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Res. 10254-2017 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 30/06/2017
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*160128510007CO* Res. Nº 2017010254 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y dieciséis minutos de treinta de junio de dos mil diecisiete.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número No. 16-012851-0007-CO, interpuesto por [Nombre 001], cédula de identidad N° [Valor 001], contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (ICAA).
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas con treinta y cinco minutos del veintiuno de setiembre del dos mil dieciséis, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y manifiesta que, compró a la Constructora "El Tiguilote S. A." el terreno G-0938290-2004, cuyo plano catastrado incluía un sello del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de disponibilidad de agua propia. Indica que, durante la construcción de su vivienda, nunca se le dijo que existiera algún hecho irregular. Reseña que fue hasta junio de 2016 cuando la compañía desarrolladora le informó que había un problema con el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en torno al uso del agua del pozo AH-56, el cual provee del líquido al Residencial Doña Raquel, donde habita. Explica que, en coordinación con los vecinos del residencial, el 8 de julio se requirió por escrito a la Jefa de la Dirección de Acueducto Rural de la Región Chorotega información respecto a la posibilidad de ser integrados a la ASADA más cercana. De igual forma, el 26 de julio de 2016 solicitó al Director de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se le indicara si existía la opción de ser conectados al acueducto más cercano. Agrega que el 17 de agosto de 2016 el MINAE emitió la resolución R-347-2016-MINAE, mediante la cual se dispuso el cierre de dicho pozo a partir del 17 de octubre próximo, previniendo al ICAA asumir la competencia de prestar el servicio en el sitio. Expone que el 29 de agosto de 2016 dirigió una carta a la Municipalidad de Liberia, al Ministerio de Salud y al referido instituto, implorando una solución a su problema. Acota que la Jefa de la Dirección de Acueducto Rural de la Región Chorotega respondió su gestión, indicando que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no cuenta con capacidad técnica para dotar el servicio. Acusa que, a la fecha de interposición de este recurso, el resto de solicitudes no le han sido contestadas. Aduce que al impedírsele el acceso al agua, se lesiona el derecho a la salud de su familia y del resto de habitantes del residencial. Además, estima violentado su derecho de petición y respuesta, así como el derecho de obtener pronta resolución. Solicita se declare con lugar el recurso, se ordene la suspensión del cierre del pozo AH-56 y se prescriba a las partes recurridas asumir su responsabilidad y realizar las gestiones tendientes a suministrar el servicio de agua potable requerido.
2.- Informa bajo juramento Liany Alfaro García, en su condición de Jefe de la Oficina de Atención de Asadas de la Región Chorotega, que en el presente caso, existe una responsabilidad de la CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A., cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, siendo que, es quien vendió las propiedades sin que existiera un sistema de acueducto debidamente legalizado. Señala que el Estado está obligado por principios Constitucionales a garantizar Derechos fundamentales tendientes a garantizar la salud Pública y servicios básicos como el acueducto y alcantarillado, en el caso concreto a través del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por Ley Constitutiva y Reglamentos e indirectamente delega la función a través de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados Comunales (ASADAS); sin embargo, existen ocasiones en que no es factible por una imposibilidad material, como lo es en el caso que nos compete. Se entiende entonces que si bien existe un derecho fundamental al agua potable, que puede ser exigido a la administración correspondiente, la prestación del servicio bien puede sujetarse a que exista posibilidad material de suministro, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen a la administración a brindar el servicio de agua potable, situación que determina que la administración carece de la obligación de prestar el servicio de agua potable en caso de existir razones técnicas que lo desaconsejen o imposibiliten, debiendo informar adecuadamente al gestionante las razones por las cuales no puede atenderse su solicitud (Voto N° 2009-009936). En el caso del recurrente, existe un desarrollador que debe de responsabilizarse de realizar las obras necesarias para que el sistema de Urbanización Doña Raquel, pueda ser conectado con otro sistema. En relación con las acciones efectuadas por su representada, señala que el pasado 28 de junio, a solicitud de los vecinos del Residencial doña Raquel, tuvieron una reunión con el MINAET, el dueño del desarrollo y la ORAC (Oficina Regional de Acueductos Comunales), en donde el MINAET les menciona sobre el potencial cierre del pozo, ya que la concesión está vencida, además el pozo está siendo usado para venta de agua embotellada, de manera ilegal. Ante este riesgo y problemas con el propietario del desarrollo, los vecinos del residencial solicitaron a esa oficina ser asumidos por el sistema de acueducto más cercano, y en esta misma reunión se les indicó que el desarrollo no cumple con los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de julio llega una nota a la ORAC-CH firmada por los vecinos del residencial doña Raquel, en la cual solicitan colaboración para realizar las “diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana”, el pasado 19 de agosto, se realizó inspección técnica para determinar el sistema más cercano al Residencial doña Raquel., determinándose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016- 01964, de fecha 19 de agosto del 2016, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se remite con fecha 15 de julio del 2016 y recibida el 26 de julio a la Dirección Regional Chorotega; al respecto, se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada Departamento involucrado. En ellos se desarrollaron los siguientes temas: en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencial conocido como "Doña Raquel" al acueducto más cercano que fuera administrado por AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que AyA asumiera la administración del sistema de acueducto privado (de auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión y en tercera instancia (aunque no se solicitó formalmente), la posibilidad de que el Residencial doña Raquel fuera interconectado a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 de fecha 25 de agosto de 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Liberia detalla su posición respecto al tema en cuestión y en consideración de los aspectos legales, técnicos y científicos que deben ser valorados, como parte de sus competencias, para poder determinar la posibilidad de interconexión del sistema privado de residencial doña Raquel al acueducto de AyA más cercano, o bien, determinar a viabilidad de recibir dicho sistema y administrarlo. Con relación al tercer tema referido, consta, según información suministrada por la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que se realizó inspección en el sitio y que existió reunión con los vecinos para analizar el tema, concluyéndose que no existe una ASADA cercana de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple con los requisitos para la constitución de una ASADA, según Memorando N°UEN-GAR-2016-01611. Es de vital importancia indicar que en fecha 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brinda respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Ésta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana. Actualmente, el residencial Doña Raquel, ubicado en Liberia, Guanacaste, se abastece de agua potable por medio de un pozo, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016, la cual es de conocimiento de AyA. En dicha resolución el MINAET es claro en el hecho de que el pozo N° AH-56 fue concesionado a la empresa CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A, cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, cédula 5-0125-0494. También señala dicho Ministerio, que la concesión se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a 8 personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo se logró comprobar por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de 10 viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de 50 lotes mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. Lo expuesto anteriormente es la base sobre la cual el MINAET declara caduca la concesión a través de la resolución R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. Resulta de vital importancia hacer de conocimiento de la Sala Constitucional, el oficio PRE-2016-0855 de fecha 01 de setiembre del año en curso, suscrito por la Presidenta Ejecutiva de AyA, Yamileth Astorga Espeleta, y dirigido al Señor Ministro de Ambiente y Energía, Edgar Gutiérrez Espeleta, del cual, conviene extraer lo siguiente:
"(...) En virtud de lo expuesto, es necesario indicar que la aprobación de permisos de construcción de viviendas en el residencial Doña Raquel, sin contar con disponibilidad de agua potable, debidamente otorgada como en este caso, conlleva responsabilidad del gobierno local; pues la concesión otorgada en principio a la empresa representada por Rafael Brenes Morales para uso doméstico, nunca comprendió el hacerla extensiva para abastecimiento poblacional, cambiando el uso de manera ilegal. Situación que no resulta ajena al conocimiento de los gobiernos locales, ni del desarrollador, pues éstos conocen la tramitología que debe cumplirse en todos los casos. Y más bien continuar autorizando la construcción de nuevas viviendas, al margen de la legalidad, acarrea una importante responsabilidad para el Municipio y para el particular. Finalmente indicar, que el Instituto requiere hacer los estudios para determinar si es posible asumir dicho sistema, situación que tal y como se indicó no resulta viable realizar a la fecha, pues se desconoce en detalle la infraestructura instalada; diámetros y extensión de tuberías, especificaciones de tanque de almacenamiento, estudios de producción y calidad de agua del pozo entre otros elementos que resulta indispensable considerar para determinar si técnicamente es viable y si resulta de conveniencia institucional la recepción de dicho sistema. Adicionalmente, el desarrollador debe cumplir con los trámites existentes para aprobación de obras y detener de forma inmediata la construcción de nuevas viviendas, en salvaguarda de los derechos de terceros que pueden verse gravemente afectados".
En lo que respecta a la falta de respuestas a sus solicitudes, alegado por el recurrente, es menester señalar, que tal y como fuera explicado anteriormente en los puntos quinto y sexto de este informe, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel, esta respuesta integra tanto las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio y 29 de agosto ambas del 2016 notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA, como la de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio pasado; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (el de Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana en condiciones de asumirlos. Así las cosas, no existe omisión de respuesta por parte de la Dirección Regional Chorotega de AyA a los vecinos de Residencial doña Raquel, toda vez que por parte de este Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se emitió una única respuesta, en donde se analizaron todas las solicitudes que los vecinos realizaron al AyA a través de dos departamentos con competencias distintas, pero que no obstante, por tratarse del mismo asunto (posibilidad de abastecimiento de agua al Residencial doña Raquel), la respuesta fue emitida por la Oficina de Sistemas Comunales, como ya se dijo, mediante oficio UEN-GAR-2016-02152 de fecha 08 de setiembre del 2016. Es importante señalar que, sobre este mismo tema se rindió informe en ocasión del recurso de amparo seguido en el expediente N° 16-011827-000-CO, el cual se encuentra en espera de resolución. Partiendo del principio de legalidad, plasmado en el artículo 11, de nuestra Carta Magna, su representada debe ajustarse a la normativa reglamentaria que nos rige y a los principios generales de la ciencia y la técnica; de ahí que de conformidad con los aspectos técnicos, AyA en los sistemas que se encuentran dentro de su área de cobertura, garantiza el servicio hasta donde técnicamente le sea factible y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requerimientos que se han establecido para esos efectos, como lo es que existan condiciones hídricas e hidráulicas suficientes, aspectos técnicos necesarios para la prestación del servicio público, así como el cumplimiento a cabalidad de los requisitos legales establecidos en la normativa que nos cobija; siendo que para el caso concreto, el Instituto no opera ni administra el sistema de acueducto y alcantarillado en la zona objeto de este amparo, se trata de un sistema de autoabastecimiento por medio de pozo, cuya concesión está fuera de las competencias de AyA. Es importante señalar que la Jurisprudencia de la Honorable Sala Constitucional ha sido reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental del agua pero aclarando que el mismo no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, o un ejercicio indiscriminado de éste, de manera que exista una obligación de los entes que prestan dicho servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad, ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados e incluso las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden denegar la disponibilidad de agua potable si existen razones técnicas, que así lo justifiquen, tal y como se señala en la Sentencia N° 2009-003825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009; además de reconocer que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por parte de sus usuarios en concreto. Tales como: Resoluciones números 2010003602 de las trece horas y dieciocho minutos del 19 de febrero; 2010006426 de las diez horas y treinta y ocho minutos del 09 de abril y 2010007420 de las diez horas y treinta y seis minutos todas del año 2010 y 007600-2011 de las diecisiete horas seis minutos del 14 de junio del año 2011; Resolución Nº 2011-009089 de la diez horas y treinta y cinco minutos del 08 de julio del 2011; las Resoluciones Nº 2012-003328, de las nueve horas diez minutos del 09 de marzo; Nº 2012-004957, de las nueve horas cinco minutos del 20 de abril y Nº 2012-006560 de las diez horas treinta minutos del 18 de mayo, todas del año 2012, Resolución Nº 2013-000240, de las nueve horas cinco minutos del 11 de enero del 2013; la Resolución Nº 2013-017166, de las nueve horas cinco minutos del 20 de diciembre del 2013, la Resolución Nº 2014-004985 de las catorce horas treinta minutos del nueve de abril de dos mil catorce, la Resolución Nº 2014-020562 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de diciembre de dos mil catorce, la Resolución N° 2014-2776, la Resolución Nº 2015-008982 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio de dos mil quince y la Resolución Nº 2015-010688 de las nueve horas veinte minutos del diecisiete de julio de dos mil quince. Como se puede constatar, el AyA ha actuado conforme a la normativa que lo regula, ejerciendo su función rectora como corresponde, llevando a cabo en todo momento actuaciones debidamente fundamentadas y razonadas como se detalló y se evidencia así que el Instituto ha procedido conforme a derecho, sin que ninguno de sus actos haya violentado ningún derecho constitucional, por el contrario, de los argumentos expuestos y la prueba aportada se puede concluir que efectivamente el AyA ha procedido según le corresponde. Se reitera, con fundamento en lo anterior, que no se ha violentado ningún principio Constitucional ni de legalidad, sino que, por el contrario, el AyA ha actuado de manera diligente y eficiente, se solicita se declare sin lugar el presente recurso. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3.- Informa bajo juramento German Araya Montezuma, en su condición de Director Regional Chorotega del Instituto de Acueductos y Alcantarillados que, mediante Memorando N° UEN-GAR-2016-02331, se presentó un documento de plano catastro G-938290-2004, que tiene un sello que aparenta haber sido emitido por el AYA; sin embargo, revisado el expediente administrativo no consta ninguna solicitud de disponibilidad de agua gestionada a nombre del Proyecto Residencial Doña Raquel, o a nombre de Rafael Ángel Brenes, quien figura como desarrollador de ese proyecto, que el procedimiento a seguirse en todo momento para la aprobación de planos constructivos de sistemas de agua potable, y tratamiento de aguas residuales para desarrollos habitacionales. Señala, que el desarrollador nunca presentó el proyecto ante el Instituto para su aprobación, omitiendo toda la tramitología que deben seguir los desarrollos constructivos habitacionales. Llama la atención esa omisión, porque el desarrollo habría sido denegado, porque no es viable permitir la autorización de un sistema de abastecimiento mediante un pozo concesionado para un fin distinto, pues el uso domiciliar no conlleva una autorización de abastecimiento poblacional, mucho menos encontrándose administrado por un particular. Agrega, que es de vital importancia aclarar que el sello no implica de ninguna manera la disponibilidad de servicios, ni la aprobación de planos constructivos por parte de ese instituto. Indica que dicho tema es competencia de la Municipalidad de Liberia. El desarrollador de esa finca, segregó al margen de la ley, sin contar con una concesión de agua potable para ello, y no consta que haya realizado gestiones formales ante AyA para que en procura de que se le aprobara tal segregación y desarrollo del proyecto. Agrega que tiene conocimiento de lo dispuesto por el MINAE en la resolución R-347-2016-MINAE, en la cual se indica que hasta el 2012 se otorgó a Rafael Ángel Brenes Morales, representante de El Tigüilote S.A., una concesión de aprovechamiento del pozo AH-56 para uso doméstico, situación que evidencia que cualquier uso que haya hecho el señor Brenes Morales de previo al otorgamiento de la concesión de aprovechamiento del 2012, fue realizado al margen de la legalidad y evidentemente, tal y como lo señala el MINAE, el uso dado a la concesión otorgada continuó siendo ilegal, situación por la cual ese Ministerio le declara caduca la concesión y le ordena el sellado del pozo. Manifiesta que es claro que el Instituto no pudo aprobar un sistema de abastecimiento privado para el desarrollo del residencial ya que el pozo no había sido válidamente concesionado, solo contaba con un permiso de perforación lo que no implica una autorización para su aprovechamiento, ni mucho menos para cambiar su uso o extraer un mayor caudal. Al no cumplir el desarrollo la tramitología vigente en tema de aprobación de proyectos constructivos, dicho sistema de abastecimiento no cuenta con el aval del AyA, requisito previo y de ineludible cumplimiento de conformidad con las disposiciones de la Ley N°2726. El 8 de julio pasado llegó una nota firmada por los vecinos del residencial doña Raquel, en la cual solicitaban colaboración para realizar las diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana, por lo que el pasado 19 de agosto se realizó una inspección técnica para determinar el sistema más cercano, concluyéndose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016-01964 del 19 de agosto del 2016, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se recibió el 26 de julio pasado en la Dirección Regional Chorotega, por lo que se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada departamento involucrado. En ellos se desarrollaron las siguientes temas; en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencia conocido como “Doña Raquel” al acueducto más cercano que fuera administrado por el AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que el AyA asumiera la Administración del sistema de acueducto privado (auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión, y en tercera instancia, la posibilidad de que el Residencial fuera interconectado a a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 del 25 de agosto del 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Libera detalla su posición respecto al tema en cuestión. En relación al tercer tema referido, según información suministrada por la Oficina de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que realizó inspección en el sitio y que mantuvo reunión con los vecinos para analizar el tema, se concluyó que no existe una ASADA cercana, de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. Es de vital importancia indicar que en fecha 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brinda respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Ésta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana. Actualmente, el residencial Doña Raquel, ubicado en Liberia, Guanacaste, se abastece de agua potable por medio de un pozo, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016, la cual es de conocimiento de AyA. En dicha resolución el MINAET es claro en el hecho de que el pozo N° AH-56 fue concesionado a la empresa CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A., cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, cédula 5-0125-0494. También señala dicho Ministerio, que la concesión se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a ocho personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo se logró comprobar por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de diez viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de cincuenta lotes, mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. Lo expuesto anteriormente es la base sobre la cual el MINAET declara caduca la concesión a través de la resolución R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. Resulta de vital importancia hacer de conocimiento de la Sala Constitucional, el oficio PRE-2016-0855 de fecha 01 de setiembre del año en curso, suscrito por la Presidenta Ejecutiva de AyA, Yamileth Astorga Espeleta, y dirigido al Señor Ministro de Ambiente y Energía, Edgar Gutiérrez Espeleta, del cual, conviene extraer lo siguiente:
"(...) En virtud de lo expuesto, es necesario indicar que la aprobación de permisos de construcción de viviendas en el residencial Doña Raquel, sin contar con disponibilidad de agua potable, debidamente otorgada como en este caso, conlleva responsabilidad del gobierno local; pues la concesión otorgada en principio a la empresa representada por Rafael Brenes Morales para uso doméstico, nunca comprendió el hacerla extensiva para abastecimiento poblacional, cambiando el uso de manera ilegal. Situación que no resulta ajena al conocimiento de los gobiernos locales, ni del desarrollador, pues éstos conocen la tramitología que debe cumplirse en todos los casos. Y más bien continuar autorizando la construcción de nuevas viviendas, al margen de la legalidad, acarrea una importante responsabilidad para el Municipio y para el particular. Finalmente indicar, que el Instituto requiere hacer los estudios para determinar si es posible asumir dicho sistema, situación que tal y como se indicó no resulta viable realizar a la fecha, pues se desconoce en detalle la infraestructura instalada; diámetros y extensión de tuberías, especificaciones de tanque de almacenamiento, estudios de producción y calidad de agua del pozo entre otros elementos que resulta indispensable considerar para determinar si técnicamente es viable y si resulta de conveniencia institucional la recepción de dicho sistema. Adicionalmente, el desarrollador debe cumplir con los trámites existentes para aprobación de obras y detener de forma inmediata la construcción de nuevas viviendas, en salvaguarda de los derechos de terceros que pueden verse gravemente afectados".
En lo que respecta a la falta de respuestas a sus solicitudes, alegado por el recurrente, es menester señalar, que tal y como fuera explicado anteriormente en los puntos quinto y sexto de este informe, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel, esta respuesta integra tanto las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio y 29 de agosto ambas del 2016 notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA, como la de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio pasado; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (el de Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana en condiciones de asumirlos. Así las cosas, no existe omisión de respuesta por parte de la Dirección Regional Chorotega de AyA a los vecinos de Residencial doña Raquel, toda vez que por parte de este Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se emitió una única respuesta, en donde se analizaron todas las solicitudes que los vecinos realizaron al AyA a través de dos departamentos con competencias distintas, pero que no obstante, por tratarse del mismo asunto (posibilidad de abastecimiento de agua al Residencial doña Raquel), la respuesta fue emitida por la Oficina de Sistemas Comunales, como ya se dijo, mediante oficio UEN-GAR-2016-02152 de fecha 08 de setiembre del 2016. Es importante señalar que, sobre este mismo tema se rindió informe en ocasión del recurso de amparo seguido en el expediente N° 16-011827-000-CO, el cual se encuentra en espera de resolución. Partiendo del principio de legalidad, plasmado en el artículo 11, de nuestra Carta Magna, su representada debe ajustarse a la normativa reglamentaria que nos rige y a los principios generales de la ciencia y la técnica; de ahí que de conformidad con los aspectos técnicos, AyA en los sistemas que se encuentran dentro de su área de cobertura, garantiza el servicio hasta donde técnicamente le sea factible y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requerimientos que se han establecido para esos efectos, como lo es que existan condiciones hídricas e hidráulicas suficientes, aspectos técnicos necesarios para la prestación del servicio público, así como el cumplimiento a cabalidad de los requisitos legales establecidos en la normativa que nos cobija; siendo que para el caso concreto, el Instituto no opera ni administra el sistema de acueducto y alcantarillado en la zona objeto de este amparo, se trata de un sistema de autoabastecimiento por medio de pozo, cuya concesión está fuera de las competencias de AyA. Es importante señalar que la Jurisprudencia de la Honorable Sala Constitucional ha sido reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental del agua pero aclarando que el mismo no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, o un ejercicio indiscriminado de éste, de manera que exista una obligación de los entes que prestan dicho servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad, ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados e incluso las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden denegar la disponibilidad de agua potable si existen razones técnicas, que así lo justifiquen, tal y como se señala en la Sentencia N° 2009-003825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009; además de reconocer que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por parte de sus usuarios en concreto. Tales como: Resoluciones números 2010-003602 de las trece horas y dieciocho minutos del 19 de febrero; 2010-006426 de las diez horas y treinta y ocho minutos del 09 de abril y 2010-007420 de las diez horas y treinta y seis minutos todas del año 2010 y 007600-2011 de las diecisiete horas seis minutos del 14 de junio del año 2011; Resolución Nº 2011-009089 de la diez horas y treinta y cinco minutos del 08 de julio del 2011; las Resoluciones Nº 2012-003328, de las nueve horas diez minutos del 09 de marzo; Nº 2012-004957, de las nueve horas cinco minutos del 20 de abril y Nº 2012-006560 de las diez horas treinta minutos del 18 de mayo, todas del año 2012, Resolución Nº 2013-000240, de las nueve horas cinco minutos del 11 de enero del 2013; la Resolución Nº 2013-017166, de las nueve horas cinco minutos del 20 de diciembre del 2013, la Resolución Nº 2014-004985 de las catorce horas treinta minutos del nueve de abril de dos mil catorce, la Resolución Nº 2014-020562 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de diciembre de dos mil catorce, la Resolución N° 2014-2776, la Resolución Nº 2015-008982 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio de dos mil quince y la Resolución Nº 2015-010688 de las nueve horas veinte minutos del diecisiete de julio de dos mil quince.
Como se puede constatar, el AyA ha actuado conforme a la normativa que lo regula, ejerciendo su función rectora como corresponde, llevando a cabo en todo momento actuaciones debidamente fundamentadas y razonadas como se detalló y se evidencia así que el Instituto ha procedido conforme a derecho, sin que ninguno de sus actos haya violentado ningún derecho constitucional, por el contrario, de los argumentos expuestos y la prueba aportada se puede concluir que efectivamente el AyA ha procedido según le corresponde. Se reitera, con fundamento en lo anterior, que no se ha violentado ningún principio Constitucional ni de legalidad, sino que, por el contrario, el AyA ha actuado de manera diligente y eficiente, se solicita se declare sin lugar el presente recurso. Solicita que se desestime el recurso planteado.
4.- Informa bajo juramento Manuel Antonio Salas Pereira, en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que rinde su informe en los mismos términos que los correcurridos. Solicita que se desestime el recurso planteado.
5.- Por escrito presentado ante esta Sala, el recurrente reitera su alegato, y manifiesta que no se ha tomado una determinación sobre la suspensión del cierre del pozo que los provee de agua, así como la notificación a la Institución encargada.
6.- Por resolución de las 8:18 horas de 18 de octubre de 2016, se amplió el recurso de este recurso de amparo y se le solicitó informe al Alcalde Municipal de Liberia, al Ministro de Ambiente y Energía y al representante Legal de la empresa Constructora El Tigüilote S. A., señor Rafael Ángel Brenes Morales.
7.- Informa, bajo juramento, Julio Alexander Viales Padilla, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Liberia, que, no le consta que el recurrente haya comprado un inmueble a la constructora El Trigüilote S. A., ni lo que manifiesta en cuanto al plano de dicho inmueble. Alega que lo que se discute no es asunto que le compete al municipio, pues no tiene relación con ASADAS ni con el abastecimiento de agua potable. Señala que si bien, el amparado dirigió una nota a la municipalidad con el fin que se le solucionara un problema de abastecimiento de agua, lo cierto es que su representada no cuenta con algún acueducto o ASADA, por lo que reitera que los hechos que se discuten en este proceso no son competencia de la Municipalidad de Liberia. Arguye que el abastecimiento de agua potable es competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y las ASADAS. Considera que no hay acciones por parte de su representada que vulneren los derechos fundamentales del recurrente. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
8.- Informa, bajo solemnidad de juramento, Édgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que, de conformidad con las competencias establecidas en el Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente, corresponde a la Dirección de Aguas de ese ministerio, disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia del recurso hídrico. De tal forma, se le solicitó informe al Director de la Dirección de Aguas, quien, por oficio DA-1598-2016 de 22 de noviembre de 2016, indicó que la competencia para abordar el problema aquí discutido, es del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Considera que su representado no ha lesionado los derechos fundamentales del recurrente. Solicita que se declare sin lugar el recurso. Solicita que se declare sin lugar en cuanto a la responsabilidad del Ministerio.
9.- Por escrito recibido mediante el sistema de Gestión en Línea y que fue agregado al expediente electrónico a las 12:31 horas de 20 de junio de 2017, el recurrente reitera su reclamo en cuanto a que fueron el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Municipalidad de Liberia quienes faltaron al deber de probidad. Alega que si estas instituciones hubieran actuado responsablemente, no hubiera construido su vivienda. Insiste en que busca una solución real al problema de agua que enfrenta, al igual que otras viviendas del Residencial Doña Raquel.
10.- Rinde informe Rafael Ángel Brenes Morales, en su calidad de Representante Legal de la empresa constructora El Tigüilote S. A. Manifiesta que cuando compro el inmueble donde se desarrolló el proyecto urbanístico, obtuvo un estudio hidrológico por parte de SENARA, en el que se indicaba que la propiedad contaba con una formación geológica conocida como formación Bagaces, capaz de soportar pozos de hasta 10.0 litros por segundo, con perforaciones de ente 30 y 50 metros. Posteriormente, el 10 de abril de 2016, ante una solicitud de disponibilidad de agua potable para el proyecto, realizada ante el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, un técnico de esa institución que el fundo no tenía disponibilidad de agua potable, por lo que el interesado debía realizar una perforación del pozo profundo, construir una red de distribución y un tanque de almacenamiento. Además, que por tratarse de un sistema privado, AyA no asumiría responsabilidad por la supervisión ni por la construcción de la obra. Explica que por tales motivos, se construyó un pozo profundo, se cumplió con los requisitos por parte de la perforadora de Róger Jiménez y el SENARA le otorgó numero bajo la nomenclatura Pozo AH-56. Indica que por resolución 724-2008 SETENA, donde se presentó un diseño de sitio de fraccionamiento de los lotes del terreno, el MINAE-SETENA comunicaron que se había cumplido con el proceso de evaluación ambiental del proyecto y se aprobó la viabilidad ambiental. Por su parte, se realizó un análisis de agua potable por parte de Laboratorio San Martín y se determinó que las muestra captadas, cumplen con los valores establecidos por el reglamento para el agua potable, Decreto 32327-5, pues los ensayos mostraron un PH-6.75. Indica que a los lotes se les dotó de electricidad e internet de banda ancha, se firmó la entrega la Instituto Costarricense de Electricidad y se dio la servidumbre de paso. Recalca que todo esto fue evaluado por la Municipalidad de Liberia, pues todos los planos segregados están visados. Menciona que el recurrente presentó solicitud para construir, le pidió la disponibilidad de agua potable, por escrito, para presentarla en la municipalidad, la cual fue aceptada, en cuanto dice: “contrato bipartito para el bombeo de agua y/o pago de electricidad y mantenimiento de bombas, el que fue avalado por el departamento de ingeniería y se le aprobó, así como a otras viviendas”. Arguye que, de previo a este recurso de amparo, se presentó el proceso 16-011827-0007-CO, por lo que solicita que se tenga en consideración para la resolución de este recurso. Considera que sus actuaciones, en la venta del lote al amparado, han sido claras y diáfanas en todos sus extremos. Agrega que al recurrente no se le ha dejado de suministrar el bombeo de agua y, por el contrario, tiene diez meses de no aportar la cuota por el servicio de bombeo y mantenimiento de agua. Estimas que por lo dicho, debe ser eximido de cualquier responsabilidad.
11.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Salazar Alvarado; y,
Considerando:
I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
II.- Objeto del recurso. El recurrente alega que habita en el Residencial doña Raquel, ubicado en Liberia, y en junio pasado la compañía desarrolladora le informó que había un problema con el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en torno al uso del agua del pozo AH-56, el cual provee del líquido a dicho Residencial. El 17 de agosto de 2016 el MINAE emitió la resolución R-347-2016-MINAE, mediante la cual se dispuso el cierre de dicho pozo a partir del 17 de octubre próximo. Por ello, solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados asumir el suministro de agua potable, pero se le indicó que no cuenta con capacidad técnica para dotar el servicio. Aduce que al impedírsele el acceso al agua, se lesiona el derecho a la salud de su familia y del resto de habitantes del residencial. Además, estima violentado su derecho de petición y respuesta.
III.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE. Este Tribunal ha reconocido, en su jurisprudencia, que el derecho a la salud y a la vida, son derechos fundamentales del ser humano que dependen del acceso al agua potable y que los órganos competentes tienen la responsabilidad ineludible de velar para que la sociedad, como un todo, no vea mermados éstos. En efecto, la Sala ha dispuesto, anteriormente, que como parte del Derecho de la Constitución, existe un derecho fundamental al suministro de agua potable, así en aquella oportunidad se dispuso lo siguiente:
“ (… ) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:
"Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos".
Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.
VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo:
"Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo".
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos” (Sentencia N° 4654-2003 de las 15:44 horas del 27 de mayo de 2003).
IV.- Sobre la denegatoria del servicio de agua potable y los requisitos exigibles en la solicitud de servicios de agua. La jurisprudencia de la Sala es reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental al agua, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humanas. No obstante, este carácter de derecho fundamental no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento. Así, en Sentencia N° 2006-1898, de las 9:53 horas del 17 de febrero de 2006 -reiterada, entre otras, por Sentencias N° 2007-13310, de las 10:57 horas del 14 de setiembre de 2007, y N° 2008-16311, de las 17: 30 horas del 30 de octubre de 2008- estableció la Sala que:
“El recurrente alega (…) que pese a las solicitudes y esfuerzos hechos, el Instituto recurrido se ha negado a brindarles el servicio de agua potable aduciendo que se trata de un precario y que sus habitantes no cuentan con un plano de segregación que establezca que son propietarios de los inmuebles. Al respecto, se encuentra acreditado en autos, con base en el informe rendido bajo juramento por la autoridad recurrida, que existe una imposibilidad para instalar servicios de agua potable domiciliaria en la comunidad que habita el recurrente por dos motivos específicos: la falta de una infraestructura adecuada y de presentación de solicitudes con cumplimiento de requisitos legales por parte de los interesados (...). Esta Sala, en la sentencia No. 2004-12185 de las 13:31 horas del 29 de octubre del 2004, en un caso similar al presente, señaló que no era posible obligar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a eludir lo dispuesto en su Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes ni en la Ley General de Agua Potable. De ahí que, en el tanto el amparado, no reúna las condiciones y requisitos ahí exigidos, aunque el servicio de agua potable debe estar al alcance de toda persona por tratarse de un servicio esencial, no se le puede proveer de manera regular. Dada la existencia de esos dos motivos objetivos por los cuales no es posible suministrar un servicio de agua potable regular al accionante: su falta de cumplimiento de requerimientos para la conexión de un servicio nuevo, empezando, por la presentación de la solicitud y la existencia de una infraestructura adecuada en la zona, no existe motivo alguno para entender que la denegatoria de la prestación del servicio regular por parte del Instituto recurrido se deba al hecho que el amparado y sus vecinos no cuentan con títulos de propiedad sobre los inmuebles que poseen. A lo anterior cabe agregar que con base en el artículo 33 del Reglamento referido, la falta de un título de propiedad no parece ser un obstáculo para solicitar la conexión de un servicio nuevo de agua potable, en tanto se cumplan los requerimientos que indica esa norma. En todo caso, se encuentra acreditado también que aunque no se ha suministrado el servicio regular de agua potable, el recurrente y demás vecinos cuentan con fuente pública que el Instituto instaló para que puedan abastecerse, para sus necesidades básicas. De ahí que considere este Tribunal que ha sido la propia omisión del recurrente y de los vecinos de la localidad, quienes no acreditan haber presentado las solicitudes para la instalación de un servicio nuevo de agua potable en la comunidad donde habitan, la que ha impedido que se valore su situación a efectos de determinar si, cumpliendo, sobre todo los requerimientos del artículo 33 del Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes, las limitaciones de infraestructura pueden ser superadas en su caso y se les puede proveer de un servicio regular de agua potable”.
Se entiende entonces, que si bien existe un derecho fundamental al agua que puede ser exigido a la administración correspondiente, la prestación del servicio bien puede sujetarse al cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento y a que exista posibilidad material de suministro, esto es, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen a la administración a brindar el servicio de agua potable, situación que determina que la administración carece de la obligación de prestar el servicio de agua potable en caso de existir razones técnicas que lo desaconsejen o imposibiliten, debiendo informar adecuadamente al gestionante las razones por las cuales no puede atenderse su solicitud (ver Sentencia N° 2009-003825 a las 16:49 horas del diez de marzo del dos mil nueve).
V.- Caso concreto. Del estudio de los autos y del informe rendido por la entidad recurrida, la Sala tiene por acreditado que el recurrente tiene su vivienda en el Residencial doña Raquel, ubicado en Liberia, donde el suministro de agua provenía de un pozo local, explotado y administrado por la empresa desarrolladora de ese proyecto habitacional, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. En dicha resolución el MINAET indica que la concesión sobre el pozo N° AH-56, se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a ocho personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo, se logró comprobar, por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de 10 viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de 50 lotes mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. El pasado 28 de junio, los vecinos del Residencial doña Raquel, tuvieron una reunión con representantes del MINAET, el dueño del desarrollo y la ORAC (Oficina Regional de Acueductos Comunales del AyA), en donde el MINAET les comunicó el potencial cierre del pozo, ya que la concesión está vencida, además el pozo está siendo usado para venta de agua embotellada, de manera ilegal. Ante este riesgo y problemas con el propietario del desarrollo, los vecinos del residencial solicitaron a esa oficina del AyA ser asumidos por el sistema de acueducto más cercano, y en esta misma reunión se les indicó que el desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de julio del 2016, los vecinos del residencial doña Raquel presentaron una nota en la Oficina Regional de Acueductos Comunales del AyA (ORAC), en la cual solicitan colaboración para realizar las “diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana”. Por ello, el pasado 19 de agosto, se realizó inspección técnica para determinar el sistema más cercano al Residencial doña Raquel, concluyéndose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016- 01964, de la misma fecha, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se recibió el 26 de julio pasado, a la Dirección Regional Chorotega del AyA. Al respecto, se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada Departamento involucrado. En ellos se desarrollaron los siguientes temas: en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencial conocido como "Doña Raquel" al acueducto más cercano que fuera administrado por AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que AyA asumiera la administración del sistema de acueducto privado (de auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión y en tercera instancia (aunque no se solicitó formalmente), la posibilidad de que el Residencial doña Raquel fuera interconectado a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 de fecha 25 de agosto de 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Liberia detalla su posición respecto al tema en cuestión y en consideración de los aspectos legales, técnicos y científicos que deben ser valorados, como parte de sus competencias, para poder determinar la posibilidad de interconexión del sistema privado de residencial doña Raquel al acueducto de AyA más cercano, o bien, determinar a viabilidad de recibir dicho sistema y administrarlo. Con relación al tercer tema referido, consta, según información suministrada por la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que se realizó inspección en el sitio, y que existió reunión con los vecinos para analizar el tema, concluyéndose que no existe una ASADA cercana de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Esta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta –que desacredita el alegato del recurrente en este sentido-, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray), porque ello pondría en grave riesgo el abastecimiento de los servicios actuales, y sobre la no existencia de una ASADA cercana.
V.- En el caso que nos ocupa, la Sala tiene por acreditado, que desde un primer momento, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados declaró la imposibilidad material de brindar el servicio de agua al tutelado (y a los vecinos del Residencial Doña Raquel), por lo que esa Institución no ha sido partícipe de actos u omisiones que conculquen los derechos fundamentales del amparado. De los autos, se tiene que la construcción del residencial Doña Raquel se realizó con las previstas de agua a partir del uso del pozo AH-56, acto que resulta contrario a lo dispuesto por el MINAE en la Resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET, pues el permiso otorgado para la caso concreto, diez viviendas. Por tal motivo, esa institución declaró el cierre del pozo, de acuerdo a sus potestades legales. De tal forma, las autoridades recurridas no han lesionado los derechos fundamentales del recurrente; y, por el contrario, el caso presenta un asunto de legalidad ordinaria. En consecuencia, corresponde desestimar este proceso de amparo. Lo anterior, sin detrimento que el recurrente, y los demás vecinos del Residencial Doña Raquel, tomen las medidas legales que estimen pertinentes contra el desarrollador del proyecto habitacional, Constructora El Tiguilote S.A., en caso de que consideren algún incumplimiento contractual.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. El suscrito Magistrado se separa del criterio de mayoría, salva el voto, y declara con lugar el recurso, con base en las siguientes consideraciones. En el caso bajo estudio ha quedado plenamente acreditado la existencia y uso del pozo por medio del cual se abastecía el residencial donde habita el recurrente, lo cual ciertamente debe ser corregido por la Administración bajo las previsiones legales respectivas. También se han acreditado las anteriores manifestaciones y actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Ministerio de Ambiente y Energía sobre la problemática planteada, pues ambas entidades se encontraban conscientes de la situación suscitada respecto de la dotación del servicio de agua para esta comunidad conformada por los ocupantes de diez casas de habitación (Cfr. Oficios PRE-2016-00855 de 1 de septiembre de 2016 y GSP-RCH-CL-2016-01504 de 25 de agosto de 2016). Ante ello, considero que la clausura del pozo sin haberse determinado una solución efectiva –que vaya más allá del simple suministro mediante camiones cisterna- sitúa en una clara posición de riesgo y vulnerabilidad a los habitantes del residencial en cuestión, y amenaza con convertirse en un problema de salud pública, lo cual se magnifica si a la fecha no existe siquiera un proyecto o plan remedial para alivianar su situación. De ahí que estimo que tratándose del ente rector a nivel nacional en materia de suministro de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe, en coordinación con las instancias relacionadas –Ministerio de Ambiente y Energía, Municipalidad de Liberia, ASADAS cercanas- proceder de inmediato a la elaboración de un proyecto concreto que permita solventar el problema que ahora se cierne, sin perjuicio de las acciones legales ordinarias correspondientes que puedan entablarse, para exigir y sentar las responsabilidades consiguientes. En este sentido, considero que este recurso debe ser declarado con lugar, disponiendo que: 1) en el plazo máximo de 12 meses, deberá el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados identificar e implementar una solución definitiva al problema de suministro de agua potable que ahora sobreviene a los habitantes del Residencial doña Raquel; 2) en la medida que su capacidad hídrica lo permita, el MINAE deberá mantener en operación el pozo hasta que se implemente la solución definitiva que brindará el ICAA; 3) deberá la Municipalidad abstenerse de otorgar nuevos permisos de construcción en el Residencial doña Raquel, hasta que se encuentre debidamente solucionado el problema de dotación del servicio de agua potable, y 4) desde luego que el urbanizador deberá igualmente adoptar las medidas positivas (de hacer) y negativas (de no hacer o de abstenerse), adecuadas y necesarias para solventar esta situación, asumiendo las responsabilidades de que fuere acreedor, como por ejemplo, el inicio de los trámites de aprobación de obras, y detener la venta o construcción de nuevas viviendas, en protección de terceros de buena fe.
VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Hernández Gutiérrez salva el voto y declara con lugar el recurso, con las consecuencias señaladas en dicho voto.- Fernando Cruz C.
Presidente a. i.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A.
José Paulino Hernández G. Aracelly Pacheco S.
*160128510007CO* Res. Nº 2017010254 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y dieciséis minutos de treinta de junio de dos mil diecisiete.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número No. 16-012851-0007-CO, interpuesto por [Nombre 001], cédula de identidad N° [Valor 001], contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (ICAA).
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas con treinta y cinco minutos del veintiuno de setiembre del dos mil dieciséis, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y manifiesta que, compró a la Constructora "El Tiguilote S. A." el terreno G-0938290-2004, cuyo plano catastrado incluía un sello del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de disponibilidad de agua propia. Indica que, durante la construcción de su vivienda, nunca se le dijo que existiera algún hecho irregular. Reseña que fue hasta junio de 2016 cuando la compañía desarrolladora le informó que había un problema con el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en torno al uso del agua del pozo AH-56, el cual provee del líquido al Residencial Doña Raquel, donde habita. Explica que, en coordinación con los vecinos del residencial, el 8 de julio se requirió por escrito a la Jefa de la Dirección de Acueducto Rural de la Región Chorotega información respecto a la posibilidad de ser integrados a la ASADA más cercana. De igual forma, el 26 de julio de 2016 solicitó al Director de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se le indicara si existía la opción de ser conectados al acueducto más cercano. Agrega que el 17 de agosto de 2016 el MINAE emitió la resolución R-347-2016-MINAE, mediante la cual se dispuso el cierre de dicho pozo a partir del 17 de octubre próximo, previniendo al ICAA asumir la competencia de prestar el servicio en el sitio. Expone que el 29 de agosto de 2016 dirigió una carta a la Municipalidad de Liberia, al Ministerio de Salud y al referido instituto, implorando una solución a su problema. Acota que la Jefa de la Dirección de Acueducto Rural de la Región Chorotega respondió su gestión, indicando que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no cuenta con capacidad técnica para dotar el servicio. Acusa que, a la fecha de interposición de este recurso, el resto de solicitudes no le han sido contestadas. Aduce que al impedírsele el acceso al agua, se lesiona el derecho a la salud de su familia y del resto de habitantes del residencial. Además, estima violentado su derecho de petición y respuesta, así como el derecho de obtener pronta resolución. Solicita se declare con lugar el recurso, se ordene la suspensión del cierre del pozo AH-56 y se prescriba a las partes recurridas asumir su responsabilidad y realizar las gestiones tendientes a suministrar el servicio de agua potable requerido.
2.- Informa bajo juramento Liany Alfaro García, en su condición de Jefe de la Oficina de Atención de Asadas de la Región Chorotega, que en el presente caso, existe una responsabilidad de la CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A., cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, siendo que, es quien vendió las propiedades sin que existiera un sistema de acueducto debidamente legalizado. Señala que el Estado está obligado por principios Constitucionales a garantizar Derechos fundamentales tendientes a garantizar la salud Pública y servicios básicos como el acueducto y alcantarillado, en el caso concreto a través del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por Ley Constitutiva y Reglamentos e indirectamente delega la función a través de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados Comunales (ASADAS); sin embargo, existen ocasiones en que no es factible por una imposibilidad material, como lo es en el caso que nos compete. Se entiende entonces que si bien existe un derecho fundamental al agua potable, que puede ser exigido a la administración correspondiente, la prestación del servicio bien puede sujetarse a que exista posibilidad material de suministro, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen a la administración a brindar el servicio de agua potable, situación que determina que la administración carece de la obligación de prestar el servicio de agua potable en caso de existir razones técnicas que lo desaconsejen o imposibiliten, debiendo informar adecuadamente al gestionante las razones por las cuales no puede atenderse su solicitud (Voto N° 2009-009936). En el caso del recurrente, existe un desarrollador que debe de responsabilizarse de realizar las obras necesarias para que el sistema de Urbanización Doña Raquel, pueda ser conectado con otro sistema. En relación con las acciones efectuadas por su representada, señala que el pasado 28 de junio, a solicitud de los vecinos del Residencial doña Raquel, tuvieron una reunión con el MINAET, el dueño del desarrollo y la ORAC (Oficina Regional de Acueductos Comunales), en donde el MINAET les menciona sobre el potencial cierre del pozo, ya que la concesión está vencida, además el pozo está siendo usado para venta de agua embotellada, de manera ilegal. Ante este riesgo y problemas con el propietario del desarrollo, los vecinos del residencial solicitaron a esa oficina ser asumidos por el sistema de acueducto más cercano, y en esta misma reunión se les indicó que el desarrollo no cumple con los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de julio llega una nota a la ORAC-CH firmada por los vecinos del residencial doña Raquel, en la cual solicitan colaboración para realizar las “diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana”, el pasado 19 de agosto, se realizó inspección técnica para determinar el sistema más cercano al Residencial doña Raquel., determinándose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016- 01964, de fecha 19 de agosto del 2016, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se remite con fecha 15 de julio del 2016 y recibida el 26 de julio a la Dirección Regional Chorotega; al respecto, se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada Departamento involucrado. En ellos se desarrollaron los siguientes temas: en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencial conocido como "Doña Raquel" al acueducto más cercano que fuera administrado por AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que AyA asumiera la administración del sistema de acueducto privado (de auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión y en tercera instancia (aunque no se solicitó formalmente), la posibilidad de que el Residencial doña Raquel fuera interconectado a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 de fecha 25 de agosto de 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Liberia detalla su posición respecto al tema en cuestión y en consideración de los aspectos legales, técnicos y científicos que deben ser valorados, como parte de sus competencias, para poder determinar la posibilidad de interconexión del sistema privado de residencial doña Raquel al acueducto de AyA más cercano, o bien, determinar a viabilidad de recibir dicho sistema y administrarlo. Con relación al tercer tema referido, consta, según información suministrada por la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que se realizó inspección en el sitio y que existió reunión con los vecinos para analizar el tema, concluyéndose que no existe una ASADA cercana de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple con los requisitos para la constitución de una ASADA, según Memorando N°UEN-GAR-2016-01611. Es de vital importancia indicar que en fecha 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brinda respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Ésta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana. Actualmente, el residencial Doña Raquel, ubicado en Liberia, Guanacaste, se abastece de agua potable por medio de un pozo, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016, la cual es de conocimiento de AyA. En dicha resolución el MINAET es claro en el hecho de que el pozo N° AH-56 fue concesionado a la empresa CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A, cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, cédula 5-0125-0494. También señala dicho Ministerio, que la concesión se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a 8 personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo se logró comprobar por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de 10 viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de 50 lotes mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. Lo expuesto anteriormente es la base sobre la cual el MINAET declara caduca la concesión a través de la resolución R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. Resulta de vital importancia hacer de conocimiento de la Sala Constitucional, el oficio PRE-2016-0855 de fecha 01 de setiembre del año en curso, suscrito por la Presidenta Ejecutiva de AyA, Yamileth Astorga Espeleta, y dirigido al Señor Ministro de Ambiente y Energía, Edgar Gutiérrez Espeleta, del cual, conviene extraer lo siguiente:
"(...) En virtud de lo expuesto, es necesario indicar que la aprobación de permisos de construcción de viviendas en el residencial Doña Raquel, sin contar con disponibilidad de agua potable, debidamente otorgada como en este caso, conlleva responsabilidad del gobierno local; pues la concesión otorgada en principio a la empresa representada por Rafael Brenes Morales para uso doméstico, nunca comprendió el hacerla extensiva para abastecimiento poblacional, cambiando el uso de manera ilegal. Situación que no resulta ajena al conocimiento de los gobiernos locales, ni del desarrollador, pues éstos conocen la tramitología que debe cumplirse en todos los casos. Y más bien continuar autorizando la construcción de nuevas viviendas, al margen de la legalidad, acarrea una importante responsabilidad para el Municipio y para el particular. Finalmente indicar, que el Instituto requiere hacer los estudios para determinar si es posible asumir dicho sistema, situación que tal y como se indicó no resulta viable realizar a la fecha, pues se desconoce en detalle la infraestructura instalada; diámetros y extensión de tuberías, especificaciones de tanque de almacenamiento, estudios de producción y calidad de agua del pozo entre otros elementos que resulta indispensable considerar para determinar si técnicamente es viable y si resulta de conveniencia institucional la recepción de dicho sistema. Adicionalmente, el desarrollador debe cumplir con los trámites existentes para aprobación de obras y detener de forma inmediata la construcción de nuevas viviendas, en salvaguarda de los derechos de terceros que pueden verse gravemente afectados".
En lo que respecta a la falta de respuestas a sus solicitudes, alegado por el recurrente, es menester señalar, que tal y como fuera explicado anteriormente en los puntos quinto y sexto de este informe, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel, esta respuesta integra tanto las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio y 29 de agosto ambas del 2016 notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA, como la de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio pasado; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (el de Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana en condiciones de asumirlos. Así las cosas, no existe omisión de respuesta por parte de la Dirección Regional Chorotega de AyA a los vecinos de Residencial doña Raquel, toda vez que por parte de este Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se emitió una única respuesta, en donde se analizaron todas las solicitudes que los vecinos realizaron al AyA a través de dos departamentos con competencias distintas, pero que no obstante, por tratarse del mismo asunto (posibilidad de abastecimiento de agua al Residencial doña Raquel), la respuesta fue emitida por la Oficina de Sistemas Comunales, como ya se dijo, mediante oficio UEN-GAR-2016-02152 de fecha 08 de setiembre del 2016. Es importante señalar que, sobre este mismo tema se rindió informe en ocasión del recurso de amparo seguido en el expediente N° 16-011827-000-CO, el cual se encuentra en espera de resolución. Partiendo del principio de legalidad, plasmado en el artículo 11, de nuestra Carta Magna, su representada debe ajustarse a la normativa reglamentaria que nos rige y a los principios generales de la ciencia y la técnica; de ahí que de conformidad con los aspectos técnicos, AyA en los sistemas que se encuentran dentro de su área de cobertura, garantiza el servicio hasta donde técnicamente le sea factible y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requerimientos que se han establecido para esos efectos, como lo es que existan condiciones hídricas e hidráulicas suficientes, aspectos técnicos necesarios para la prestación del servicio público, así como el cumplimiento a cabalidad de los requisitos legales establecidos en la normativa que nos cobija; siendo que para el caso concreto, el Instituto no opera ni administra el sistema de acueducto y alcantarillado en la zona objeto de este amparo, se trata de un sistema de autoabastecimiento por medio de pozo, cuya concesión está fuera de las competencias de AyA. Es importante señalar que la Jurisprudencia de la Honorable Sala Constitucional ha sido reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental del agua pero aclarando que el mismo no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, o un ejercicio indiscriminado de éste, de manera que exista una obligación de los entes que prestan dicho servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad, ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados e incluso las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden denegar la disponibilidad de agua potable si existen razones técnicas, que así lo justifiquen, tal y como se señala en la Sentencia N° 2009-003825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009; además de reconocer que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por parte de sus usuarios en concreto. Tales como: Resoluciones números 2010003602 de las trece horas y dieciocho minutos del 19 de febrero; 2010006426 de las diez horas y treinta y ocho minutos del 09 de abril y 2010007420 de las diez horas y treinta y seis minutos todas del año 2010 y 007600-2011 de las diecisiete horas seis minutos del 14 de junio del año 2011; Resolución Nº 2011-009089 de la diez horas y treinta y cinco minutos del 08 de julio del 2011; las Resoluciones Nº 2012-003328, de las nueve horas diez minutos del 09 de marzo; Nº 2012-004957, de las nueve horas cinco minutos del 20 de abril y Nº 2012-006560 de las diez horas treinta minutos del 18 de mayo, todas del año 2012, Resolución Nº 2013-000240, de las nueve horas cinco minutos del 11 de enero del 2013; la Resolución Nº 2013-017166, de las nueve horas cinco minutos del 20 de diciembre del 2013, la Resolución Nº 2014-004985 de las catorce horas treinta minutos del nueve de abril de dos mil catorce, la Resolución Nº 2014-020562 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de diciembre de dos mil catorce, la Resolución N° 2014-2776, la Resolución Nº 2015-008982 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio de dos mil quince y la Resolución Nº 2015-010688 de las nueve horas veinte minutos del diecisiete de julio de dos mil quince. Como se puede constatar, el AyA ha actuado conforme a la normativa que lo regula, ejerciendo su función rectora como corresponde, llevando a cabo en todo momento actuaciones debidamente fundamentadas y razonadas como se detalló y se evidencia así que el Instituto ha procedido conforme a derecho, sin que ninguno de sus actos haya violentado ningún derecho constitucional, por el contrario, de los argumentos expuestos y la prueba aportada se puede concluir que efectivamente el AyA ha procedido según le corresponde. Se reitera, con fundamento en lo anterior, que no se ha violentado ningún principio Constitucional ni de legalidad, sino que, por el contrario, el AyA ha actuado de manera diligente y eficiente, se solicita se declare sin lugar el presente recurso. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3.- Informa bajo juramento German Araya Montezuma, en su condición de Director Regional Chorotega del Instituto de Acueductos y Alcantarillados que, mediante Memorando N° UEN-GAR-2016-02331, se presentó un documento de plano catastro G-938290-2004, que tiene un sello que aparenta haber sido emitido por el AYA; sin embargo, revisado el expediente administrativo no consta ninguna solicitud de disponibilidad de agua gestionada a nombre del Proyecto Residencial Doña Raquel, o a nombre de Rafael Ángel Brenes, quien figura como desarrollador de ese proyecto, que el procedimiento a seguirse en todo momento para la aprobación de planos constructivos de sistemas de agua potable, y tratamiento de aguas residuales para desarrollos habitacionales. Señala, que el desarrollador nunca presentó el proyecto ante el Instituto para su aprobación, omitiendo toda la tramitología que deben seguir los desarrollos constructivos habitacionales. Llama la atención esa omisión, porque el desarrollo habría sido denegado, porque no es viable permitir la autorización de un sistema de abastecimiento mediante un pozo concesionado para un fin distinto, pues el uso domiciliar no conlleva una autorización de abastecimiento poblacional, mucho menos encontrándose administrado por un particular. Agrega, que es de vital importancia aclarar que el sello no implica de ninguna manera la disponibilidad de servicios, ni la aprobación de planos constructivos por parte de ese instituto. Indica que dicho tema es competencia de la Municipalidad de Liberia. El desarrollador de esa finca, segregó al margen de la ley, sin contar con una concesión de agua potable para ello, y no consta que haya realizado gestiones formales ante AyA para que en procura de que se le aprobara tal segregación y desarrollo del proyecto. Agrega que tiene conocimiento de lo dispuesto por el MINAE en la resolución R-347-2016-MINAE, en la cual se indica que hasta el 2012 se otorgó a Rafael Ángel Brenes Morales, representante de El Tigüilote S.A., una concesión de aprovechamiento del pozo AH-56 para uso doméstico, situación que evidencia que cualquier uso que haya hecho el señor Brenes Morales de previo al otorgamiento de la concesión de aprovechamiento del 2012, fue realizado al margen de la legalidad y evidentemente, tal y como lo señala el MINAE, el uso dado a la concesión otorgada continuó siendo ilegal, situación por la cual ese Ministerio le declara caduca la concesión y le ordena el sellado del pozo. Manifiesta que es claro que el Instituto no pudo aprobar un sistema de abastecimiento privado para el desarrollo del residencial ya que el pozo no había sido válidamente concesionado, solo contaba con un permiso de perforación lo que no implica una autorización para su aprovechamiento, ni mucho menos para cambiar su uso o extraer un mayor caudal. Al no cumplir el desarrollo la tramitología vigente en tema de aprobación de proyectos constructivos, dicho sistema de abastecimiento no cuenta con el aval del AyA, requisito previo y de ineludible cumplimiento de conformidad con las disposiciones de la Ley N°2726. El 8 de julio pasado llegó una nota firmada por los vecinos del residencial doña Raquel, en la cual solicitaban colaboración para realizar las diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana, por lo que el pasado 19 de agosto se realizó una inspección técnica para determinar el sistema más cercano, concluyéndose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016-01964 del 19 de agosto del 2016, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se recibió el 26 de julio pasado en la Dirección Regional Chorotega, por lo que se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada departamento involucrado. En ellos se desarrollaron las siguientes temas; en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencia conocido como “Doña Raquel” al acueducto más cercano que fuera administrado por el AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que el AyA asumiera la Administración del sistema de acueducto privado (auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión, y en tercera instancia, la posibilidad de que el Residencial fuera interconectado a a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 del 25 de agosto del 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Libera detalla su posición respecto al tema en cuestión. En relación al tercer tema referido, según información suministrada por la Oficina de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que realizó inspección en el sitio y que mantuvo reunión con los vecinos para analizar el tema, se concluyó que no existe una ASADA cercana, de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. Es de vital importancia indicar que en fecha 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brinda respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Ésta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana. Actualmente, el residencial Doña Raquel, ubicado en Liberia, Guanacaste, se abastece de agua potable por medio de un pozo, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016, la cual es de conocimiento de AyA. En dicha resolución el MINAET es claro en el hecho de que el pozo N° AH-56 fue concesionado a la empresa CONSTRUCTORA EL TIGUILOTE S.A., cuyo representante legal es el señor Rafael Ángel Brenes Morales, cédula 5-0125-0494. También señala dicho Ministerio, que la concesión se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a ocho personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo se logró comprobar por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de diez viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de cincuenta lotes, mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. Lo expuesto anteriormente es la base sobre la cual el MINAET declara caduca la concesión a través de la resolución R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. Resulta de vital importancia hacer de conocimiento de la Sala Constitucional, el oficio PRE-2016-0855 de fecha 01 de setiembre del año en curso, suscrito por la Presidenta Ejecutiva de AyA, Yamileth Astorga Espeleta, y dirigido al Señor Ministro de Ambiente y Energía, Edgar Gutiérrez Espeleta, del cual, conviene extraer lo siguiente:
"(...) En virtud de lo expuesto, es necesario indicar que la aprobación de permisos de construcción de viviendas en el residencial Doña Raquel, sin contar con disponibilidad de agua potable, debidamente otorgada como en este caso, conlleva responsabilidad del gobierno local; pues la concesión otorgada en principio a la empresa representada por Rafael Brenes Morales para uso doméstico, nunca comprendió el hacerla extensiva para abastecimiento poblacional, cambiando el uso de manera ilegal. Situación que no resulta ajena al conocimiento de los gobiernos locales, ni del desarrollador, pues éstos conocen la tramitología que debe cumplirse en todos los casos. Y más bien continuar autorizando la construcción de nuevas viviendas, al margen de la legalidad, acarrea una importante responsabilidad para el Municipio y para el particular. Finalmente indicar, que el Instituto requiere hacer los estudios para determinar si es posible asumir dicho sistema, situación que tal y como se indicó no resulta viable realizar a la fecha, pues se desconoce en detalle la infraestructura instalada; diámetros y extensión de tuberías, especificaciones de tanque de almacenamiento, estudios de producción y calidad de agua del pozo entre otros elementos que resulta indispensable considerar para determinar si técnicamente es viable y si resulta de conveniencia institucional la recepción de dicho sistema. Adicionalmente, el desarrollador debe cumplir con los trámites existentes para aprobación de obras y detener de forma inmediata la construcción de nuevas viviendas, en salvaguarda de los derechos de terceros que pueden verse gravemente afectados".
En lo que respecta a la falta de respuestas a sus solicitudes, alegado por el recurrente, es menester señalar, que tal y como fuera explicado anteriormente en los puntos quinto y sexto de este informe, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel, esta respuesta integra tanto las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio y 29 de agosto ambas del 2016 notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA, como la de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio pasado; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (el de Irigaray) y sobre la no existencia de ASADA cercana en condiciones de asumirlos. Así las cosas, no existe omisión de respuesta por parte de la Dirección Regional Chorotega de AyA a los vecinos de Residencial doña Raquel, toda vez que por parte de este Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se emitió una única respuesta, en donde se analizaron todas las solicitudes que los vecinos realizaron al AyA a través de dos departamentos con competencias distintas, pero que no obstante, por tratarse del mismo asunto (posibilidad de abastecimiento de agua al Residencial doña Raquel), la respuesta fue emitida por la Oficina de Sistemas Comunales, como ya se dijo, mediante oficio UEN-GAR-2016-02152 de fecha 08 de setiembre del 2016. Es importante señalar que, sobre este mismo tema se rindió informe en ocasión del recurso de amparo seguido en el expediente N° 16-011827-000-CO, el cual se encuentra en espera de resolución. Partiendo del principio de legalidad, plasmado en el artículo 11, de nuestra Carta Magna, su representada debe ajustarse a la normativa reglamentaria que nos rige y a los principios generales de la ciencia y la técnica; de ahí que de conformidad con los aspectos técnicos, AyA en los sistemas que se encuentran dentro de su área de cobertura, garantiza el servicio hasta donde técnicamente le sea factible y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requerimientos que se han establecido para esos efectos, como lo es que existan condiciones hídricas e hidráulicas suficientes, aspectos técnicos necesarios para la prestación del servicio público, así como el cumplimiento a cabalidad de los requisitos legales establecidos en la normativa que nos cobija; siendo que para el caso concreto, el Instituto no opera ni administra el sistema de acueducto y alcantarillado en la zona objeto de este amparo, se trata de un sistema de autoabastecimiento por medio de pozo, cuya concesión está fuera de las competencias de AyA. Es importante señalar que la Jurisprudencia de la Honorable Sala Constitucional ha sido reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental del agua pero aclarando que el mismo no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, o un ejercicio indiscriminado de éste, de manera que exista una obligación de los entes que prestan dicho servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad, ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados e incluso las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden denegar la disponibilidad de agua potable si existen razones técnicas, que así lo justifiquen, tal y como se señala en la Sentencia N° 2009-003825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009; además de reconocer que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por parte de sus usuarios en concreto. Tales como: Resoluciones números 2010-003602 de las trece horas y dieciocho minutos del 19 de febrero; 2010-006426 de las diez horas y treinta y ocho minutos del 09 de abril y 2010-007420 de las diez horas y treinta y seis minutos todas del año 2010 y 007600-2011 de las diecisiete horas seis minutos del 14 de junio del año 2011; Resolución Nº 2011-009089 de la diez horas y treinta y cinco minutos del 08 de julio del 2011; las Resoluciones Nº 2012-003328, de las nueve horas diez minutos del 09 de marzo; Nº 2012-004957, de las nueve horas cinco minutos del 20 de abril y Nº 2012-006560 de las diez horas treinta minutos del 18 de mayo, todas del año 2012, Resolución Nº 2013-000240, de las nueve horas cinco minutos del 11 de enero del 2013; la Resolución Nº 2013-017166, de las nueve horas cinco minutos del 20 de diciembre del 2013, la Resolución Nº 2014-004985 de las catorce horas treinta minutos del nueve de abril de dos mil catorce, la Resolución Nº 2014-020562 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de diciembre de dos mil catorce, la Resolución N° 2014-2776, la Resolución Nº 2015-008982 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio de dos mil quince y la Resolución Nº 2015-010688 de las nueve horas veinte minutos del diecisiete de julio de dos mil quince.
Como se puede constatar, el AyA ha actuado conforme a la normativa que lo regula, ejerciendo su función rectora como corresponde, llevando a cabo en todo momento actuaciones debidamente fundamentadas y razonadas como se detalló y se evidencia así que el Instituto ha procedido conforme a derecho, sin que ninguno de sus actos haya violentado ningún derecho constitucional, por el contrario, de los argumentos expuestos y la prueba aportada se puede concluir que efectivamente el AyA ha procedido según le corresponde. Se reitera, con fundamento en lo anterior, que no se ha violentado ningún principio Constitucional ni de legalidad, sino que, por el contrario, el AyA ha actuado de manera diligente y eficiente, se solicita se declare sin lugar el presente recurso. Solicita que se desestime el recurso planteado.
4.- Informa bajo juramento Manuel Antonio Salas Pereira, en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que rinde su informe en los mismos términos que los correcurridos. Solicita que se desestime el recurso planteado.
5.- Por escrito presentado ante esta Sala, el recurrente reitera su alegato, y manifiesta que no se ha tomado una determinación sobre la suspensión del cierre del pozo que los provee de agua, así como la notificación a la Institución encargada.
6.- Por resolución de las 8:18 horas de 18 de octubre de 2016, se amplió el recurso de este recurso de amparo y se le solicitó informe al Alcalde Municipal de Liberia, al Ministro de Ambiente y Energía y al representante Legal de la empresa Constructora El Tigüilote S. A., señor Rafael Ángel Brenes Morales.
7.- Informa, bajo juramento, Julio Alexander Viales Padilla, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Liberia, que, no le consta que el recurrente haya comprado un inmueble a la constructora El Trigüilote S. A., ni lo que manifiesta en cuanto al plano de dicho inmueble. Alega que lo que se discute no es asunto que le compete al municipio, pues no tiene relación con ASADAS ni con el abastecimiento de agua potable. Señala que si bien, el amparado dirigió una nota a la municipalidad con el fin que se le solucionara un problema de abastecimiento de agua, lo cierto es que su representada no cuenta con algún acueducto o ASADA, por lo que reitera que los hechos que se discuten en este proceso no son competencia de la Municipalidad de Liberia. Arguye que el abastecimiento de agua potable es competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y las ASADAS. Considera que no hay acciones por parte de su representada que vulneren los derechos fundamentales del recurrente. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
8.- Informa, bajo solemnidad de juramento, Édgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que, de conformidad con las competencias establecidas en el Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente, corresponde a la Dirección de Aguas de ese ministerio, disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia del recurso hídrico. De tal forma, se le solicitó informe al Director de la Dirección de Aguas, quien, por oficio DA-1598-2016 de 22 de noviembre de 2016, indicó que la competencia para abordar el problema aquí discutido, es del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Considera que su representado no ha lesionado los derechos fundamentales del recurrente. Solicita que se declare sin lugar el recurso. Solicita que se declare sin lugar en cuanto a la responsabilidad del Ministerio.
9.- Por escrito recibido mediante el sistema de Gestión en Línea y que fue agregado al expediente electrónico a las 12:31 horas de 20 de junio de 2017, el recurrente reitera su reclamo en cuanto a que fueron el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Municipalidad de Liberia quienes faltaron al deber de probidad. Alega que si estas instituciones hubieran actuado responsablemente, no hubiera construido su vivienda. Insiste en que busca una solución real al problema de agua que enfrenta, al igual que otras viviendas del Residencial Doña Raquel.
10.- Rinde informe Rafael Ángel Brenes Morales, en su calidad de Representante Legal de la empresa constructora El Tigüilote S. A. Manifiesta que cuando compro el inmueble donde se desarrolló el proyecto urbanístico, obtuvo un estudio hidrológico por parte de SENARA, en el que se indicaba que la propiedad contaba con una formación geológica conocida como formación Bagaces, capaz de soportar pozos de hasta 10.0 litros por segundo, con perforaciones de ente 30 y 50 metros. Posteriormente, el 10 de abril de 2016, ante una solicitud de disponibilidad de agua potable para el proyecto, realizada ante el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, un técnico de esa institución que el fundo no tenía disponibilidad de agua potable, por lo que el interesado debía realizar una perforación del pozo profundo, construir una red de distribución y un tanque de almacenamiento. Además, que por tratarse de un sistema privado, AyA no asumiría responsabilidad por la supervisión ni por la construcción de la obra. Explica que por tales motivos, se construyó un pozo profundo, se cumplió con los requisitos por parte de la perforadora de Róger Jiménez y el SENARA le otorgó numero bajo la nomenclatura Pozo AH-56. Indica que por resolución 724-2008 SETENA, donde se presentó un diseño de sitio de fraccionamiento de los lotes del terreno, el MINAE-SETENA comunicaron que se había cumplido con el proceso de evaluación ambiental del proyecto y se aprobó la viabilidad ambiental. Por su parte, se realizó un análisis de agua potable por parte de Laboratorio San Martín y se determinó que las muestra captadas, cumplen con los valores establecidos por el reglamento para el agua potable, Decreto 32327-5, pues los ensayos mostraron un PH-6.75. Indica que a los lotes se les dotó de electricidad e internet de banda ancha, se firmó la entrega la Instituto Costarricense de Electricidad y se dio la servidumbre de paso. Recalca que todo esto fue evaluado por la Municipalidad de Liberia, pues todos los planos segregados están visados. Menciona que el recurrente presentó solicitud para construir, le pidió la disponibilidad de agua potable, por escrito, para presentarla en la municipalidad, la cual fue aceptada, en cuanto dice: “contrato bipartito para el bombeo de agua y/o pago de electricidad y mantenimiento de bombas, el que fue avalado por el departamento de ingeniería y se le aprobó, así como a otras viviendas”. Arguye que, de previo a este recurso de amparo, se presentó el proceso 16-011827-0007-CO, por lo que solicita que se tenga en consideración para la resolución de este recurso. Considera que sus actuaciones, en la venta del lote al amparado, han sido claras y diáfanas en todos sus extremos. Agrega que al recurrente no se le ha dejado de suministrar el bombeo de agua y, por el contrario, tiene diez meses de no aportar la cuota por el servicio de bombeo y mantenimiento de agua. Estimas que por lo dicho, debe ser eximido de cualquier responsabilidad.
11.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Salazar Alvarado; y,
Considerando:
I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
II.- Objeto del recurso. El recurrente alega que habita en el Residencial doña Raquel, ubicado en Liberia, y en junio pasado la compañía desarrolladora le informó que había un problema con el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en torno al uso del agua del pozo AH-56, el cual provee del líquido a dicho Residencial. El 17 de agosto de 2016 el MINAE emitió la resolución R-347-2016-MINAE, mediante la cual se dispuso el cierre de dicho pozo a partir del 17 de octubre próximo. Por ello, solicitó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados asumir el suministro de agua potable, pero se le indicó que no cuenta con capacidad técnica para dotar el servicio. Aduce que al impedírsele el acceso al agua, se lesiona el derecho a la salud de su familia y del resto de habitantes del residencial. Además, estima violentado su derecho de petición y respuesta.
III.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE. Este Tribunal ha reconocido, en su jurisprudencia, que el derecho a la salud y a la vida, son derechos fundamentales del ser humano que dependen del acceso al agua potable y que los órganos competentes tienen la responsabilidad ineludible de velar para que la sociedad, como un todo, no vea mermados éstos. En efecto, la Sala ha dispuesto, anteriormente, que como parte del Derecho de la Constitución, existe un derecho fundamental al suministro de agua potable, así en aquella oportunidad se dispuso lo siguiente:
“ (… ) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:
"Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos".
Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.
VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo:
"Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo".
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos” (Sentencia N° 4654-2003 de las 15:44 horas del 27 de mayo de 2003).
IV.- Sobre la denegatoria del servicio de agua potable y los requisitos exigibles en la solicitud de servicios de agua. La jurisprudencia de la Sala es reiterada en reconocer el denominado derecho fundamental al agua, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humanas. No obstante, este carácter de derecho fundamental no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento. Así, en Sentencia N° 2006-1898, de las 9:53 horas del 17 de febrero de 2006 -reiterada, entre otras, por Sentencias N° 2007-13310, de las 10:57 horas del 14 de setiembre de 2007, y N° 2008-16311, de las 17: 30 horas del 30 de octubre de 2008- estableció la Sala que:
“El recurrente alega (…) que pese a las solicitudes y esfuerzos hechos, el Instituto recurrido se ha negado a brindarles el servicio de agua potable aduciendo que se trata de un precario y que sus habitantes no cuentan con un plano de segregación que establezca que son propietarios de los inmuebles. Al respecto, se encuentra acreditado en autos, con base en el informe rendido bajo juramento por la autoridad recurrida, que existe una imposibilidad para instalar servicios de agua potable domiciliaria en la comunidad que habita el recurrente por dos motivos específicos: la falta de una infraestructura adecuada y de presentación de solicitudes con cumplimiento de requisitos legales por parte de los interesados (...). Esta Sala, en la sentencia No. 2004-12185 de las 13:31 horas del 29 de octubre del 2004, en un caso similar al presente, señaló que no era posible obligar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a eludir lo dispuesto en su Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes ni en la Ley General de Agua Potable. De ahí que, en el tanto el amparado, no reúna las condiciones y requisitos ahí exigidos, aunque el servicio de agua potable debe estar al alcance de toda persona por tratarse de un servicio esencial, no se le puede proveer de manera regular. Dada la existencia de esos dos motivos objetivos por los cuales no es posible suministrar un servicio de agua potable regular al accionante: su falta de cumplimiento de requerimientos para la conexión de un servicio nuevo, empezando, por la presentación de la solicitud y la existencia de una infraestructura adecuada en la zona, no existe motivo alguno para entender que la denegatoria de la prestación del servicio regular por parte del Instituto recurrido se deba al hecho que el amparado y sus vecinos no cuentan con títulos de propiedad sobre los inmuebles que poseen. A lo anterior cabe agregar que con base en el artículo 33 del Reglamento referido, la falta de un título de propiedad no parece ser un obstáculo para solicitar la conexión de un servicio nuevo de agua potable, en tanto se cumplan los requerimientos que indica esa norma. En todo caso, se encuentra acreditado también que aunque no se ha suministrado el servicio regular de agua potable, el recurrente y demás vecinos cuentan con fuente pública que el Instituto instaló para que puedan abastecerse, para sus necesidades básicas. De ahí que considere este Tribunal que ha sido la propia omisión del recurrente y de los vecinos de la localidad, quienes no acreditan haber presentado las solicitudes para la instalación de un servicio nuevo de agua potable en la comunidad donde habitan, la que ha impedido que se valore su situación a efectos de determinar si, cumpliendo, sobre todo los requerimientos del artículo 33 del Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes, las limitaciones de infraestructura pueden ser superadas en su caso y se les puede proveer de un servicio regular de agua potable”.
Se entiende entonces, que si bien existe un derecho fundamental al agua que puede ser exigido a la administración correspondiente, la prestación del servicio bien puede sujetarse al cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento y a que exista posibilidad material de suministro, esto es, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen a la administración a brindar el servicio de agua potable, situación que determina que la administración carece de la obligación de prestar el servicio de agua potable en caso de existir razones técnicas que lo desaconsejen o imposibiliten, debiendo informar adecuadamente al gestionante las razones por las cuales no puede atenderse su solicitud (ver Sentencia N° 2009-003825 a las 16:49 horas del diez de marzo del dos mil nueve).
V.- Caso concreto. Del estudio de los autos y del informe rendido por la entidad recurrida, la Sala tiene por acreditado que el recurrente tiene su vivienda en el Residencial doña Raquel, ubicado en Liberia, donde el suministro de agua provenía de un pozo local, explotado y administrado por la empresa desarrolladora de ese proyecto habitacional, cuya concesión de aprovechamiento -aprobada en febrero de 2012 a Constructora El Tiguilote S.A.- fue declarada caduca por el Ministerio de Ambiente y Energía, mediante Resolución N° R-347-2016-MINAE de las 10:50 hrs. de 17 agosto de 2016. En dicha resolución el MINAET indica que la concesión sobre el pozo N° AH-56, se otorgó para consumo humano en razón de 0,02 l/s, equivalente a ocho personas, según resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET; sin embargo, se logró comprobar, por parte del MINAET, que el concesionario está dando un uso distinto al aprobado, toda vez que el uso actual es poblacional, teniendo por comprobada la construcción de 10 viviendas, con un uso actual de 0,20 l/s y una lotificación de 50 lotes mismos que ya cuentan con prevista de agua según el informe de MINAET. El pasado 28 de junio, los vecinos del Residencial doña Raquel, tuvieron una reunión con representantes del MINAET, el dueño del desarrollo y la ORAC (Oficina Regional de Acueductos Comunales del AyA), en donde el MINAET les comunicó el potencial cierre del pozo, ya que la concesión está vencida, además el pozo está siendo usado para venta de agua embotellada, de manera ilegal. Ante este riesgo y problemas con el propietario del desarrollo, los vecinos del residencial solicitaron a esa oficina del AyA ser asumidos por el sistema de acueducto más cercano, y en esta misma reunión se les indicó que el desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de julio del 2016, los vecinos del residencial doña Raquel presentaron una nota en la Oficina Regional de Acueductos Comunales del AyA (ORAC), en la cual solicitan colaboración para realizar las “diligencias para ser integrados a la ASADA más cercana”. Por ello, el pasado 19 de agosto, se realizó inspección técnica para determinar el sistema más cercano al Residencial doña Raquel, concluyéndose de acuerdo al informe N° UEN-GAR-2016- 01964, de la misma fecha, que el sistema más cercano es el de Irigaray. La misma petición hecha a la Oficina Regional de Acueductos Comunales, se recibió el 26 de julio pasado, a la Dirección Regional Chorotega del AyA. Al respecto, se generaron dos informes, conforme a las competencias de cada Departamento involucrado. En ellos se desarrollaron los siguientes temas: en primera instancia, el tema de la interconexión del Residencial conocido como "Doña Raquel" al acueducto más cercano que fuera administrado por AyA; en segunda instancia, la posibilidad de que AyA asumiera la administración del sistema de acueducto privado (de auto abastecimiento), que actualmente abastece el residencial en cuestión y en tercera instancia (aunque no se solicitó formalmente), la posibilidad de que el Residencial doña Raquel fuera interconectado a la ASADA más cercana. Para los dos primeros temas, se emitió el informe N° GSP-RCH-CL-2016-01504 de fecha 25 de agosto de 2016, en donde la Jefatura Cantonal de Liberia detalla su posición respecto al tema en cuestión y en consideración de los aspectos legales, técnicos y científicos que deben ser valorados, como parte de sus competencias, para poder determinar la posibilidad de interconexión del sistema privado de residencial doña Raquel al acueducto de AyA más cercano, o bien, determinar a viabilidad de recibir dicho sistema y administrarlo. Con relación al tercer tema referido, consta, según información suministrada por la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, que se realizó inspección en el sitio, y que existió reunión con los vecinos para analizar el tema, concluyéndose que no existe una ASADA cercana de la cual pueda interconectarse el sistema de acueducto privado de residencial doña Raquel, al tiempo que dicho desarrollo no cumple los requisitos para la constitución de una ASADA. El 08 de setiembre del presente año, y mediante oficio UEN-GAR-2016-02152, la Oficina Regional de Acueductos Comunales (ORAC) de la Región Chorotega, brindó respuesta formal a los vecinos de Residencial doña Raquel. Esta respuesta integra las solicitudes realizadas por los vecinos en fecha 08 de julio del 2016 y 29 de agosto del mismo año, notificados al Departamento de Acueductos Rurales de AyA y también la solicitud de fecha 15 de julio del 2016, notificada a la Dirección Regional de AyA Región Chorotega en fecha 26 de julio de los corrientes; lo anterior por cuanto, en dicha respuesta –que desacredita el alegato del recurrente en este sentido-, se le aclara a los vecinos sobre la imposibilidad técnica de conectarlos al Acueducto más cercano (Irigaray), porque ello pondría en grave riesgo el abastecimiento de los servicios actuales, y sobre la no existencia de una ASADA cercana.
V.- En el caso que nos ocupa, la Sala tiene por acreditado, que desde un primer momento, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados declaró la imposibilidad material de brindar el servicio de agua al tutelado (y a los vecinos del Residencial Doña Raquel), por lo que esa Institución no ha sido partícipe de actos u omisiones que conculquen los derechos fundamentales del amparado. De los autos, se tiene que la construcción del residencial Doña Raquel se realizó con las previstas de agua a partir del uso del pozo AH-56, acto que resulta contrario a lo dispuesto por el MINAE en la Resolución R-0175-2012-AGUAS-MINAET, pues el permiso otorgado para la caso concreto, diez viviendas. Por tal motivo, esa institución declaró el cierre del pozo, de acuerdo a sus potestades legales. De tal forma, las autoridades recurridas no han lesionado los derechos fundamentales del recurrente; y, por el contrario, el caso presenta un asunto de legalidad ordinaria. En consecuencia, corresponde desestimar este proceso de amparo. Lo anterior, sin detrimento que el recurrente, y los demás vecinos del Residencial Doña Raquel, tomen las medidas legales que estimen pertinentes contra el desarrollador del proyecto habitacional, Constructora El Tiguilote S.A., en caso de que consideren algún incumplimiento contractual.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. El suscrito Magistrado se separa del criterio de mayoría, salva el voto, y declara con lugar el recurso, con base en las siguientes consideraciones. En el caso bajo estudio ha quedado plenamente acreditado la existencia y uso del pozo por medio del cual se abastecía el residencial donde habita el recurrente, lo cual ciertamente debe ser corregido por la Administración bajo las previsiones legales respectivas. También se han acreditado las anteriores manifestaciones y actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Ministerio de Ambiente y Energía sobre la problemática planteada, pues ambas entidades se encontraban conscientes de la situación suscitada respecto de la dotación del servicio de agua para esta comunidad conformada por los ocupantes de diez casas de habitación (Cfr. Oficios PRE-2016-00855 de 1 de septiembre de 2016 y GSP-RCH-CL-2016-01504 de 25 de agosto de 2016). Ante ello, considero que la clausura del pozo sin haberse determinado una solución efectiva –que vaya más allá del simple suministro mediante camiones cisterna- sitúa en una clara posición de riesgo y vulnerabilidad a los habitantes del residencial en cuestión, y amenaza con convertirse en un problema de salud pública, lo cual se magnifica si a la fecha no existe siquiera un proyecto o plan remedial para alivianar su situación. De ahí que estimo que tratándose del ente rector a nivel nacional en materia de suministro de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe, en coordinación con las instancias relacionadas –Ministerio de Ambiente y Energía, Municipalidad de Liberia, ASADAS cercanas- proceder de inmediato a la elaboración de un proyecto concreto que permita solventar el problema que ahora se cierne, sin perjuicio de las acciones legales ordinarias correspondientes que puedan entablarse, para exigir y sentar las responsabilidades consiguientes. En este sentido, considero que este recurso debe ser declarado con lugar, disponiendo que: 1) en el plazo máximo de 12 meses, deberá el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados identificar e implementar una solución definitiva al problema de suministro de agua potable que ahora sobreviene a los habitantes del Residencial doña Raquel; 2) en la medida que su capacidad hídrica lo permita, el MINAE deberá mantener en operación el pozo hasta que se implemente la solución definitiva que brindará el ICAA; 3) deberá la Municipalidad abstenerse de otorgar nuevos permisos de construcción en el Residencial doña Raquel, hasta que se encuentre debidamente solucionado el problema de dotación del servicio de agua potable, y 4) desde luego que el urbanizador deberá igualmente adoptar las medidas positivas (de hacer) y negativas (de no hacer o de abstenerse), adecuadas y necesarias para solventar esta situación, asumiendo las responsabilidades de que fuere acreedor, como por ejemplo, el inicio de los trámites de aprobación de obras, y detener la venta o construcción de nuevas viviendas, en protección de terceros de buena fe.
VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Hernández Gutiérrez salva el voto y declara con lugar el recurso, con las consecuencias señaladas en dicho voto.- Fernando Cruz C.
Presidente a. i.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A.
José Paulino Hernández G. Aracelly Pacheco S.
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