcance N° 245 de La Gaceta 193 del 12 de octubre del 2017 hasta tanto se cuente con una Matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, conformando una comisión coordinada por SENARA e integrada además por un representante de las siguientes organizaciones e instituciones: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Ministerio de Salud (MS), Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC), Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Unión Nacional de Gobiernos Locales, Cámara de la Construcción, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, con el fin de hacer un estudio profundo para preparar un instrumento viable, basado en criterios técnicos y científicos, que permita un verdadero desarrollo sostenible.

Para esta revisión, las instituciones mencionadas deberán analizar detalladamente todas aquellas observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil a efectos de evitar que la Matriz o su procedimiento de aplicación, paralicen la actividad productiva y/o aumente significativamente los costos de la obtención de permisos ambientales para la construcción.

2. En el proceso de revisión, las instituciones deberán tomar en cuenta que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación, deberán ser explícitas en reconocer que las competencias para la emisión de regulaciones urbanísticas (uso del suelo, densidad, cobertura, entre otras) es competencia de las Municipalidades y subsidiariamente del INVU. Adicionalmente, se deberá velar porque que la Matriz y su procedimiento de aplicación no vayan más allá de la normativa existente en cuanto a niveles permisibles de contaminantes en el agua efluente de los proyectos de acuerdo a las normas del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados y el Ministerio de Salud.

3. Una vez realizada la revisión de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en octubre del 2017 y la elaboración de su respectivo procedimiento de aplicación, ambos productos deberán ser consultados previo a su aprobación y publicación oficial con las instituciones públicas involucradas en los procesos de permisos administrativos y construcción de obra pública así como con los sectores privados, productivos y sociales con el fin de que el Administrado tenga claro la aplicación de la matriz y cuáles proyectos deberán contar con los estudios hidrogeológicos allí indicados.

4. Debido a que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación se traducen en un trámite que deberán de realizar los administrados para contar con permisos a nivel ambiental, una vez que se cuenten con ambos productos consensuados a nivel interinstitucional, SENARA deberá cumplir con lo establecido en la Ley de Protección al Ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos y su Reglamento, en relación con la Evaluación Costo - Beneficio ante la Dirección de Mejora Regulatoria del MEIC.

5. La propuesta final para la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” deberá permitir a los proponentes de obras y proyectos utilizar tecnologías innovadoras para lograr los requerimientos regulatorios de todos los aspectos contenidos en la Matriz.

6. En el tanto se cumpla con todos los puntos anteriores para efectos de viabilidades ambientales y trámites en general, queda vigente la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás” y su Guía de Aplicación para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, y para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por SENARA, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo según lo dispuesto en la sentencia 09982-2012 de la Sala Constitucional.

En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del INVU sobre planificación” urbana para definir densidad y área de cobertura. Publíquese este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO UNÁNIME Y FIRME”.

Considera esta Sala, que contrario a lo afirmado por el recurrente, la suspensión provisional de los efectos de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se rige por el principio precautorio, y en todo caso tampoco riñe con los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad y no regresión de la protección ambiental. Por el contrario, más bien se pretende evitar que su vigencia pueda incidir negativamente en la protección ambiente.

Nótese, por ejemplo, que según informa el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, asegura que el recurso hídrico no puede separarse del concepto de ambiente. Además, que la matriz está basada en el estudio de recarga potencial de los acuíferos de Colima y Barva, sin que pueda extrapolarse a otras zonas geográficas del país por las diferencias en la topografía, precipitación, escorrentía, evapotranspiración real, cantidad y caudal de los riesgos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivos, entre otros. Explica, que dado que se encontraron fallas técnicas en la meteorología utilizada, su sistema de implementación, su participación institucional, así como, en cuanto a temas de fondo en cuanto al orden de competencias, antinomias, lagunas jurídicas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico y, además, ante el riesgo de que su uso, tal y como está estructurada, genera una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y actividades productivas a nivel nacional.

Incluso, en los argumentos planteados por los coadyuvantes, se observan otros posibles riesgos al ambiente, entre ellos, los expuestos por la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, en el sentido de que la metodología genérica no considera dentro de su análisis la existencia infraestructura de servicios (agua potable, sistemas de transporte, telecomunicaciones, entre otros) que pueden hacer que una zona sea sujeta a densificación para mover movilidad y disminución de gases de efecto invernadero. Dada esta situación, no se estaría potenciando las cualidades de una determinada zona y se estaría subutilizando la misma. Desconociendo la densificación del territorio mediante el crecimiento vertical, tendencia mundial para atender la creciente demanda de vivienda, promoviendo la expansión urbana plana descontrolada –posición que también comparten el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Municipalidad de San José, entre otros coadyuvantes-.

Adicionalmente, en opinión de esa Secretaría Técnica, los estudios hidrogeológicos requeridos por la Matriz, contradicen la legislación vigente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y son ambiguos en determinar la amenaza de toxicidad de las actividades, que podrían obstaculizar el desarrollo de la actividad industrial, comercial y agropecuaria. Lo que contravendría la responsabilidad social que tiene el Estado y sus instituciones, respeto a promover el desarrollo y progreso humano del país.

Ante el escenario descrito, resulta razonable que se emplace a los entes públicos que puedan aportar elementos técnicos adicionales, para evitar cualquier riesgo detectado por esos otros actores, en aras de proteger el ambiente de focos contaminantes y, además, en aras de que la matriz que finalmente se designe como general, sea producto de la decisión multisectorial y que esté respaldada por razonamientos técnicos y científicos que garanticen una real protección del ambiente.

Ahora bien, en segundo lugar, ante la suspensión en cuestión, estima esta Sala que tampoco se deja desprotegido el recurso hídrico, ya que precisamente la decisión tomada por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, deja vigente la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás y su Guía de Aplicación, para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –un total de treinta y un municipios de la Gran Área Metropolitana, actualmente mapas hidrogeológicos aprobados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -. Matriz, que fue el resultado de la labor conjunta de la Municipalidad de Poás con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones –hoy Ministerio de Ambiente y Energía-, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto.

Además, para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se dispuso que se utilizara como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo. Todo lo anterior, según lo dispuesto en la Sentencia 2012-9982 de esta Sala, antes citada. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizan las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, por ejemplo, se prevé la aplicación de un estudio Hidrogeológico Ambiental en las Evaluaciones de Impacto Ambiental, en aquellos proyectos consignados en el Decreto Ejecutivo N° 3271-MINAE de noviembre de 2005. Además, según Decreto Ejecutivo N° 32967 –MINAE de mayo de 2006, los planes reguladores o cualquier otra planificación de uso de suelo que se haga en el país, están sujetos a la elaboración de un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica, que debe ser considerado en la zonificación ambiental.

En conclusión, considera esta Sala, que a la fecha, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no ha incurrido en alguna violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que procede la desestimación de este recurso, como en efecto se dispone (…)”.

Al no existir en el sub lite razones que lleven a esta Sala a modificar el criterio vertido, se impone desestimar este extremo del recurso, tal y como también se hizo en la sentencia No. 2018-21329 de las 09:20 horas de 21 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de amparo No. 18- 014144-0007-CO.

VI. SOBRE LAS INFRACCIONES AL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LOS PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES

El recurrente aduce que la autoridad recurrida violentó además el principio de participación ciudadana, al no comunicar de previo sobre la suspensión de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” –aprobada por acuerdo N° 5497 de la misma Junta Directiva-, ni posibilitar la participación del sector ambiental privado en las discusiones. Sin embargo, sobre el particular es preciso indicar que este Tribunal, estimó en la sentencia No. 2014 - 6773 de las 11:41 horas de 16 de mayo de 2014, que la sede natural para vigilar el cumplimiento del principio de participación ciudadana es la justicia ordinaria y no la jurisdicción constitucional. En la referida resolución, se consideró lo siguiente:

“IV.- BAJO UNA MEJOR PONDERACIÓN. DISCUSIÓN DE LEGALIDAD. Al modificar el artículo 9 de la Constitución Política, el órgano constituyente reformador quiso dar positividad al Principio de Participación y así acercar a los administrados al proceso de toma de decisiones estatales, como parte de lo que la doctrina llama “mecanismos de corrección” de la democracia representativa. Así, el Constituyente reformador dejó los medios, alcance y oportunidad de la participación ciudadana a la normativa infra-constitucional, salvo en casos excepcionales. En ese sentido, la sede natural para vigilar su cumplimiento, es la justicia ordinaria y no la jurisdicción constitucional. Por esa razón, son ajenas y lejanas a la competencia de este Tribunal, las cuestiones que se plantean en el caso concreto, a saber, el mecanismo alternativo ordenado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental –a raíz de la violencia y la situación de intimidación generada en las audiencias de 9 de noviembre de 2013 y 25 de enero de 2014– a fin de garantizar la fase de comentarios de los interesados y réplicas del desarrollador en el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto de una nueva Terminal de Contenedores en Moín, a nombre de APM Terminals Moín S.A En el caso específico, precisamente el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente, no define si esa participación es a viva voz, por escrito o de qué manera se satisface la exigencia de la participación, lo cual requiere ser analizado en un proceso que permita la amplitud de prueba y contradictorio que, desde nuestro punto de vista, no encuadra en el amparo como proceso rápido, sencillo, sumario y especial de protección de derechos humanos fundamentales.

Le corresponde entonces, al control de legalidad y no a este Tribunal Constitucional, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisas), por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se ajustan o no, al ordenamiento jurídico infra constitucional. Por las razones indicadas, estimamos que el tema planteado está lejos de las competencias específicas, que la Sala Constitucional está llamada a proteger, sin que ello signifique que no merezca análisis en la jurisdicción ordinaria o de mera legalidad contenciosa administrativa, conforme al artículo 49 constitucional.” A partir de lo expuesto, no le corresponde a este Tribunal determinar, tal y como lo pretende el recurrente, si en el caso particular debió realizarse algún tipo de consulta sobre la suspensión de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, así como tampoco le compete a esta Sala verificar cuál es el mecanismo que deben utilizar las autoridades recurridas, para garantizar de forma óptima la participación ciudadana.

De este modo y, conforme con el precedente de cita, no le corresponde a este Tribunal Constitucional determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisas) por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, en el caso concreto se ajustan o no al ordenamiento jurídico infra constitucional, todo lo cual, deberá ser cuestionado por el recurrente en las vías de legalidad ordinaria respectivas. En razón de lo expuesto, procede la desestimatoria el presente extremo, como en efecto se hace.

VII. SOBRE LA LESIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA

El recurrente aseguró que el 2 de julio de 2018, pidió a la Junta Directiva del SENARA lo siguiente: “(…) ASUNTO: SOLICITUD PARA QUE SE NOS TENGA COMO PARTE INTERESADA EN CUALQUIER PROCESO QUE PRETENDA AFECTAR LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENERICA (sic) DE PROTECCION (sic) DE ACUIFEROS (sic) (…) Por este medio hacemos SOLICITUD EXPRESA a esa Junta Directiva, para que se me tenga como PARTE INTERESADA, en cualquier procedimiento administrativo o resolución que vaya a emitir esa Junta Directiva y que afecte la aplicación plena y la eficacia de la MATRIZ GENERICA (sic) DE PROTECCION (sic) DE ACUIFEROS (sic) que fue aprobada por la Junta Directiva de SENARA (…) Por lo anterior, y por tener derechos e intereses legítimos que resultarían lesionados ante una eventual desaplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos, reitero mi solicitud de que se me TENGA COMO PARTE INTERESADA (sic), en cualquier procedimiento tendiente a desaplicar, anular y en cualquier otra forma afectar la aplicación plena de dicha matriz genérica (…)”.

El hecho que haya solicitado ser tenido como parte interesada, a juicio de este Tribunal, necesariamente conlleva la voluntad del gestionante de que se le notifiquen las resoluciones que se dictaran dentro del procedimiento. Si bien en su informe rendido bajo juramento, la Gerente General del SENARA afirmó que el oficio No. SENARA-JD- SA-182-2018 de 11 de setiembre de 2018, mediante el cual se puso en su conocimiento el acuerdo N°5677, adoptado en la sesión Ordinaria N° 739-18 del 30 de julio del 2018 de la Junta Directiva, se le comunicó al amparado vía correo electrónico, no señaló la fecha concreta y mucho menos aportó el comprobante respectivo, por lo que no se puede tener por acreditada su oportuna notificación. Llama la atención de esta Sala que el memorial se emitiera el mismo día en el cual se notificó a las autoridades recurridas, el auto inicial del recurso de amparo. Así las cosas, este extremo del recurso deviene procedente.

VIII.Voto salvado del Magistrado Rueda Leal. Vista la diferencia de criterios técnicos existente entre las partes, en cuanto a la afectación al ambiente que significó la suspensión de la matriz genérica, estimo necesario dilucidar tal cuestión mediante un criterio técnico que sirva de sustento a la decisión de este Tribunal. En ese tanto, salvo el voto y solicito prueba para mejor resolver a la Facultad de Geología de la Universidad de Costa Rica, a fin de que dicha instancia determine si la suspensión efectuada significó una afectación al ambiente.

IX.Razones diferentes del Magistrado Salazar Alvarado, sobre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Si bien, al igual que la mayoría, declaro sin lugar el recurso, lo hago con base en las siguientes razones:

La protección a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en el Ordenamiento Jurídico Costarricense, está tutelado no solo en el artículo 50, de la Constitución Política, sino también en una serie de leyes y decretos ejecutivos (reglamentos) vigentes, tales como la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995; la Ley de Biodiversidad, Ley N° 7788 de 30 de abril de 1998; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley N° 7317 de 21 de octubre de 1992; y el Decreto Ejecutivo N° 31849 de 24 de mayo de 2004, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), para citar solo algunos. Esto hace necesario, en materia ambiental, separar el control de constitucionalidad del control de legalidad. En este sentido, es criterio del suscrito, que esta Sala, por vía de amparo, solo debe conocer un asunto en que se alega violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, si la Administración no ha intervenido aún y cuando la violación a ese derecho sea manifiesta y evidente, de fácil constatación, de cierta importancia o gravedad y que afecte, de forma directa, a alguna persona o comunidad en concreto.

De lo contrario, el tema debe plantearse y discutirse en la vía de legalidad. Por ello, el simple incumplimiento de obligaciones y deberes impuestos legalmente a las diversas administraciones públicas en materia ambiental, es propio de ser conocido en la vía de legalidad -administrativa o jurisdiccional-, donde, con mucha mayor amplitud, podrán fiscalizarse los incumplimientos u omisiones que se acusen. Debe tenerse presente, que el recurso de amparo es un proceso sumario, informal, sencillo y rápido, de manera tal, que desde el momento mismo en que la Administración interviene en un asunto ambiental, en ejercicio de sus competencias, y sustancia un procedimiento, con el dictado de actos administrativos, su conocimiento resulta ajeno al ámbito de acción de esta jurisdicción especializada. Por ello, la revisión de las actuaciones administrativas llevadas a cabo en torno a un tema ambiental que requiera, para su correcta valoración, de un proceso de conocimiento pleno, solo es posible en la jurisdicción ordinaria, toda vez que el diseño del proceso de amparo es incompatible con la contrastación o revisión de criterios técnicos o jurídicos elaborados al amparo de las normas legales o reglamentarias vigentes o con la evacuación de nuevos y mayores elementos de convicción necesarios para la contrastación o revisión de los criterios que ya consten en el expediente administrativo del caso.

Lo contrario implicaría transformar el amparo en un proceso ordinario de pleno conocimiento, con lo cual se desnaturalizaría y se tornarían nugatorios los fines para los cuales ha sido diseñado, con lo cual, perdería su condición de instrumento para la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, estimo que cuando un ente u órgano público ha intervenido, en diversas formas, o ha dictado actos administrativos en relación con un asunto ambiental, su conocimiento y fiscalización corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Es, precisamente, la verificación de la existencia de esa intervención administrativa lo que determina que el asunto sea competencia de la vía legalidad. En consecuencia, este recurso debió haberse rechazado de plano, ya que su objeto es una cuestión propia de ser discutida, analizada y resuelta en la vía de legalidad. Empero, como no se hizo así, lo procedente es declararlo sin lugar, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto al fondo de la cuestión planteada por corresponderle a la jurisdicción ordinaria, en específico, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no, en sustancia, a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico de rango legal, en cuanto a la protección, tutela y conservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

IX. DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE

Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, solamente en cuanto a la falta de notificación del oficio No. SENARA – JD – SA – 182 – 2018 de 11 de setiembre de 2018. Se ordena a Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que dentro del plazo de TRES DÍAS, contado a partir de la notificación de esta sentencia, notifique al tutelado el oficio No. SENARA – JD – SA – 182 – 2018 de 11 de setiembre de 2018. Se advierte a la recurrida que, de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y ordena continuar con la tramitación del proceso, a fin de solicitar prueba para mejor resolver a la Facultad de Geología de la Universidad de Costa Rica. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes, en lo que respecta al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Notifíquese esta resolución a Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), o a quien en su lugar ocupe ese cargo, en forma personal.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jorge Araya G.

Marta Eugenia Esquivel R.

Ana María Picado B.

Hubert Fernández A.

*YA7JZYU34VI61* 1

Revisión del Documento *180140870007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del dieciocho de enero de dos mil diecinueve .

Recurso de amparo interpuesto por JOSÉ FRANCISCO ALFARO CARVAJAL, cédula de identidad número 01-0518-0468, contra el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).

Resultando:

1Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 07:42 horas de 6 de setiembre de 2018, el recurrente interpuso recurso de amparo contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y manifiesta que en el año 1995, se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025, cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por falta de acceso a este recurso, por lo que existe el deber ineludible del Estado de preservar para las generaciones futuras, unas condiciones de disponibilidad y calidad al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible). Por ello, señala que las necesidades del presente, deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972).Agrega que la principal fuente de abastecimiento de agua en Costa Rica, la constituyen las aguas subterráneas, las cuales se ven amenazadas principalmente por: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada, sobre las áreas de recarga. Refiere que ello genera lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, ante la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura; y c) la impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. Indica que las medidas para evitar la contaminación de los acuíferos, deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad, sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes.Al respecto la Sala Constitucional se ha referido indicando que “La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada”.(Resolución No. 1923-2004). Señala que en el año 2006, SENARA junto con instituciones como la Municipalidad de Poás, el Ministerio de Ambiente, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Salud, entre otras, crearon la “Matriz de Uso del Suelo Según La Vulnerabilidad A La Contaminación de Acuíferos Para La Protección Del Recurso Hídrico”, como instrumento para proteger y conservar la calidad y cantidad del agua para consumo humano. Asegurando así, derechos fundamentales como la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obligación estratégica de cualquier Estado. Aclara que la creación de la Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico, si bien es el resultado de lo ordenado por esta Sala en el voto 2004-001923, al resolver un recurso de amparo, por una urbanización que se estaba llevando a cabo en el cantón de Poás, se puede extraer del mismo, que existe la obligación de las instituciones estatales que tienen dentro de su competencias la protección del recurso hídrico, de tomar las medidas necesarias a nivel nacional, para garantizar la protección de los mantos acuíferos.Al respecto refiere que este Tribunal Constitucional señaló: “Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes”. Continúa manifestando, que las acciones que lleven a cabo las instituciones estatales relacionadas con la gestión y protección del recurso hídrico, no deberían estar divorciadas del conocimiento científico o técnico. Agrega que así, implícitamente lo ha reconocido esta Sala, al señalar el papel preponderante del SENARA, cuando indica: “La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” (Resolución Nº 2012-08892, expediente N° 09-011327-0007-CO).Señala que la obligación que tiene SENARA de elaborar herramientas de protección del recurso hídrico, ha sido reforzada por esta Sala al señalar que el “SENARA ha sido de los únicos entes y órganos públicos recurridos en el presente proceso que ha cumplido, casi totalmente, a cabalidad con sus competencias, sin embargo se identifican las siguientes omisiones: “La elaboración y confección por parte de este ente público –en asocio con otros órganos o entes- de la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos existentes en el Cantón de Poás, los cuales constituyen una herramienta de primer orden, junto con el trazado de los perímetros de protección, para la conservación de los mantos acuíferos y sus recurso.”.“ (Resolución No.: 1923-2004, Expediente 03-000468-0007-CO) Acota que la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos que tiene obligación de elaborar el SENARA, de conformidad con lo señalado por esta Sala, se plasman en acciones como las siguientes: “1- Elaboración de los estudios hidrogeológicos, de manera que se cuente con la información técnica suficiente para describir el modelo hidrogeológico conceptual, siendo esto el conocimiento de los mecanismos de recarga y descarga y las características hidrogeológicos del sistema acuífero. 2- A partir del modelo hidrogeológico conceptual, elaborar los mapas de vulnerabilidad a la contaminación, con el fin de determinar si en determinada zona donde se llevará a cabo un proyecto constructivo, las condiciones hidrogeológicas permiten la ejecución del proyecto sin que este provoque un riesgo a la calidad de las aguas subterráneas. 3- Una vez elaborado los mapas de vulnerabilidad y aplicando procedimientos aceptados en el mundo, como es la metodología denominada GOD, se requiere definir los requisitos que los diferentes proyectos productivos y de acuerdo con el grado de vulnerabilidad, deben cumplir para evitar la contaminación de las aguas subterráneas, para lo que se utilizara el marco legal existente, reglamentos aplicados y criterios técnicos.Por su parte, señala que la responsabilidad del SENARA de realizar las investigaciones en materia del recurso hídrico subterráneo y dictar medidas de protección, no se puede desvincular de la obligación de dictar regulaciones al uso del suelo, relacionadas con la densidad poblacional y cobertura del suelo, lo cual se hace por medio de herramientas, como pueden ser las matrices de protección del recurso hídrico, que establecen restricciones para diferentes actividades productivas, con el objeto de no impactar negativamente el agua de consumo humano. Que con el fin de cumplir lo dispuesto en el voto No. 2004-001923 de esta Sala, el SENARA llevó a cabo la cartografía de vulnerabilidad de los acuíferos, para el caso del cantón de Poás con la consiguiente elaboración de la Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, conocida como la Matriz de Poás, donde se definen los requisitos –limitaciones- que deben cumplir los proyectos constructivos y productivos, para así mitigar la afectación negativa de las aguas subterráneas.Si bien, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico” se creó para el cantón de Poás, su uso se extendió para todo el país y así fue comunicado, tanto por la Jefatura del Área de Aguas Subterráneas (ASUB), actualmente Dirección de Investigación y Gestión Hídrica (DIGH), como por la misma Gerencia y Junta Directiva, ello mediante diversos pronunciamientos a instituciones y particulares, entre ellos a esta Sala. Dado que lo que se toma en cuenta para su aplicación, son las características hidrogeológicas de cada zona, para aplicar las condiciones o limitaciones que deben considerar los desarrolladores para garantizar que los proyectos que se lleven a cabo, no impacten negativamente las fuentes de aguas subterráneas. Que en concordancia con lo anterior, por medio del acuerdo número 3416 de 5 de junio de 2007, la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, dispuso recomendar a las municipalidades del área de influencia relativo al estudio "Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barba, Valle Central, Costa Rica", que elaboraran los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, de modo que la planificación urbana considerase la protección de los recursos hídricos, remitiendo junto con el acuerdo, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos Para la Protección del Recurso Hídrico”.Señalándose, que forma parte integral del acuerdo, la cual contiene los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, con el fin de que sirvan de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo. Manifiesta que esta Sala en su oportunidad, se refirió al sustento técnico que fundamenta el poder aplicar a nivel de todo el país, la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos”, al señalar lo siguiente: “Por tal razón, en concordancia con el criterio técnico del Director del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica, esta Sala advierte que las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona pero no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero”.Resolución Nº 2012-08892, expediente NO: 09-011327-0007-CO). Señala que la protección del recurso hídrico, como recurso primordial para asegurar derechos esenciales, reconocidos en nuestra Carta Magna e instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país, como la vida, la salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ha sido reconocida por el legislador de la República. Tanto es así, que en el artículo 15 de la Ley de Creación del SENARA, se declararon de interés público las acciones que tome el Estado, con el fin de asegurar la protección y el uso racional de las aguas, por lo que no se pueden tomar medidas que menoscaban o disminuyan el régimen de protección del recurso hídrico existente. Manifiesta que del año 2013 al 2017, se lleva a cabo por parte del SENARA, con la participación de consultores internacionales, de funcionarios del MINAE, AYA, la Dirección de Aguas, SETENA, de la Universidad de Costa Rica, las municipalidades, ONGs ambientalistas, la Cámara de la Construcción, la Federación de Municipalidades de Heredia, etc., varios talleres para un análisis o valoración profunda, de las experiencias aprendidas de la aplicación de la “Matriz de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico”, conocida como la Matriz de Poás, concluyéndose en la necesidad de actualizarla.Así, por ello se elaboró una nueva propuesta de matriz, por parte de la Dirección de Gestión y Recurso Hídrico del SENARA, donde no sólo se consideraría la vulnerabilidad hidrogeológica, como lo hacía la Matriz de Poás, si no también otras variables, como la recarga acuífera y la amenaza por contaminación del recurso hídrico, además de recomendar la implementación de tecnologías que mitiguen el impacto negativo que pueda llegar a sufrir el agua subterránea. La nueva matriz se le denominó “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, y se publicó en el Diario Oficial La Gaceta en octubre de 2017, entrando en vigencia a partir de esa fecha. Agrega que en sesión ordinaria No. 739-18 de 30 de julio de 2018, la Junta Directiva en una decisión meramente política y no técnica, aprobó por unanimidad el Acuerdo N° 5677, por medio del cual se suspendió la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, por un plazo de seis meses y hasta tanto se prepare una matriz revisada y actualizada.Reclama, que este acuerdo se tomó sin consultar a la oficina técnica del SENARA, como es la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica (DIGH), a quien le corresponde planear, dirigir, coordinar, articular, organizar, controlar, ejecutar y evaluar los proyectos de control, preservación e investigación de los recursos hídricos, sobre todo subterráneos. Asegura que la Junta Directiva, al no contar con el criterio técnico de la DIGH sobre la conveniencia de suspender la Matriz Genérica, se está arrogando competencias, no sólo que no le corresponden de conformidad con la Ley de Creación del SENARA y las regulaciones internas de la organización de esa misma institución, sino que está atentando contra el recurso hídrico de todos los costarricenses, al tomar medidas que disminuyen el nivel de protección del recurso hídrico, violentando por tanto, derechos fundamentales como la vida, la salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.Agrega que en tanto se cumple la revisión de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos o la elaboración de una nueva matriz, la Junta Directiva del SENARA, igualmente en una decisión sin sustento jurídico y técnico, por medio del Acuerdo No. 5677 ya citado, acordó volver a poner en vigencia la Matriz de Poás, pero solo para algunos cantones, quedando la mayoría del territorio del país, sin matriz de protección de acuíferos. Añade que se debe tener en cuenta, que la Matriz de Poás, como se mencionó líneas arriba, fue desplazada por la Matriz Genérica, la cual es más avanzada técnicamente y es más protectora del recurso hídrico, en tanto no sólo toma en cuenta aspectos de vulnerabilidad, como hace la de Poás, sino que considera la variable de recarga y de riesgo, recomendando además la utilización de tecnologías para mitigar posibles afectaciones del agua subterránea. Por lo cual –asegura-, se puede concluir que la decisión de la Junta Directiva de aplicar una matriz superada técnicamente y dejar a la mayoría de cantones sin Matriz alguna, se ha incurrido en una regresividad ambiental al disminuir la protección de uno de los principales recursos que con le cuentan los seres humanos, para la vida y la salud, como es el agua.Manifiesta que esta Sala en el voto 2012-08892, se refirió a la inconstitucionalidad en que incurría la Junta Directiva, al decretar unilateralmente la inaplicación de las matrices de protección, al señalar: “Es decir, no es constitucionalmente admisible la inaplicación de una matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, “por decisión unilateral ni de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas, toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible” …En virtud de lo expuesto, sin detrimento de las jerarquías propias del órgano, la inaplicación -sin fundamentación técnica- del criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos elaborado para el cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el principio indubio pro natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, viene a significar una evidente vulneración al orden constitucional.” Que junto con la decisión de ordenar la desaplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos -Acuerdo No. 5677-, la Junta Directiva también exhortó, a que la nueva matriz que surgirá del proceso de revisión de la Matriz Genérica, no podría emitir recomendaciones en cuanto a regulaciones urbanísticas de uso del suelo, densidades y coberturas entre otras, ya que esas eran competencias, según la Junta Directiva accionada, de las municipalidades y subsidiariamente del INVU, violentando con esta decisión, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.Indica que además de estar violentándose con el Acuerdo No. 5677 aquí impugnado, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado –ya reiterado-, se está violentando el derecho de participación, en tanto la comisión que se conformó estaría integrada por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Salud, Ministerio de Ambiente y Energía, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Unión Nacional de Gobiernos Locales, Cámara de la Construcción, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, dejando por fuera, al sector ambiental privado, sea a las ONGs y a los ciudadanos preocupados por el ambiente. Que el 2 de julio de 2018, casi un mes antes de que se aprobara el Acuerdo No. 5677 -que acordó desaplicar la Matriz Genérica-, solicitó por escrito a la Junta Directiva del SENARA, se le considerara como parte interesada en cualquier procedimiento administrativo o resolución a futuro que fueran a emitirse y que afectara la aplicación plena y la eficacia de la Matriz genérica de protección de acuíferos.Lo anterior, para así poder ejercer su derecho de participación en el proceso que lleva a la desaplicación de la Matriz. Reclama que dicha solicitud fue ignorada por parte de la Junta Directiva, dado que nunca se le comunicó el acuerdo No. 5677, por lo que se le estaría violentando el derecho de información y participación. Reitera, que con Acuerdo No. 5677, la Junta Directiva del SENARA, está violentando principios y derechos fundamentales tutelados en la Constitución Política y en la normativa internacional de derechos humanos vigente en nuestro país como: el derecho de participación en asuntos ambientales, el derecho de información, y los derechos a la vida, salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, además de los principios de no regresión y progresividad en temas ambientales, el derecho a la Salud y la vida. Alega que se está incumpliendo el principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza, el cual insta a utilizar las mejores técnicas disponibles, para reducir al mínimo los daños ambientales, así como el Principio 17 de la Declaración de Río, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que deriva en la obligación de que los actos administrativos relacionadas con temas ambientales, deben acreditar mediante estudios técnicos y científicos.Reclama que la comisión que conformó la Junta Directiva de SENARA, para preparar una nueva matriz, no tiene dentro de sus integrantes participación del sector ambiental privado, por lo que ese sector no tendrán la oportunidad de que se le tome en cuenta en el proceso de revisión de la Matriz Genérica, que llevará a la elaboración de una nueva matriz, violentándose por tanto el principio 10 de la Convención de Río que tutela el principio de participación ciudadana, como se indicó. Agrega, que en cuanto al principio de progresividad en materia ambiental, implícitamente recogidos por los artículos 50, 74 y 89 de la Constitución Política, por el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otra normativa, se debe considerar que se debe procurar una mejora continua en las condiciones existentes, por lo que cualquier acuerdo que no mejore las condiciones existentes de protección ambiental, como sucede con el acuerdo No. 5677, al contrario es regresivo, se estaría violentando la progresividad en materia ambiental.Solicita el recurrente como medida cautelar se suspendan los efectos de Acuerdo 5677, y por tanto se ordene a SENARA seguir aplicando en todo el país durante el conocimiento de este amparo, la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” aprobada por Acuerdo N°5497 de la Junta Directiva del SENARA publicado el Alcance No. 245, del Diario Oficial La Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017. Solicita se anule el Acuerdo de la Junta Directiva No. 5677 y por tanto se deje vigente la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, aprobada por Acuerdo N°5497 de la Junta Directiva del SENARA, publicado el Alcance No. 245, del Diario Oficial La Gaceta No. 193 del 12 de octubre de 2017, y se condene a los recurridos al pago de costas, daños y perjuicios.
2Por resolución de la Presidencia de esta Sala de las 10:29 horas de 7 de setiembre de 2018, se le concedió audiencia al Secretario Técnico, al Presidente de la Junta Directiva y al Director de Investigación y Gestión Hídrica, todos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), sobre los hechos alegados por el recurrente.
3Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 14:43 horas de 14 de setiembre de 2018, informa bajo juramento PATRICIA QUIRÓS QUIRÓS, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) que el 12 de octubre del 2017 en el Alcance No. 245 del Diario Oficial La Gaceta, se publicó la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, que es un instrumento técnico elaborado a través de un proceso participativo de muchas instituciones y sectores involucrados, a lo largo de más de 5 años. Dicha matriz se ha venido aplicando en todo el país, a partir de la citada fecha de publicación. Señala que la denominada “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” contó con la aprobación de la Junta Directiva de SENARA, según acuerdo número 5497, previa recomendación técnica recibida por dicho cuerpo colegiado, mediante oficio No. SENARA-DIGH-099-2017 de 30 de agosto de 2017.Indica que en 22 de febrero de 2018, estando en ejecución y en plena vigencia la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, el SENARA fue notificado del planteamiento de un conflicto de competencias, incoado por parte del MINAE contra SENARA, en el cual dicho Ministerio, cuestionó la competencia de SENARA para aprobar matrices de protección de acuíferos. Ante ello, la Presidencia de la República dio audiencia al SENARA, mediante oficio DP-R-005-2018 de las 16:20 horas de 21 de febrero de 2018. Comenta que por oficio SENARA-GG-0276-2018 de 21 de marzo de 2018, la Gerencia de SENARA se pronunció sobre el conflicto de competencias, reafirmando que lo actuado por el SENARA había estado dentro de sus competencias, la cuales, define su ley constitutiva en cuanto a las acciones de protección y vigilancia de los recursos hídricos. Afirma, que en cuanto a la aprobación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”, la competencia ya fue ejercida y el acto se encuentra en fase de ejecución, por lo que solicitó se declarara sin lugar el conflicto de competencias.Precisa que mediante resolución DP-R-013-2018 de 23 de abril de 2018, la Presidencia de la República resolvió el conflicto de competencias, señalando que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” emitida por SENARA, había invadido competencias de SETENA, el INVU, el SFE, municipalidades y demás entes involucrados, en los temas de protección al medio ambiente, manejo de recursos hídricos, control de agroquímicos y el ordenamiento territorial. Por ello afirmó, que una regulación como esa, por sus características de acto administrativo complejo, debió ser producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral. Acusa que mediante oficio SENARA-GG-0392-2018 de fecha 15 de mayo de 2018, la Gerencia General de SENARA remitió al conocimiento de Junta Directiva, la resolución presidencial DP-R-013-2018 de 23 de abril de 2018, así como el oficio SENARA-DIGH-0059-2018, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, en la cual se indicó que conocida la resolución presidencial, se continuaría aplicando la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, por cuanto en la resolución presidencial sobre el conflicto de competencias, no había ningún pronunciamiento sobre la eventual desaplicación de la matriz que ya estaba aprobada y que existía todo un respaldo documental, que comprueba que la misma había sido emitida bajo un amplio proceso de coordinación y participación de todos los sectores involucrados.Señala que con la situación del cambio de gobierno, la última sesión de la Junta Directiva de la administración anterior, se dio de manera ordinaria el 2 de mayo y la extraordinaria el 24 de mayo y como punto único de agenda, se conoció el nombramiento por un mes de la Gerente General hasta el 30 de junio, por lo que el tema relacionado con la Matriz de Vulnerabilidad, no fue conocido en esa sesión -acta de la sesión extraordinaria N° 397-18-. Agrega que en la Sesión Ordinaria de Junta Directiva de SENARA N° 739-18 de 30 de julio de 2018, en el orden del día, en el punto 3.7, relativo a los asuntos de Gerencia, se incluyó como punto de agenda el oficio N° SENARA-GG-0392-2018, conteniendo la resolución presidencial y el oficio N° SENARA-DIGH-0059-2018 referente a la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y en el punto 7 de correspondencia, las notas para resolver una serie de solicitudes recibidas vía correo electrónico, referentes a la esa Matriz, dentro de los cuales se incluyó la nota enviada por el aquí recurrente, señor José Francisco Alfaro Carvajal, y en la cual solicitaba se le tuviera como parte interesada, en cualquier asunto relacionado con el tema.Señala que en esa sesión de Junta Directiva de SENARA del 30 de julio del 2018, dicho cuerpo colegiado, tomó los acuerdos 5676, en el cual da por recibida la Resolución Presidencial No. DP-R-013-2018 de fecha 23 de abril del 2018, y el acuerdo 5677 en el cual dispone suspender por un plazo de seis meses la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, y nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la matriz. En el acta correspondiente a dicha sesión, acta N° 1139-2018, la cual está aprobada y firmada, se incluyen los comentarios realizados por esa Gerencia, sobre la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos”. Además menciona que por oficio SENARA-JD-SA-138-2018 recibido por esa Gerencia el 01 de agosto de 2018, se transcribe el acuerdo N°5677, con lo cual se procedió a realizar el trámite correspondiente, para su publicación en la Gaceta.Refiere que el acuerdo N°5677 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta N°153 del 23 de agosto de 2018. Finalmente agrega en lo que se refiere a la respuesta de la nota enviada por el aquí recurrente José Francisco Alfaro, que la Junta Directiva de SENARA, le remitió vía correo electrónico la respuesta mediante nota SENARA-JD- SA-182-2018.
4Por escrito agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales de esta Sala a las 16:39 horas de 14 de setiembre de 2018, informa bajo juramento ROBERTO RAMÍREZ CHAVARRÍA, en su condición de Director de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA, que respecto de la vulnerabilidad y susceptibilidad de las aguas subterráneas, los recursos hídricos son fundamentales para la vida y la salud de la población, por lo cual su protección y vigilancia, resultan esenciales para garantizar a las actuales y futuras generaciones, un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El agua además, es un factor esencial para la producción de alimentos, la industria, el turismo, la preservación del medio ambiente, y en general está presente en muchísimas actividades humanas, en razón de lo cual se generan amenazas que ponen o pueden poner en riesgo la calidad o cantidad de este recurso natural.La protección del recurso hídrico, se debe dar en dos grandes áreas: Evitar la contaminación (vulnerabilidad) y proteger la recarga (susceptibilidad); para asegurar que no se rompa el balance entre la cantidad que se recarga y la cantidad que se extrae. Entre las principales amenazas que existen hoy en día en nuestro país y que generan un riesgo para gran calidad de los recursos hídricos, se tiene el desarrollo desordenado o no planificado, de actividades sin considerar la variable de protección hídrica en la agropecuaria, industria, desarrollo inmobiliario, almacenamiento y distribución de hidrocarburos u otras sustancias químicas, manejo de desechos sólidos, la sobre explotación en zonas costeras, el vertido de aguas contaminadas a los ríos y cuerpos de agua y en manejo inadecuado o ausencia de tratamiento de aguas negras y aguas residuales, entre otros. Por su parte en lo que a recarga acuífera se refiere, entre las principales actividades que generan un riesgo, para la cantidad de los recursos hídricos, cita la sobre explotación acuífera, la impermeabilizaclón de los suelos por actividades urbanísticas, industriales o comerciales, la deforestación, y cambio de uso de suelos en zonas de recarga acuífera, entre otros.Todo lo anterior hace necesario, en protección del ambiente y de la vida y la salud de las personas, que el Estado y sus instituciones cumplan debidamente su función de proteger y usar de una manera sostenible, los recursos hídricos en beneficio de las actuales y futuras generaciones. Por lo anterior, es fundamental que las decisiones administrativas que se tomen en relación con el uso de los suelos; y la protección de los recursos hídricos, se haga siempre sobre una base técnica-científica, que involucre los temas de investigación, manejo, desarrollo de políticas, procedimientos y herramientas técnicas necesarias para una adecuada gestión hídrica. Manifiesta que el SENARA, es una institución que durante varias décadas ha llevado a cabo investigaciones técnicas hidrogeológicas, sobre la situación de los acuíferos en el país, y ello ha permitido comprobar que se han venido dando una degradación en la calidad y cantidad de los mismos (contaminación y afectación a la recarga), lo que hace necesario acciones del Estado más estrictas, que garanticen la más efectiva protección de los recursos hídricos. Para citar solo algunos ejemplos cita los siguientes:

El caso del acuífero El Cairo-Milano, en el cual por el uso inadecuado de agroquímicos, se contaminaron las nacientes que abastecían las comunidades.

Caso de Estación Expendedora de Combustible en las inmediaciones de CENADA-Barreal de Heredia, en la cual se contaminó con hidrocarburos el pozo de abastecimiento de agua potable.

a)Urbanismo: Sesión de trabajo realizada el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, MIVAH, INVU, MEIC, Federación de Municipalidades de Heredia y Municipalidad de San Pablo.
b)Planes reguladores: Sesión de trabajo realizada el 6 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, INVU. ICT, SETENA, MEIC.
c)Recursos Naturales: Sesión de trabajo realizada el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, SINAC, Dirección de Aguas y AyA.
d)Impacto de provectos: Sesión de trabajo realizada el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios de SENARA, Ministerio de Salud, AyA y SETENA.