Res. 13041-2016 Sala ConstitucionalRes. 13041-2016 Sala Constitucional

*160025060007CO* Res. Nº 2016-013041 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y un minutos del nueve de setiembre del dos mil dieciséis.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-002506-0007-CO, interpuesto por FLOR DE LIS VÍQUEZ ALVARADO, cédula de identidad 0203320551, MACKLIN JIMÉNEZ CORTÉS, cédula de identidad 0107410213, MARTÍN LEONARDO CONTRERAS CASCANTE, cédula de identidad 0503010243, contra GERENTE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL(SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:50 horas del 23 de febrero de 2016, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) y manifiesta en resumen, lo siguiente: en el expediente No. DI-14842-2015-SETENA se tramita el proyecto denominado "Gasolinera Metrópoli 9", ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal de Carrillo, Guanacaste. Sostienen que en el referido expediente no consta el criterio técnico por parte del SENARA que otorga el aval para la realización del proyecto en ese lugar. Añaden que, tampoco, consta que la SETENA haya prevenido al administrado que sometiera a análisis del SENARA los estudios hidrogeológicos o hidrológicos. Alegan que la SETENA se tomó la atribución de realizar el análisis de esos estudios, emitir un criterio y dar el aval para la realización del citado proyecto, suplantando la competencia del SENARA. Consideran que la actuación de la SETENA es ilegal e inconstitucional, pues no es competente para emitir un criterio y aprobar estudios sobre el recurso hídrico. Enfatizan que en consultas anteriores realizadas para la zona donde se pretende desarrollar el proyecto, el SENARA ha emitido criterio técnico y ha señalado que se considera una zona de alta vulnerabilidad. Apuntan que la falta de exigencia de SETENA, para algunos administrados, de acudir a SENARA y pedir criterio técnico para identificar las amenazas al recurso hídrico y la posibilidad de minimizar los impactos, genera un quebranto al artículo 50 de la Constitución Política. De otra parte, afirman que el 25 de febrero de 2015 se presentó un escrito ante la SETENA, al cual se le asignó el consecutivo No. 1930 DEA, donde se solicitó, textualmente, lo siguiente: "(…) sirvan extendernos una certificación, donde se indique expresamente, si dentro de los requisitos aportados por el interesado, se encuentra el aval del SENARA o si se le va a exigir. Ello por motivo que a menos de cien metros se ubica el Océano Pacífico y el SENARA reiteradamente ha señalado que se considera zona de alta vulnerabilidad (…)". No obstante, aducen que, a la fecha de interposición del presente recurso, no han obtenido respuesta. Agregan que el 10 de diciembre de 2014, se presentó ante el SENARA una solicitud de información relacionada con el desarrollo de nuevas estaciones de servicio. Dicha gestión, fue reiterada por oficio de 12 febrero de 2015. Empero, sostienen que aún no se les ha suministrado la información requerida. Por lo expuesto, estiman lesionados sus derechos fundamentales.

2.- Por resolución de Presidencia de las 15:40 horas del 25 de febrero de 2016, se ordenó dar curso al amparo y se solicitó informe al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, al Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y al Ministro de Ambiente y Energía.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:36 horas del 03 de marzo de 2016, informa bajo juramento Edgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía que la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, es la de un órgano administrativo de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, lo anterior de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente, cuyo propósito fundamental es el de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos según el artículo 17 de dicha Ley. Señala que sus funciones están dadas en el numeral 84 del supra citado cuerpo de normas, creada como un órgano especial en la materia técnica de evaluación ambiental. En virtud de lo expuesto, la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, mediante oficio DAJ-0214-2016 requirió a la SETENA, para efectos de que brindara la respuesta requerida a dicha Sala, lo anterior con base en la desconcentración máxima de la SETENA y debido a que se trata de un asunto que se gestiona bajo expediente N° DI-14842-2015-SETENA de dicha Secretaría. Así las cosas, solicita que se declare sin lugar el presente recurso de amparo en todos sus extremos contra el Ministerio que representa.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:45 horas del 4 de marzo de 2016, rinde informe bajo juramento, Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y dice que para efectos de brindar una debida respuesta al Recurso de Amparo, es necesarios exponer una breve descripción del proyecto "Gasolinera Metrópoli 9", el cual se tramita bajo expediente administrativo N° DI-14842-2015 SETENA, y se detalla así : El Proyecto consiste en la construcción y operación de una infraestructura para la Gasolinera a desarrollar en un lote ubicado en el área urbana de Playas del Coco cercano a las zonas comerciales construidas, la zona es turística con muy buen desarrollo, rodeada de establecimientos comerciales, restaurantes y viviendas. Aduce que dicha zona comprende un área de 3.740m2 y la finca está descrita en el plano de catastro N° G-1668019-2013, es propiedad del Banco Crédito Agrícola de Cartago y representada y desarrollada por el señor Germán Ricardo Solano Moncada, cédula 3-219- 656. Sostiene que en esta etapa se incluyen o se mantiene la descripción inicial incorporada en el Formulario de Evaluación Ambiental 01, con obras de construcción para oficinas, el área de estacionamiento y de despacho del combustible con los equipos de bombeo, excepto que de acuerdo a los establecido en los folios del 0050 al 00095 la construcción de tanques de almacenamiento de combustibles aéreos, tal y de conformidad con lo establecido en el oficio IF-DGTCC-12-12-15(CCP-277-15), remitido por el Ingeniero Álvaro Salas, del Departamento de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección de Combustibles, con el que se brinda respuesta solicitud de SETENA. El oficio contiene una serie de observaciones y recomendaciones que deben incluirse en la propuesta de diseño del proyecto Gasolinera Metrópoli 9 y al acuerdo de la Comisión Plenaria SETENA. Pistas de acceso y salida, aceras, tapia perimetral, área de maniobras y área de jardines. El área de pistas y de los surtidores de combustible comprende 30 m2 x 20 m2 con un área de 600m2, y cuenta con un canal perimetral para recolección de derrames. Se colocarán cinco surtidores de combustible. El área para los tanques y descarga de combustible es de 10 x 12 m2 para un total de 120 m2, tiene alrededor de toda el área un canal perimetral de 30 cm de ancho, con una rejilla metálica para recolección de derrames en el momento de carga y descarga, se colocarán tres tanques de almacenamiento aéreos, el diseño de la bóveda de concreto para los tanques está diseñada de tal forma que cumple con el estudio de onda expansiva y análisis de volatilidad. Se adjuntan nuevos planos de diseño que contemplan todas las especificaciones técnicas vigentes como lo señala el Decreto -30131- MINAE-S y normativa NFPA que recomienda el departamento de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC). Se adjunta un nuevo Reporte Geotécnico INF-447-14 con los ajustes de conformidad con la construcción de los tanques aéreos. El área administrativa tiene un área de 250m con 15 metros de frente por 15 m de fondo, comprende, los servicios sanitarios para los clientes, el área administrativa con dos oficinas para contabilidad y administración, un área para tienda de conveniencia, un espacio para el cuarto de máquinas y otro para el cuarto de los tableros y paneles eléctricos. Cuenta con un área de 150m para estacionamiento con cinco espacios de 3 x 6 m cada uno, adicionalmente un espacio de 3.2 x 6 m rotulado para el uso de vehículos de personas con minusvalías y otro espacio para grandes vehículos de 4 x 10 m. Alrededor de la propiedad se construirá una tapia perimetral de 3.00m de altura. Dicha descripción es tomada de la resolución 325-2016-SETENA del 16 de febrero del 2016, mediante la cual se otorga la Viabilidad Ambiental. Vale aclarar en este punto, que esta descripción no corresponde al proyecto como fue originalmente propuesto en esta Secretaría, dado que, encontrándose en etapa de Evaluación de Impacto Ambiental, como una medida ambiental extrema, se modificó su diseño con respecto a los tanques que originalmente eran subterráneos. Así, el Resultando Décimo Tercero de la resolución 3252016 SETENA señala que "Consta en los folios del 0050 al 0054 (que en realidad corresponden a folios 350 y 354, por haber un error en foliatura) el oficio N°. UEN-GA2015-01023 de fecha 31 de agosto del 2015 del señor Franklin Flores Guillen UEN Gestión Ambiental dirigido a la señora Viviana Ramos Sánchez Dirección Área Funcional Hidrogeología. Cabe agregar que en relación a este oficio se adjunta una nueva descripción de proyecto en la que se indica que "se mantiene tal como fue descrita inicialmente, se modifica únicamente la ubicación espacial de tanques de la estación de servicio. Agrega que esos tanques pasarán a ubicarse bajo la superficie a ubicarse sobre ésta, en el mismo espacio de la propiedad determinado inicialmente, costado norte del plano; así mismo ese nuevo diseño cuenta con las dimensiones, canales perimetrales. y demarcaciones establecidas en el decreto 30131- MINAE el cual regula este tipo de proyecto (se adjuntan las láminas del nuevo diseño de sitio del tanque modificado". (Esto es respuesta al ACP-92-15 del 30 de julio del 2015 de la Comisión Plenaria SETENA (folio O54). En la cual se solicitó el criterio al AyA con respecto a la posible afectación al pozo CN-410 según lo indicado en el Mapa Hidrogeológico. Se adjunta el oficio IF-DGTCC-12-12-15 del Ing. Álvaro Salas Picado-Departamento de Ingeniería y Fiscalización de la DGTCC de fecha 3 de diciembre del 2015, con las recomendaciones técnicas mínimas que debe considerar el desarrollador en cuanto a los diseños a presentar y posteriormente en la construcción según el juego de planos presentados. Sobre el fondo de los alegatos indica que dentro de la tramitación del proyecto de marras en la etapa de Evaluación de Impacto Ambiental hubo una inobservancia del ordenamiento legal, ya que la SETENA no solicitó el aval del Estudio Hidrogeológico por parte del SENARA, y que se atribuye las competencias exclusivas de esta última al entrar a conocer dicho estudio fuera del rango de su competencia. Según el expediente administrativo el proyecto se presentó bajo el Formulario D1 para el trámite inicial. Es así, que dentro de la documentación que se adjunta a dicha gestión, se adjuntan Estudios Básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica que aporta el gestionante. Dicho estudio, corresponde a un requisito propio de la SETENA, ya que es parte de los estudios geológicos básicos que se deben aportar. En este sentido, el Decreto 32712-MINAE, "Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA)-PARTE H", establece que: El estudio geológico del terreno, cumple con la aportación de tres datos básicos y necesarios a considerar como parte de la información a tomar en cuenta para el diseño de la actividad, obra o proyecto y, por tanto, para determinar la viabilidad ambiental de esa actividad, obra o proyecto. Los tres datos fundamentales son: a) Datos de la geología básica de la finca a desarrollar, cuya finalidad es obtener una visión rápida y directa de la condición geológica del terreno y en particular de su geoaptitud (limitantes técnicas o bien atributos técnicos positivos) respecto a la actividad, obra o proyecto que se desea desarrollar. b) Datos sobre la hidrogeología ambiental de la finca en la que se plantea el desarrollo de la actividad, obra o proyecto, cuyo objetivo es determinar la condición de vulnerabilidad que puede presentar el eventual acuífero subyacente al terreno y las medidas a implementar para reducir el riesgo de contaminación del mismo a partir de la actividad, obra o proyecto en cuestión. c) Datos sobre la condición de amenazas riesgos naturales del AP y su entorno inmediato a fin establecer, en primera instancia, si la actividad, obra o proyecto puede ser realizable bajo esas condiciones o bien, las medidas necesarias para disminuir la eventual condición de vulnerabilidad que podría tener la actividad, obra o proyecto que se plantea desarrollar. Los protocolos específicos con los requisitos básicos a cumplir para cada uno de los temas señalados, se presentan en lo que sigue. La determinación de las actividades, obras o proyectos que deberán presentar uno o más de uno de los informes de esos protocolos se indica en la 'Tabla de actividades, obras o proyectos que deberán cumplir con uno o varios de los requisitos de los documentos complementarios', en el Anexo 3 del presente decreto ejecutivo y en los ámbitos de aplicación que se describen en los protocolos específicos que a continuación se detallan. En este sentido, el Estudio Hidrogeológico Básico presentado es de aplicación exclusiva de la SETENA ya que se basa en sus mismos protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental, como lo solicita el mismo cuerpo legal en la Sección III sobre el "Protocolo para la Hidrogeología ambiental de la finca". De tal manera, que dicho estudio no corresponde al mismo que aprueba SENARA, sino que es propio del trámite en SETENA, por lo que, esta Secretaría no suplanta la competencia del SENARA.

Apunta que la Hidrogeología Básica solicitado por SETENA al desarrollador. arroja una Vulnerabilidad Media, luego que se cuestionara la Vulnerabilidad Baja en el Estudio Hidrogeológico Básico presentado inicialmente, además, esta nueva documentación incorpora la información oficial de pozos oficiales, que son registrados por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA. Asimismo, dicha dirección, hace constar que no hay nacientes a una distancia menor igual o menor a 1000 metros. Rescata que dicha modificación Hidrogeológica Básica, se da debido al compromiso que tiene esa Dependencia para proteger el medio ambiente. Por otro lado, alegan los recurrentes que el 25 de febrero de 2015 se presentó un escrito ante la SETENA, correspondiente al consecutivo 1930-DEA del cual no han obtenido respuesta. Sin embargo, mediante el oficio SGDEA-0783-2015-SETENA del 11 de marzo del 2015, en referencia a dicha gestión, se contestó: "Al respecto me permito indicarle: Que una vez revisada y analizada la base de datos del Archivo Institucional de SETENA y la de la Plataforma de Se-SETENA, a la fecha no se registra en SETENA trámite, para la actividad, obra o proyecto, por parte de las citadas empresas y sus representantes legales para obtención de viabilidad ambiental. Por lo cual, no aplica su apersonamiento, toda vez que no existe registro alguno en esta Secretaria del citado proyecto y de sus representantes en ese distrito de Carrillo Guanacaste". Dicha respuesta deviene de que el expediente administrativo D1-14842-2015-SETENA, se presentó a esta Secretaría el 31 de marzo del 2015, por lo que, tanto el apersonamiento que realizan los recurrentes como la respuesta brindada por el oficio SGDEA-0783-2015-SETENA, Son anteriores al inicio de la gestión (expediente administrativo). En virtud de lo expuesto, solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:08 horas del 08 de marzo de 2016, rinde informe bajo juramento Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y dice que de acuerdo al OFICIO N° DIGH-073-16 del O7 de marzo de 2016, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica -DIGH- del SENARA que, al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos de hidrocarburos, sean nuevos o renovación de permisos, presenten al SENARA el estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matríz de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, la cual es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en el voto 8892-2012. Refiere que en el SENARA no se registran trámites a nombre de Gasolinera Metrópoli 9 por lo que no se ha emitido criterio alguno en relación con dicho proyecto. Sostiene que en el SENARA sí se encuentra registro de trámite realizado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual se le asignó el número de expediente 13-2014, los cuales solicitaron criterio para instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. No obstante, debido a que no aportaron todos los requisitos para el trámite, SENARA dio respuesta a dicha solicitud por medio de correo electrónico con fecha 22 de enero de 2014, donde se les indicó expresamente el "Procedimiento general para la atención de Trámites", es decir, los requisitos para proceder a emitir el Dictamen de SENARA y, entre ellos, todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico que debían presentar para que SENARA procediera a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas. Subraya que a la fecha, no han entregado los documentos solicitados. En virtud de lo descrito, solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:17 horas del 14 de abril de 2016, se apersona German Ricardo Solano Moncada y manifiesta que los actos administrativos cuestionados en el presente proceso de Recurso de Amparo, derivan derechos subjetivos legítimos de su representada, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, por cuanto constituyen actos administrativos autorizatorios que conforman el "ius edificandi" tramitado en distintas instancias administrativas, con el fin de lograr la Construcción del Proyecto conocido como "Gasolinera Metrópoli 9". Aduce que su representada INVERSIONES DEL PACÍFICO JSM S.A., ha tramitado el proyecto conocido como "Gasolinera Metrópoli 9", a través del Banco Crédito Agrícola de Cartago, quien actualmente es Propietario fiduciario del inmueble donde se desarrollaría el proyecto. Explica que en los distintos expedientes administrativos ante SETENA y MINAE el suscrito ha actuado en su doble condición de representante de INVERSIONES DEL PACÍFICO JSM S.A. y como Apoderado de Banco Crédito Agrícola de Cartago. El proyecto se ubica en la provincia de Guanacaste, cantón Carrillo, distrito Sardinal y cuenta con uso del suelo conforme, aprobación de terreno de la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de planos de la DGTCC y visado de planos de la plataforma interinstitucional APC del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. El desarrollo de un proyecto de esta envergadura requiere asumir fuertes compromisos financieros bancarios, que de sufrir demoras injustificadas ocasionarían serios perjuicios económicos a su representada. Aduce que de hecho la licencia ambiental emitida por SETENA constituye uno de los principales actos dentro del procedimiento constitutivo para desarrollar un proyecto de construcción de una estación de servicio, ya que su eventual anulación, como lo pretenden los recurrentes, afectaría la validez y eficacia jurídica de otros actos concatenados que dependen de la viabilidad ambiental, como lo sería la aprobación de planos que realiza la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC) del MINAE, el permiso sanitario de funcionamiento que emite el Ministerio de Salud, el permiso de construcción municipal y eventualmente, la patente comercial municipal y la concesión de prestación del servicio público que emitiría oportunamente el MINAE. Sostiene que ese proyecto, como se demostrará, ha respetado toda la legislación tutelar del ambiente, y seguirá haciéndolo en cumplimiento de los preceptos establecidos en el párrafo segundo del artículo 50 de la Constitución Política, contribuirá de forma imponente a la dinámica productiva, de comercio, turismo y de generación de fuentes de empleo del cantón de Carrillo, y distrito Sardinal, coincidente con el ideal proyectado en el párrafo primero del mismo artículo 50 mencionado. Expone que los recurrentes pretenden que la Sala Constitucional conozca el presente asunto por el fondo, a pesar de que sus cuestionamientos obedecen a una discusión de la legalidad de la conducta administrativa de SETENA, que en la realidad no implican violaciones al orden constitucional, ni siquiera al del principio de legalidad. Tal y como se desprende del contenido del escrito de los recurrentes, sus cuestionamientos versan sobre el otorgamiento de la licencia ambiental otorgada por SETENA mediante la resolución 325-2016-SETENA de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 2016, en la que después de un análisis exhaustivo de toda la información técnica ambiental aportada por su representada, como parte del instrumento de evaluación ambiental conocido como D1, se llegó a la conclusión de que el proyecto propuesto es acorde con el desarrollo sostenible y la legislación tutelar del ambiente. Los recurrentes cuestionan las competencias de SETENA para valorar por si misma la información de carácter hidrogeológico aportada por mi representada, cuestionando la legalidad de los actos emitidos por esa institución cuando esta no consulta sobre el proyecto a SENARA. Conforme se desprende de la prueba, SETENA si ostenta competencias legales asignadas por el legislador para la revisión y valoración de la información técnica de hidrología, además de que el ejercicio de esta competencia ha sido desarrollado por la reglamentación técnica de evaluación ambiental, además de que esa institución posee el personal profesional capacitado para tal finalidad. La información técnica aportada al expediente D1-O433-201SSETENA, conocido como Proyecto "Gasolinera Metrópoli 9", representa un importante grado de complejidad y especialidad técnico científica en su manejo y valoración, cuya revisión y análisis, posterior al ya realizado por las instituciones competentes, excede el ámbito de acción diseñado para la jurisdicción constitucional, encuadrando más acertadamente en el amplio margen de valoración probatoria, pericial y de contradictorio que si permite la jurisdicción ordinaria contenciosa administrativa. En ese sentido, se hace énfasis en que en el presente asunto no nos encontramos ante una ausencia del ejercicio de las potestades de tutela del ambiente por parte del Estado, como lo sería si la actividad o proyecto se pretendiese realizar sin contar con la licencia ambiental de SETENA, caso hipotético ante el cual si sería evidente la vulneración abrupta al orden del Derecho de la Constitucional. Pues bien, a diferencia de ese supuesto, en el caso real bajo estudio, la condición administrativa desplegada por las instituciones componentes, tanto SETENA como la DGTCC del MINAE, ha respetado todos los requisitos y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico para emitir válidamente la licencia ambiental, aprobación del terreno y aprobación de planos del proyecto. Refiere que en el presente asunto existe un interés por antagonismo económico de la Cámara de Pescadores Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, quienes también tienen un proyecto de construcción de una gasolinera en el mismo sector en el que se encuentra el proyecto de mi representada, según consta en el expediente D1-13181-14 de SETENA y en el expediente ES-N-5-OS- 03-O2 tramitado en la Dirección de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC) del MINAE. Sobre los hechos concretos alegados, enfatizan que los recurrentes realizan una mención a lo establecido en los artículos 17, 22 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, para posteriormente, en el párrafo segundo, afirmar erróneamente que no existe norma alguna que establezca competencias de SETENA sobre el recurso hídrico y que tampoco existe normas que permitan a esa institución decidir de forma discrecional en qué casos requiere un estudio hidrogeológico avalado por SENARA. Indican también, en todos los casos sin excepción, debe exigirse el pronunciamiento de SENARA al conocer los procesos de evaluación ambiental para estaciones de servicio, ya que, ese es un requisito exigido por la norma, lo cual en realidad no es correcto y no siempre es técnicamente necesario. Refiere que los recurrentes también indicaron que la norma específica para estaciones de servicio, concretamente el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 301 31-MINAE-S, dispone la necesidad de consultar a SENARA, sin explicar a su conveniencia, el verdadero contexto de dicha disposición, lo cual - a su juicio- deja en claro que no en todos los casos es necesario o imprescindible la consulta a SENARA. Apunta que este asunto por sí mismo debiera considerarse como una discusión de legalidad y no de constitucionalidad por la interacción de los principios de legalidad, apego a la ciencia y la técnica principio de razonabilidad, proporcionalidad y de discrecionalidad. Precisamente es importante mencionar que a pesar de que los recurrentes citan el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 3013l-MINAE, no incluyeron como institución recurrida a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), ni se cita lo que esa oficina y el MINAE han indicado sobre la aplicación de ese artículo, lo cual por la importancia y pertinencia que tiene. Explica que los recurrentes transcriben las normas sobre las competencias del SENARA y en resumen afirman injustificadamente que SETENA no es competente en materia ambiental hidrogeológica y que al otorgar las viabilidades ambientales sin consultar a SENARA se atribuye competencias que según estos, no le corresponden, afirmación que no encuentra asidero jurídico al revisar minuciosamente las competencias que si tiene SETENA, sin perjuicio de las innegables e importantes competencias del SENARA. En cuanto a la mención que hacen los recurrentes sobre el oficio de SENARA, número DIGH-OF-O44-2013 del expediente 010-2013- SENARA, estos afirman erróneamente que el mismo constituye el fundamento técnico y jurídico para pedir el criterio de SENARA en los trámites de estaciones de servicio nuevas, no obstante sobre este tema en particular, se realiza un detallado análisis que refuta técnica y jurídicamente esa apreciación. Alude que en cuanto a la reiteración de los argumentos incorrectos que hacen los recurrentes referentes nuevamente a las competencias de SETENA y SENARA, las afirmaciones erróneas sobre lo que ellos consideran una falta de competencia de SETENA al tomar la decisión de no consultar el proyecto al SENARA, la afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de mi representada, se referirá más adelante. Refiere entre otras cosas, que en el caso hipotético de que SENARA se pronuncie sobre la identificación del grado de vulnerabilidad del área del proyecto bajo estudio y concluyera por ejemplo que correspondiese al mayor grado de vulnerabilidad, el proyecto puede ser aprobado como en efecto ha sucedido, por las instituciones competentes SETENA y Dirección de Combustibles del MINAE, en estricto cumplimiento de la legislación y reglamentación vigente sobre esa materia. Indica que en caso de que SETENA hubiese considerado necesario la realización de estudios y la presentación de estos al SENARA su representada lo hubiese hecho sin ningún tipo de reparo ya que constituyen una empresa respetuosa del ordenamiento jurídico y de las competencias de cada institución. Menciona que con el fin de descartar las lamentables afirmaciones de los recurrentes sobre este punto en específico, aclara que si al día de hoy, a pesar de que ya cuentan con el uso del suelo, viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de terreno de la Dirección de Combustibles del MINAE y aprobación de planos tanto del MINAE como de la plataforma interinstitucional de tramitación de planos del CFIA, debiésemos de incurrir en un esfuerzo adicional por la buena marcha del proyecto, acudirían al SENARA a presentar los estudios que fuesen necesarios con el fin de que esa institución se pronunciase, demostrando así que no existe mala fe de parte de su representada. Además, mencionan los recurrentes que existe una supuesta atención personalizada y complaciente de uno de los funcionarios de esa institución y hacen mención a datos superficiales y sacados de contexto sobre otros trámites realizados por el grupo de inversión que representa. Explica que la realidad es muy distinta debido a que los procesos de evaluación ambiental se componen de tres etapas, a saber: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental que corresponda, y c) el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Durante esas etapas intervienen distintos Departamentos dentro de SETENA, los cuales a su vez, están conformados por un grupo interdisciplinario de profesionales analistas de evaluación ambiental debidamente capacitados en esa materia y en seguimiento y auditoría ambiental. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:16 horas del 14 de abril de 2016, se apersona Martín Leonardo Contreras Cascante, en su condición de Representante Legal de la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste y dice que en el informe la misma SETENA reconoce que no solicitó el criterio de SENARA en cuanto al recurso hídrico. Al respecto, da una serie de argumentos no amparados a la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) No. 6877. SETENA obvió las competencias específicas del SENARA y se atribuyó competencias que por ley no le corresponden. Aduce que pretende erróneamente hacer creer a la Sala Constitucional que con la presentación de estudios geológicos y de hidrogeología ambiental, se analizan todos los factores que pueden generar impactos en el recurso hídrico y el subsuelo. Refiere que también SETENA transgredió lo estipulado en el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 30131, que es específico para el trámite de estaciones de servicio. Explica que en los escritos aportados como prueba ante esa Sala, se había solicitado a SETENA que se les informara de cualquier proyecto de estación de servicio que se tramitara a futuro en Playas del Coco. El argumento de que el proyecto del expediente No.14842, se presentó posterior a su oficio, no es válido por cuanto fuimos claros en señalar también que a "futuro". Expone que otro aspecto relevante es que SETENA no realizó la Audiencia Pública para el proyecto y al respecto la Sala Constitucional ha reiterado la necesidad de proceder en ese sentido por disposición de ley. En cuanto al informe de SENARA manifiesta que ese ente es tajante en señalar que por oficio No.DIGH-073-16 del 07 de marzo del 2016, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica que “al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los para los recursos hídricos, sean nuevos o renovación de permisos, presenten al SENARA estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de Criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, la cual es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en el voto 8892-2012”. Señala que para el proyecto denominado Metrópoli 9 no hay registros, por lo que no se ha emitido criterio alguno. Sostiene que lo indicado bajo fe de juramento por SENARA para ante esa Sala Constitucional confirma sus argumentos de que al proyecto Metrópoli 9 (expediente SETENA 14842), la misma SETENA se encargó de eximirlo del del trámite ante SENARA, quebrantando con ello el principio de legalidad y el principio de igualdad, por cuanto a otros proyectos si les exige tal requisito. Finalmente, indica que como prueba aportan los oficios de fecha 10 de diciembre del 2014 y de fecha 12 de febrero del 2015, mediante los cuales solicitaron a SENARA criterios sobre el tema de la necesidad de presentar estudios hidrogeológicos para proyectos de estaciones de servicio, sin embargo, no se les ha brindado respuesta. Así las cosas, solicita que se declare con lugar el recurso.

8.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:34 horas del 25 de mayo de 2016, se apersonó Germán Ricardo Solano Moncada, en representación de la empresa desarrolladora del proyecto y aportó prueba, a fin de que la misma sea valorada con anterioridad a la resolución del presente recurso.

9.- Por medio del escrito incorporado al expediente electrónico a las 17:17 horas del 23 de agosto de 2016, los recurrentes solicitan -de forma expresa- que se tenga por desistido este recurso de amparo y se ordene el archivo del mismo.

10.- En atención a la audiencia conferida, informa Jorge Eduardo Solano Zuñiga, en representación de la empresa desarrolladora del proyecto Conocido como "Gasolinera Metropolí 9", perteneciente a la empresa INVERSIONES DEL PACIFICO JSM S.A., y dice que los recurrentes realizan una mención a lo establecido en los artículos 17, 22 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, para posteriormente, afirmar erróneamente que no existe norma alguna que establezca competencias de SETENA sobre el recurso hídrico y que tampoco existe normas que permitan a esa institución decidir de forma discrecional en que casos requiere un estudio hldrogeológico avalado por SENARA. Además, se indicó que en todos los casos sin excepción, debe exigirse el pronunciamiento de SENARA al conocer los procesos de evaluación ambiental para estaciones de servicio, ya que según él, ese es un requisito exigido por la norma, lo cual en realidad no es correcto y no siempre es técnicamente necesario. Señala que en el párrafo tercero del hecho primero del recurso indican los recurrentes que la norma específica para estaciones de servicio, concretamente el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 3013I -MINAE-S, dispone la necesidad de consultar a SENARA, sin explicar a su conveniencia, el verdadero contexto de dicha disposición, lo cual deja en claro que no en todos los casos es necesario o Imprescindible la consulta a SENARA. Este asunto por sí mismo debiera considerarse como una discusión de legalidad y no de constitucionalidad por la interacción de los principios de legalidad, apego a la ciencia y la técnica principio de razonabllidad, proporcionalidad y de discrecionalidad. Considera que es importante mencionar que a pesar de que los recurrentes citan el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 30131MINAE-S, no incluyeron como institución recurrida a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), ni se citó lo que esa oficina. Explica que en el hecho segundo, los recurrentes transcriben las normas sobre las competencias del SENARA y en resumen afirman injustificadamente que SETENA no es competente en materia ambiental hidrogeológlca y que al otorgar las viabilidades ambientales sin consultar a SENARA se atribuye competencias que según su criterio, no le corresponden a SETENA, afirmación que –en su criterio- no encuentra asidero jurídico al revisar minuciosamente las competencias que si tiene esa Secretaria Técnica del MINAE, sin perjuicio de las innegables e importantes competencias que también tiene el SENARA. Aduce que en cuanto a la mención que hacen los recurrentes también en el párrafo segundo del hecho segundo del recurso, sobre el oficio de SENARA, número DlGH-OF- 044-2013 del expediente 010-2013-SENARA, estos afirman erróneamente que el mismo constituye el fundamento técnico y jurídico para pedir el criterio de SENARA en los trámites de estaciones de servicio nuevas. Afirma que en el párrafo primero del hecho tercero, los recurrentes reiteran sus afirmaciones erróneas sobre lo que ellos consideran una falta de competencia de SETENA al tomar la decisión de no consultar el proyecto al SENARA. Aluden que en el párrafo segundo del hecho tercero, los recurrentes realizan una afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de su representada, ya que indican que SETENA evita que los amigos de los funcionarios que luego se mencionarían en el recurso, tengan que incurrir en riesgos de que los proyectos sean denegados por SENARA, además de evitar costos en la realización de los estudios que requiere SETENA. Estima preciso aclarar que dicha afirmación es falsa y malintencionada, pues independientemente del grado de vulnerabilidad ambiental de una zona geográfica, sea esta bala, media, alta o extrema, el desarrollo de actividades de prestación del servicio público de suministro de combustibles en estaciones de servido es compatible con el medio ambiente debido al diseño reglamentado que tiene nuestro país, además de los avances técnicos en esta actividad, que superan Incluso los estándares reglamentarios vigentes. Es decir, aún en el caso hipotético de que SENARA se pronunciara sobre la identificación del grado de vulnerabilidad del área del proyecto en estudio y concluyera por ejemplo que correspondiese al mayor grado de vulnerabilidad, el proyecto puede ser aprobado como en efecto ha sucedido, por las lnstituciones competentes de SETENA y la Dirección de Combustibles del MINAE, en estricto cumplimiento de la legislación y reglamentación vigente sobre esa materia, garantizando que la actividad no contamine el ambiente con desechos ni derrames de ningún tipo, exigiendo la Implementación de tecnología de punta para sitios con condiciones ambientales de vulnerabilidad. Aclara que en caso de que SETENA hubiese considerado necesario la realización de estudios y la presentación de estos al SENARA su representada lo hubiese hecho sin ningún tipo de reparo ya que constituyen una empresa respetuosa del ordenamiento jurídico y de las competencias de cada Institución. Explica que con el fin de descartar las lamentables afirmaciones de los recurrentes sobre este punto en específico, aclara a este Tribunal, que si al día de hoy, a pesar de que ya cuentan con el uso del suelo, viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de terreno de la Dirección de Combustibles del MINAE y aprobación de planos tanto del MINAE como de la plataforma Interinstitucional de tramitación de planos del CFIA, debiésemos de incurrir en un esfuerzo adicional por la buena marcha del proyecto, acudirían al SENARA a presentar los estudios que fuesen necesarios con el fin de que esa Institución se pronunciase, demostrando así que no existe mala fe de parte de su representada. Enfatiza que es evidente y demostrable que SETENA tiene sendas razones para no haber requerido el pronunciamiento de SENARA en el caso bajo estudio, y desechar así las afirmaciones de los recurrentes. Ahora bien, en cuanto al hecho de que presentó una solicitud de información, son hechos que no le constan y corresponde a esa institución pronunciarse al respecto. Afirma que los recurrentes realizaron una afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de su representada, ya que manifiestan de forma irresponsable que existe una supuesta atención personalizada y complaciente de uno de los funcionarios de esa lnstitución y hacen mención a datos superficiales y sacados de contexto sobre otros trámites realizados por el grupo de inversión que representa. Afirma que ya se encuentra en trámite una denuncia ante la Auditoria Interna del MINAE sobre los trámites que ha realizado el grupo que representa ante la SETENA, lo cual a contrario de las intenciones de los recurrentes, en lugar de preocuparlos, les satisface y tranquiliza porque demuestra el funcionamiento del engranaje lnstitucional de atención de denuncias dentro del MINAE. Recalca que los trámites de otorgamiento de una licencia ambiental, a diferencia de lo que pretenden hacer creer los recurrentes, no se encuentran en manos de un único funcionario, al cual además, le achacan injustamente un supuesto comportamiento complaciente hacia su representada, lo cual reitera no es cierto. Expone que la realidad es muy distinta debido a que los procesos de evaluación ambiental se componen de tres etapas, a saber: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de impacto Ambiental o de otros Instrumentos de evaluación ambiental que corresponda y; c) el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Durante esas etapas intervienen distintos Departamentos dentro de SETENA, los cuales a su vez, están conformados por un grupo interdisciplinario de profesionales analistas de evaluación ambiental debidamente capacitados en esa materia y en seguimiento y auditoría ambiental. El hecho de que dentro del trabajo de dichos Departamentos se asigne a alguno de los funcionarios un rol de responsable en los distintos expedientes, no implica la exclusividad en el manejo del expediente, ya que en la preparación de las recomendaciones a la Comisión Plenaria intervienen otros funcionarios profesionales según el área de conocimiento que se requiera para determinado tema en particular. Asimismo el trabajo de los profesionales mencionados es revisado y analizado por un Coordinador del Departamento de Evaluación Ambiental quien a su vez remite el conocimiento del expediente a la Comisión Plenaria de SETENA. Esta Comisión Plenaria es el órgano técnico colegiado, también interdisciplinario, que después de una revisión del asunto, toma la decisión de otorgar o no una licencia ambiental, o en su defecto hacer prevenciones para corregir, ampliar o aclarar la información presentada por un desarrollador. Con todo lo anterior se concluye que las afirmaciones de los recurrentes en cuanto a un supuesto trato preferencial de un funcionarlo hacia el proyecto de su representada son improcedentes por ser incoherentes con la realidad en la tramitología de SETENA, en la que participan varios funcionarios profesionales lnterdisciplinarios. Asimismo, estima importante aclarar que ese tipo de afirmaciones no son objeto de las competencias de control de constitucionalidad de la Sala Constitucional y que por ende tiene como evidente finalidad crear un estigma y percepción negativa hacia nuestra representada. Refiere que en cuanto a lo afirmado por los recurrentes en el hecho séptimo, referente al trato dado por SETENA a otros proyectos, no puede pronunciarse, ya que desconoce los pormenores de esos casos mencionados; no obstante, sí procede aclarar que en materia de evaluación ambiental no todos los casos son iguales y las características de evaluación de los proyectos, así como la duración de SETENA en su análisis, siempre va a diferir en razón de un gran número de factores, tales como la zona geográfica, factores antrópicos, fauna, biología, arqueología, tipos de suelos, Impactos existentes, condiciones geológicas, entre muchas otras razones. Utilizar comparaciones entre distintos proyectos y sus tiempos de duración, tal y como lo realizan los recurrentes, no resulta objetivo y tiende a crear una atmosfera de dudas sobre el buen nombre de su representada. Sostienen que el hecho octavo redunda en las solicitudes de información de parte de los recurrentes a SETENA y al SENARA que no le constan al suscrito, y por lo tanto corresponde a esas instituciones pronunciarse al respecto. Recalca que su representada si ha cumplido íntegramente con el requisito documental de presentación del estudio de hidrogeología ambiental exigido por SETENA en aplicación del Decreto Ejecutivo 327l2 MINAE Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de E/A)-PARTE ll. Por esa razón, pretender exigir como parte del proceso de evaluación ambiental, un nuevo estudio hldrogeológico ante otra Institución como el SENARA, implicaría un quebrando abrupto a las disposiciones establecidas en los artículo 1,2, 3, 4, 5, 6 y 8 de la Ley 8220 Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos. A diferencia de lo indicado erróneamente por los recurrentes, lo cierto es que la legislación ambiental si atribuye a SETENA senda competencias en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geológicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas de proyecto sometidas a su conocimiento. En virtud de lo expuesto, solicita que se declare sin lugar el recurso.

11.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales Redacta la Magistrada Hernández López; y,

Considerando:

I.- De previo.- Dentro de los derechos involucrados en el presente amparo se tiene el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado; el cual no puede ser considerado como patrimonial o renunciable en los términos del artículo 52, párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por lo que la Sala considera que en el expediente de marras no es posible aceptar el desistimiento de los recurrentes.

II.- Objeto del recurso. Los recurrentes acuden ante esta Jurisdicción Constitucional, en tutela de los derechos fundamentales de su representada y plantea su disconformidad con la tramitación del expediente Nº DI-14842-2015-SETENA, en el cual se tramita el proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", ubicada en el Distrito El Coco-Sardinal de Carrillo Guanacaste. Acusa que en el referido proyecto no consta el criterio técnico del SENARA que otorga el aval para la realización de la obra en ese lugar, ni tampoco consta que la SETENA haya prevenido al administrado que sometiera a análisis del SENARA los estudios hidrogeológicos o hidrológicos, pues -según afirma- la SETENA realizó el análisis de esos estudios, emitió criterio al respecto y, además, otorgó el aval para la realización de dicho proyecto, suplantando la competencia de SENARA. Lo anterior, pese a que, el SENARA ha señalado en ocasiones anteriores que la zona donde se está desarrollando el proyecto es de alta vulnerabilidad. Al respecto, en fecha 25 de febrero de 2015, solicitaron ante la SETENA una certificación donde se indique expresamente si dentro de los requisitos aportados por el interesado se encuentra el aval de SENARA; empero, la misma no fue suministrada. Así las cosas, en fecha 10 de diciembre de 2014, solicitaron ante SENARA información relacionada con el desarrollo de nuevas estaciones de servicio; sin embargo, no se les ha brindado mayor información.

III.-Sobre la gestión de Coadyuvancia planteada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes" que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En este caso, la Sala procede a admitir la coadyuvancia presentada por el señor German Ricardo Sonalo Moncada, por cuanto el tema bajo estudio versa sobre la actividad económica de la Sociedad que representa.

IV.- Hechos probados : De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: En cuanto a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA): a) Bajo expediente administrativo Nº DI-14842-2015 SETENA se tramita el Proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", el cual consiste en la construcción y operación de una infraestructura para gasolinera (informe rendido bajo juramento); b) El expediente administrativo del proyecto se presentó bajo el Formulario D1, y junto con él se adjuntaron los estudios básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica de aplicación exclusiva de la SETENA, ya que se basa en sus mismos protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental; c) La Hidrogeología Básica solicitada por el SETENA al desarrollador arrojó una Vulnerabilidad Media, luego de que se cuestionó la Vulnerabilidad Baja en el Estudio Hidrogeológico Básico presentado inicialmente y se incorporó además, información de los pozos oficiales registrados por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA , indicándose que no hay nacientes a una distancia menor a 1000 metros (Informe rendido bajo juramento); d) Mediante oficio SGDEA-0783-2015-SETENA de fecha 11 de marzo de 2015, se brindó respuesta a la solicitud planteada por los amparados en fecha 25 de febrero de 2015, indicándose en la misma que "revisada y analizada la base de datos del Archivo Institucional de SETENA, no se registra trámite para la actividad, obra o proyecto, por parte de las citadas empresas y sus representantes legales para la obtención de Viabilidad Ambiental para el proyecto en mención (informe rendido por la autoridad recurrida y prueba aportada en autos); e) El expediente administrativo D1-14842-2015-SETENA, se presentó en la Secretaría Técnica Nacional en fecha 31 de marzo de 2015, por lo que tanto el apersonamiento de los recurrentes como la respuesta brindada fueron anteriores al inicio de la gestión (informe rendido por la autoridad recurrida y prueba aportada en autos.

En cuanto al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento: a) No se registran trámites a nombre del proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", por lo que no se ha emitido criterio alguno al respecto (informe rendido bajo juramento y prueba aportada en autos); b) Mediante trámite Nº 13-2014 de fecha 15 de enero de 2014, la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, solicitó criterio para la instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. Sin embargo, no se presentaron los requisitos correspondientes y no se pudo emitir el dictamen correspondiente (informe rendido por la autoridad recurrida); c) En fecha 10 de diciembre de 2014, se solicitó ante el Gerente General de SENARA solicitud de información varia respecto al proyecto de estación de servicio de cita, misma que fue reiterada el 12 de febrero de 2015 (hecho no controvertido) V.- Sobre el fondo. Los recurrentes acuden a este Tribunal y muestran su disconformidad con las actuaciones de la SETENA, referentes al Proyecto denominado "Gasolinera Metrópoli 9", toda vez que, según afirman hubo una inobservancia al ordenamiento legal, por cuanto, la SETENA no solicitó el aval del Estudio Hidrogeológico por parte del SENARA y suplantando su competencia aprobó los estudios sobre el recurso hídrico y otorgó el aval para llevar a cabo la obra. Alegan que han solicitado información al respecto para ejercer su defensa; empero, la misma no ha sido suministrada. Según los informes rendidos bajo fe de juramento, se tiene por acreditado que el proyecto fue presentado inicialmente bajo el Formulario D1 y dentro de la documentación aportada se adjuntaron los estudios básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica, el cual constituye un requisito exclusivo de la SETENA, pues se basa en los protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental, según lo establecido en el Decreto Ejecutivo 32712-MINAE "Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental", por lo que, solicitar un nuevo estudio hidrogeológico ante otra institución como SENARA, implicaría un quebranto a lo dispuesto en la Ley Nº 8220 (exceso de requisitos y trámites administrativos), pues quedó demostrado, que la legislación Ambiental actual atribuye a la SETENA, competencias en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geológicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas de proyecto sometidas a su conocimiento. Al respecto, es preciso enfatizar que este Tribunal no es una instancia técnica a la cual le competa verificar si el procedimiento llevado a cabo por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para el caso concreto es técnicamente correcto, por cuanto, evidentemente, se requiere de conocimientos que no son propios de la función jurisdiccional de este Tribunal Constitucional. Desde dicho punto de vista, los alegatos que hace la recurrente respecto al incumplimiento por parte de las autoridades recurridas, de ejercer el control de legalidad de lo establecido para llevar a cabo proyectos como el que nos ocupa, no corresponden ser verificados por esta Sala por tratarse de un asunto de legalidad, pues no podría entrar este Tribunal a realizar un análisis para ver si se cumple o no con los requisitos establecidos al efecto en un procedimiento sumario como el amparo. Por lo expuesto, el recurso debe ser declarado sin lugar, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso en cuanto a la necesidad de solicitar el criterio de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Los Magistrados Castillo Víquez y Hernández Gutiérrez ponen nota.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

José P. Hernández G.

Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso en cuanto a la necesidad de solicitar el criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.

Los suscritos compartimos la desestimatoria del recurso respecto de los extremos analizados por la mayoría en la sentencia; con excepción del siguiente punto, que declaramos con lugar: el recurrente reclama que las autoridades recurridas autorizaron el funcionamiento del proyecto “Gasolinera Metrópoli 9”, ubicado en el distrito El Coco-Sardinal de Carrillo, sin que se hubiera gestionado previamente el criterio técnico de SENARA, a pesar de que así se lo solicitaron expresamente a SETENA, por disponerse en una zona de alta vulnerabilidad para el recurso hídrico. Según quedó acreditado en autos, en el análisis de la viabilidad ambiental de tal proyecto, para SETENA resultó suficiente el estudio hidrogeológico que presentó la empresa desarrolladora. Este estudio, al momento de su presentación, calificó los impactos con una vulnerabilidad baja. No fue sino posteriormente, dada la información adicional solicitada por SETENA, la verificación de la ubicación de los pozos oficiales, y la constatación de que las nacientes no estaban a menos de 1000 metros del área a desarrollar, que se recalificó el proyecto como zona de vulnerabilidad media. Sin embargo, igualmente, SETENA no consideró pertinente ni como un requisito legal, solicitarle criterio a SENARA. En el informe rendido por SENARA en el sub examine, dicha autoridad fue contundente al señalar, que al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos de hidrocarburos, sean nuevos o de renovación de permisos, deben presentar al SENARA el estudio hidrogeológico detallado para su valoración, de acuerdo con los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, que es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en la sentencia No. 2012-8892. Pese a lo anterior, tal consulta se omitió en el sub judice. Según informó SENARA, en sus archivos consta el registro del trámite efectuado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual se le asignó el número de expediente 13-2014. Ahí solicitaron criterio para la instalación de una actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. No obstante, luego de haber sido prevenidos por SENARA (mediante correo electrónico del 22 de enero de 2014) de los requisitos que debían cumplir, y de todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico para proceder a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas, lo cierto es que no se aportó por parte de dicha empresa gestión alguna en tal sentido, con la consecuente amenaza al ambiente. Dicha situación lleva, para los suscritos, a declarar con lugar el recurso.

Obsérvese que la protección del ambiente y del recurso hídrico implica un análisis más allá del realizado por la mayoría, que se conforma con señalar que SETENA se ajustó a sus competencias, y que exigir el estudio de SENARA conllevaría requerir del desarrollador un nuevo estudio hidrogeológico, lo que a su vez implicaría un quebranto a lo dispuesto en la Ley No. 8220 (Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos).

Recordemos que la jurisprudencia constitucional ha potenciado la necesaria intervención de SENARA, cuando se trata de evaluar los impactos en las aguas subterráneas. Veamos los precedentes al respecto:

“V.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.

VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.

VII.- NATURALEZA Y REGIMEN JURÍDICOS DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS, MANTOS ACUÍFEROS Y AREAS DE RECARGA: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materia una dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica –cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputado como (a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicas sobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de (b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primeras después de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público” y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado –y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes – de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las que reformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional.

VIII.- MANTOS ACUÍFEROS, AREAS DE RECARGA Y DESCARGA. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula. Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero –relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad –conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal. La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo –manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres.

IX.- TIPOLOGIA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS EN COSTA RICA. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y 353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble.

X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.

XI.- CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN EL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica, industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y batereológica del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga.

XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada. Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:

• a)Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA- debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.). Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.
• b)Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos –descarga- y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción –más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas – acuíferos – para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc..
• c)Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas: Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados –intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.
• d)Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado –a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).” (sentencia No. 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004) En ese mismo precedente, la Sala se refirió a la coordinación interinstitucional que debe existir entre las diferentes instituciones competentes en la protección del recurso hídrico de nuestro país:

“XIII.- PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la misma surge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación –de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos –zona en que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables –actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública –órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes –forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad –por contaminación- y caudal –por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente, dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”, “b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas. Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y 15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)” “Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público –entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales –que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez –de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta –sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c) Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem). La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”.

XIV.- ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor –Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios –de carácter técnico- y territorialmente –Municipalidades-.

1.- Administración Central.

Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas. El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

“ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

• b)Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguas nacionales.
• c)Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas hidráulicas para la generación de electricidad.
• d)Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas. (...)
• e)Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)
• f)Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento del debido proceso (...)” El Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem): a) Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle.
• b)Ministerio de Salud.

Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud – contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas y descarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem).

• c)Ministerio de Agricultura y Ganadería.

El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).

2.- Administración descentralizada.

• a)ICAA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados) La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°): a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”.

De acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” –órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestal le impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla.

El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.

• b)SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento).

A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°).

• c)INVU (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).

El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico” que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, Heredia y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto control debiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambiental por el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”.

• d)MUNICIPALIDADES.

Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.” Particularmente, la intervención de SENARA se ha potenciado cuando se trata de proyectos cuyo impacto podría recaer en aguas subterráneas. Al respecto, en sentencia No. 2010-20988, de las 16:51 horas del 15 de diciembre de 2010, este Tribunal indicó lo siguiente:

“III.- SOBRE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO. Como ya lo ha dicho la Sala en sentencia 2004-01923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro, las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” En sentencia No. 2012-8892, también esta Sala señaló:

“Por consiguiente, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede, simple y llanamente, conformarse con emitir recomendaciones y desentenderse de su implementación –por el mero hecho de que otra entidad de la Administración sea corresponsable en tal materia–, pues ello implicaría una omisión a su deber de protección a las aguas subterráneas y al principio de coordinación interadministrativa expuesto. En otras palabras, si bien las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran fragmentadas entre varias entidades (Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, municipalidades y el propio Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento), no menos cierto es que este último, por la información hidrológica subterránea que maneja y su experiencia y conocimiento especializado en el campo de las aguas subterráneas, ostenta una pericia técnica prevalente en dicha área, de modo que, por un lado, sus advertencias de contaminación y correlativas medidas para prevenirla no pueden ser desatendidas unilateralmente por el resto de la Administración Pública y, de otro, existe una imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico (ver en ese sentido la sentencia número 2008-004790 de las 12:39 horas del 27 de marzo de 2008).” En conclusión, si bien existen cantones o zonas que no cuentan aún con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, la Matriz emitida por SENARA para el cantón de Poás desde mayo de 2012, y actualmente, la matriz genérica de protección acuífera aprobada por SENARA en sesión de Junta Directiva N° 702-16 del 7 de noviembre de 2016, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las instituciones competentes, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. Esto se da, por cuanto las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo, perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona, no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero. Es decir, las características hidrogeológicas e hidroquímicas de un acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían de un sitio a otro; empero, las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo para una misma categoría de vulnerabilidad son siempre las mismas, pues se basan en las variables propias del comportamiento hidrogeológico de un acuífero en el medio físico evaluado. Por ello, en la sentencia No. 2012-8892, se dispuso en el por tanto, en lo que interesa, lo siguiente:

“Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico.” A partir de lo anterior, la Matriz de Uso de Suelos y los Mapas de Vulnerabilidad emitidos por SENARA, proporcionan información importante para determinar la autorización de los proyectos a desarrollar en el territorio del país. De ahí la relevancia de que las demás autoridades públicas, al momento de determinar si aprueban o no proyectos de desarrollo, las apliquen obligatoriamente donde existan mapas hidrogeológicos, o bien se adopten como guías en aquellos cantones donde no existan dichos mapas.

En el momento en que la administración tiene conocimiento, al valorar el estudio hidrogeológico aportado por el desarrollador, de que algún proyecto por desarrollar se establecerá sobre un acuífero o en su zona de afectación, o por la naturaleza misma del proyecto, como en este caso que está relacionado con hidrocarburos, cuyo impacto es mucho mayor para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, el principio precautorio impone que se adopten las medidas necesarias a fin de evitar daños graves o irreversibles al ambiente. Este Tribunal, en la sentencia No. 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, señaló lo siguiente:

“XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.” En este caso, no se trata de realizar un nuevo estudio, como indica erróneamente la mayoría, sino de remitir el mismo estudio hidrogeológico elaborado por la empresa desarrolladora a conocimiento de SENARA, a fin de que esta dependencia, conforme a su especialidad técnica, verifique que su elaboración y resultados sean técnicamente correctos, de previo a que se conceda la autorización respectiva. Lo anterior se sostiene en aplicación del principio precautorio, pues de esa manera las instituciones que intervienen en la autorización de este tipo de proyectos, pueden evitar contaminaciones en las aguas que discurren bajo o cerca del área del proyecto, en los términos que pretende ser desarrollado, o cuando se trata de proyectos de esta naturaleza, tal como la autorización de gasolineras, por los efectos adversos que los hidrocarburos pueden producir hacia el suelo y subsuelo. Adviértase que en el caso de contaminación de aguas por hidrocaburos, cuando se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. De ahí que el criterio de SENARA resulte ineludible en dichos supuestos. Así las cosas, consideramos que se lesionó el principio precautorio en materia ambiental, al haberse otorgado la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión, sin la revisión previa por parte de SENARA del estudio hidrogeológico aportado por la empresa, a fin de que se pudiesen valorar los impactos estimados en el área del proyecto. Por consiguiente, declaramos con lugar el recurso, lo que implica suspender la ejecución del proyecto de marras hasta tanto SENARA valore el estudio hidrogeológico elaborado por el desarrollador y avale la actividad en cuestión en el área donde se pretende desarrollar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.

Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Nota de los Magistrados Castillo Víquez y Hernández Gutiérrez.

Vistas las razones expuestas en la sentencia de la mayoría, estimamos innecesario consignar la nota que en su momento consideramos oportuna durante la discusión del asunto. En consecuencia, renunciamos a la nota en cuestión.

Fernando Castillo V. José Paulino Hernández G.

Magistrado Magistrado

*160025060007CO* Res. Nº 2016-013041 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y un minutos del nueve de setiembre del dos mil dieciséis.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-002506-0007-CO, interpuesto por FLOR DE LIS VÍQUEZ ALVARADO, cédula de identidad 0203320551, MACKLIN JIMÉNEZ CORTÉS, cédula de identidad 0107410213, MARTÍN LEONARDO CONTRERAS CASCANTE, cédula de identidad 0503010243, contra GERENTE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL(SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:50 horas del 23 de febrero de 2016, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) y manifiesta en resumen, lo siguiente: en el expediente No. DI-14842-2015-SETENA se tramita el proyecto denominado "Gasolinera Metrópoli 9", ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal de Carrillo, Guanacaste. Sostienen que en el referido expediente no consta el criterio técnico por parte del SENARA que otorga el aval para la realización del proyecto en ese lugar. Añaden que, tampoco, consta que la SETENA haya prevenido al administrado que sometiera a análisis del SENARA los estudios hidrogeológicos o hidrológicos. Alegan que la SETENA se tomó la atribución de realizar el análisis de esos estudios, emitir un criterio y dar el aval para la realización del citado proyecto, suplantando la competencia del SENARA. Consideran que la actuación de la SETENA es ilegal e inconstitucional, pues no es competente para emitir un criterio y aprobar estudios sobre el recurso hídrico. Enfatizan que en consultas anteriores realizadas para la zona donde se pretende desarrollar el proyecto, el SENARA ha emitido criterio técnico y ha señalado que se considera una zona de alta vulnerabilidad. Apuntan que la falta de exigencia de SETENA, para algunos administrados, de acudir a SENARA y pedir criterio técnico para identificar las amenazas al recurso hídrico y la posibilidad de minimizar los impactos, genera un quebranto al artículo 50 de la Constitución Política. De otra parte, afirman que el 25 de febrero de 2015 se presentó un escrito ante la SETENA, al cual se le asignó el consecutivo No. 1930 DEA, donde se solicitó, textualmente, lo siguiente: "(…) sirvan extendernos una certificación, donde se indique expresamente, si dentro de los requisitos aportados por el interesado, se encuentra el aval del SENARA o si se le va a exigir. Ello por motivo que a menos de cien metros se ubica el Océano Pacífico y el SENARA reiteradamente ha señalado que se considera zona de alta vulnerabilidad (…)". No obstante, aducen que, a la fecha de interposición del presente recurso, no han obtenido respuesta. Agregan que el 10 de diciembre de 2014, se presentó ante el SENARA una solicitud de información relacionada con el desarrollo de nuevas estaciones de servicio. Dicha gestión, fue reiterada por oficio de 12 febrero de 2015. Empero, sostienen que aún no se les ha suministrado la información requerida. Por lo expuesto, estiman lesionados sus derechos fundamentales.

2.- Por resolución de Presidencia de las 15:40 horas del 25 de febrero de 2016, se ordenó dar curso al amparo y se solicitó informe al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, al Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y al Ministro de Ambiente y Energía.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:36 horas del 03 de marzo de 2016, informa bajo juramento Edgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía que la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, es la de un órgano administrativo de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, lo anterior de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente, cuyo propósito fundamental es el de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos según el artículo 17 de dicha Ley. Señala que sus funciones están dadas en el numeral 84 del supra citado cuerpo de normas, creada como un órgano especial en la materia técnica de evaluación ambiental. En virtud de lo expuesto, la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, mediante oficio DAJ-0214-2016 requirió a la SETENA, para efectos de que brindara la respuesta requerida a dicha Sala, lo anterior con base en la desconcentración máxima de la SETENA y debido a que se trata de un asunto que se gestiona bajo expediente N° DI-14842-2015-SETENA de dicha Secretaría. Así las cosas, solicita que se declare sin lugar el presente recurso de amparo en todos sus extremos contra el Ministerio que representa.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:45 horas del 4 de marzo de 2016, rinde informe bajo juramento, Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y dice que para efectos de brindar una debida respuesta al Recurso de Amparo, es necesarios exponer una breve descripción del proyecto "Gasolinera Metrópoli 9", el cual se tramita bajo expediente administrativo N° DI-14842-2015 SETENA, y se detalla así : El Proyecto consiste en la construcción y operación de una infraestructura para la Gasolinera a desarrollar en un lote ubicado en el área urbana de Playas del Coco cercano a las zonas comerciales construidas, la zona es turística con muy buen desarrollo, rodeada de establecimientos comerciales, restaurantes y viviendas. Aduce que dicha zona comprende un área de 3.740m2 y la finca está descrita en el plano de catastro N° G-1668019-2013, es propiedad del Banco Crédito Agrícola de Cartago y representada y desarrollada por el señor Germán Ricardo Solano Moncada, cédula 3-219- 656. Sostiene que en esta etapa se incluyen o se mantiene la descripción inicial incorporada en el Formulario de Evaluación Ambiental 01, con obras de construcción para oficinas, el área de estacionamiento y de despacho del combustible con los equipos de bombeo, excepto que de acuerdo a los establecido en los folios del 0050 al 00095 la construcción de tanques de almacenamiento de combustibles aéreos, tal y de conformidad con lo establecido en el oficio IF-DGTCC-12-12-15(CCP-277-15), remitido por el Ingeniero Álvaro Salas, del Departamento de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección de Combustibles, con el que se brinda respuesta solicitud de SETENA. El oficio contiene una serie de observaciones y recomendaciones que deben incluirse en la propuesta de diseño del proyecto Gasolinera Metrópoli 9 y al acuerdo de la Comisión Plenaria SETENA. Pistas de acceso y salida, aceras, tapia perimetral, área de maniobras y área de jardines. El área de pistas y de los surtidores de combustible comprende 30 m2 x 20 m2 con un área de 600m2, y cuenta con un canal perimetral para recolección de derrames. Se colocarán cinco surtidores de combustible. El área para los tanques y descarga de combustible es de 10 x 12 m2 para un total de 120 m2, tiene alrededor de toda el área un canal perimetral de 30 cm de ancho, con una rejilla metálica para recolección de derrames en el momento de carga y descarga, se colocarán tres tanques de almacenamiento aéreos, el diseño de la bóveda de concreto para los tanques está diseñada de tal forma que cumple con el estudio de onda expansiva y análisis de volatilidad. Se adjuntan nuevos planos de diseño que contemplan todas las especificaciones técnicas vigentes como lo señala el Decreto -30131- MINAE-S y normativa NFPA que recomienda el departamento de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC). Se adjunta un nuevo Reporte Geotécnico INF-447-14 con los ajustes de conformidad con la construcción de los tanques aéreos. El área administrativa tiene un área de 250m con 15 metros de frente por 15 m de fondo, comprende, los servicios sanitarios para los clientes, el área administrativa con dos oficinas para contabilidad y administración, un área para tienda de conveniencia, un espacio para el cuarto de máquinas y otro para el cuarto de los tableros y paneles eléctricos. Cuenta con un área de 150m para estacionamiento con cinco espacios de 3 x 6 m cada uno, adicionalmente un espacio de 3.2 x 6 m rotulado para el uso de vehículos de personas con minusvalías y otro espacio para grandes vehículos de 4 x 10 m. Alrededor de la propiedad se construirá una tapia perimetral de 3.00m de altura. Dicha descripción es tomada de la resolución 325-2016-SETENA del 16 de febrero del 2016, mediante la cual se otorga la Viabilidad Ambiental. Vale aclarar en este punto, que esta descripción no corresponde al proyecto como fue originalmente propuesto en esta Secretaría, dado que, encontrándose en etapa de Evaluación de Impacto Ambiental, como una medida ambiental extrema, se modificó su diseño con respecto a los tanques que originalmente eran subterráneos. Así, el Resultando Décimo Tercero de la resolución 3252016 SETENA señala que "Consta en los folios del 0050 al 0054 (que en realidad corresponden a folios 350 y 354, por haber un error en foliatura) el oficio N°. UEN-GA2015-01023 de fecha 31 de agosto del 2015 del señor Franklin Flores Guillen UEN Gestión Ambiental dirigido a la señora Viviana Ramos Sánchez Dirección Área Funcional Hidrogeología. Cabe agregar que en relación a este oficio se adjunta una nueva descripción de proyecto en la que se indica que "se mantiene tal como fue descrita inicialmente, se modifica únicamente la ubicación espacial de tanques de la estación de servicio. Agrega que esos tanques pasarán a ubicarse bajo la superficie a ubicarse sobre ésta, en el mismo espacio de la propiedad determinado inicialmente, costado norte del plano; así mismo ese nuevo diseño cuenta con las dimensiones, canales perimetrales. y demarcaciones establecidas en el decreto 30131- MINAE el cual regula este tipo de proyecto (se adjuntan las láminas del nuevo diseño de sitio del tanque modificado". (Esto es respuesta al ACP-92-15 del 30 de julio del 2015 de la Comisión Plenaria SETENA (folio O54). En la cual se solicitó el criterio al AyA con respecto a la posible afectación al pozo CN-410 según lo indicado en el Mapa Hidrogeológico. Se adjunta el oficio IF-DGTCC-12-12-15 del Ing. Álvaro Salas Picado-Departamento de Ingeniería y Fiscalización de la DGTCC de fecha 3 de diciembre del 2015, con las recomendaciones técnicas mínimas que debe considerar el desarrollador en cuanto a los diseños a presentar y posteriormente en la construcción según el juego de planos presentados. Sobre el fondo de los alegatos indica que dentro de la tramitación del proyecto de marras en la etapa de Evaluación de Impacto Ambiental hubo una inobservancia del ordenamiento legal, ya que la SETENA no solicitó el aval del Estudio Hidrogeológico por parte del SENARA, y que se atribuye las competencias exclusivas de esta última al entrar a conocer dicho estudio fuera del rango de su competencia. Según el expediente administrativo el proyecto se presentó bajo el Formulario D1 para el trámite inicial. Es así, que dentro de la documentación que se adjunta a dicha gestión, se adjuntan Estudios Básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica que aporta el gestionante. Dicho estudio, corresponde a un requisito propio de la SETENA, ya que es parte de los estudios geológicos básicos que se deben aportar. En este sentido, el Decreto 32712-MINAE, "Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA)-PARTE H", establece que: El estudio geológico del terreno, cumple con la aportación de tres datos básicos y necesarios a considerar como parte de la información a tomar en cuenta para el diseño de la actividad, obra o proyecto y, por tanto, para determinar la viabilidad ambiental de esa actividad, obra o proyecto. Los tres datos fundamentales son: a) Datos de la geología básica de la finca a desarrollar, cuya finalidad es obtener una visión rápida y directa de la condición geológica del terreno y en particular de su geoaptitud (limitantes técnicas o bien atributos técnicos positivos) respecto a la actividad, obra o proyecto que se desea desarrollar. b) Datos sobre la hidrogeología ambiental de la finca en la que se plantea el desarrollo de la actividad, obra o proyecto, cuyo objetivo es determinar la condición de vulnerabilidad que puede presentar el eventual acuífero subyacente al terreno y las medidas a implementar para reducir el riesgo de contaminación del mismo a partir de la actividad, obra o proyecto en cuestión. c) Datos sobre la condición de amenazas riesgos naturales del AP y su entorno inmediato a fin establecer, en primera instancia, si la actividad, obra o proyecto puede ser realizable bajo esas condiciones o bien, las medidas necesarias para disminuir la eventual condición de vulnerabilidad que podría tener la actividad, obra o proyecto que se plantea desarrollar. Los protocolos específicos con los requisitos básicos a cumplir para cada uno de los temas señalados, se presentan en lo que sigue. La determinación de las actividades, obras o proyectos que deberán presentar uno o más de uno de los informes de esos protocolos se indica en la 'Tabla de actividades, obras o proyectos que deberán cumplir con uno o varios de los requisitos de los documentos complementarios', en el Anexo 3 del presente decreto ejecutivo y en los ámbitos de aplicación que se describen en los protocolos específicos que a continuación se detallan. En este sentido, el Estudio Hidrogeológico Básico presentado es de aplicación exclusiva de la SETENA ya que se basa en sus mismos protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental, como lo solicita el mismo cuerpo legal en la Sección III sobre el "Protocolo para la Hidrogeología ambiental de la finca". De tal manera, que dicho estudio no corresponde al mismo que aprueba SENARA, sino que es propio del trámite en SETENA, por lo que, esta Secretaría no suplanta la competencia del SENARA.

Apunta que la Hidrogeología Básica solicitado por SETENA al desarrollador. arroja una Vulnerabilidad Media, luego que se cuestionara la Vulnerabilidad Baja en el Estudio Hidrogeológico Básico presentado inicialmente, además, esta nueva documentación incorpora la información oficial de pozos oficiales, que son registrados por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA. Asimismo, dicha dirección, hace constar que no hay nacientes a una distancia menor igual o menor a 1000 metros. Rescata que dicha modificación Hidrogeológica Básica, se da debido al compromiso que tiene esa Dependencia para proteger el medio ambiente. Por otro lado, alegan los recurrentes que el 25 de febrero de 2015 se presentó un escrito ante la SETENA, correspondiente al consecutivo 1930-DEA del cual no han obtenido respuesta. Sin embargo, mediante el oficio SGDEA-0783-2015-SETENA del 11 de marzo del 2015, en referencia a dicha gestión, se contestó: "Al respecto me permito indicarle: Que una vez revisada y analizada la base de datos del Archivo Institucional de SETENA y la de la Plataforma de Se-SETENA, a la fecha no se registra en SETENA trámite, para la actividad, obra o proyecto, por parte de las citadas empresas y sus representantes legales para obtención de viabilidad ambiental. Por lo cual, no aplica su apersonamiento, toda vez que no existe registro alguno en esta Secretaria del citado proyecto y de sus representantes en ese distrito de Carrillo Guanacaste". Dicha respuesta deviene de que el expediente administrativo D1-14842-2015-SETENA, se presentó a esta Secretaría el 31 de marzo del 2015, por lo que, tanto el apersonamiento que realizan los recurrentes como la respuesta brindada por el oficio SGDEA-0783-2015-SETENA, Son anteriores al inicio de la gestión (expediente administrativo). En virtud de lo expuesto, solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:08 horas del 08 de marzo de 2016, rinde informe bajo juramento Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y dice que de acuerdo al OFICIO N° DIGH-073-16 del O7 de marzo de 2016, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica -DIGH- del SENARA que, al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos de hidrocarburos, sean nuevos o renovación de permisos, presenten al SENARA el estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matríz de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, la cual es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en el voto 8892-2012. Refiere que en el SENARA no se registran trámites a nombre de Gasolinera Metrópoli 9 por lo que no se ha emitido criterio alguno en relación con dicho proyecto. Sostiene que en el SENARA sí se encuentra registro de trámite realizado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual se le asignó el número de expediente 13-2014, los cuales solicitaron criterio para instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. No obstante, debido a que no aportaron todos los requisitos para el trámite, SENARA dio respuesta a dicha solicitud por medio de correo electrónico con fecha 22 de enero de 2014, donde se les indicó expresamente el "Procedimiento general para la atención de Trámites", es decir, los requisitos para proceder a emitir el Dictamen de SENARA y, entre ellos, todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico que debían presentar para que SENARA procediera a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas. Subraya que a la fecha, no han entregado los documentos solicitados. En virtud de lo descrito, solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:17 horas del 14 de abril de 2016, se apersona German Ricardo Solano Moncada y manifiesta que los actos administrativos cuestionados en el presente proceso de Recurso de Amparo, derivan derechos subjetivos legítimos de su representada, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, por cuanto constituyen actos administrativos autorizatorios que conforman el "ius edificandi" tramitado en distintas instancias administrativas, con el fin de lograr la Construcción del Proyecto conocido como "Gasolinera Metrópoli 9". Aduce que su representada INVERSIONES DEL PACÍFICO JSM S.A., ha tramitado el proyecto conocido como "Gasolinera Metrópoli 9", a través del Banco Crédito Agrícola de Cartago, quien actualmente es Propietario fiduciario del inmueble donde se desarrollaría el proyecto. Explica que en los distintos expedientes administrativos ante SETENA y MINAE el suscrito ha actuado en su doble condición de representante de INVERSIONES DEL PACÍFICO JSM S.A. y como Apoderado de Banco Crédito Agrícola de Cartago. El proyecto se ubica en la provincia de Guanacaste, cantón Carrillo, distrito Sardinal y cuenta con uso del suelo conforme, aprobación de terreno de la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de planos de la DGTCC y visado de planos de la plataforma interinstitucional APC del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. El desarrollo de un proyecto de esta envergadura requiere asumir fuertes compromisos financieros bancarios, que de sufrir demoras injustificadas ocasionarían serios perjuicios económicos a su representada. Aduce que de hecho la licencia ambiental emitida por SETENA constituye uno de los principales actos dentro del procedimiento constitutivo para desarrollar un proyecto de construcción de una estación de servicio, ya que su eventual anulación, como lo pretenden los recurrentes, afectaría la validez y eficacia jurídica de otros actos concatenados que dependen de la viabilidad ambiental, como lo sería la aprobación de planos que realiza la Dirección General de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC) del MINAE, el permiso sanitario de funcionamiento que emite el Ministerio de Salud, el permiso de construcción municipal y eventualmente, la patente comercial municipal y la concesión de prestación del servicio público que emitiría oportunamente el MINAE. Sostiene que ese proyecto, como se demostrará, ha respetado toda la legislación tutelar del ambiente, y seguirá haciéndolo en cumplimiento de los preceptos establecidos en el párrafo segundo del artículo 50 de la Constitución Política, contribuirá de forma imponente a la dinámica productiva, de comercio, turismo y de generación de fuentes de empleo del cantón de Carrillo, y distrito Sardinal, coincidente con el ideal proyectado en el párrafo primero del mismo artículo 50 mencionado. Expone que los recurrentes pretenden que la Sala Constitucional conozca el presente asunto por el fondo, a pesar de que sus cuestionamientos obedecen a una discusión de la legalidad de la conducta administrativa de SETENA, que en la realidad no implican violaciones al orden constitucional, ni siquiera al del principio de legalidad. Tal y como se desprende del contenido del escrito de los recurrentes, sus cuestionamientos versan sobre el otorgamiento de la licencia ambiental otorgada por SETENA mediante la resolución 325-2016-SETENA de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 2016, en la que después de un análisis exhaustivo de toda la información técnica ambiental aportada por su representada, como parte del instrumento de evaluación ambiental conocido como D1, se llegó a la conclusión de que el proyecto propuesto es acorde con el desarrollo sostenible y la legislación tutelar del ambiente. Los recurrentes cuestionan las competencias de SETENA para valorar por si misma la información de carácter hidrogeológico aportada por mi representada, cuestionando la legalidad de los actos emitidos por esa institución cuando esta no consulta sobre el proyecto a SENARA. Conforme se desprende de la prueba, SETENA si ostenta competencias legales asignadas por el legislador para la revisión y valoración de la información técnica de hidrología, además de que el ejercicio de esta competencia ha sido desarrollado por la reglamentación técnica de evaluación ambiental, además de que esa institución posee el personal profesional capacitado para tal finalidad. La información técnica aportada al expediente D1-O433-201SSETENA, conocido como Proyecto "Gasolinera Metrópoli 9", representa un importante grado de complejidad y especialidad técnico científica en su manejo y valoración, cuya revisión y análisis, posterior al ya realizado por las instituciones competentes, excede el ámbito de acción diseñado para la jurisdicción constitucional, encuadrando más acertadamente en el amplio margen de valoración probatoria, pericial y de contradictorio que si permite la jurisdicción ordinaria contenciosa administrativa. En ese sentido, se hace énfasis en que en el presente asunto no nos encontramos ante una ausencia del ejercicio de las potestades de tutela del ambiente por parte del Estado, como lo sería si la actividad o proyecto se pretendiese realizar sin contar con la licencia ambiental de SETENA, caso hipotético ante el cual si sería evidente la vulneración abrupta al orden del Derecho de la Constitucional. Pues bien, a diferencia de ese supuesto, en el caso real bajo estudio, la condición administrativa desplegada por las instituciones componentes, tanto SETENA como la DGTCC del MINAE, ha respetado todos los requisitos y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico para emitir válidamente la licencia ambiental, aprobación del terreno y aprobación de planos del proyecto. Refiere que en el presente asunto existe un interés por antagonismo económico de la Cámara de Pescadores Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, quienes también tienen un proyecto de construcción de una gasolinera en el mismo sector en el que se encuentra el proyecto de mi representada, según consta en el expediente D1-13181-14 de SETENA y en el expediente ES-N-5-OS- 03-O2 tramitado en la Dirección de Transpone y Comercialización de Combustibles (DGTCC) del MINAE. Sobre los hechos concretos alegados, enfatizan que los recurrentes realizan una mención a lo establecido en los artículos 17, 22 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, para posteriormente, en el párrafo segundo, afirmar erróneamente que no existe norma alguna que establezca competencias de SETENA sobre el recurso hídrico y que tampoco existe normas que permitan a esa institución decidir de forma discrecional en qué casos requiere un estudio hidrogeológico avalado por SENARA. Indican también, en todos los casos sin excepción, debe exigirse el pronunciamiento de SENARA al conocer los procesos de evaluación ambiental para estaciones de servicio, ya que, ese es un requisito exigido por la norma, lo cual en realidad no es correcto y no siempre es técnicamente necesario. Refiere que los recurrentes también indicaron que la norma específica para estaciones de servicio, concretamente el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 301 31-MINAE-S, dispone la necesidad de consultar a SENARA, sin explicar a su conveniencia, el verdadero contexto de dicha disposición, lo cual - a su juicio- deja en claro que no en todos los casos es necesario o imprescindible la consulta a SENARA. Apunta que este asunto por sí mismo debiera considerarse como una discusión de legalidad y no de constitucionalidad por la interacción de los principios de legalidad, apego a la ciencia y la técnica principio de razonabilidad, proporcionalidad y de discrecionalidad. Precisamente es importante mencionar que a pesar de que los recurrentes citan el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 3013l-MINAE, no incluyeron como institución recurrida a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), ni se cita lo que esa oficina y el MINAE han indicado sobre la aplicación de ese artículo, lo cual por la importancia y pertinencia que tiene. Explica que los recurrentes transcriben las normas sobre las competencias del SENARA y en resumen afirman injustificadamente que SETENA no es competente en materia ambiental hidrogeológica y que al otorgar las viabilidades ambientales sin consultar a SENARA se atribuye competencias que según estos, no le corresponden, afirmación que no encuentra asidero jurídico al revisar minuciosamente las competencias que si tiene SETENA, sin perjuicio de las innegables e importantes competencias del SENARA. En cuanto a la mención que hacen los recurrentes sobre el oficio de SENARA, número DIGH-OF-O44-2013 del expediente 010-2013- SENARA, estos afirman erróneamente que el mismo constituye el fundamento técnico y jurídico para pedir el criterio de SENARA en los trámites de estaciones de servicio nuevas, no obstante sobre este tema en particular, se realiza un detallado análisis que refuta técnica y jurídicamente esa apreciación. Alude que en cuanto a la reiteración de los argumentos incorrectos que hacen los recurrentes referentes nuevamente a las competencias de SETENA y SENARA, las afirmaciones erróneas sobre lo que ellos consideran una falta de competencia de SETENA al tomar la decisión de no consultar el proyecto al SENARA, la afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de mi representada, se referirá más adelante. Refiere entre otras cosas, que en el caso hipotético de que SENARA se pronuncie sobre la identificación del grado de vulnerabilidad del área del proyecto bajo estudio y concluyera por ejemplo que correspondiese al mayor grado de vulnerabilidad, el proyecto puede ser aprobado como en efecto ha sucedido, por las instituciones competentes SETENA y Dirección de Combustibles del MINAE, en estricto cumplimiento de la legislación y reglamentación vigente sobre esa materia. Indica que en caso de que SETENA hubiese considerado necesario la realización de estudios y la presentación de estos al SENARA su representada lo hubiese hecho sin ningún tipo de reparo ya que constituyen una empresa respetuosa del ordenamiento jurídico y de las competencias de cada institución. Menciona que con el fin de descartar las lamentables afirmaciones de los recurrentes sobre este punto en específico, aclara que si al día de hoy, a pesar de que ya cuentan con el uso del suelo, viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de terreno de la Dirección de Combustibles del MINAE y aprobación de planos tanto del MINAE como de la plataforma interinstitucional de tramitación de planos del CFIA, debiésemos de incurrir en un esfuerzo adicional por la buena marcha del proyecto, acudirían al SENARA a presentar los estudios que fuesen necesarios con el fin de que esa institución se pronunciase, demostrando así que no existe mala fe de parte de su representada. Además, mencionan los recurrentes que existe una supuesta atención personalizada y complaciente de uno de los funcionarios de esa institución y hacen mención a datos superficiales y sacados de contexto sobre otros trámites realizados por el grupo de inversión que representa. Explica que la realidad es muy distinta debido a que los procesos de evaluación ambiental se componen de tres etapas, a saber: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental que corresponda, y c) el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Durante esas etapas intervienen distintos Departamentos dentro de SETENA, los cuales a su vez, están conformados por un grupo interdisciplinario de profesionales analistas de evaluación ambiental debidamente capacitados en esa materia y en seguimiento y auditoría ambiental. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:16 horas del 14 de abril de 2016, se apersona Martín Leonardo Contreras Cascante, en su condición de Representante Legal de la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste y dice que en el informe la misma SETENA reconoce que no solicitó el criterio de SENARA en cuanto al recurso hídrico. Al respecto, da una serie de argumentos no amparados a la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) No. 6877. SETENA obvió las competencias específicas del SENARA y se atribuyó competencias que por ley no le corresponden. Aduce que pretende erróneamente hacer creer a la Sala Constitucional que con la presentación de estudios geológicos y de hidrogeología ambiental, se analizan todos los factores que pueden generar impactos en el recurso hídrico y el subsuelo. Refiere que también SETENA transgredió lo estipulado en el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 30131, que es específico para el trámite de estaciones de servicio. Explica que en los escritos aportados como prueba ante esa Sala, se había solicitado a SETENA que se les informara de cualquier proyecto de estación de servicio que se tramitara a futuro en Playas del Coco. El argumento de que el proyecto del expediente No.14842, se presentó posterior a su oficio, no es válido por cuanto fuimos claros en señalar también que a "futuro". Expone que otro aspecto relevante es que SETENA no realizó la Audiencia Pública para el proyecto y al respecto la Sala Constitucional ha reiterado la necesidad de proceder en ese sentido por disposición de ley. En cuanto al informe de SENARA manifiesta que ese ente es tajante en señalar que por oficio No.DIGH-073-16 del 07 de marzo del 2016, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica que “al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los para los recursos hídricos, sean nuevos o renovación de permisos, presenten al SENARA estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de Criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, la cual es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en el voto 8892-2012”. Señala que para el proyecto denominado Metrópoli 9 no hay registros, por lo que no se ha emitido criterio alguno. Sostiene que lo indicado bajo fe de juramento por SENARA para ante esa Sala Constitucional confirma sus argumentos de que al proyecto Metrópoli 9 (expediente SETENA 14842), la misma SETENA se encargó de eximirlo del del trámite ante SENARA, quebrantando con ello el principio de legalidad y el principio de igualdad, por cuanto a otros proyectos si les exige tal requisito. Finalmente, indica que como prueba aportan los oficios de fecha 10 de diciembre del 2014 y de fecha 12 de febrero del 2015, mediante los cuales solicitaron a SENARA criterios sobre el tema de la necesidad de presentar estudios hidrogeológicos para proyectos de estaciones de servicio, sin embargo, no se les ha brindado respuesta. Así las cosas, solicita que se declare con lugar el recurso.

8.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:34 horas del 25 de mayo de 2016, se apersonó Germán Ricardo Solano Moncada, en representación de la empresa desarrolladora del proyecto y aportó prueba, a fin de que la misma sea valorada con anterioridad a la resolución del presente recurso.

9.- Por medio del escrito incorporado al expediente electrónico a las 17:17 horas del 23 de agosto de 2016, los recurrentes solicitan -de forma expresa- que se tenga por desistido este recurso de amparo y se ordene el archivo del mismo.

10.- En atención a la audiencia conferida, informa Jorge Eduardo Solano Zuñiga, en representación de la empresa desarrolladora del proyecto Conocido como "Gasolinera Metropolí 9", perteneciente a la empresa INVERSIONES DEL PACIFICO JSM S.A., y dice que los recurrentes realizan una mención a lo establecido en los artículos 17, 22 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, para posteriormente, afirmar erróneamente que no existe norma alguna que establezca competencias de SETENA sobre el recurso hídrico y que tampoco existe normas que permitan a esa institución decidir de forma discrecional en que casos requiere un estudio hldrogeológico avalado por SENARA. Además, se indicó que en todos los casos sin excepción, debe exigirse el pronunciamiento de SENARA al conocer los procesos de evaluación ambiental para estaciones de servicio, ya que según él, ese es un requisito exigido por la norma, lo cual en realidad no es correcto y no siempre es técnicamente necesario. Señala que en el párrafo tercero del hecho primero del recurso indican los recurrentes que la norma específica para estaciones de servicio, concretamente el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 3013I -MINAE-S, dispone la necesidad de consultar a SENARA, sin explicar a su conveniencia, el verdadero contexto de dicha disposición, lo cual deja en claro que no en todos los casos es necesario o Imprescindible la consulta a SENARA. Este asunto por sí mismo debiera considerarse como una discusión de legalidad y no de constitucionalidad por la interacción de los principios de legalidad, apego a la ciencia y la técnica principio de razonabllidad, proporcionalidad y de discrecionalidad. Considera que es importante mencionar que a pesar de que los recurrentes citan el artículo 7.4 del Decreto Ejecutivo 30131MINAE-S, no incluyeron como institución recurrida a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del MINAE (DGTCC), ni se citó lo que esa oficina. Explica que en el hecho segundo, los recurrentes transcriben las normas sobre las competencias del SENARA y en resumen afirman injustificadamente que SETENA no es competente en materia ambiental hidrogeológlca y que al otorgar las viabilidades ambientales sin consultar a SENARA se atribuye competencias que según su criterio, no le corresponden a SETENA, afirmación que –en su criterio- no encuentra asidero jurídico al revisar minuciosamente las competencias que si tiene esa Secretaria Técnica del MINAE, sin perjuicio de las innegables e importantes competencias que también tiene el SENARA. Aduce que en cuanto a la mención que hacen los recurrentes también en el párrafo segundo del hecho segundo del recurso, sobre el oficio de SENARA, número DlGH-OF- 044-2013 del expediente 010-2013-SENARA, estos afirman erróneamente que el mismo constituye el fundamento técnico y jurídico para pedir el criterio de SENARA en los trámites de estaciones de servicio nuevas. Afirma que en el párrafo primero del hecho tercero, los recurrentes reiteran sus afirmaciones erróneas sobre lo que ellos consideran una falta de competencia de SETENA al tomar la decisión de no consultar el proyecto al SENARA. Aluden que en el párrafo segundo del hecho tercero, los recurrentes realizan una afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de su representada, ya que indican que SETENA evita que los amigos de los funcionarios que luego se mencionarían en el recurso, tengan que incurrir en riesgos de que los proyectos sean denegados por SENARA, además de evitar costos en la realización de los estudios que requiere SETENA. Estima preciso aclarar que dicha afirmación es falsa y malintencionada, pues independientemente del grado de vulnerabilidad ambiental de una zona geográfica, sea esta bala, media, alta o extrema, el desarrollo de actividades de prestación del servicio público de suministro de combustibles en estaciones de servido es compatible con el medio ambiente debido al diseño reglamentado que tiene nuestro país, además de los avances técnicos en esta actividad, que superan Incluso los estándares reglamentarios vigentes. Es decir, aún en el caso hipotético de que SENARA se pronunciara sobre la identificación del grado de vulnerabilidad del área del proyecto en estudio y concluyera por ejemplo que correspondiese al mayor grado de vulnerabilidad, el proyecto puede ser aprobado como en efecto ha sucedido, por las lnstituciones competentes de SETENA y la Dirección de Combustibles del MINAE, en estricto cumplimiento de la legislación y reglamentación vigente sobre esa materia, garantizando que la actividad no contamine el ambiente con desechos ni derrames de ningún tipo, exigiendo la Implementación de tecnología de punta para sitios con condiciones ambientales de vulnerabilidad. Aclara que en caso de que SETENA hubiese considerado necesario la realización de estudios y la presentación de estos al SENARA su representada lo hubiese hecho sin ningún tipo de reparo ya que constituyen una empresa respetuosa del ordenamiento jurídico y de las competencias de cada Institución. Explica que con el fin de descartar las lamentables afirmaciones de los recurrentes sobre este punto en específico, aclara a este Tribunal, que si al día de hoy, a pesar de que ya cuentan con el uso del suelo, viabilidad ambiental de SETENA, aprobación de terreno de la Dirección de Combustibles del MINAE y aprobación de planos tanto del MINAE como de la plataforma Interinstitucional de tramitación de planos del CFIA, debiésemos de incurrir en un esfuerzo adicional por la buena marcha del proyecto, acudirían al SENARA a presentar los estudios que fuesen necesarios con el fin de que esa Institución se pronunciase, demostrando así que no existe mala fe de parte de su representada. Enfatiza que es evidente y demostrable que SETENA tiene sendas razones para no haber requerido el pronunciamiento de SENARA en el caso bajo estudio, y desechar así las afirmaciones de los recurrentes. Ahora bien, en cuanto al hecho de que presentó una solicitud de información, son hechos que no le constan y corresponde a esa institución pronunciarse al respecto. Afirma que los recurrentes realizaron una afirmación subjetiva e irrespetuosa hacia la institucionalidad de SETENA y el honor y buena fama de su representada, ya que manifiestan de forma irresponsable que existe una supuesta atención personalizada y complaciente de uno de los funcionarios de esa lnstitución y hacen mención a datos superficiales y sacados de contexto sobre otros trámites realizados por el grupo de inversión que representa. Afirma que ya se encuentra en trámite una denuncia ante la Auditoria Interna del MINAE sobre los trámites que ha realizado el grupo que representa ante la SETENA, lo cual a contrario de las intenciones de los recurrentes, en lugar de preocuparlos, les satisface y tranquiliza porque demuestra el funcionamiento del engranaje lnstitucional de atención de denuncias dentro del MINAE. Recalca que los trámites de otorgamiento de una licencia ambiental, a diferencia de lo que pretenden hacer creer los recurrentes, no se encuentran en manos de un único funcionario, al cual además, le achacan injustamente un supuesto comportamiento complaciente hacia su representada, lo cual reitera no es cierto. Expone que la realidad es muy distinta debido a que los procesos de evaluación ambiental se componen de tres etapas, a saber: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de impacto Ambiental o de otros Instrumentos de evaluación ambiental que corresponda y; c) el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Durante esas etapas intervienen distintos Departamentos dentro de SETENA, los cuales a su vez, están conformados por un grupo interdisciplinario de profesionales analistas de evaluación ambiental debidamente capacitados en esa materia y en seguimiento y auditoría ambiental. El hecho de que dentro del trabajo de dichos Departamentos se asigne a alguno de los funcionarios un rol de responsable en los distintos expedientes, no implica la exclusividad en el manejo del expediente, ya que en la preparación de las recomendaciones a la Comisión Plenaria intervienen otros funcionarios profesionales según el área de conocimiento que se requiera para determinado tema en particular. Asimismo el trabajo de los profesionales mencionados es revisado y analizado por un Coordinador del Departamento de Evaluación Ambiental quien a su vez remite el conocimiento del expediente a la Comisión Plenaria de SETENA. Esta Comisión Plenaria es el órgano técnico colegiado, también interdisciplinario, que después de una revisión del asunto, toma la decisión de otorgar o no una licencia ambiental, o en su defecto hacer prevenciones para corregir, ampliar o aclarar la información presentada por un desarrollador. Con todo lo anterior se concluye que las afirmaciones de los recurrentes en cuanto a un supuesto trato preferencial de un funcionarlo hacia el proyecto de su representada son improcedentes por ser incoherentes con la realidad en la tramitología de SETENA, en la que participan varios funcionarios profesionales lnterdisciplinarios. Asimismo, estima importante aclarar que ese tipo de afirmaciones no son objeto de las competencias de control de constitucionalidad de la Sala Constitucional y que por ende tiene como evidente finalidad crear un estigma y percepción negativa hacia nuestra representada. Refiere que en cuanto a lo afirmado por los recurrentes en el hecho séptimo, referente al trato dado por SETENA a otros proyectos, no puede pronunciarse, ya que desconoce los pormenores de esos casos mencionados; no obstante, sí procede aclarar que en materia de evaluación ambiental no todos los casos son iguales y las características de evaluación de los proyectos, así como la duración de SETENA en su análisis, siempre va a diferir en razón de un gran número de factores, tales como la zona geográfica, factores antrópicos, fauna, biología, arqueología, tipos de suelos, Impactos existentes, condiciones geológicas, entre muchas otras razones. Utilizar comparaciones entre distintos proyectos y sus tiempos de duración, tal y como lo realizan los recurrentes, no resulta objetivo y tiende a crear una atmosfera de dudas sobre el buen nombre de su representada. Sostienen que el hecho octavo redunda en las solicitudes de información de parte de los recurrentes a SETENA y al SENARA que no le constan al suscrito, y por lo tanto corresponde a esas instituciones pronunciarse al respecto. Recalca que su representada si ha cumplido íntegramente con el requisito documental de presentación del estudio de hidrogeología ambiental exigido por SETENA en aplicación del Decreto Ejecutivo 327l2 MINAE Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de E/A)-PARTE ll. Por esa razón, pretender exigir como parte del proceso de evaluación ambiental, un nuevo estudio hldrogeológico ante otra Institución como el SENARA, implicaría un quebrando abrupto a las disposiciones establecidas en los artículo 1,2, 3, 4, 5, 6 y 8 de la Ley 8220 Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos. A diferencia de lo indicado erróneamente por los recurrentes, lo cierto es que la legislación ambiental si atribuye a SETENA senda competencias en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geológicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas de proyecto sometidas a su conocimiento. En virtud de lo expuesto, solicita que se declare sin lugar el recurso.

11.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales Redacta la Magistrada Hernández López; y,

Considerando:

I.- De previo.- Dentro de los derechos involucrados en el presente amparo se tiene el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado; el cual no puede ser considerado como patrimonial o renunciable en los términos del artículo 52, párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por lo que la Sala considera que en el expediente de marras no es posible aceptar el desistimiento de los recurrentes.

II.- Objeto del recurso. Los recurrentes acuden ante esta Jurisdicción Constitucional, en tutela de los derechos fundamentales de su representada y plantea su disconformidad con la tramitación del expediente Nº DI-14842-2015-SETENA, en el cual se tramita el proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", ubicada en el Distrito El Coco-Sardinal de Carrillo Guanacaste. Acusa que en el referido proyecto no consta el criterio técnico del SENARA que otorga el aval para la realización de la obra en ese lugar, ni tampoco consta que la SETENA haya prevenido al administrado que sometiera a análisis del SENARA los estudios hidrogeológicos o hidrológicos, pues -según afirma- la SETENA realizó el análisis de esos estudios, emitió criterio al respecto y, además, otorgó el aval para la realización de dicho proyecto, suplantando la competencia de SENARA. Lo anterior, pese a que, el SENARA ha señalado en ocasiones anteriores que la zona donde se está desarrollando el proyecto es de alta vulnerabilidad. Al respecto, en fecha 25 de febrero de 2015, solicitaron ante la SETENA una certificación donde se indique expresamente si dentro de los requisitos aportados por el interesado se encuentra el aval de SENARA; empero, la misma no fue suministrada. Así las cosas, en fecha 10 de diciembre de 2014, solicitaron ante SENARA información relacionada con el desarrollo de nuevas estaciones de servicio; sin embargo, no se les ha brindado mayor información.

III.-Sobre la gestión de Coadyuvancia planteada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes" que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En este caso, la Sala procede a admitir la coadyuvancia presentada por el señor German Ricardo Sonalo Moncada, por cuanto el tema bajo estudio versa sobre la actividad económica de la Sociedad que representa.

IV.- Hechos probados : De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: En cuanto a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA): a) Bajo expediente administrativo Nº DI-14842-2015 SETENA se tramita el Proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", el cual consiste en la construcción y operación de una infraestructura para gasolinera (informe rendido bajo juramento); b) El expediente administrativo del proyecto se presentó bajo el Formulario D1, y junto con él se adjuntaron los estudios básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica de aplicación exclusiva de la SETENA, ya que se basa en sus mismos protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental; c) La Hidrogeología Básica solicitada por el SETENA al desarrollador arrojó una Vulnerabilidad Media, luego de que se cuestionó la Vulnerabilidad Baja en el Estudio Hidrogeológico Básico presentado inicialmente y se incorporó además, información de los pozos oficiales registrados por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA , indicándose que no hay nacientes a una distancia menor a 1000 metros (Informe rendido bajo juramento); d) Mediante oficio SGDEA-0783-2015-SETENA de fecha 11 de marzo de 2015, se brindó respuesta a la solicitud planteada por los amparados en fecha 25 de febrero de 2015, indicándose en la misma que "revisada y analizada la base de datos del Archivo Institucional de SETENA, no se registra trámite para la actividad, obra o proyecto, por parte de las citadas empresas y sus representantes legales para la obtención de Viabilidad Ambiental para el proyecto en mención (informe rendido por la autoridad recurrida y prueba aportada en autos); e) El expediente administrativo D1-14842-2015-SETENA, se presentó en la Secretaría Técnica Nacional en fecha 31 de marzo de 2015, por lo que tanto el apersonamiento de los recurrentes como la respuesta brindada fueron anteriores al inicio de la gestión (informe rendido por la autoridad recurrida y prueba aportada en autos.

En cuanto al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento: a) No se registran trámites a nombre del proyecto denominado "Gasolinera Metropoli 9", por lo que no se ha emitido criterio alguno al respecto (informe rendido bajo juramento y prueba aportada en autos); b) Mediante trámite Nº 13-2014 de fecha 15 de enero de 2014, la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, solicitó criterio para la instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. Sin embargo, no se presentaron los requisitos correspondientes y no se pudo emitir el dictamen correspondiente (informe rendido por la autoridad recurrida); c) En fecha 10 de diciembre de 2014, se solicitó ante el Gerente General de SENARA solicitud de información varia respecto al proyecto de estación de servicio de cita, misma que fue reiterada el 12 de febrero de 2015 (hecho no controvertido) V.- Sobre el fondo. Los recurrentes acuden a este Tribunal y muestran su disconformidad con las actuaciones de la SETENA, referentes al Proyecto denominado "Gasolinera Metrópoli 9", toda vez que, según afirman hubo una inobservancia al ordenamiento legal, por cuanto, la SETENA no solicitó el aval del Estudio Hidrogeológico por parte del SENARA y suplantando su competencia aprobó los estudios sobre el recurso hídrico y otorgó el aval para llevar a cabo la obra. Alegan que han solicitado información al respecto para ejercer su defensa; empero, la misma no ha sido suministrada. Según los informes rendidos bajo fe de juramento, se tiene por acreditado que el proyecto fue presentado inicialmente bajo el Formulario D1 y dentro de la documentación aportada se adjuntaron los estudios básicos, entre los cuales se encuentra la Hidrogeología Básica, el cual constituye un requisito exclusivo de la SETENA, pues se basa en los protocolos para la Evaluación de Impacto Ambiental, según lo establecido en el Decreto Ejecutivo 32712-MINAE "Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental", por lo que, solicitar un nuevo estudio hidrogeológico ante otra institución como SENARA, implicaría un quebranto a lo dispuesto en la Ley Nº 8220 (exceso de requisitos y trámites administrativos), pues quedó demostrado, que la legislación Ambiental actual atribuye a la SETENA, competencias en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geológicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas de proyecto sometidas a su conocimiento. Al respecto, es preciso enfatizar que este Tribunal no es una instancia técnica a la cual le competa verificar si el procedimiento llevado a cabo por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para el caso concreto es técnicamente correcto, por cuanto, evidentemente, se requiere de conocimientos que no son propios de la función jurisdiccional de este Tribunal Constitucional. Desde dicho punto de vista, los alegatos que hace la recurrente respecto al incumplimiento por parte de las autoridades recurridas, de ejercer el control de legalidad de lo establecido para llevar a cabo proyectos como el que nos ocupa, no corresponden ser verificados por esta Sala por tratarse de un asunto de legalidad, pues no podría entrar este Tribunal a realizar un análisis para ver si se cumple o no con los requisitos establecidos al efecto en un procedimiento sumario como el amparo. Por lo expuesto, el recurso debe ser declarado sin lugar, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso en cuanto a la necesidad de solicitar el criterio de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Los Magistrados Castillo Víquez y Hernández Gutiérrez ponen nota.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

José P. Hernández G.

Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso en cuanto a la necesidad de solicitar el criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.

Los suscritos compartimos la desestimatoria del recurso respecto de los extremos analizados por la mayoría en la sentencia; con excepción del siguiente punto, que declaramos con lugar: el recurrente reclama que las autoridades recurridas autorizaron el funcionamiento del proyecto “Gasolinera Metrópoli 9”, ubicado en el distrito El Coco-Sardinal de Carrillo, sin que se hubiera gestionado previamente el criterio técnico de SENARA, a pesar de que así se lo solicitaron expresamente a SETENA, por disponerse en una zona de alta vulnerabilidad para el recurso hídrico. Según quedó acreditado en autos, en el análisis de la viabilidad ambiental de tal proyecto, para SETENA resultó suficiente el estudio hidrogeológico que presentó la empresa desarrolladora. Este estudio, al momento de su presentación, calificó los impactos con una vulnerabilidad baja. No fue sino posteriormente, dada la información adicional solicitada por SETENA, la verificación de la ubicación de los pozos oficiales, y la constatación de que las nacientes no estaban a menos de 1000 metros del área a desarrollar, que se recalificó el proyecto como zona de vulnerabilidad media. Sin embargo, igualmente, SETENA no consideró pertinente ni como un requisito legal, solicitarle criterio a SENARA. En el informe rendido por SENARA en el sub examine, dicha autoridad fue contundente al señalar, que al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos de hidrocarburos, sean nuevos o de renovación de permisos, deben presentar al SENARA el estudio hidrogeológico detallado para su valoración, de acuerdo con los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, que es de aplicación obligatoria en todos los cantones del país, según lo ordenó la Sala Constitucional en la sentencia No. 2012-8892. Pese a lo anterior, tal consulta se omitió en el sub judice. Según informó SENARA, en sus archivos consta el registro del trámite efectuado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual se le asignó el número de expediente 13-2014. Ahí solicitaron criterio para la instalación de una actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. No obstante, luego de haber sido prevenidos por SENARA (mediante correo electrónico del 22 de enero de 2014) de los requisitos que debían cumplir, y de todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico para proceder a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas, lo cierto es que no se aportó por parte de dicha empresa gestión alguna en tal sentido, con la consecuente amenaza al ambiente. Dicha situación lleva, para los suscritos, a declarar con lugar el recurso.

Obsérvese que la protección del ambiente y del recurso hídrico implica un análisis más allá del realizado por la mayoría, que se conforma con señalar que SETENA se ajustó a sus competencias, y que exigir el estudio de SENARA conllevaría requerir del desarrollador un nuevo estudio hidrogeológico, lo que a su vez implicaría un quebranto a lo dispuesto en la Ley No. 8220 (Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos).

Recordemos que la jurisprudencia constitucional ha potenciado la necesaria intervención de SENARA, cuando se trata de evaluar los impactos en las aguas subterráneas. Veamos los precedentes al respecto:

“V.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.

VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.

VII.- NATURALEZA Y REGIMEN JURÍDICOS DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS, MANTOS ACUÍFEROS Y AREAS DE RECARGA: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materia una dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica –cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputado como (a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicas sobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de (b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primeras después de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público” y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado –y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes – de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las que reformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional.

VIII.- MANTOS ACUÍFEROS, AREAS DE RECARGA Y DESCARGA. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula. Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero –relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad –conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal. La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo –manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres.

IX.- TIPOLOGIA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS EN COSTA RICA. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y 353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble.

X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.

XI.- CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN EL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica, industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y batereológica del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga.

XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada. Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:

• a)Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA- debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.). Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.
• b)Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos –descarga- y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción –más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas – acuíferos – para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc..
• c)Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas: Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados –intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.
• d)Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado –a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).” (sentencia No. 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004) En ese mismo precedente, la Sala se refirió a la coordinación interinstitucional que debe existir entre las diferentes instituciones competentes en la protección del recurso hídrico de nuestro país:

“XIII.- PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la misma surge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación –de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos –zona en que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables –actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública –órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes –forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad –por contaminación- y caudal –por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente, dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”, “b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas. Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y 15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)” “Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público –entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales –que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez –de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta –sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c) Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem). La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”.

XIV.- ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor –Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios –de carácter técnico- y territorialmente –Municipalidades-.

1.- Administración Central.

Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas. El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

“ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

• b)Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguas nacionales.
• c)Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas hidráulicas para la generación de electricidad.
• d)Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas. (...)
• e)Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)
• f)Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento del debido proceso (...)” El Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem): a) Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle.
• b)Ministerio de Salud.

Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud – contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas y descarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem).

• c)Ministerio de Agricultura y Ganadería.

El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).

2.- Administración descentralizada.

• a)ICAA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados) La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°): a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”.

De acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” –órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestal le impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla.

El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.

• b)SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento).

A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°).

• c)INVU (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).

El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico” que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, Heredia y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto control debiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambiental por el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”.

• d)MUNICIPALIDADES.

Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.” Particularmente, la intervención de SENARA se ha potenciado cuando se trata de proyectos cuyo impacto podría recaer en aguas subterráneas. Al respecto, en sentencia No. 2010-20988, de las 16:51 horas del 15 de diciembre de 2010, este Tribunal indicó lo siguiente:

“III.- SOBRE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO. Como ya lo ha dicho la Sala en sentencia 2004-01923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro, las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” En sentencia No. 2012-8892, también esta Sala señaló:

“Por consiguiente, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede, simple y llanamente, conformarse con emitir recomendaciones y desentenderse de su implementación –por el mero hecho de que otra entidad de la Administración sea corresponsable en tal materia–, pues ello implicaría una omisión a su deber de protección a las aguas subterráneas y al principio de coordinación interadministrativa expuesto. En otras palabras, si bien las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran fragmentadas entre varias entidades (Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, municipalidades y el propio Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento), no menos cierto es que este último, por la información hidrológica subterránea que maneja y su experiencia y conocimiento especializado en el campo de las aguas subterráneas, ostenta una pericia técnica prevalente en dicha área, de modo que, por un lado, sus advertencias de contaminación y correlativas medidas para prevenirla no pueden ser desatendidas unilateralmente por el resto de la Administración Pública y, de otro, existe una imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico (ver en ese sentido la sentencia número 2008-004790 de las 12:39 horas del 27 de marzo de 2008).” En conclusión, si bien existen cantones o zonas que no cuentan aún con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, la Matriz emitida por SENARA para el cantón de Poás desde mayo de 2012, y actualmente, la matriz genérica de protección acuífera aprobada por SENARA en sesión de Junta Directiva N° 702-16 del 7 de noviembre de 2016, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las instituciones competentes, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. Esto se da, por cuanto las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo, perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona, no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero. Es decir, las características hidrogeológicas e hidroquímicas de un acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían de un sitio a otro; empero, las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo para una misma categoría de vulnerabilidad son siempre las mismas, pues se basan en las variables propias del comportamiento hidrogeológico de un acuífero en el medio físico evaluado. Por ello, en la sentencia No. 2012-8892, se dispuso en el por tanto, en lo que interesa, lo siguiente:

“Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico.” A partir de lo anterior, la Matriz de Uso de Suelos y los Mapas de Vulnerabilidad emitidos por SENARA, proporcionan información importante para determinar la autorización de los proyectos a desarrollar en el territorio del país. De ahí la relevancia de que las demás autoridades públicas, al momento de determinar si aprueban o no proyectos de desarrollo, las apliquen obligatoriamente donde existan mapas hidrogeológicos, o bien se adopten como guías en aquellos cantones donde no existan dichos mapas.

En el momento en que la administración tiene conocimiento, al valorar el estudio hidrogeológico aportado por el desarrollador, de que algún proyecto por desarrollar se establecerá sobre un acuífero o en su zona de afectación, o por la naturaleza misma del proyecto, como en este caso que está relacionado con hidrocarburos, cuyo impacto es mucho mayor para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, el principio precautorio impone que se adopten las medidas necesarias a fin de evitar daños graves o irreversibles al ambiente. Este Tribunal, en la sentencia No. 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, señaló lo siguiente:

“XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.” En este caso, no se trata de realizar un nuevo estudio, como indica erróneamente la mayoría, sino de remitir el mismo estudio hidrogeológico elaborado por la empresa desarrolladora a conocimiento de SENARA, a fin de que esta dependencia, conforme a su especialidad técnica, verifique que su elaboración y resultados sean técnicamente correctos, de previo a que se conceda la autorización respectiva. Lo anterior se sostiene en aplicación del principio precautorio, pues de esa manera las instituciones que intervienen en la autorización de este tipo de proyectos, pueden evitar contaminaciones en las aguas que discurren bajo o cerca del área del proyecto, en los términos que pretende ser desarrollado, o cuando se trata de proyectos de esta naturaleza, tal como la autorización de gasolineras, por los efectos adversos que los hidrocarburos pueden producir hacia el suelo y subsuelo. Adviértase que en el caso de contaminación de aguas por hidrocaburos, cuando se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. De ahí que el criterio de SENARA resulte ineludible en dichos supuestos. Así las cosas, consideramos que se lesionó el principio precautorio en materia ambiental, al haberse otorgado la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión, sin la revisión previa por parte de SENARA del estudio hidrogeológico aportado por la empresa, a fin de que se pudiesen valorar los impactos estimados en el área del proyecto. Por consiguiente, declaramos con lugar el recurso, lo que implica suspender la ejecución del proyecto de marras hasta tanto SENARA valore el estudio hidrogeológico elaborado por el desarrollador y avale la actividad en cuestión en el área donde se pretende desarrollar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.

Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Nota de los Magistrados Castillo Víquez y Hernández Gutiérrez.

Vistas las razones expuestas en la sentencia de la mayoría, estimamos innecesario consignar la nota que en su momento consideramos oportuna durante la discusión del asunto. En consecuencia, renunciamos a la nota en cuestión.

Fernando Castillo V. José Paulino Hernández G.

Magistrado Magistrado