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Res. 01540-2018 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 02/02/2018
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*170161560007CO* Res. Nº 2018001540 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del dos de febrero de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-016156-0007-CO, interpuesto por ÁLVARO ALBERTO PORRAS SALAS, cédula de identidad 0203520672, ANA ISABEL FLORES QUIRÓS, cédula de identidad 0104640386, ANA YANCY ROJAS RAMÍREZ, cédula de identidad 0106880879, ANGIE ROSITA ZÚÑIGA MORA, cédula de identidad 0112260067, CARLOS EDUARDO DE JESÚS VILLALOBOS CARVAJAL, cédula de identidad 0105970716, CATALINA SOLANO ELIZONDO, cédula de identidad 0116050021, DONALD FRANCISCO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0111740309, ERICK MARTÍN GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, cédula de identidad 0106680767, FREDDY ALONSO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0701250389, JORGE ARTURO LIZANO VARGAS, JORGE HERNÁN DEL CARMEN VALVERDE AGÜERO, cédula de identidad 0106500343, JOSÉ ANDRÉS GAMBOA CASTILLO, cédula de identidad 0116280203, JOSÉ ANTONIO SOLANO SABORÍO, cédula de identidad 0107160367, JUAN JOSÉ RIVERA FLORES, cédula de identidad 0112140778, JUAN LUIS CESPEDES ARAYA, cédula de identidad 0302480281, KAREN ALICIA SANDINO ESPINOZA, cédula de identidad 0700750143, LAURA MILENA ANDRADE PÉREZ, cédula de identidad 0109170258, LINA MARÍA CÓRDOBA SALAZAR, cédula de identidad 0205940576, LUIS ALBERTO RIVERA FLORES, cédula de identidad 0113520336, LUIS DIEGO PIEDRA ROJAS, cédula de identidad 0116750831, LUIS EDUARDO ARGÜELLO MARADIAGA, cédula de identidad 0205750433, MANFRED GUILLERMO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0110450165, MANUEL ENRIQUE RIVERA FLORES, cédula de identidad 0105050081, MARÍA FERNANDA PIEDRA ROJAS, cédula de identidad 0115090352, MARÍA PAULA VEGA CORDERO, cédula de identidad 0117410281, MARITZA NAVARRO CAMPOS, cédula de identidad 0700980259, MARTÍN GERARDO GAMBOA LEAL, cédula de identidad 0204420933, MÓNICA PIA ELIZONDO GIANGIULIO, cédula de identidad 0107920883, NORMA VALVERDE MENA, cédula de identidad 0104360883, OSCAR DELFÍN MORENO ORTEGA, cédula de identidad 0801080750, RONALD MARTÍN CISNEROS FERNÁNDEZ, cédula de identidad 0106200283 y VANESSA DE LOS ÁNGELES CASTILLO NOGUERA, cédula de identidad 0107750484, mayor, contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, ASÍ COMO AL DIRECTOR DE GESTIÓN DE RIESGO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS (CNE).
Resultando:
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 20:35 horas de 12 de octubre de 2017, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, ASÍ COMO AL DIRECTOR DE GESTIÓN DE RIESGO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS (CNE), y manifiestan, que los terrenos del Residencial Tulipanes de Curridabat, sita en Calle Miramontes, San José, están colapsando por acción natural de la corriente del Río María Aguilar. Establecen que ya cayó en el río, parte del área verde pública (parque) y, ante la indiferencia municipal, una de las viviendas que debió haber sido demolida, dado que, fue declarada inhabitable desde el 2011, sigue haciendo presión sobre el talud, poniendo en riesgo las demás viviendas y calles del residencial, si colapsara más el parque. Desde enero de 2009, los vecinos han denunciado, reiteradamente, ante la municipalidad, la contaminación y el desvío del cauce original del río María Aguilar, ocasionados por las actividades de algunas empresas de esa zona, tales como, movimientos de tierra u otras obras realizadas por estas, tales obras han obstruido, con parte del material y escombros, el cauce original del río, ocasionando que este, para mantener su equilibrio de energía, socavara el margen que colinda con el residencial (margen izquierdo). Afirman que, aproximadamente, nueve casas están, seriamente, afectadas y amenazadas, al grado de tener, una de estas, los cimientos de sus bases traseras y laterales Ministerio de Salud, mediante la orden sanitaria No. 042-10 de 18 de agosto de 2010. A la fecha, la Municipalidad recurrida, simplemente, ordenó hacer "inspecciones" y extendió la denuncia del 2009 al Tribunal Ambiental, sin darle seguimiento y, en su criterio, evadiendo su propia responsabilidad de acción, por lo que dan por agotada la vía administrativa. Por resolución de 14 de diciembre de 2010 se declaró, parcialmente, con lugar el recurso tramitado en el expediente No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento (voto No. 2010-020634). Alegan que no se ha cumplido lo ordenado por la Sala Constitucional. Agregan que la base técnica que fundamenta la orden sanitaria que, a su vez, sirve de base al voto supra citado, determina la absoluta responsabilidad de la Municipalidad de Curridabat. Relatan que se enteraron que la Alcaldía Municipal envió al Tribunal Contencioso Administrativo la sentencia constitucional, con una intención dilatoria al solicitar le "indicara a la administración municipal los alcances de las obras de mitigación ", gestión improcedente, dado que, se debió recurrir a la Comisión Nacional de Emergencias o a la dependencia del Ministerio de Salud. Además, la municipalidad recurrida cuenta con una Dirección de Obra Pública, así como con profesionales y técnicos calificados para tales efectos. Endilgan la responsabilidad a la municipalidad, por el deslave del talud del margen izquierdo del río colindante con la urbanización, a través de los años. Sostienen que el incumplimiento de lo ordenado tiene una afectación para los vecinos y el tiempo transcurrido de casi siete años desde el dictado de ambas resoluciones, administrativa y judicial, ha incrementado esa afectación, ocasionando que las posibles indemnizaciones y el costo de las obras de mitigación no efectuadas, asciendan, actualmente, a proporciones incalculadas. Aducen que eso pone en riesgo la salud, la vida y bienes de los afectados, así como, el peculio municipal bajo su resguardo. Refieren que, por tratarse de un residencial con una sola entrada y salida, semejante a un condominio, cualquier daño provoca un inmediato efecto negativo sobre el valor de mercado (plusvalía) de las propiedades de todo el residencial. Afirman haber interpuesto diversas denuncias y gestiones, ante la autoridad recurrida, por los hechos que denuncian en este recurso, posteriores a la interposición del recurso de amparo que se tramitó en el expediente No. 10-012671-0007-CO, incluida la tala de árboles en la zona de protección del río. Estiman que, con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que esto implique.
2.- Por resolución de Presidencia de las 16:01 horas del 25 de octubre de 2017, se le dio curso al presente amparo.
3.- Por medio de escrito incorporado al Sistema Jurídico el 06 de noviembre de 2017, Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat. Informa que, casos complejos como el que presentan los recurrentes, el cual versa sobre deslizamientos en la margen derecha del Río María Aguilar y afectación a una determinada zona del cantón citado, con especial afectación al residencial en donde viven los amparados, han existido otras dependencias que se encuentran involucradas, debido a que se ha requerido coordinación interinstitucional mediante diversas gestiones y reuniones en el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo, la Dirección de Aguas del MINAE y en la Dirección de Gestión de Riesgo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), mismas que han generado aportes importantes con respecto a esclarecer dudas sobre las competencias que tiene la Municipalidad de Curridabat y la ciudadanía en torno al abordaje del tema de la gestión integral del riesgo. Por otra parte, alega la recurrida que la corporación municipal ha sido respetuosa de los fallos constitucionales y ha pretendido acatar las órdenes dispuestas, pero que fueron técnicamente imposibles de realizar, pues se pretendía obtener la autorización del MINAE, la cual es la encargada para autorizar modificaciones estructurales en las riberas de los ríos nacionales; no obstante, ello no se ha logrado aún. Ahora bien, los amparados mediante escrito del 23 de octubre de 2017, proceden a ampliar su recurso de amparo, respecto de la tala de árboles en la zona de protección del río, para lo cual se informa que según se indica en oficio DSAMC-161-11-2017, de la Dirección de Servicio Ambientales de la Municipalidad de Curridabat, esa corporación municipal no ha realizado la tala de árboles en la zona que colinda con el residencial tulipanes. Por otra parte, asegura que se desconoce si un tercero ha realizado algún tipo de intervención. Detalla que se han realizado obras de mantenimiento, poda y limpieza de vegetación en la zona del parque. Solicita que se desestime el recurso.
4.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 15:55 horas del 14 de noviembre de 2017, el recurrente José Antonio Solano Sobaría, vecino de Residencial Tulipanes de Curridabat, se apersona ante esta Sala con la finalidad de referirse al informe rendido por la Alcaldesa de Curridabat. Considera que no puede ser de recibo para los vecinos de ese residencial, que se pretenda desatender los alcances de la Orden Sanitaria 042-2010 del 18 de agosto del 2010, que ya fue ordenada cumplir por esta misma instancia constitucional desde esa fecha, en lo que interesa al resto de los vecinos, bajo el argumento de la señora Maricel Herrera Chavarría, a quien esa misma Orden Sanitaria obliga a desalojar la vivienda afectada, no había acatado la misma en el año 2011. Esto, por cuanto el ordenamiento jurídico administrativo y judicial de nuestro país otorga los instrumentos para hacer efectiva dicha orden, la vivienda lleva años desalojada, como lo reconoce el mismo informe deja Alcaldía Municipal. Acusa que no es de recibo tampoco, en vista del carácter de urgencia y los tiempos perentorios otorgados tanto por la Orden Sanitaria 042-2010, como por la misma sentencia de la Sala Constitucional que ordena su ejecución, que se alegue supuesta "voluntad de cumplimiento" por parte de la Alcaldía Municipal en el oficio AMC-0640-11-2011, cuando el escrito dirigido a la Sala Constitucional a través del Lic. José Marcelino Silva Silva del Centro de Jurisprudencia Constitucional, tiene fecha del 02 de Noviembre de 2011, o sea más de un año después de emitida la Orden Sanitaria que otorgaba un plazo de 15 días para la presentación de un plan de Obras de Mitigación que debían desarrollarse en los 3 meses siguientes a su aprobación. Estima como menos aceptable, que con ese mismo oficio, se genere confusión, tanto a los señores magistrados, como a los vecinos afectados, alegando que el profesional del Área Ambiental de la Municipalidad, Ing. Carlos Núñez, recomienda la no "construcción de un muro de contención", cuando en ninguna parte los recurrentes, ni el criterio técnico de los profesionales responsables en el Ministerio de Salud en la Orden Sanitaria desacatada, mencionaron tal obra, sino Obras de Mitigación que pueden incluir, pero no limitarse a, por ejemplo, dragar el río, demoler la vivienda declarada inhabitable, dada la presión que dicho inmueble ejerce sobre el terreno en riesgo, como así reconoce el mismo ingeniero municipal, entre otras obras, que con el sustento técnico esgrimido, un año después, pudieron haber sometido a consideración, en tiempo y forma, al Ministerio de Salud. Destaca que resolución del Juzgado de Ejecución de Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo (Sentencia N°20171-2014) aportada como prueba por la misma Alcaldía Municipal, establece en sus consideraciones "POR EL FONDO: (.4 Sobre el daño moral subjetivo, que se origina de la falta de actuar por parte del municipio, es indudable que si se produjo un menoscabo de este tipo, ya que desde luego se presentan sentimientos de inseguridad e incertidumbre, al comprar una casa en donde en cualquier momento puede colapsar, por lo que la municipalidad debe actuar de manera rápida utilizando los mecanismos que la normativa le confiere y hacer efectivo su labor de resguardo de/as competencias y atribuciones dentro del cantón". Añadiendo más adelante: "(..) Por ende se ve obligada esta instancia a rechazar las argumentaciones formulados por la representación municipal, ya que existe un nexo causal, entre los hechos generados y el daño que reclama la accionante...”. Sostiene que coincide con la jueza de ejecución de sentencia del TCA, que se prueba una reiterada falacia argumentativa en la defensa, o excusa de la administración, con el ánimo de disfrazar los evidentes incumplimientos de la municipalidad. Esto, porque de ser cierto que los linderos de las propiedades que limitan con la zona de protección al Río María Aguilar, invaden dicha área ilegalmente, no pudieron haberse recibido conforme a derecho, por parte de las autoridades municipales, al Desarrollador de la Urbanización (BECAM S.A.) y, de ser ese el caso, estaríamos ante una omisión de cumplimiento de verificación e inspección de las obras, por parte del mismo municipio. O, por el contrario, se refuerza el contenido técnico ofrecido por los dos profesionales firmantes del oficio N. URS-RCS 1533-2010, de la Unidad de Rectoría de la Salud Región Central Sur, Ingeniero Civil Alai León Cariaga y la Doctora Priscilla Herrera García, que concluye que: "El daño del talud y el lavado o arrastre de la zona de retiro, ha sido provocado por el crecimiento urbanístico en la margen derecha del río.", acto que debía ser, también, regulado por la municipalidad. Considera que en ambos casos, la responsabilidad no puede ser traslada a los ciudadanos y vecinos, quienes más bien, en todo caso, serían las víctimas de la acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes, por parte de la administración municipal. Detalla que ven con buenos ojos, los estudios técnicos que ahora realiza la municipalidad para evaluar el problema integral del cantón en materia de manejo de cuencas y cauces de ríos -mejor tarde que nunca-, pero, en ningún caso este esfuerzo, reemplaza la obligación de cumplir órdenes sanitarias y sentencias judiciales y constitucionales aquí señaladas.
5.- Por medio de resolución dictada a las diez horas y cero minutos de seis de diciembre de dos mil diecisiete, esta Sala una vez visto el informe rendido bajo fe de juramento por la Alcaldesa de Curridabat, y al constatar que se omitió dar audiencia a una serie dependencias involucradas en la solución integral de la problemática planteada en este recurso, tuvo por ampliadas las partes consignadas en el recurso de amparo que se tramita bajo Ministro y al Director de Aguas, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía, así como al Director de Gestión de Riesgo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para que informen los recurridos sobre los hechos alegados por los recurrentes.
6.- Mediante escrito incorporado al Sistema Jurídico el 15 de diciembre de 2017, Edgar E. Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía. Informa que, conforme a sus competencias, se procedió a solicitar informe tanto a la Dirección de Agua como al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) referente a los hechos alegados por el recurrente. Indica que mediante oficio DA-1407-2017 del día 14 de diciembre del 2017, el señor José Miguel Zeledón Calderón, Director de la Dirección de Agua de ese ministerio remitió informe de los hechos alegados por el recurrente del que se desprende los siguientes aspectos: “Con fecha 13 de diciembre del 2017 se realizó inspección al sitio por parte de los funcionarios Alberth Calvo Chacón y Jessica Menocal Q, funcionarios de la Dirección de Agua, quienes mediante los oficios DAUHTPCOSJ-3488-2017 y DA-UHTPCOSJ-3499-2017 ambos del 14 de diciembre del 2017, manifestaron que estando en el sitio se pudo comprobar la no existencia de obras en cauce en el río María Aguilar, en la Urbanización Tulipanes. • Por otra parte estos funcionarios conversaron con los personeros del Departamento Legal de la Municipalidad de Curridabat quienes facilitaron el expediente administrativo del caso, en donde se verificó la no existencia de notas ni de comunicaciones de la Municipalidad a la Dirección de Agua, al respecto de permisos o similares de obras en cauce. • A la fecha se debe de informar, que la Municipalidad de Curridabat no ha presentado ninguna solicitud de permiso de 0bra en cauce ante la Dirección de Agua del MINAE, ni tampoco han existido acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos. • Se adjuntan copia de los registros que se llevan en esta Dirección donde consta que no se ha presentado solicitud alguna para realizar estos trabajos por parte de la Municipalidad y copia de los oficios DA-UHTPCOSJ-3488-2017 y DA-UHTPCOSJ-3499-2017, ambos del 14 de diciembre del 2017. (…)” –ver documentación-. Agrega que mediante oficio SINAC-AJ-1065 de fecha 14 de diciembre del 2017, la Dirección Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se refiere al informe solicitado, del que se desprende: “a) A la fecha la Oficina Subregional de San José, no cuenta con registro de denuncias, solicitudes o conformación de comisiones o grupos interdisciplinarios para atención de situaciones de emergencia en Residencial Tulipanes en Curridabat, Calle Miramontes, provincia de San José; b) Que de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Biodiversidad y su relación con la Ley Forestal, el SINAC no tiene la potestad de autorizar obras dentro del área de protección de cuerpos de agua, sino únicamente autorizar permisos por corta de árboles en áreas de protección, siempre y cuando cumplan los supuestos del artículo 34 de la Ley Forestal y lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 38863-MINAE, principalmente por requerirse Declaratoria de Conveniencia Nacional para la corta de árboles en áreas de protección; c) Que sobre el tema consultado se indica que conforme a la Ley de Planificación Urbana N° 4240 establece regulación para propiedades que colinden 0 sean atravesadas por cuerpos de aguas; d) Que específicamente el Reglamento para el control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, establecen que: "III.3.7 Protección de ríos: "III.3.7.1 En el caso de que se pretenda urbanizar fincas atravesadas por ríos o quebradas o que colinden con estos, deberá proveerse una franja de no construcción con un ancho mínimo de 10 m a lo largo del lecho máximo y medidos a cada lado del mismo, en la proyección horizontal. Esta franja será entregada al uso público en exceso de la indicada en el articulo III.3.6.3, para efectos de limpieza, rectificación de cauces, bosque urbano, colocación de infraestructura de aguas similares. Sin embargo, cuando esté integrado plenamente el área de parque o que siendo de pendiente no mayor del 25% en frente a una calle y no a fondos del lote, se podrá computar como área pública. La cesión del área para uso público se aplicará siempre que no exceda el 20% que fija la Ley de Planificación Urbana. (Así reformado por acuerdo de Junta Directiva, en su sesión N° 3773 de 17 de noviembre de 1986)". "III.3.7.7.-Para todos los tipos de terrenos indicados en el artículo 111.7, se deberá presentar un plan de reforestación aprobado por la Dirección Forestal del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.". "III.3.2.9 En terrenos con pendientes mayores al 15% deberá presentarse un estudio preliminar de suelos y terraceo, para determinar el tamaño de los lotes y sus taludes. En terrenos con pendientes mayores del 30% se deberá presentar el estudio de estabilidad del terreno. Dichos terrenos deberán ser arborizados de acuerdo con un plan aprobado por la Dirección General Forestal del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. (Así reformado por acuerdo de Junta Directiva, en su sesión N° 3928 de 19 de junio de 1989)"; e) Que al momento de establecer el Residencial, si estaba afectado por áreas de protección, por lo que el desarrollador debió haber presentado los estudios necesarios, además de traspasar las áreas de retiro conforme al artículo 33 de la Ley Forestal a la Municipalidad respectiva según lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana 4240; f) Se adjuntan copia de los oficios OSJ847 de fecha 13 de diciembre de 2017 y SINAC-AJ-106.5.”. De lo expuesto, considera que no se desprende ninguna omisión por parte de este Ministerio ni de sus dependencias, sin embargo, se está en la mayor anuencia de colaborar en el caso de ser requerido por la Municipalidad de Curridabat, para la resolución de este problema que aqueja a los vecinos del mencionado residencial. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
7.- Mediante escrito incorporado al Sistema Jurídico el 18 de diciembre de 2017, Eduardo Mora Castro, Jefe de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Informa que, mediante Oficio AL-OF-0907-2017, de fecha 15 de diciembre del año en curso, esa Asesoría Legal solicito criterio técnico a la Unidad de Investigación y Análisis del Riesgo, el Msc. Lidier Esquivel Valverde, Jefe de dicha Unidad, remitió criterio mediante Oficio IAR-OF-0391-2017, en el cual se adjuntan los Informes, 1) DP,-INF-830-2006, 2) DPMINF-260-2013, 3) DPM-INF-822-2012 y 4) DPM-INF-104-2011. En todos se valora la situación de referencia en el técnicas pertinentes para la seguridad de la población. Sostiene que según dichos informes en la inspección realizada por parte de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, le indicó que la propiedad de Eileen De Larm Saborío, es amenazada por erosión lateral durante las crecidas periódicas de la quebrada Pío y por el río María Aguilar, estos podrían provoca desprendimientos por erosión lateral que desestabilizarían los terrenos aledaños ocasionando estrangulamientos en el cauce que facilitan los desbordamientos y erosión hacia las viviendas; por lo tanto se recomendó que: “1. Es necesario realizar un trabajo de limpieza y acomodo de material en el cauce del río María Aguilar, en un tramo de 150 metros aguas arriba en la quebrada Pío y 200 metros en el río María Aguilar, midiéndolos desde la confluencia de ambos sistemas fluviales. El material debe ser removido de la parte interior del cauce y debe ser colocado en la margen vulnerable, de esta manera se profundiza el cauce y se reduce el índice de sinuosidad, logrando mitigar los procesos erosivos intensos. 2. Debido a que las paredes del cauce están constituidas por materiales volcánicos poco consolidados, es importante que la maquinaria no remueva material de las paredes del cauce (sobre todo en los sectores que colinden con estructuras), únicamente se pueden reacomodar los depósitos que se encuentran en el fondo. No se debe permitir la extracción del material para ser llevado hacia otro sector. 3. Los trabajos deben realizarse bajo la supervisión de algún ingeniero civil, geólogo o ingeniero hidrólogo, para que considere todos los factores que puedan evitar problemas de erosión en la base de las paredes. 4. En el sector de la tapia colapsada, es importante corregir todos los desagües que evacuan en este sector inestable (ambas márgenes de la quebrada), para así reducir los niveles de humedad en el suelo y evitar la pérdida de soporte a nivel granular del suelo. 5. Debe eliminarse cualquier escombro que haya quedado de la tapia colapsada, además a la hora de realizar la nueva obra, deberá ser realizada sin provocar que el flujo se dirija hacia la margen opuesta, por lo que requiere que sea supervisada por un ingeniero. La construcción de esta obra y de nuevas obras de protección fluvial en la margen derecha de la quebrada Pío, son con la finalidad de proteger las estructuras, por lo tanto la CNE no encuentra objeción para que sean realizadas. La presencia de grandes árboles en los alrededores y en el parque, son percibidos por los habitantes como de alto riesgo, por lo tanto debería valorarse la posibilidad de cortar aquellos cercanos a estructuras y los que presenten raíces erosionadas o muestras de inestabilidad, siempre y cuando soliciten los permisos correspondientes al MINAE y a los propietarios o apoderados de los terrenos donde se encuentran. Deben realizarse limpiezas regulares de los desechos sólidos en el cauce y mantener una vigilancia a la aparición de obstrucciones en el río, con esta medida se evitan las crecidas provocadas por el rompimiento de los embalses generados a lo largo de la quebrada. Las cuadrillas de limpieza pueden ser organizadas por la municipalidad, con participación de los vecinos del lugar.”. Solicita que se desestime el recurso.- 8.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes estiman transgredidos sus derechos fundamentales, pues, en su criterio, las autoridades municipales recurridas han sido omisas en resolver el problema que generó el río María Aguilar en su comunidad. Acusan que los terrenos del Residencial Tulipanes de Curridabat, están colapsando por acción natural de la corriente del Río María Aguilar, poniendo en riesgo las demás viviendas y calles del residencial. Desde enero de 2009, los vecinos han denunciado, reiteradamente, ante la municipalidad, la contaminación y el desvío del cauce original del río María Aguilar, ocasionados por las actividades de algunas empresas de esa zona, tales como, movimientos de tierra u otras obras realizadas por estas, tales obras han obstruido, con parte del material y escombros, el cauce original del río, ocasionando que este, para mantener su equilibrio de energía, socavara el margen que colinda con el residencial (margen izquierdo). No obstante, la Municipalidad recurrida ha omitido realizar las acciones a su cargo, y cumplir con la orden sanitaria dictada por la autoridad competente -No. 042-10 de 18 de agosto de 2010-. Lo anterior, pese a que por resolución de 14 de diciembre de 2010 se declaró, parcialmente, con lugar el recurso tramitado en el expediente No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento (voto No. 2010-20634). El incumplimiento de lo ordenado tiene una afectación para los vecinos y el tiempo transcurrido de casi siete años desde el dictado de ambas resoluciones, administrativa y judicial, ha incrementado esa afectación, ocasionando que las posibles indemnizaciones y el costo de las obras de mitigación no efectuadas, asciendan, actualmente, a proporciones incalculadas.
II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
Único) Que la Municipalidad de Curridabat remitiera notas o comunicaciones a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, con la finalidad de solicitar permisos o similares de obras en el cauce del río citado, ni tampoco constan acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos (ver copia de los registros que se lleva la Dirección de Aguas e informe rendido por el Ministro de Ambiente y Energía).
IV.- SOBRE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS. No aprecia la Sala actuación o omisión alguna por parte de esa Comisión que amenace o lesione los derechos fundamentales de los amparados, pues se observa que desde el año 2006, por medio del Informe DP,-INF-830-2006, y luego en los años 2011, 2012 y 2013, mediante Informes DPM-INF-104-2011, DPM-INF-822-2012 y DPMINF-260-2013, han valorado de manera reiterada la situación de referencia en este recurso, y en consecuencia, han emitido a la Municipalidad accionada las recomendaciones técnicas pertinentes para la seguridad de la población.
V.- SOBRE LA ORDEN SANITARIA DICTADA CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT. Mediante a orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, se le otorgó un plazo de tres meses a esa Corporación para que presentara un proyecto con las obras de mitigación para las viviendas de la Urbanización Tulipanes que se ubican en la margen izquierda del María Aguilar y el cronograma de ejecución de esas obras (ver informes rendidos). También, consta que mediante el oficio del Concejo Municipal de Curridabat, Nº SM 328-08-2010 de 30 de agosto de 2010, se puso los acuerdos números 3 y 4, a efecto que se sirviera realizar los estudios necesarios con carácter de urgencia e informara lo pertinente. En cuanto a la acusada imposibilidad de cumplir lo ordenado, no existe razón alguna para considerar que la falta de presupuesto y que las obras ordenadas, eximan a la Municipalidad accionada de cumplir dicha orden sanitaria. Debido a lo expuesto, consta que la corporación municipal accionada no ha cumplido con la orden dispuesta en el recurso de amparo No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento -voto No. 2010-20634-, ni menos aún con la orden sanitaria citada, debido a que se consideró como técnicamente imposibles de realizar. Por otra parte, mediante oficio número DSAMC-161-11-2017, de la Dirección de Servicio Ambientales de la Municipalidad de Curridabat, se indicó que la corporación municipal accionada no ha realizado la tala de árboles en la zona que colinda con el residencial tulipanes, pues la Municipalidad recurrida únicamente ha realizado obras de mantenimiento, poda y limpieza de vegetación en la zona del parque –zona afectada en disputa-.
En este sentido, estima la Sala que la Municipalidad recurrida no puede evadir más su deber de velar por los intereses locales de su cantón, máxime en un caso como el de estudio, donde se encuentra en juego la tutela del derecho a la vida de sus habitantes, pese a lo cual, se ha tenido por acreditado que no consta que la Municipalidad de Curridabat, pese al tiempo transcurrido, remitiera notas o comunicaciones a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, con la finalidad de solicitar permisos o similares de obras en el cauce del río citado, ni tampoco constan acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos -ver copia de los registros que se lleva la Dirección de Aguas e informe rendido por el Ministerio de Ambiente y Energía-. Lo cual conlleva una evidente responsabilidad por omisión y una afectación directa a los intereses de los administrados recurrentes y vecinos de la comunidad citada, los cuales han debido ver como pasan varios años, sin que la Municipalidad de Curridabat ejecute obra alguna para mitigar la pérdida de una serie de áreas de terreno de su comunidad, con la consecuente afectación futura a otros predios.
VI.- SOBRE LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DE LA CORPORACIóN MUNICIPAL DE CURRIDABAT. Si los recurrentes estiman que ese ente Municipal accionado es el responsable de la situación que viven, y en consecuencia, deberán cancelar indemnizaciones muy altas debido a su omisión, ocurran, si a bien lo tiene, a la vía de legalidad correspondiente.- VII.- CONCLUSIÓN.- Como corolario de lo expuesto, se impone declarar parcialmente con lugar el recurso, únicamente, por el incumplimiento de la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010 y ordenar a la Alcaldesa recurrida que, de manera inmediata, dispongan lo necesario para que se cumpla con lo dispuesto en la orden sanitaria número 042-10 de 18 de agosto de 2010, así como en el Voto 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez. En lo demás, se declara sin lugar el recurso.-
POR TANTO:
Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto se refiere a la Municipalidad de Curridabat, por el incumplimiento de la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, según lo dispuesto, en el Voto 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez. Se ordena a Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que disponga lo necesario para que de manera inmediata, se cumpla la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, y lo dispuesto, en el Voto de esta Sala número 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez, sobre lo cual deberá informar a esta Sala. Se advierte a la recurrida que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Curridabat al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, en forma personal. En lo respecta al Ministerio de Ambiente y Energía y a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, se declara sin lugar el recurso.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jose Paulino Hernández G.
Anamari Garro V.
Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *4DBARUIZS5I61* 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
*170161560007CO* Res. Nº 2018001540 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del dos de febrero de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-016156-0007-CO, interpuesto por ÁLVARO ALBERTO PORRAS SALAS, cédula de identidad 0203520672, ANA ISABEL FLORES QUIRÓS, cédula de identidad 0104640386, ANA YANCY ROJAS RAMÍREZ, cédula de identidad 0106880879, ANGIE ROSITA ZÚÑIGA MORA, cédula de identidad 0112260067, CARLOS EDUARDO DE JESÚS VILLALOBOS CARVAJAL, cédula de identidad 0105970716, CATALINA SOLANO ELIZONDO, cédula de identidad 0116050021, DONALD FRANCISCO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0111740309, ERICK MARTÍN GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, cédula de identidad 0106680767, FREDDY ALONSO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0701250389, JORGE ARTURO LIZANO VARGAS, JORGE HERNÁN DEL CARMEN VALVERDE AGÜERO, cédula de identidad 0106500343, JOSÉ ANDRÉS GAMBOA CASTILLO, cédula de identidad 0116280203, JOSÉ ANTONIO SOLANO SABORÍO, cédula de identidad 0107160367, JUAN JOSÉ RIVERA FLORES, cédula de identidad 0112140778, JUAN LUIS CESPEDES ARAYA, cédula de identidad 0302480281, KAREN ALICIA SANDINO ESPINOZA, cédula de identidad 0700750143, LAURA MILENA ANDRADE PÉREZ, cédula de identidad 0109170258, LINA MARÍA CÓRDOBA SALAZAR, cédula de identidad 0205940576, LUIS ALBERTO RIVERA FLORES, cédula de identidad 0113520336, LUIS DIEGO PIEDRA ROJAS, cédula de identidad 0116750831, LUIS EDUARDO ARGÜELLO MARADIAGA, cédula de identidad 0205750433, MANFRED GUILLERMO ARIAS VALVERDE, cédula de identidad 0110450165, MANUEL ENRIQUE RIVERA FLORES, cédula de identidad 0105050081, MARÍA FERNANDA PIEDRA ROJAS, cédula de identidad 0115090352, MARÍA PAULA VEGA CORDERO, cédula de identidad 0117410281, MARITZA NAVARRO CAMPOS, cédula de identidad 0700980259, MARTÍN GERARDO GAMBOA LEAL, cédula de identidad 0204420933, MÓNICA PIA ELIZONDO GIANGIULIO, cédula de identidad 0107920883, NORMA VALVERDE MENA, cédula de identidad 0104360883, OSCAR DELFÍN MORENO ORTEGA, cédula de identidad 0801080750, RONALD MARTÍN CISNEROS FERNÁNDEZ, cédula de identidad 0106200283 y VANESSA DE LOS ÁNGELES CASTILLO NOGUERA, cédula de identidad 0107750484, mayor, contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, ASÍ COMO AL DIRECTOR DE GESTIÓN DE RIESGO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS (CNE).
Resultando:
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 20:35 horas de 12 de octubre de 2017, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT, MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, ASÍ COMO AL DIRECTOR DE GESTIÓN DE RIESGO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS (CNE), y manifiestan, que los terrenos del Residencial Tulipanes de Curridabat, sita en Calle Miramontes, San José, están colapsando por acción natural de la corriente del Río María Aguilar. Establecen que ya cayó en el río, parte del área verde pública (parque) y, ante la indiferencia municipal, una de las viviendas que debió haber sido demolida, dado que, fue declarada inhabitable desde el 2011, sigue haciendo presión sobre el talud, poniendo en riesgo las demás viviendas y calles del residencial, si colapsara más el parque. Desde enero de 2009, los vecinos han denunciado, reiteradamente, ante la municipalidad, la contaminación y el desvío del cauce original del río María Aguilar, ocasionados por las actividades de algunas empresas de esa zona, tales como, movimientos de tierra u otras obras realizadas por estas, tales obras han obstruido, con parte del material y escombros, el cauce original del río, ocasionando que este, para mantener su equilibrio de energía, socavara el margen que colinda con el residencial (margen izquierdo). Afirman que, aproximadamente, nueve casas están, seriamente, afectadas y amenazadas, al grado de tener, una de estas, los cimientos de sus bases traseras y laterales Ministerio de Salud, mediante la orden sanitaria No. 042-10 de 18 de agosto de 2010. A la fecha, la Municipalidad recurrida, simplemente, ordenó hacer "inspecciones" y extendió la denuncia del 2009 al Tribunal Ambiental, sin darle seguimiento y, en su criterio, evadiendo su propia responsabilidad de acción, por lo que dan por agotada la vía administrativa. Por resolución de 14 de diciembre de 2010 se declaró, parcialmente, con lugar el recurso tramitado en el expediente No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento (voto No. 2010-020634). Alegan que no se ha cumplido lo ordenado por la Sala Constitucional. Agregan que la base técnica que fundamenta la orden sanitaria que, a su vez, sirve de base al voto supra citado, determina la absoluta responsabilidad de la Municipalidad de Curridabat. Relatan que se enteraron que la Alcaldía Municipal envió al Tribunal Contencioso Administrativo la sentencia constitucional, con una intención dilatoria al solicitar le "indicara a la administración municipal los alcances de las obras de mitigación ", gestión improcedente, dado que, se debió recurrir a la Comisión Nacional de Emergencias o a la dependencia del Ministerio de Salud. Además, la municipalidad recurrida cuenta con una Dirección de Obra Pública, así como con profesionales y técnicos calificados para tales efectos. Endilgan la responsabilidad a la municipalidad, por el deslave del talud del margen izquierdo del río colindante con la urbanización, a través de los años. Sostienen que el incumplimiento de lo ordenado tiene una afectación para los vecinos y el tiempo transcurrido de casi siete años desde el dictado de ambas resoluciones, administrativa y judicial, ha incrementado esa afectación, ocasionando que las posibles indemnizaciones y el costo de las obras de mitigación no efectuadas, asciendan, actualmente, a proporciones incalculadas. Aducen que eso pone en riesgo la salud, la vida y bienes de los afectados, así como, el peculio municipal bajo su resguardo. Refieren que, por tratarse de un residencial con una sola entrada y salida, semejante a un condominio, cualquier daño provoca un inmediato efecto negativo sobre el valor de mercado (plusvalía) de las propiedades de todo el residencial. Afirman haber interpuesto diversas denuncias y gestiones, ante la autoridad recurrida, por los hechos que denuncian en este recurso, posteriores a la interposición del recurso de amparo que se tramitó en el expediente No. 10-012671-0007-CO, incluida la tala de árboles en la zona de protección del río. Estiman que, con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que esto implique.
2.- Por resolución de Presidencia de las 16:01 horas del 25 de octubre de 2017, se le dio curso al presente amparo.
3.- Por medio de escrito incorporado al Sistema Jurídico el 06 de noviembre de 2017, Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat. Informa que, casos complejos como el que presentan los recurrentes, el cual versa sobre deslizamientos en la margen derecha del Río María Aguilar y afectación a una determinada zona del cantón citado, con especial afectación al residencial en donde viven los amparados, han existido otras dependencias que se encuentran involucradas, debido a que se ha requerido coordinación interinstitucional mediante diversas gestiones y reuniones en el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo, la Dirección de Aguas del MINAE y en la Dirección de Gestión de Riesgo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), mismas que han generado aportes importantes con respecto a esclarecer dudas sobre las competencias que tiene la Municipalidad de Curridabat y la ciudadanía en torno al abordaje del tema de la gestión integral del riesgo. Por otra parte, alega la recurrida que la corporación municipal ha sido respetuosa de los fallos constitucionales y ha pretendido acatar las órdenes dispuestas, pero que fueron técnicamente imposibles de realizar, pues se pretendía obtener la autorización del MINAE, la cual es la encargada para autorizar modificaciones estructurales en las riberas de los ríos nacionales; no obstante, ello no se ha logrado aún. Ahora bien, los amparados mediante escrito del 23 de octubre de 2017, proceden a ampliar su recurso de amparo, respecto de la tala de árboles en la zona de protección del río, para lo cual se informa que según se indica en oficio DSAMC-161-11-2017, de la Dirección de Servicio Ambientales de la Municipalidad de Curridabat, esa corporación municipal no ha realizado la tala de árboles en la zona que colinda con el residencial tulipanes. Por otra parte, asegura que se desconoce si un tercero ha realizado algún tipo de intervención. Detalla que se han realizado obras de mantenimiento, poda y limpieza de vegetación en la zona del parque. Solicita que se desestime el recurso.
4.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 15:55 horas del 14 de noviembre de 2017, el recurrente José Antonio Solano Sobaría, vecino de Residencial Tulipanes de Curridabat, se apersona ante esta Sala con la finalidad de referirse al informe rendido por la Alcaldesa de Curridabat. Considera que no puede ser de recibo para los vecinos de ese residencial, que se pretenda desatender los alcances de la Orden Sanitaria 042-2010 del 18 de agosto del 2010, que ya fue ordenada cumplir por esta misma instancia constitucional desde esa fecha, en lo que interesa al resto de los vecinos, bajo el argumento de la señora Maricel Herrera Chavarría, a quien esa misma Orden Sanitaria obliga a desalojar la vivienda afectada, no había acatado la misma en el año 2011. Esto, por cuanto el ordenamiento jurídico administrativo y judicial de nuestro país otorga los instrumentos para hacer efectiva dicha orden, la vivienda lleva años desalojada, como lo reconoce el mismo informe deja Alcaldía Municipal. Acusa que no es de recibo tampoco, en vista del carácter de urgencia y los tiempos perentorios otorgados tanto por la Orden Sanitaria 042-2010, como por la misma sentencia de la Sala Constitucional que ordena su ejecución, que se alegue supuesta "voluntad de cumplimiento" por parte de la Alcaldía Municipal en el oficio AMC-0640-11-2011, cuando el escrito dirigido a la Sala Constitucional a través del Lic. José Marcelino Silva Silva del Centro de Jurisprudencia Constitucional, tiene fecha del 02 de Noviembre de 2011, o sea más de un año después de emitida la Orden Sanitaria que otorgaba un plazo de 15 días para la presentación de un plan de Obras de Mitigación que debían desarrollarse en los 3 meses siguientes a su aprobación. Estima como menos aceptable, que con ese mismo oficio, se genere confusión, tanto a los señores magistrados, como a los vecinos afectados, alegando que el profesional del Área Ambiental de la Municipalidad, Ing. Carlos Núñez, recomienda la no "construcción de un muro de contención", cuando en ninguna parte los recurrentes, ni el criterio técnico de los profesionales responsables en el Ministerio de Salud en la Orden Sanitaria desacatada, mencionaron tal obra, sino Obras de Mitigación que pueden incluir, pero no limitarse a, por ejemplo, dragar el río, demoler la vivienda declarada inhabitable, dada la presión que dicho inmueble ejerce sobre el terreno en riesgo, como así reconoce el mismo ingeniero municipal, entre otras obras, que con el sustento técnico esgrimido, un año después, pudieron haber sometido a consideración, en tiempo y forma, al Ministerio de Salud. Destaca que resolución del Juzgado de Ejecución de Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo (Sentencia N°20171-2014) aportada como prueba por la misma Alcaldía Municipal, establece en sus consideraciones "POR EL FONDO: (.4 Sobre el daño moral subjetivo, que se origina de la falta de actuar por parte del municipio, es indudable que si se produjo un menoscabo de este tipo, ya que desde luego se presentan sentimientos de inseguridad e incertidumbre, al comprar una casa en donde en cualquier momento puede colapsar, por lo que la municipalidad debe actuar de manera rápida utilizando los mecanismos que la normativa le confiere y hacer efectivo su labor de resguardo de/as competencias y atribuciones dentro del cantón". Añadiendo más adelante: "(..) Por ende se ve obligada esta instancia a rechazar las argumentaciones formulados por la representación municipal, ya que existe un nexo causal, entre los hechos generados y el daño que reclama la accionante...”. Sostiene que coincide con la jueza de ejecución de sentencia del TCA, que se prueba una reiterada falacia argumentativa en la defensa, o excusa de la administración, con el ánimo de disfrazar los evidentes incumplimientos de la municipalidad. Esto, porque de ser cierto que los linderos de las propiedades que limitan con la zona de protección al Río María Aguilar, invaden dicha área ilegalmente, no pudieron haberse recibido conforme a derecho, por parte de las autoridades municipales, al Desarrollador de la Urbanización (BECAM S.A.) y, de ser ese el caso, estaríamos ante una omisión de cumplimiento de verificación e inspección de las obras, por parte del mismo municipio. O, por el contrario, se refuerza el contenido técnico ofrecido por los dos profesionales firmantes del oficio N. URS-RCS 1533-2010, de la Unidad de Rectoría de la Salud Región Central Sur, Ingeniero Civil Alai León Cariaga y la Doctora Priscilla Herrera García, que concluye que: "El daño del talud y el lavado o arrastre de la zona de retiro, ha sido provocado por el crecimiento urbanístico en la margen derecha del río.", acto que debía ser, también, regulado por la municipalidad. Considera que en ambos casos, la responsabilidad no puede ser traslada a los ciudadanos y vecinos, quienes más bien, en todo caso, serían las víctimas de la acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes, por parte de la administración municipal. Detalla que ven con buenos ojos, los estudios técnicos que ahora realiza la municipalidad para evaluar el problema integral del cantón en materia de manejo de cuencas y cauces de ríos -mejor tarde que nunca-, pero, en ningún caso este esfuerzo, reemplaza la obligación de cumplir órdenes sanitarias y sentencias judiciales y constitucionales aquí señaladas.
5.- Por medio de resolución dictada a las diez horas y cero minutos de seis de diciembre de dos mil diecisiete, esta Sala una vez visto el informe rendido bajo fe de juramento por la Alcaldesa de Curridabat, y al constatar que se omitió dar audiencia a una serie dependencias involucradas en la solución integral de la problemática planteada en este recurso, tuvo por ampliadas las partes consignadas en el recurso de amparo que se tramita bajo Ministro y al Director de Aguas, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía, así como al Director de Gestión de Riesgo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para que informen los recurridos sobre los hechos alegados por los recurrentes.
6.- Mediante escrito incorporado al Sistema Jurídico el 15 de diciembre de 2017, Edgar E. Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía. Informa que, conforme a sus competencias, se procedió a solicitar informe tanto a la Dirección de Agua como al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) referente a los hechos alegados por el recurrente. Indica que mediante oficio DA-1407-2017 del día 14 de diciembre del 2017, el señor José Miguel Zeledón Calderón, Director de la Dirección de Agua de ese ministerio remitió informe de los hechos alegados por el recurrente del que se desprende los siguientes aspectos: “Con fecha 13 de diciembre del 2017 se realizó inspección al sitio por parte de los funcionarios Alberth Calvo Chacón y Jessica Menocal Q, funcionarios de la Dirección de Agua, quienes mediante los oficios DAUHTPCOSJ-3488-2017 y DA-UHTPCOSJ-3499-2017 ambos del 14 de diciembre del 2017, manifestaron que estando en el sitio se pudo comprobar la no existencia de obras en cauce en el río María Aguilar, en la Urbanización Tulipanes. • Por otra parte estos funcionarios conversaron con los personeros del Departamento Legal de la Municipalidad de Curridabat quienes facilitaron el expediente administrativo del caso, en donde se verificó la no existencia de notas ni de comunicaciones de la Municipalidad a la Dirección de Agua, al respecto de permisos o similares de obras en cauce. • A la fecha se debe de informar, que la Municipalidad de Curridabat no ha presentado ninguna solicitud de permiso de 0bra en cauce ante la Dirección de Agua del MINAE, ni tampoco han existido acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos. • Se adjuntan copia de los registros que se llevan en esta Dirección donde consta que no se ha presentado solicitud alguna para realizar estos trabajos por parte de la Municipalidad y copia de los oficios DA-UHTPCOSJ-3488-2017 y DA-UHTPCOSJ-3499-2017, ambos del 14 de diciembre del 2017. (…)” –ver documentación-. Agrega que mediante oficio SINAC-AJ-1065 de fecha 14 de diciembre del 2017, la Dirección Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se refiere al informe solicitado, del que se desprende: “a) A la fecha la Oficina Subregional de San José, no cuenta con registro de denuncias, solicitudes o conformación de comisiones o grupos interdisciplinarios para atención de situaciones de emergencia en Residencial Tulipanes en Curridabat, Calle Miramontes, provincia de San José; b) Que de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Biodiversidad y su relación con la Ley Forestal, el SINAC no tiene la potestad de autorizar obras dentro del área de protección de cuerpos de agua, sino únicamente autorizar permisos por corta de árboles en áreas de protección, siempre y cuando cumplan los supuestos del artículo 34 de la Ley Forestal y lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 38863-MINAE, principalmente por requerirse Declaratoria de Conveniencia Nacional para la corta de árboles en áreas de protección; c) Que sobre el tema consultado se indica que conforme a la Ley de Planificación Urbana N° 4240 establece regulación para propiedades que colinden 0 sean atravesadas por cuerpos de aguas; d) Que específicamente el Reglamento para el control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, establecen que: "III.3.7 Protección de ríos: "III.3.7.1 En el caso de que se pretenda urbanizar fincas atravesadas por ríos o quebradas o que colinden con estos, deberá proveerse una franja de no construcción con un ancho mínimo de 10 m a lo largo del lecho máximo y medidos a cada lado del mismo, en la proyección horizontal. Esta franja será entregada al uso público en exceso de la indicada en el articulo III.3.6.3, para efectos de limpieza, rectificación de cauces, bosque urbano, colocación de infraestructura de aguas similares. Sin embargo, cuando esté integrado plenamente el área de parque o que siendo de pendiente no mayor del 25% en frente a una calle y no a fondos del lote, se podrá computar como área pública. La cesión del área para uso público se aplicará siempre que no exceda el 20% que fija la Ley de Planificación Urbana. (Así reformado por acuerdo de Junta Directiva, en su sesión N° 3773 de 17 de noviembre de 1986)". "III.3.7.7.-Para todos los tipos de terrenos indicados en el artículo 111.7, se deberá presentar un plan de reforestación aprobado por la Dirección Forestal del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.". "III.3.2.9 En terrenos con pendientes mayores al 15% deberá presentarse un estudio preliminar de suelos y terraceo, para determinar el tamaño de los lotes y sus taludes. En terrenos con pendientes mayores del 30% se deberá presentar el estudio de estabilidad del terreno. Dichos terrenos deberán ser arborizados de acuerdo con un plan aprobado por la Dirección General Forestal del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. (Así reformado por acuerdo de Junta Directiva, en su sesión N° 3928 de 19 de junio de 1989)"; e) Que al momento de establecer el Residencial, si estaba afectado por áreas de protección, por lo que el desarrollador debió haber presentado los estudios necesarios, además de traspasar las áreas de retiro conforme al artículo 33 de la Ley Forestal a la Municipalidad respectiva según lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana 4240; f) Se adjuntan copia de los oficios OSJ847 de fecha 13 de diciembre de 2017 y SINAC-AJ-106.5.”. De lo expuesto, considera que no se desprende ninguna omisión por parte de este Ministerio ni de sus dependencias, sin embargo, se está en la mayor anuencia de colaborar en el caso de ser requerido por la Municipalidad de Curridabat, para la resolución de este problema que aqueja a los vecinos del mencionado residencial. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
7.- Mediante escrito incorporado al Sistema Jurídico el 18 de diciembre de 2017, Eduardo Mora Castro, Jefe de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Informa que, mediante Oficio AL-OF-0907-2017, de fecha 15 de diciembre del año en curso, esa Asesoría Legal solicito criterio técnico a la Unidad de Investigación y Análisis del Riesgo, el Msc. Lidier Esquivel Valverde, Jefe de dicha Unidad, remitió criterio mediante Oficio IAR-OF-0391-2017, en el cual se adjuntan los Informes, 1) DP,-INF-830-2006, 2) DPMINF-260-2013, 3) DPM-INF-822-2012 y 4) DPM-INF-104-2011. En todos se valora la situación de referencia en el técnicas pertinentes para la seguridad de la población. Sostiene que según dichos informes en la inspección realizada por parte de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, le indicó que la propiedad de Eileen De Larm Saborío, es amenazada por erosión lateral durante las crecidas periódicas de la quebrada Pío y por el río María Aguilar, estos podrían provoca desprendimientos por erosión lateral que desestabilizarían los terrenos aledaños ocasionando estrangulamientos en el cauce que facilitan los desbordamientos y erosión hacia las viviendas; por lo tanto se recomendó que: “1. Es necesario realizar un trabajo de limpieza y acomodo de material en el cauce del río María Aguilar, en un tramo de 150 metros aguas arriba en la quebrada Pío y 200 metros en el río María Aguilar, midiéndolos desde la confluencia de ambos sistemas fluviales. El material debe ser removido de la parte interior del cauce y debe ser colocado en la margen vulnerable, de esta manera se profundiza el cauce y se reduce el índice de sinuosidad, logrando mitigar los procesos erosivos intensos. 2. Debido a que las paredes del cauce están constituidas por materiales volcánicos poco consolidados, es importante que la maquinaria no remueva material de las paredes del cauce (sobre todo en los sectores que colinden con estructuras), únicamente se pueden reacomodar los depósitos que se encuentran en el fondo. No se debe permitir la extracción del material para ser llevado hacia otro sector. 3. Los trabajos deben realizarse bajo la supervisión de algún ingeniero civil, geólogo o ingeniero hidrólogo, para que considere todos los factores que puedan evitar problemas de erosión en la base de las paredes. 4. En el sector de la tapia colapsada, es importante corregir todos los desagües que evacuan en este sector inestable (ambas márgenes de la quebrada), para así reducir los niveles de humedad en el suelo y evitar la pérdida de soporte a nivel granular del suelo. 5. Debe eliminarse cualquier escombro que haya quedado de la tapia colapsada, además a la hora de realizar la nueva obra, deberá ser realizada sin provocar que el flujo se dirija hacia la margen opuesta, por lo que requiere que sea supervisada por un ingeniero. La construcción de esta obra y de nuevas obras de protección fluvial en la margen derecha de la quebrada Pío, son con la finalidad de proteger las estructuras, por lo tanto la CNE no encuentra objeción para que sean realizadas. La presencia de grandes árboles en los alrededores y en el parque, son percibidos por los habitantes como de alto riesgo, por lo tanto debería valorarse la posibilidad de cortar aquellos cercanos a estructuras y los que presenten raíces erosionadas o muestras de inestabilidad, siempre y cuando soliciten los permisos correspondientes al MINAE y a los propietarios o apoderados de los terrenos donde se encuentran. Deben realizarse limpiezas regulares de los desechos sólidos en el cauce y mantener una vigilancia a la aparición de obstrucciones en el río, con esta medida se evitan las crecidas provocadas por el rompimiento de los embalses generados a lo largo de la quebrada. Las cuadrillas de limpieza pueden ser organizadas por la municipalidad, con participación de los vecinos del lugar.”. Solicita que se desestime el recurso.- 8.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes estiman transgredidos sus derechos fundamentales, pues, en su criterio, las autoridades municipales recurridas han sido omisas en resolver el problema que generó el río María Aguilar en su comunidad. Acusan que los terrenos del Residencial Tulipanes de Curridabat, están colapsando por acción natural de la corriente del Río María Aguilar, poniendo en riesgo las demás viviendas y calles del residencial. Desde enero de 2009, los vecinos han denunciado, reiteradamente, ante la municipalidad, la contaminación y el desvío del cauce original del río María Aguilar, ocasionados por las actividades de algunas empresas de esa zona, tales como, movimientos de tierra u otras obras realizadas por estas, tales obras han obstruido, con parte del material y escombros, el cauce original del río, ocasionando que este, para mantener su equilibrio de energía, socavara el margen que colinda con el residencial (margen izquierdo). No obstante, la Municipalidad recurrida ha omitido realizar las acciones a su cargo, y cumplir con la orden sanitaria dictada por la autoridad competente -No. 042-10 de 18 de agosto de 2010-. Lo anterior, pese a que por resolución de 14 de diciembre de 2010 se declaró, parcialmente, con lugar el recurso tramitado en el expediente No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento (voto No. 2010-20634). El incumplimiento de lo ordenado tiene una afectación para los vecinos y el tiempo transcurrido de casi siete años desde el dictado de ambas resoluciones, administrativa y judicial, ha incrementado esa afectación, ocasionando que las posibles indemnizaciones y el costo de las obras de mitigación no efectuadas, asciendan, actualmente, a proporciones incalculadas.
II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
Único) Que la Municipalidad de Curridabat remitiera notas o comunicaciones a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, con la finalidad de solicitar permisos o similares de obras en el cauce del río citado, ni tampoco constan acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos (ver copia de los registros que se lleva la Dirección de Aguas e informe rendido por el Ministro de Ambiente y Energía).
IV.- SOBRE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS. No aprecia la Sala actuación o omisión alguna por parte de esa Comisión que amenace o lesione los derechos fundamentales de los amparados, pues se observa que desde el año 2006, por medio del Informe DP,-INF-830-2006, y luego en los años 2011, 2012 y 2013, mediante Informes DPM-INF-104-2011, DPM-INF-822-2012 y DPMINF-260-2013, han valorado de manera reiterada la situación de referencia en este recurso, y en consecuencia, han emitido a la Municipalidad accionada las recomendaciones técnicas pertinentes para la seguridad de la población.
V.- SOBRE LA ORDEN SANITARIA DICTADA CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT. Mediante a orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, se le otorgó un plazo de tres meses a esa Corporación para que presentara un proyecto con las obras de mitigación para las viviendas de la Urbanización Tulipanes que se ubican en la margen izquierda del María Aguilar y el cronograma de ejecución de esas obras (ver informes rendidos). También, consta que mediante el oficio del Concejo Municipal de Curridabat, Nº SM 328-08-2010 de 30 de agosto de 2010, se puso los acuerdos números 3 y 4, a efecto que se sirviera realizar los estudios necesarios con carácter de urgencia e informara lo pertinente. En cuanto a la acusada imposibilidad de cumplir lo ordenado, no existe razón alguna para considerar que la falta de presupuesto y que las obras ordenadas, eximan a la Municipalidad accionada de cumplir dicha orden sanitaria. Debido a lo expuesto, consta que la corporación municipal accionada no ha cumplido con la orden dispuesta en el recurso de amparo No. 10-012671-0007-CO, interpuesto por una de las vecinas del residencial, en ese momento -voto No. 2010-20634-, ni menos aún con la orden sanitaria citada, debido a que se consideró como técnicamente imposibles de realizar. Por otra parte, mediante oficio número DSAMC-161-11-2017, de la Dirección de Servicio Ambientales de la Municipalidad de Curridabat, se indicó que la corporación municipal accionada no ha realizado la tala de árboles en la zona que colinda con el residencial tulipanes, pues la Municipalidad recurrida únicamente ha realizado obras de mantenimiento, poda y limpieza de vegetación en la zona del parque –zona afectada en disputa-.
En este sentido, estima la Sala que la Municipalidad recurrida no puede evadir más su deber de velar por los intereses locales de su cantón, máxime en un caso como el de estudio, donde se encuentra en juego la tutela del derecho a la vida de sus habitantes, pese a lo cual, se ha tenido por acreditado que no consta que la Municipalidad de Curridabat, pese al tiempo transcurrido, remitiera notas o comunicaciones a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, con la finalidad de solicitar permisos o similares de obras en el cauce del río citado, ni tampoco constan acercamientos entre funcionarios de la Dirección de Agua con la Municipalidad para esos efectos -ver copia de los registros que se lleva la Dirección de Aguas e informe rendido por el Ministerio de Ambiente y Energía-. Lo cual conlleva una evidente responsabilidad por omisión y una afectación directa a los intereses de los administrados recurrentes y vecinos de la comunidad citada, los cuales han debido ver como pasan varios años, sin que la Municipalidad de Curridabat ejecute obra alguna para mitigar la pérdida de una serie de áreas de terreno de su comunidad, con la consecuente afectación futura a otros predios.
VI.- SOBRE LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DE LA CORPORACIóN MUNICIPAL DE CURRIDABAT. Si los recurrentes estiman que ese ente Municipal accionado es el responsable de la situación que viven, y en consecuencia, deberán cancelar indemnizaciones muy altas debido a su omisión, ocurran, si a bien lo tiene, a la vía de legalidad correspondiente.- VII.- CONCLUSIÓN.- Como corolario de lo expuesto, se impone declarar parcialmente con lugar el recurso, únicamente, por el incumplimiento de la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010 y ordenar a la Alcaldesa recurrida que, de manera inmediata, dispongan lo necesario para que se cumpla con lo dispuesto en la orden sanitaria número 042-10 de 18 de agosto de 2010, así como en el Voto 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez. En lo demás, se declara sin lugar el recurso.-
POR TANTO:
Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto se refiere a la Municipalidad de Curridabat, por el incumplimiento de la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, según lo dispuesto, en el Voto 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez. Se ordena a Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que disponga lo necesario para que de manera inmediata, se cumpla la orden sanitaria Nº 042-10 de 18 de agosto de 2010, y lo dispuesto, en el Voto de esta Sala número 2010-020634 de las catorce horas y uno minutos del catorce de diciembre del dos mil diez, sobre lo cual deberá informar a esta Sala. Se advierte a la recurrida que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Curridabat al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Alicia Borja Rodríguez, Alcaldesa de Curridabat, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, en forma personal. En lo respecta al Ministerio de Ambiente y Energía y a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, se declara sin lugar el recurso.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jose Paulino Hernández G.
Anamari Garro V.
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