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Res. 20349-2018 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 07/12/2018
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Revisión del Documento *180084040007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del siete de diciembre de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 18-008404-0007-CO, interpuesto por BIENVENIDO CRUZ CASTRO, cédula de identidad 0202560877, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.
Resultando:
Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez; y,
Considerando:
I.Objeto del Recurso. El recurrente alega que, debido a la falta de información que se presenta en relación con un proyecto del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el acueducto Maleku, presentó una solicitud de información mediante la dirección electrónica [email protected] suministrada por los boletines informativos de la institución. No obstante, a la fecha de presentación del recurso de amparo, no ha recibido respuesta alguna a su gestión. Además, considera que el proyecto en desarrollo, resulta violatorio del Convenio 169 de la OIT por omitir procesos de consulta en la instalación de medidores, la cloración y el procedimiento de consulta establecido en su artículo 6.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque los recurridos hayan omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
Reitera que en el expediente el memorando PRE-J-SD-2016-0890 con fecha del 30-03-2016 del Licenciado Maikol Chavarría de la Dirección Jurídica de Sistemas Comunales, se indica que los procesos de pre-consulta y consulta se ajustan a los parámetros establecido por el articulo 6 incisos 1.a) y 2) del convenio 169 de la OIT otorgándole de esta manera la viabilidad legal al proyecto. (Véase informe de ley, así como los folios 62 a 1 del expediente administrativo aportado como prueba para mejor resolver); k) Por oficio DE-168-201 del 17 de mayo de 2018 suscrito por Msc. Clementino Villanueva Zúñiga, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, dirigido a la Presidente Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, señaló –entre otras cosas- sobre la reunión del 28 de abril en la comunidad de Palenque Margarita que: que la convocatoria la realizó al pueblo lo realizó la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Guatuso (ADI MALEKU), papel de convocatoria pegados en comunidades, escuelas, sitios de concurrencia de personas, que se ve con buenos ojos la convocatoria masiva a la comunidad a todos los sectores y segmentos, no solo a los afiliados de la Asociación de Desarrollo, y dio como resultado que participaron personas no afiliadas.
En cuanto al desarrollo de la actividad, se contó con agenda del día, con amplia participación, las autoridad del AyA, sus informes y la conducción de la actividad estuvo en manos de la Asociación de Desarrollo como gobierno local. “Pudimos constatar también la designación de un traductor indígena para la actividad, misma que fue sometido a la asamblea para su aprobación con votación unánime, …” En cuanto a las decisiones tomadas en dicha asamblea: … las decisiones y acuerdos tomados en dicha asamblea es potestad exclusiva de la comunidad bajo los principios de autonomía y autodeterminación como derecho fundamental de la comunidad Maleku, en tanto decisiones de administración del acueducto bajo ASADA en ese momento, establecimiento de un Comité de Aguas, la elecciones de sus miembros dentro de otros, … En cuanto a la participación exclusiva de indígenas en esta asamblea: Esta representación confirma que efectivamente la participación exclusiva de solo indígenas es concordante con nuestro ordenamiento jurídico vigente, dado que son asuntos de control, propiedad y pertenencia de la comunidad Maleku según la ley Indígena número 6172, así se verifica en su articulado 3 con relación a la propiedad exclusiva para las comunidades indígenas, esto por supuesto no implica cuartar derecho alguno de los no indígenas en cuanto a la garantía de servicio de agua como servicio público (prueba para mejor proveer recibida el 12 de noviembre en el recurso de amparo); l) El amparado realizó una consulta mediante correo electrónico el 23 de noviembre de 2017, y que su gestión fue atendida de manera personal por la funcionaria Leslie Campos, quien se desplazó hasta la zona para atender las inquietudes del aquí accionante y otros vecinos, y se informó al recurrente que el plan era informar bien a la comunidad a través de reuniones y talleres, y que a partir de eso que la ADI y el pueblo haciendo uso de su derecho a la autodeterminación, el cual el AyA se ha manifestado respetuoso de los convenios y leyes que amparan este derecho, tendrían la responsabilidad de decidir sobre la puesta en operación de medidores, sistema de cloración y tarifas. (Véase informe de ley).
IV.Sobre el derecho de petición.- Sobre la omisión de respuesta señalada por el recurrente, este Tribunal Constitucional considera que lleva razón en su alegato, ya que si bien la autoridad recurrida manifiesta que el 24 de noviembre de 2017, la Gestora Social del Instituto recurrido se reunió en la casa de habitación del amparado, donde se atendió la solicitud planteada, dándose por satisfecho con la información verbal brindada y que se apersonó al lugar para atender la información solicitada por medio del correo [email protected], en ese sentido se debe recordar que si el administrado realiza una gestión por escrito, como efectivamente se hizo, la misma debe ser respondida de la misma forma, conforme lo ha dispuesto este tribunal en reiterada jurisprudencia. Por lo que se debe estimar el recurso en cuanto a ese extremo.
V.Sobre la Pre-consulta y la Consulta.- De previo a resolver sobre este punto, es importante señalar la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto estableció la representatividad de las Asociaciones de Desarrollo Indígenas, y sus implicaciones para procesos como el que nos ocupa. De este modo, es importante traer a colación la siguiente sentencia No. 2017-014522:
“También, este Tribunal indicó que tales consultas deben desarrollarse, en principio, a través de las asociaciones de desarrollo integral correspondientes, ya que ellas son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, por lo que, en el estado vigente del ordenamiento, califican como instituciones representativas de los habitantes de las reservas. Lo anterior fue confirmado luego en el pronunciamiento Nº 2002-2623 de las 14:41 horas del 13 de marzo de 2002, donde se consignó:
“Esta Sala tiene claro que tal y como lo señala el accionante, el Reglamento establece que para el ejercicio de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley Indígena (artículo 2) -básicamente derechos y deberes relacionados con la administración de la reserva – las comunidades indígenas adoptarán la organización de una Asociación de Desarrollo Comunal, a la que, sin embargo, no los obliga a pertenecer. En efecto, el hecho de formar parte de una comunidad indígena no obliga automáticamente a pertenecer a la Asociación de Desarrollo Comunal; los estatutos de estas asociaciones regulan las modalidades de afiliación y desafiliación, información que consta en el correspondiente Registro y puede ser consultado por la persona que desee ingresar o desafiliarse, lo que de manera alguna le impide, en el ejercicio de sus derechos fundamentales, integrarse a otra organización de su interés o ejercer, en general, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país.
El Reglamento a la Ley de las Asociaciones de Desarrollo Comunal refuerza lo expuesto al señalar de manera expresa que “a nadie se puede obligar a formar parte de una asociación o a no formar parte de ella y por tanto, son absolutamente nulas las cláusulas del estatuto en que se establezcan limitaciones a la libertad de asociarse o retirarse de la organización...” (art. 22). Como con acierto lo señala la Procuraduría General de la República en su informe, la negativa del indígena de incorporarse en una asociación de este tipo, no le acarrea más consecuencias que la de disminuir su participación en la adopción de las decisiones indígenas relativas a la administración de la reserva indígena, sobre la cual se ejerce una propiedad con rasgos colectivos, característico de su cultura. El ejercicio de derechos – participación en el control de la propiedad colectiva de la reserva- y obligaciones – sometimiento al control sobre los fondos públicos que se les destinen- que el Reglamento condiciona a la integración de este tipo de organización, son aquellos que provienen de la Ley Indígena, que dispuso la transmisión gratuita de tierras que pertenecieron al ITCO –bienes demaniales- a la reservas indígenas y la Sala no encuentra que el destino comunal de la tierra establecido por la Ley Indígena – no por el Reglamento- y las limitaciones que allí se establecen a este tipo de propiedad comunitaria – prohibición de transmisión del dominio o arriendo -sea desproporcionado o irrazonable, en tanto resulta viable que el Estado –al adjudicar la titularidad de los bienes a nombre de las comunidades indígenas de manera gratuita- pueda imponer ciertas condiciones para que dichas comunidades ejerzan sus derechos sobre esas tierras; ello en la medida que se trata del ejercicio legítimo de una potestad del Estado en su condición de transmitente del dominio.
Diversa sería la situación si se planteara la existencia de propiedad privada sobre estos terrenos, en cuyo caso no podría condicionarse el ejercicio de los atributos del dominio, a la integración de una Asociación de Desarrollo Comunal.
IX.Por otra parte, de la simple lectura de las disposiciones de la Ley Indígena que se han transcrito, se extrae que es la Ley –no el reglamento- es la que establece la propiedad y organización comunitarias. El párrafo segundo del numeral 2° regula esa propiedad comunitaria al indicar: “...Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley..”. En cuanto a la organización el mismo cuerpo normativo establece que “...las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las Leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría del CONAI”(el destacado no es del original). Ahora bien, es la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad ( N° 3859), la que regula las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena que se impugna, no ha hecho más que concretar el tipo de organización que responde a las bases establecidas por el legislador en la Ley Indígena que le sirve de marco, lo que además, se ajusta al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto materializa la obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que la ley les reconoce.
No debe perderse de vista que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –más que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena; adicionalmente, este tipo de estructura jurídica le permite disfrutar a este sector de la población de especiales beneficios (artículo 19 de la Ley 3859) de los que no disfrutarían con otro tipo de estructuración jurídica –verbigracia recibir servicios, donaciones, subvenciones, y transferencias anuales de dinero, tanto del Estado como de sus instituciones-, lo que conlleva, desde luego, el control ordinario de esos recursos públicos.”
En tales términos, este Tribunal definió que no resultaba inconstitucional la representación que ostentan las asociaciones de desarrollo indígenas, especialmente cuando se trata de la administración de las reservas indígenas. Por consiguiente, en virtud de su vocación representativa de determinada comunidad indígena, dichas asociaciones deben ser consultadas por el Estado, cuando alguna decisión administrativa o legislativa pudiera afectar a las personas indígenas que representan. Ahora bien, según ha determinado la propia Organización Internacional del Trabajo al referirse a los lineamientos generales que deben observarse al realizar la consulta prevista en el Convenio Nº 169, los Estados deben prever procedimientos apropiados y de buena fe, que garanticen una consulta real y oportuna, en la que los interesados tengan oportunidad de influir, de modo efectivo, en la decisión por adoptarse, esto en el marco de un ambiente de diálogo y participación plena; de manera que con ello se verifique el derecho de los pueblos indígenas a participar de manera informada, previa y libre en los referidos procedimientos de consulta con el propósito de que los mismos sean una vía efectiva para resguardar los derechos de los indígenas (ver sentencia Nº 2012-18147 de las 11:00 horas del 14 de diciembre de 2012).” En el caso que nos ocupa, es posible determinar del expediente administrativo que el proceso de mejoramiento del acueducto nace de la propia comunidad representada por la Asociación de Desarrollo Integral Reserva Indígena de Guatuso, el cual era calificado como deficiente; de la información que consta en el propio expediente es posible determinar que el AyA efectivamente se mantuvo en acompañamiento a lo largo del proceso, pero que el mismo estuvo a cargo de la Asociación de Desarrollo Integral.
Un informe independiente, preparado por la CONAI el 16 de mayo de 2018, alude al carácter autónomo y de autodeterminación del proceso de consulta que se hizo al pueblo Maléku. En él se destaca que quienes participaron en los procesos de pre-consulta y consulta fueron el pueblo indígena asociado y no asociado a la ADI Reserva Indígena de Guatuso, lo que evidencia que en efecto la convocatoria surtió los efectos importantes de incorporar a todas las visiones posibles que asintieron con asistir. La Sala no puede avocarse a determinar todas las condiciones en las que se llevaron esos procesos, toda vez que, no es posible determinar, al menos en este proceso sumario, una afectación individual al proceso participativo que se exige con las mayorías. De principio, debemos partir de que tanto en la pre-consulta como la consulta, con el auspicio de la Asociación de Desarrollo Integral, es donde los interesados deciden cuestiones que atañen al pueblo indígena que se manifiestan por mayoría, de forma democrática, y con los acuerdos tomados, respaldaron las acciones propuestas a las gestiones realizadas en las instancias administrativas.
Del expediente administrativo se pueden observar las listas de asistencia con el nombre y firma de 70 personas indígenas para la pre-consulta y 114 personas indígenas asistentes en la consulta, así como las personas que desempeñaron la responsabilidad de traducir a la lengua Malekus, que es el otro aspecto relevante, es decir, que el traductor fue aceptado en votación por mayoría, Además, al momento de explicar el proyecto y obtener los acuerdos, se cuenta con tres notas emitidas el 09-11-13, el 11-11-13 y el 24-03-13, donde el tutelado en calidad de presidente y el señor Eliecer Velas en calidad de secretario, emiten constancia que el AyA cumplió con los estándares internacionales establecidos en el convenio 169 OIT y en la Ley Indígena. Así mismo, en el artículo 2 del acta de la consulta se mencionan los componentes que se cumplieron para que la asamblea se desarrollara: a) Contratación de transporte de Tongibe a Margarita y del Sol a Margarita; b) Refrigerio; C) Traductor señor Nago Elizondo Elizondo; d) Rótulos que se pusieron con anterioridad y se invitó con una nota para cada familia; y e) Que si había personas que no habían estado en la pre-consulta se les iba a volver a explicar.
Reitera que en el expediente el memorando PRE-J-SD-2016-0890 con fecha del 30-03-2016 del Licenciado Maikol Chavarría de la Dirección Jurídica de Sistemas Comunales, se indica que los procesos de pre-consulta y consulta se ajustan a los parámetros establecido por el articulo 6 incisos 1.a) y 2) del convenio 169 de la OIT otorgándole de esta manera la viabilidad legal al proyecto. En ese sentido, se tiene por acreditado que la autoridad recurrida realizó la pre-consulta y consulta a la comunidad indígena en cuestión, sobre el proyecto que se está desarrollando en esa comunidad. En este sentido, nace de la Asociación de Desarrollo Integral que es la que tiene la representatividad de la reserva indígena, que incorporó en el proceso de decisión a todos los interesados (afiliados y no afiliados), como se indicó supra. Por lo anterior, el recurso de amparo debe declararse sin lugar en cuanto a estos extremos.
VI.Sobre el resurgimiento de puntos y acuerdos.- En cuanto al desacuerdo a la cloración de aguas y colocación de medidores y otros ha sido abordado por las autoridades, existe prueba también en el expediente administrativo, así como el informe de la CONAI, en ese sentido, en el que hubo un tratamiento explicito de algunos de estos temas en la pre-consulta y que se haría explicaciones a quienes así lo requirieran posteriormente. El determinar si ha habido fallas en ello, es un asunto que escapa a la naturaleza sumaria del recurso de amparo, y no se puede afirmar que haya una afectación grave a los derechos de obtener consentimiento libre, previo e informado, toda vez que, fueron aspectos tocados en la reunión de pre-consulta, los temas técnicos, los hidrómetros o medidores y las tarifas, que son necesarios para que haya un servicio público óptimo de abastecimiento de agua, y además, indispensables para que se cumpla con las normas técnicas de sanidad.
A folio 63 del expediente se lee: “Articulo #10. Se procedió un espacio para que el representante Alonso Montiel del AyA explique sobre los procesos, técnicos, hidrómetros y tarifas el cual fue muy amplio”(sic). En este sentido, se aprecia la actitud positiva de las autoridades y de la Asociación de Desarrollo Integral de llevar en sus reuniones un proceso informativo, incluso en el informe de la autoridad así como del expediente administrativo, se evidencia que ya avanzado el proyecto, se intentan nuevas maneras de buscar nuevos insumos y actividades que proporcionen información de los beneficiarios de estos aspectos técnicos. Pero más aún, se hace constar en las actas que en la consulta se repite la explicación técnica, así como la información sobre las tarifas. En este sentido, se observa del acta la distribución de la votación realizada en la consulta, en las cuales se observan los votos a favor y en contra.
En estos supuestos, para la Sala es importante que no se ha abandonado a su suerte a las personas que han quedado rezagadas en el proceso informativo, por el contrario, hay un proceso que recoge a aquellas minorías que por una u otra razón quedaron sin oportunidad de entender la importancia de los esfuerzos que las mayorías acordaron, tal y como se está realizando, sin desproteger a las mayorías a favor de la realización del proyecto de mejoramiento del acueducto del lugar.
Con ese fin informativo para esas minorías, se ha informado que los temas de la instalación de medidores y cloración del agua, fueron conversados en las reuniones comunales (con la participación ADI Maleku, ASADA y comunidad) en las fechas 19 de enero y 24 de febrero 2018, haciendo hincapié en la preocupación de la población hacia estos cambios, además, en la reunión de 24 de febrero se acordó realizar un plan de información y comunicación para cada uno de estos temas, que permita la sensibilización y el entendimiento de los beneficiados del acueducto. Aunado a lo anterior, para el desarrollo del tema de medidores, se inició las gestiones de información, comunicación e instalación, desde finales de febrero y para ello, se han realizado varias actividades para su abordaje, entre las que señala:”1. Elaboración de material divulgativo para desarrollo de talleres de información y comunicación. 2.
Desarrollo de talleres de información y comunicación sobre la importancia de la puesta de los medidores, durante el mes de marzo y abril en los tres palenques. 3. Levantamiento de solicitud de cambio de medidores. 4. Acompañamiento social en la instalación de medidores”. Por otra parte, en relación con el tema de la cloración, se tiene programado una vez que finalice la gestión de la información e instalación de los medidores, se inicie el abordaje de información y comunicación del proceso de cloración, además, la gestora social del proyecto, ha estado en un proceso de búsqueda de material informativo en otras instancias del AyA y, dado la sensibilidad del tema, ha realizado reuniones con el personal de las oficinas del Ministerio de Salud, para coordinar la participación en talleres y charlas sobre el tema, que permita lograr la aceptación de la comunidad. En este contexto, se tiene que el Instituto recurrido ha realizado acciones sobre el tema en cuestión, en todo caso, el proyecto de ampliación del acueducto de Maleku no ha finalizado y, según se informó la ejecución de obras está para concluir en el mes de septiembre y se contempla 2 meses más para la entrega y finiquito de obras, por lo que el proyecto finalizaría aproximadamente para noviembre del 2018. Por lo expuesto, el recurso debe desestimarse en estos extremos.
VII.En relación con la administración del acueducto, en la asamblea comunitaria de 28 de abril de 2018, convocada y liderada por la ADI Maleku, se toma la decisión de eliminar la figura de la ASADA y conformar un Comité Auxiliar de Agua, dada la insatisfacción comunal y del gobierno local, de la gestión administrativa y financiera realizada por la Junta Directiva de la ASADA. En este sentido, se trata de acuerdos que conservan la administración en manos de los beneficiarios, todos ellos pobladores de la reserva indígena de Guatuso.
VIII.Se ordenó como prueba para mejor resolver, el determinar y obtener de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, algunos insumos que pudieran aportar al amparo para resolver sobre el alegado incumplimiento de las obligaciones internacionales derivados del Convenio 169 de la OIT. A pesar de lo anterior, no se presentó ningún escrito ni produjo ningún otro resultado positivo, sin embargo, con el fin de resolver el presente asunto de conformidad con los mejores intereses de todas las partes, se ordenó una segunda prueba para mejor proveer por resolución de las once horas y veintitrés minutos del siete de noviembre de dos mil dieciocho, lo cual dio como resultado elementos positivos para resolver el presente asunto, tal y como quedó expuesto arriba. En este sentido, se aportó al expediente, la prueba documental que se tuvo por incorporada, no solo un informe del CONAI que expresa su opinión favorable hacia el proceso participativo del proyecto y su desenvolvimiento, sino que también el expediente administrativo de pre-consulta y consulta, entre otras cosas.
IX.Dado lo importante de mantener abierto el proceso de información, al tenerse por acreditado que el correo que utilizó el recurrente fue el dispuesto por la autoridad recurrida para que los interesados puedan realizar sus gestiones, debe tenerse por acreditado que el recurrente utilizó el medio adecuado para realizar su gestión. En este caso y en atención a la población involucrada en ese proyecto, lo recomendable es que se mantenga el medio electrónico durante un plazo prudencial, una vez concluido el proyecto, de manera que los interesados puedan tener acceso a la información y las condiciones en que se desarrolla la obra.
X.Conclusión. Corolario de las consideraciones realizadas, se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto a la omisión de respuesta de la gestión que presentó el recurrente el 23 de noviembre de 2017, en los demás extremos se declara sin lugar el recurso.
Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso de amparo. Se ordena a Manuel Salas Pereira, en calidad de gerente general del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quien ejerza ese cargo, coordinar y disponer en forma inmediata, todas las actuaciones que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, a fin de que al recurrente se le dé respuesta y se le entregue la información que gestionó el 23 de noviembre de 2017, en un plazo de 15 DÍAS, contados a partir de la notificación de esta sentencia. En los demás extremos se declara sin recurso. Se advierte a la autoridad recurrida, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AYA), al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a parte recurrida en forma personal.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Alicia Salas T.
Ronald Salazar Murillo Ileana Sánchez N.
*TQ0TW0479GFW61*
Revisión del Documento *180084040007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del siete de diciembre de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 18-008404-0007-CO, interpuesto por BIENVENIDO CRUZ CASTRO, cédula de identidad 0202560877, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.
Resultando:
Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez; y,
Considerando:
I.Objeto del Recurso. El recurrente alega que, debido a la falta de información que se presenta en relación con un proyecto del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el acueducto Maleku, presentó una solicitud de información mediante la dirección electrónica [email protected] suministrada por los boletines informativos de la institución. No obstante, a la fecha de presentación del recurso de amparo, no ha recibido respuesta alguna a su gestión. Además, considera que el proyecto en desarrollo, resulta violatorio del Convenio 169 de la OIT por omitir procesos de consulta en la instalación de medidores, la cloración y el procedimiento de consulta establecido en su artículo 6.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque los recurridos hayan omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
Reitera que en el expediente el memorando PRE-J-SD-2016-0890 con fecha del 30-03-2016 del Licenciado Maikol Chavarría de la Dirección Jurídica de Sistemas Comunales, se indica que los procesos de pre-consulta y consulta se ajustan a los parámetros establecido por el articulo 6 incisos 1.a) y 2) del convenio 169 de la OIT otorgándole de esta manera la viabilidad legal al proyecto. (Véase informe de ley, así como los folios 62 a 1 del expediente administrativo aportado como prueba para mejor resolver); k) Por oficio DE-168-201 del 17 de mayo de 2018 suscrito por Msc. Clementino Villanueva Zúñiga, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, dirigido a la Presidente Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, señaló –entre otras cosas- sobre la reunión del 28 de abril en la comunidad de Palenque Margarita que: que la convocatoria la realizó al pueblo lo realizó la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Guatuso (ADI MALEKU), papel de convocatoria pegados en comunidades, escuelas, sitios de concurrencia de personas, que se ve con buenos ojos la convocatoria masiva a la comunidad a todos los sectores y segmentos, no solo a los afiliados de la Asociación de Desarrollo, y dio como resultado que participaron personas no afiliadas.
En cuanto al desarrollo de la actividad, se contó con agenda del día, con amplia participación, las autoridad del AyA, sus informes y la conducción de la actividad estuvo en manos de la Asociación de Desarrollo como gobierno local. “Pudimos constatar también la designación de un traductor indígena para la actividad, misma que fue sometido a la asamblea para su aprobación con votación unánime, …” En cuanto a las decisiones tomadas en dicha asamblea: … las decisiones y acuerdos tomados en dicha asamblea es potestad exclusiva de la comunidad bajo los principios de autonomía y autodeterminación como derecho fundamental de la comunidad Maleku, en tanto decisiones de administración del acueducto bajo ASADA en ese momento, establecimiento de un Comité de Aguas, la elecciones de sus miembros dentro de otros, … En cuanto a la participación exclusiva de indígenas en esta asamblea: Esta representación confirma que efectivamente la participación exclusiva de solo indígenas es concordante con nuestro ordenamiento jurídico vigente, dado que son asuntos de control, propiedad y pertenencia de la comunidad Maleku según la ley Indígena número 6172, así se verifica en su articulado 3 con relación a la propiedad exclusiva para las comunidades indígenas, esto por supuesto no implica cuartar derecho alguno de los no indígenas en cuanto a la garantía de servicio de agua como servicio público (prueba para mejor proveer recibida el 12 de noviembre en el recurso de amparo); l) El amparado realizó una consulta mediante correo electrónico el 23 de noviembre de 2017, y que su gestión fue atendida de manera personal por la funcionaria Leslie Campos, quien se desplazó hasta la zona para atender las inquietudes del aquí accionante y otros vecinos, y se informó al recurrente que el plan era informar bien a la comunidad a través de reuniones y talleres, y que a partir de eso que la ADI y el pueblo haciendo uso de su derecho a la autodeterminación, el cual el AyA se ha manifestado respetuoso de los convenios y leyes que amparan este derecho, tendrían la responsabilidad de decidir sobre la puesta en operación de medidores, sistema de cloración y tarifas. (Véase informe de ley).
IV.Sobre el derecho de petición.- Sobre la omisión de respuesta señalada por el recurrente, este Tribunal Constitucional considera que lleva razón en su alegato, ya que si bien la autoridad recurrida manifiesta que el 24 de noviembre de 2017, la Gestora Social del Instituto recurrido se reunió en la casa de habitación del amparado, donde se atendió la solicitud planteada, dándose por satisfecho con la información verbal brindada y que se apersonó al lugar para atender la información solicitada por medio del correo [email protected], en ese sentido se debe recordar que si el administrado realiza una gestión por escrito, como efectivamente se hizo, la misma debe ser respondida de la misma forma, conforme lo ha dispuesto este tribunal en reiterada jurisprudencia. Por lo que se debe estimar el recurso en cuanto a ese extremo.
V.Sobre la Pre-consulta y la Consulta.- De previo a resolver sobre este punto, es importante señalar la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto estableció la representatividad de las Asociaciones de Desarrollo Indígenas, y sus implicaciones para procesos como el que nos ocupa. De este modo, es importante traer a colación la siguiente sentencia No. 2017-014522:
“También, este Tribunal indicó que tales consultas deben desarrollarse, en principio, a través de las asociaciones de desarrollo integral correspondientes, ya que ellas son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, por lo que, en el estado vigente del ordenamiento, califican como instituciones representativas de los habitantes de las reservas. Lo anterior fue confirmado luego en el pronunciamiento Nº 2002-2623 de las 14:41 horas del 13 de marzo de 2002, donde se consignó:
“Esta Sala tiene claro que tal y como lo señala el accionante, el Reglamento establece que para el ejercicio de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley Indígena (artículo 2) -básicamente derechos y deberes relacionados con la administración de la reserva – las comunidades indígenas adoptarán la organización de una Asociación de Desarrollo Comunal, a la que, sin embargo, no los obliga a pertenecer. En efecto, el hecho de formar parte de una comunidad indígena no obliga automáticamente a pertenecer a la Asociación de Desarrollo Comunal; los estatutos de estas asociaciones regulan las modalidades de afiliación y desafiliación, información que consta en el correspondiente Registro y puede ser consultado por la persona que desee ingresar o desafiliarse, lo que de manera alguna le impide, en el ejercicio de sus derechos fundamentales, integrarse a otra organización de su interés o ejercer, en general, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país.
El Reglamento a la Ley de las Asociaciones de Desarrollo Comunal refuerza lo expuesto al señalar de manera expresa que “a nadie se puede obligar a formar parte de una asociación o a no formar parte de ella y por tanto, son absolutamente nulas las cláusulas del estatuto en que se establezcan limitaciones a la libertad de asociarse o retirarse de la organización...” (art. 22). Como con acierto lo señala la Procuraduría General de la República en su informe, la negativa del indígena de incorporarse en una asociación de este tipo, no le acarrea más consecuencias que la de disminuir su participación en la adopción de las decisiones indígenas relativas a la administración de la reserva indígena, sobre la cual se ejerce una propiedad con rasgos colectivos, característico de su cultura. El ejercicio de derechos – participación en el control de la propiedad colectiva de la reserva- y obligaciones – sometimiento al control sobre los fondos públicos que se les destinen- que el Reglamento condiciona a la integración de este tipo de organización, son aquellos que provienen de la Ley Indígena, que dispuso la transmisión gratuita de tierras que pertenecieron al ITCO –bienes demaniales- a la reservas indígenas y la Sala no encuentra que el destino comunal de la tierra establecido por la Ley Indígena – no por el Reglamento- y las limitaciones que allí se establecen a este tipo de propiedad comunitaria – prohibición de transmisión del dominio o arriendo -sea desproporcionado o irrazonable, en tanto resulta viable que el Estado –al adjudicar la titularidad de los bienes a nombre de las comunidades indígenas de manera gratuita- pueda imponer ciertas condiciones para que dichas comunidades ejerzan sus derechos sobre esas tierras; ello en la medida que se trata del ejercicio legítimo de una potestad del Estado en su condición de transmitente del dominio.
Diversa sería la situación si se planteara la existencia de propiedad privada sobre estos terrenos, en cuyo caso no podría condicionarse el ejercicio de los atributos del dominio, a la integración de una Asociación de Desarrollo Comunal.
IX.Por otra parte, de la simple lectura de las disposiciones de la Ley Indígena que se han transcrito, se extrae que es la Ley –no el reglamento- es la que establece la propiedad y organización comunitarias. El párrafo segundo del numeral 2° regula esa propiedad comunitaria al indicar: “...Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley..”. En cuanto a la organización el mismo cuerpo normativo establece que “...las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las Leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría del CONAI”(el destacado no es del original). Ahora bien, es la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad ( N° 3859), la que regula las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena que se impugna, no ha hecho más que concretar el tipo de organización que responde a las bases establecidas por el legislador en la Ley Indígena que le sirve de marco, lo que además, se ajusta al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto materializa la obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que la ley les reconoce.
No debe perderse de vista que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –más que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena; adicionalmente, este tipo de estructura jurídica le permite disfrutar a este sector de la población de especiales beneficios (artículo 19 de la Ley 3859) de los que no disfrutarían con otro tipo de estructuración jurídica –verbigracia recibir servicios, donaciones, subvenciones, y transferencias anuales de dinero, tanto del Estado como de sus instituciones-, lo que conlleva, desde luego, el control ordinario de esos recursos públicos.”
En tales términos, este Tribunal definió que no resultaba inconstitucional la representación que ostentan las asociaciones de desarrollo indígenas, especialmente cuando se trata de la administración de las reservas indígenas. Por consiguiente, en virtud de su vocación representativa de determinada comunidad indígena, dichas asociaciones deben ser consultadas por el Estado, cuando alguna decisión administrativa o legislativa pudiera afectar a las personas indígenas que representan. Ahora bien, según ha determinado la propia Organización Internacional del Trabajo al referirse a los lineamientos generales que deben observarse al realizar la consulta prevista en el Convenio Nº 169, los Estados deben prever procedimientos apropiados y de buena fe, que garanticen una consulta real y oportuna, en la que los interesados tengan oportunidad de influir, de modo efectivo, en la decisión por adoptarse, esto en el marco de un ambiente de diálogo y participación plena; de manera que con ello se verifique el derecho de los pueblos indígenas a participar de manera informada, previa y libre en los referidos procedimientos de consulta con el propósito de que los mismos sean una vía efectiva para resguardar los derechos de los indígenas (ver sentencia Nº 2012-18147 de las 11:00 horas del 14 de diciembre de 2012).” En el caso que nos ocupa, es posible determinar del expediente administrativo que el proceso de mejoramiento del acueducto nace de la propia comunidad representada por la Asociación de Desarrollo Integral Reserva Indígena de Guatuso, el cual era calificado como deficiente; de la información que consta en el propio expediente es posible determinar que el AyA efectivamente se mantuvo en acompañamiento a lo largo del proceso, pero que el mismo estuvo a cargo de la Asociación de Desarrollo Integral.
Un informe independiente, preparado por la CONAI el 16 de mayo de 2018, alude al carácter autónomo y de autodeterminación del proceso de consulta que se hizo al pueblo Maléku. En él se destaca que quienes participaron en los procesos de pre-consulta y consulta fueron el pueblo indígena asociado y no asociado a la ADI Reserva Indígena de Guatuso, lo que evidencia que en efecto la convocatoria surtió los efectos importantes de incorporar a todas las visiones posibles que asintieron con asistir. La Sala no puede avocarse a determinar todas las condiciones en las que se llevaron esos procesos, toda vez que, no es posible determinar, al menos en este proceso sumario, una afectación individual al proceso participativo que se exige con las mayorías. De principio, debemos partir de que tanto en la pre-consulta como la consulta, con el auspicio de la Asociación de Desarrollo Integral, es donde los interesados deciden cuestiones que atañen al pueblo indígena que se manifiestan por mayoría, de forma democrática, y con los acuerdos tomados, respaldaron las acciones propuestas a las gestiones realizadas en las instancias administrativas.
Del expediente administrativo se pueden observar las listas de asistencia con el nombre y firma de 70 personas indígenas para la pre-consulta y 114 personas indígenas asistentes en la consulta, así como las personas que desempeñaron la responsabilidad de traducir a la lengua Malekus, que es el otro aspecto relevante, es decir, que el traductor fue aceptado en votación por mayoría, Además, al momento de explicar el proyecto y obtener los acuerdos, se cuenta con tres notas emitidas el 09-11-13, el 11-11-13 y el 24-03-13, donde el tutelado en calidad de presidente y el señor Eliecer Velas en calidad de secretario, emiten constancia que el AyA cumplió con los estándares internacionales establecidos en el convenio 169 OIT y en la Ley Indígena. Así mismo, en el artículo 2 del acta de la consulta se mencionan los componentes que se cumplieron para que la asamblea se desarrollara: a) Contratación de transporte de Tongibe a Margarita y del Sol a Margarita; b) Refrigerio; C) Traductor señor Nago Elizondo Elizondo; d) Rótulos que se pusieron con anterioridad y se invitó con una nota para cada familia; y e) Que si había personas que no habían estado en la pre-consulta se les iba a volver a explicar.
Reitera que en el expediente el memorando PRE-J-SD-2016-0890 con fecha del 30-03-2016 del Licenciado Maikol Chavarría de la Dirección Jurídica de Sistemas Comunales, se indica que los procesos de pre-consulta y consulta se ajustan a los parámetros establecido por el articulo 6 incisos 1.a) y 2) del convenio 169 de la OIT otorgándole de esta manera la viabilidad legal al proyecto. En ese sentido, se tiene por acreditado que la autoridad recurrida realizó la pre-consulta y consulta a la comunidad indígena en cuestión, sobre el proyecto que se está desarrollando en esa comunidad. En este sentido, nace de la Asociación de Desarrollo Integral que es la que tiene la representatividad de la reserva indígena, que incorporó en el proceso de decisión a todos los interesados (afiliados y no afiliados), como se indicó supra. Por lo anterior, el recurso de amparo debe declararse sin lugar en cuanto a estos extremos.
VI.Sobre el resurgimiento de puntos y acuerdos.- En cuanto al desacuerdo a la cloración de aguas y colocación de medidores y otros ha sido abordado por las autoridades, existe prueba también en el expediente administrativo, así como el informe de la CONAI, en ese sentido, en el que hubo un tratamiento explicito de algunos de estos temas en la pre-consulta y que se haría explicaciones a quienes así lo requirieran posteriormente. El determinar si ha habido fallas en ello, es un asunto que escapa a la naturaleza sumaria del recurso de amparo, y no se puede afirmar que haya una afectación grave a los derechos de obtener consentimiento libre, previo e informado, toda vez que, fueron aspectos tocados en la reunión de pre-consulta, los temas técnicos, los hidrómetros o medidores y las tarifas, que son necesarios para que haya un servicio público óptimo de abastecimiento de agua, y además, indispensables para que se cumpla con las normas técnicas de sanidad.
A folio 63 del expediente se lee: “Articulo #10. Se procedió un espacio para que el representante Alonso Montiel del AyA explique sobre los procesos, técnicos, hidrómetros y tarifas el cual fue muy amplio”(sic). En este sentido, se aprecia la actitud positiva de las autoridades y de la Asociación de Desarrollo Integral de llevar en sus reuniones un proceso informativo, incluso en el informe de la autoridad así como del expediente administrativo, se evidencia que ya avanzado el proyecto, se intentan nuevas maneras de buscar nuevos insumos y actividades que proporcionen información de los beneficiarios de estos aspectos técnicos. Pero más aún, se hace constar en las actas que en la consulta se repite la explicación técnica, así como la información sobre las tarifas. En este sentido, se observa del acta la distribución de la votación realizada en la consulta, en las cuales se observan los votos a favor y en contra.
En estos supuestos, para la Sala es importante que no se ha abandonado a su suerte a las personas que han quedado rezagadas en el proceso informativo, por el contrario, hay un proceso que recoge a aquellas minorías que por una u otra razón quedaron sin oportunidad de entender la importancia de los esfuerzos que las mayorías acordaron, tal y como se está realizando, sin desproteger a las mayorías a favor de la realización del proyecto de mejoramiento del acueducto del lugar.
Con ese fin informativo para esas minorías, se ha informado que los temas de la instalación de medidores y cloración del agua, fueron conversados en las reuniones comunales (con la participación ADI Maleku, ASADA y comunidad) en las fechas 19 de enero y 24 de febrero 2018, haciendo hincapié en la preocupación de la población hacia estos cambios, además, en la reunión de 24 de febrero se acordó realizar un plan de información y comunicación para cada uno de estos temas, que permita la sensibilización y el entendimiento de los beneficiados del acueducto. Aunado a lo anterior, para el desarrollo del tema de medidores, se inició las gestiones de información, comunicación e instalación, desde finales de febrero y para ello, se han realizado varias actividades para su abordaje, entre las que señala:”1. Elaboración de material divulgativo para desarrollo de talleres de información y comunicación. 2.
Desarrollo de talleres de información y comunicación sobre la importancia de la puesta de los medidores, durante el mes de marzo y abril en los tres palenques. 3. Levantamiento de solicitud de cambio de medidores. 4. Acompañamiento social en la instalación de medidores”. Por otra parte, en relación con el tema de la cloración, se tiene programado una vez que finalice la gestión de la información e instalación de los medidores, se inicie el abordaje de información y comunicación del proceso de cloración, además, la gestora social del proyecto, ha estado en un proceso de búsqueda de material informativo en otras instancias del AyA y, dado la sensibilidad del tema, ha realizado reuniones con el personal de las oficinas del Ministerio de Salud, para coordinar la participación en talleres y charlas sobre el tema, que permita lograr la aceptación de la comunidad. En este contexto, se tiene que el Instituto recurrido ha realizado acciones sobre el tema en cuestión, en todo caso, el proyecto de ampliación del acueducto de Maleku no ha finalizado y, según se informó la ejecución de obras está para concluir en el mes de septiembre y se contempla 2 meses más para la entrega y finiquito de obras, por lo que el proyecto finalizaría aproximadamente para noviembre del 2018. Por lo expuesto, el recurso debe desestimarse en estos extremos.
VII.En relación con la administración del acueducto, en la asamblea comunitaria de 28 de abril de 2018, convocada y liderada por la ADI Maleku, se toma la decisión de eliminar la figura de la ASADA y conformar un Comité Auxiliar de Agua, dada la insatisfacción comunal y del gobierno local, de la gestión administrativa y financiera realizada por la Junta Directiva de la ASADA. En este sentido, se trata de acuerdos que conservan la administración en manos de los beneficiarios, todos ellos pobladores de la reserva indígena de Guatuso.
VIII.Se ordenó como prueba para mejor resolver, el determinar y obtener de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, algunos insumos que pudieran aportar al amparo para resolver sobre el alegado incumplimiento de las obligaciones internacionales derivados del Convenio 169 de la OIT. A pesar de lo anterior, no se presentó ningún escrito ni produjo ningún otro resultado positivo, sin embargo, con el fin de resolver el presente asunto de conformidad con los mejores intereses de todas las partes, se ordenó una segunda prueba para mejor proveer por resolución de las once horas y veintitrés minutos del siete de noviembre de dos mil dieciocho, lo cual dio como resultado elementos positivos para resolver el presente asunto, tal y como quedó expuesto arriba. En este sentido, se aportó al expediente, la prueba documental que se tuvo por incorporada, no solo un informe del CONAI que expresa su opinión favorable hacia el proceso participativo del proyecto y su desenvolvimiento, sino que también el expediente administrativo de pre-consulta y consulta, entre otras cosas.
IX.Dado lo importante de mantener abierto el proceso de información, al tenerse por acreditado que el correo que utilizó el recurrente fue el dispuesto por la autoridad recurrida para que los interesados puedan realizar sus gestiones, debe tenerse por acreditado que el recurrente utilizó el medio adecuado para realizar su gestión. En este caso y en atención a la población involucrada en ese proyecto, lo recomendable es que se mantenga el medio electrónico durante un plazo prudencial, una vez concluido el proyecto, de manera que los interesados puedan tener acceso a la información y las condiciones en que se desarrolla la obra.
X.Conclusión. Corolario de las consideraciones realizadas, se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto a la omisión de respuesta de la gestión que presentó el recurrente el 23 de noviembre de 2017, en los demás extremos se declara sin lugar el recurso.
Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso de amparo. Se ordena a Manuel Salas Pereira, en calidad de gerente general del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quien ejerza ese cargo, coordinar y disponer en forma inmediata, todas las actuaciones que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, a fin de que al recurrente se le dé respuesta y se le entregue la información que gestionó el 23 de noviembre de 2017, en un plazo de 15 DÍAS, contados a partir de la notificación de esta sentencia. En los demás extremos se declara sin recurso. Se advierte a la autoridad recurrida, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AYA), al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a parte recurrida en forma personal.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Alicia Salas T.
Ronald Salazar Murillo Ileana Sánchez N.
*TQ0TW0479GFW61*
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