Res. 18398-2017 Sala ConstitucionalRes. 18398-2017 Sala Constitucional

*170152370007CO* Res. Nº 2017018398 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete .

Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 17-015237- 0007-CO, interpuesto por LUIS ÁNGEL MUÑOZ GONZÁLEZ, cédula de identidad 0502730531 a favor de MIRICA DEL PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA , contra el MINISTERIO DE AMBIENTE ENERGÍA, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (ICAA) Y LA ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SANITARIO (ASADA) DE PLAYA POTRERO, cédula jurídica 3-002-512128.

Resultando:

1.-Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:28 horas de 27 de setiembre de 2017, el recurrente interpone recurso de amparo a favor de Mirica del Pacífico S.A. Indica que su representada es dueña de las fincas filiales inscritas en la Sección de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, matriculas folio real Nos.: 5-F-105371-000, 5-F-105374-000, 5-F-105376-000, 5- F-105382-000, 5-F-105388-000, 5-F-105395-000, 5-F-105398-000, 5-F-105404-000, 5-F-105417-000, 5-F-105418-000, 5-F-105424-000, 5-F-105429-000, 5-F-105438-000, 5-F-105439-000, 5-F-105444-000, 5-F-105445-000, 5-F-105452-000 y 5-F-105462-000. Explica que, dichas propiedades, conforman el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, debidamente, inscrito en el Registro Nacional, con identificación No. 3-109-662862. Aduce que desde el momento en que se iniciaron las primeras obras de construcción, requirieron ante la Junta Directiva en turno de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero, la disponibilidad de agua para las 74 fincas filiales. Añaden que la construcción del proyecto, se fue concretando por etapas. Menciona que en el 2007, Alex Mauricio Contreras, Presidente de la ASADA recurrida, les indicó que sí existía disponibilidad de agua, por lo que, el proyecto continuó hasta su conclusión. Alega que en 2012 su representada adquirió las citadas propiedades cuando la obra estaba ya finalizada; sin embargo, reclama que desde la adquisición la ASADA recurrida no les dio acceso al agua, pese a que en tales inmuebles habitaban familias que la requerían para suplir sus necesidades básicas. Refiere que, no fue sino hasta que en el 2011, que la ASADA colocó un solo medidor para todas las fincas filiales, pero resulta insuficiente para suplir el abastecimiento requerido en cada filial, lo que limita el acceso al agua. Afirma que por la prestación del servicio se cobra un monto desproporcionado. Reitera que las filiales carecen del caudal necesario para suplir las necesidades de sus habitantes. Manifiesta que ha entablado reuniones con la ASADA; no obstante, no han podido llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Señala que, ante la situación descrita, optaron por realizar un estudio técnico para analizar la posibilidad de perforar un pozo que pudiese abastecer de agua al condominio. Acota que construyeron el pozo y solucionaron el problema de faltante de agua, ya que el servicio prestado por la ASADA no suplía las necesidades básicas de los habitantes del condominio. Añade que el 13 de setiembre de 2017, mediante oficio No. DA-GAA-0047 de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, se le notificó al administrador del Condominio Vista al Mar en Playa Potrero, que debían cerrar el pozo. Arguye que el condominio se encuentra al día con los permisos y están en el proceso para la recolección de los requisitos para solicitar la concesión de explotación del pozo. Solicita que se declare con lugar el recurso para que no se cierre el pozo.

2.- Mediante resolución de las 10:11 horas de 28 de setiembre de 2017, se dio curso al amparo.

3.-Por escrito incorporado al expediente digital a las 15:37 horas de 9 de octubre de 2017, rinde informe bajo juramento Manuel Antonio Salas Pereira y Xinia Vega Rojas, por su orden Gerente General y Jefa a.i de la Oficina de Atención de ASADAS de la Región Chorotega, ambos del ICCA. Indican que no les constan los hechos alegados y se refieren a la prueba aportada por el recurrente. Señalan que se observa un documento emitido en el 2007 por parte de la ASADA de Playa Potrero y firmado por Alex Mauricio Contreras, quien fungía como presidente, donde se otorgó la carta de disponibilidad de servicio para la construcción de 74 villas, con validez de 6 meses; sin embargo, aclaran que el Reglamento de ASADAS consigna una validez de un año. Acotan que, además, las cartas deben ser renovadas antes de su vencimiento, lo cual no consta en el presente caso. Mencionan que tampoco consta que por parte del condominio se haya presentado algún estudio técnico a la ASADA o que esta lo haya solicitado. Agregan que el 10 de diciembre de 2014, la ASADA de Playa Potrero firmó el Convenio de Delegación con el ICAA y fue refrendado ese mismo día por el Director Jurídico, lo cual la habilita para la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado en dicha comunidad. Añaden que el Reglamento de ASADAS establece en el artículo 21 inciso 19, que los servicios deben de suministrarse a los solicitantes siempre que exista viabilidad técnica (infraestructura), haya capacidad hídrica y no vaya en detrimento de la calidad del servicio que se presta. Indican que si no existe ninguno de los impedimentos anteriores, la ASADA de Playa Potrero estaría en la obligación de brindar los servicios solicitados, máxime que el Presidente de la ASADA en el año 2007 extendió la carta de disponibilidad de servicio de manera positiva, refiriendo que sí existía capacidad para abastecer las 74 villas indicadas. Señalan que la negativa del ente operador para cumplir con sus obligaciones debe de estar debidamente justificada, con los estudios técnicos que la respalden. Citan el numeral 2 del Reglamento para el Permiso de Perforación y Concesión de Agua para el Autoabastecimiento en Condominios. Explican que para que el condominio pueda autoabastecerse, requiere que la ASADA de Playa Potrero emita una carta donde indique que no puede brindarles el servicio por no existir infraestructura hasta el lugar, lo cual, no podría, pues en la actualidad existe un servicio otorgado por el ente operador y que abastece al condominio. Plantean que en caso de que la ASADA de Playa Potrero logre comprobar, con base en un estudio, que por razones técnicas no puede abastecer el servicio pese a haber otorgado la carta de disponibilidad, el condominio sí podría realizar un estudio en el que proponga las mejoras necesarias. Agregan que gestionarán una reunión con los involucrados.

4.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 9:13 horas de 10 de octubre de 2017, se apersona Leonel Duartes Caravaca, en su condición de Presidente de la Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero. Indica que el condominio tiene 93 filiales y no 74. Señala que no le constan los acercamientos que ha tenido la ASADA con los representantes del condominio; sin embargo, en los archivos está la nota firmada por Alex Mauricio Contreras. Acota que la nota anterior tiene como referencia el plano catastrado Nº 5-944992-2004, con base en el cual también se tramitó el expediente Nº 06-753 en SETENA y aprobó la viabilidad ambiental, mediante resolución Nº 2053-2006 de las 8:20 horas de 3 de noviembre de 2006, cuyo considerando tercero inciso 8 indica que el agua potable sería suministrada por el ICAA. Menciona que el Director de Acueductos Rurales del ICAA, de acuerdo con el oficio Nº DAR-2007-1417 dirigido a esa ASADA, señaló: “…esta Dirección otorga la disponibilidad de agua, por un lapso de doce meses, solicitada por la Licda. Emerita Ramírez Gudiel para la etapa V de ese proyecto, la cual será efectiva una vez concluida la construcción de las mejoras necesarias para poder realizar la Interconexión de las Etapas V y VI del Proyecto Villaggio Flor del Pacifico, a satisfacción del AYA, tanto por el desarrollador como por la ASADA, y habiendo cumplido el desarrollador todos los requisitos de ley establecidos para el trámite de nuevos de agua, se ordena a la ASADA ejecutar la Interconexión de la etapa V del Proyecto VIllagio Flor del Pacifico al Acueducto de Playa Potrero”. Manifiesta que el inmueble referido cuenta con disponibilidad de agua, mediante número de abonado 270. Arguye que la propiedad que se relaciona con el plano catastrado Nº 5-944992-2004 y, según el reporte ese plano, la finca G-141S93-000 se encuentra cerrada y trasladada al régimen de propiedad horizontal G -3346- M. Agrega que los movimientos anteriores no fueron actualizados en la ASADA. Añade que la parte recurrente cuenta con acceso a agua potable, tal y como se confirma con el comprobante de pago que aporta. Aduce que en el sistema de cobros de la ASADA, consta que la sociedad MIRICA S.A. tiene la disponibilidad de agua Nº 270 y que se utiliza para 64 unidades habitaciones; asimismo, que el cobro se lleva a cabo de acuerdo con el reglamento tarifario existente, pues se constató ese número de unidades. Indica que el consumo que presentó el medidor en mayo de 2017 fue de 29 metros cúbicos, por lo que no comprenden como con dicha cantidad atienden sus necesidades y que deben tener algún medio adicional que les supla agua. Señala que a la ASADA no le consta que se haya realizado algún estudio técnico por parte de los recurrentes. Acota que no tenían conocimiento de la perforación del pozo. Reitera que los recurrentes tienen una prevista de agua. Aducen que su representada desconocía que existiese una orden de cierre del pozo por parte de la Dirección de aguas.

5.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 11:22 horas de 11 de octubre de 2017, rinde informe bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía. Indica que en Guanacaste se constituyó la Comisión para el Manejo Integral del Acuífero Nimboyores y la Zona Costera de Santa Cruz, conocida como CONIMBOCO, con la cual se pretende trabajar en conjunto con las ASADAS que se encuentran en la zona costera de Santa Cruz y con otras instituciones como MINAE, INDER, ICAA, SENARA, entre otras. Señala que entre sus objetivos está tanto la construcción y ampliación de acueductos como la interconexión de 14 ASADAS, incluida la recurrida. Acota que se han llevado a cabo labores de control y protección del recurso hídrico, por lo que en el proceso de levantamiento, verificación y estado de pozos ubicados en la zona costera de Santa Cruz, se visitó la propiedad Villaggio Flor del Pacífico #5, donde se localizó se han llevado a cabo un pozo perforado ubicado en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271.188, longitud 342.659 (coordenadas proyección CRMT05 latitud 1156747 y longitud 306363), el cual estaba siendo aprovechado al momento de la inspección. Menciona que, tal y como lo reconoce el recurrente, perforaron el pozo sin el permiso respectivo y hasta ahora están gestionando las autorizaciones, lo cual no es procedente, pues no se puede dar un permiso a un pozo ya perforado. Manifiesta que se dio una perforación ilegal de pozo y una usurpación de agua, ya que están aprovechando agua que es propiedad del Estado, sin que esté concesionada. Explica que las perforaciones de pozos se encuentran reguladas en el artículo 8 de la Ley de Agua y en el Decreto Ejecutivo 35884-MINAE que tiene por objeto regular la perforación del subsuelo con fines de exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas. Aduce que se debe de solicitar permiso precisamente porque se trata de tener una gestión integrada del recurso hídrico. Añade que el reglamento se aplica a todo sujeto tanto de derecho público como privado y señala una serie de requerimientos previos que deben de cumplirse tales como consulta a SENARA, el cual es de carácter obligatorio. Cita parte del ordinal 28 del reglamento: " De los criterios para el cierre de pozos. La Dirección de Agua del MINAET ordenará el cierre de un pozo en las siguientes condiciones: b) Cuando se realicen perforaciones sin el debido permiso”. Explica que cuando los funcionarios de la Dirección de Agua localizaron el pozo perforado de manera ilegal, notificaron la obligación de cesar el aprovechamiento y sellarlo. afectan el balance hídrico de la zona y las fuentes de agua que tienen los acueductos rurales para brindar el servicio público. Agrega que el pozo está ubicado en una zona frágil, con un sistema de acuífero limitado. Destaca que el recurrente expresó que no les está faltando el agua, pues la están recibiendo por parte de la ASADA recurrida. Plantea que esas acciones ocasionan graves consecuencias en los acuíferos, secándolos y contaminándolos, ya que carecen de todo estudio técnico profesional.

6 .- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Ulate Chacón; y,

Considerando:

I.- Cuestión preliminar. De previo a resolver el amparo, se aclara que si bien en el curso del proceso se tuvo como recurrente a Claudio Leanza, este no firmó el escrito de interposición como sí lo hizo Luis Ángel Muñoz González, por tal razón se le excluyó como parte del proceso.

II.- Objeto del recurso. El recurrente reclamada que el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, dentro del cual se encuentran propiedades de la sociedad amparada, tiene problemas con el abastecimiento del servicio de agua que presta la ASADA de Playa Potrero y, a pesar de ello, la Dirección de Aguas del MINAE dispuso el cierre de un pozo que suplía el faltante.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. En el 2007, la ASADA de Playa Potrero, mediante oficio firmado por Alex Mauricio Contreras, en aquel momento presidente de la asociación, indicó lo siguiente:

“Asociación Administrativa de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero, Distrito Tempate Cantón Santa Cruz Provincia Guanacaste hace constar que para visado de planos de catastro y únicamente para construir 74 villas, frente a la propiedad que indica el plano catastro Número 5-944992-2004, existe disponibilidad de agua apta para consumo humano. Se previene a las Autoridades competentes que este sello no implica que se pueda dar el servicio, antes se debe cumplir con los requisitos de Ley. Dada en Playa Potrero a los veintiocho días del mes de Noviembre de 2007.

“Este sello de disponibilidad de agua tiene una vigencia de seis meses a partir de la fecha indicada””. (Prueba aportada).

b. La ASADA Playa Potrero le factura a Mirica del Pacífico S.A. el servicio de agua correspondiente al medidor Nº 270 para 64 unidades habitacionales. (Prueba aportada).

c. La funcionaria Diana Carblina Meza Calderón, técnica de la oficina de Liberia, de la Unidad Hidrológica Tempisque Pacífico Norte, de la Dirección de Agua del MINAE, mediante oficio DA-UHTPNOL-0048-2017 de 4 de setiembre de 2017, indicó:

“En atención al levantamiento, verificación y seguimiento del estado de los pozos ubicados en la zona costera de Santa Cruz como parte de los compromisos adquiridos ante la Comisión para el Manejo Integral del Acuífero Nimboyores y Zonas Costeras (CONIMBOCO), me permito indicar lo siguiente:

Que en una primera inspección realizada por la suscrita en compañía de la funcionaria de la Oficina Regional de Acueductos Chorotega (ORAC), la señorita Paola Jiménez Jara; el funcionario del SINAC del Área de Conservación Tempisque. Subregión Santa Cruz Carrillo, el señor Jefferson Ángulo Ángulo, el funcionario del Ministerio de Salud, el señor Luis Guillermo Caravaca Martínez y el fontanero de la ASADA de Potrero el señor Juan de Dios Moreno Moreno, esto en et sector Potrero en el distrito de Tempate del cantón de Santa Cruz provincia de Guanacaste. Esto el día miércoles 28 de septiembre del 2016, en donde se pudo constatar lo siguiente:

La suscrita identificó en propiedad de Villaggio Flor del Pacifico #5 un pozo perforado ubicado en la coordenada proyección Lamben Norte latitud 271.188 y longitud 342.659 (coordenada proyección CRTM05 latitud 1156747 y longitud 306363), tal y como se muestra en la Figura 01. Al momento de la inspección dicho pozo estaba siendo aprovechado y según lo indicado por el señor Abelino Rodriguez Zúñiga (encargado del mantenimiento del lugar) el agua del pozo es utilizado por el Villaggio Flor del Pacifico #5 para consumo humano tipo poblacional de 76 villas aproximadamente y para el llenado de la piscina del lugar.

(…)

Revisado el Registro Nacional de Concesiones para el Aprovechamiento de Agua y Obras en Cauce que maneja esta Dirección en la coordenada proyección Lambert Norte Latitud 271.188 y longitud 342.659 (coordenada ubicada por la suscrita) no se registra ningún permiso de perforación ni de concesión para aprovechamiento de aguas.

Según la base de datos de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica que maneja el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA) en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271 188 y longitud 342.659 (coordenada ubicada por la suscrita) no se registra ningún pozo perforado.

Es importante destacar que se notificó por primera vez al señor Massimo Ariani (Representante Legal en ese momento) para que Villaggio Flor del Pacifico #5 se abstenga del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado. Dicha notificación código DA-GAA-0037 se adjunta a este informe.

Se aclara que lo indicado anteriormente consta en el oficio DA-UHTPNOB-0278-2016 elaborado por la suscrita en fecha 06/10/2016.

En una segunda inspección de seguimiento realizada por la suscrita en compañía del funcionario de esta Dirección, Juan Andrés Campos Zamora en el sector Potrero en el distrito de Tempate del cantón de Santa Cruz provincia de Guanacaste. Esto el día miércoles 13 de septiembre del presente año me permito indicar lo siguiente:

La suscrita por segunda vez procedió a notificar al señor Abelino Rodríguez Zúñiga (encargado del mantenimiento del lugar) para que Villaggio Flor del Pacifico #5 se abstenga del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado. Dicha notificación código DA-GAA-0047 se adjunta a este informe.

Además se aclara que según lo indicado a la suscrita al momento de la inspección por el señor Rodríguez Zúñiga, el administrador actual de Villaggio Flor del Pacifico #5 es el señor Claudio Leanza y el mismo se encontraba fuera del país.

Por lo tanto la suscrita al momento de la inspección verificó que en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271.188 y longitud 342.659 existe un pozo perforado y se ha notificado en dos ocasiones para que se abstengan del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado del Villaggio Flor del Pacífico #5.” (Prueba aportada).

d. El pozo perforado está ubicado en una zona frágil, con un sistema de acuífero limitado. (Informe de la Dirección de Agua del MINAE).

IV.- Caso concreto. En el sub lite, el recurrente reclamada que el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, dentro del cual se encuentran propiedades de la sociedad amparada, tiene problemas con el abastecimiento del servicio de agua que presta la ASADA de Playa Potrero y, a pesar de ello, la Dirección de Aguas del MINAE dispuso el cierre de un pozo que suplía el faltante.

Del estudio de los autos, se tiene por demostrado que si bien existe prueba documental que indica que en el año 2007 se otorgó disponibilidad de agua para 74 villas, no menos cierto es que el mismo recurrente reconoció que a la sociedad amparada, la ASADA recurrida le está prestando el servicio de agua con un medidor. Incluso consta en el expediente prueba que se realiza el cobro por 64 unidades habitacionales, las cuales, según indicó el presidente de la ASADA, fueron las que pudieron corroborar.

En adición, aunque el recurrente manifestó en su escrito de interposición que había faltante de agua, llama la atención de este Tribunal que en la prueba aportada con la interposición del amparo se observa un comprobante de pago a nombre de Mirica del Pacífico S.A. que indica que el consumo para el periodo “201704 ” fue de 7.100,00 y, además, que el presidente de la ASADA haya referido que el consumo del condominio era bajo. En ese sentido, no se puede obviar que el recurrente refirió que el supuesto faltante de agua lo suplieron con la excavación de un pozo (el cual pretende cerrar la Dirección de Agua del MINAE). Al respecto, consta en el expediente que, producto de inspecciones llevadas a cabo, la Dirección de Agua del MINAE constató que el pozo no tenía permiso de perforación ni concesión para aprovechamiento de aguas y era utilizada para el consumo humano tipo poblacional de 76 villas aproximadamente y el llenado de la piscina. En ese sentido, aunque los documentos del MINAE hacen referencia al Condominio Villaggio Flor del Pacífico #5, la prueba que aportó dicha autoridad coincide con la presentó el recurrente, quien, además, abiertamente reconoció que el pozo carecía de los permisos correspondientes.

Se hace notar al recurrente que para determinar si en la zona referida es necesario un pozo de agua, se requiere la evacuación de informes técnicos y prueba pericial que no puede ser discutida en esta vía, ya que el recurso de amparo es una vía sumaria. En ese sentido, tampoco se puede ventilar en esta jurisdicción si el medidor que se les puso es suficiente para abastecer la demanda o si existe capacidad hídrica para colocar más. Además, analizar si el pozo que se construyó cumple con los requisitos y puede ser concesionado, es un aspecto de legalidad que deberá someterse a contradictorio en la vía ordinaria. De igual manera, no resulta arbitrario ni ilegítimo que la Dirección de Agua del MINAE, ante la detección de un pozo ilegal, dicte los actos que se encuentren dentro de su competencia para regularizar la situación, ante lo cual si la parte que se considera afectada tiene alguna inconformidad deberá plantear lo correspondiente en la vía administrativa o judicial ordinaria.

En razón de lo anterior, se descarta una transgresión al Derecho de la Constitución y se declara sin lugar el recurso.

V.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Enrique Ulate C.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *LXDCXOUXIKU61* 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6

*170152370007CO* Res. Nº 2017018398 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete .

Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 17-015237- 0007-CO, interpuesto por LUIS ÁNGEL MUÑOZ GONZÁLEZ, cédula de identidad 0502730531 a favor de MIRICA DEL PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA , contra el MINISTERIO DE AMBIENTE ENERGÍA, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (ICAA) Y LA ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SANITARIO (ASADA) DE PLAYA POTRERO, cédula jurídica 3-002-512128.

Resultando:

1.-Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:28 horas de 27 de setiembre de 2017, el recurrente interpone recurso de amparo a favor de Mirica del Pacífico S.A. Indica que su representada es dueña de las fincas filiales inscritas en la Sección de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, matriculas folio real Nos.: 5-F-105371-000, 5-F-105374-000, 5-F-105376-000, 5- F-105382-000, 5-F-105388-000, 5-F-105395-000, 5-F-105398-000, 5-F-105404-000, 5-F-105417-000, 5-F-105418-000, 5-F-105424-000, 5-F-105429-000, 5-F-105438-000, 5-F-105439-000, 5-F-105444-000, 5-F-105445-000, 5-F-105452-000 y 5-F-105462-000. Explica que, dichas propiedades, conforman el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, debidamente, inscrito en el Registro Nacional, con identificación No. 3-109-662862. Aduce que desde el momento en que se iniciaron las primeras obras de construcción, requirieron ante la Junta Directiva en turno de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero, la disponibilidad de agua para las 74 fincas filiales. Añaden que la construcción del proyecto, se fue concretando por etapas. Menciona que en el 2007, Alex Mauricio Contreras, Presidente de la ASADA recurrida, les indicó que sí existía disponibilidad de agua, por lo que, el proyecto continuó hasta su conclusión. Alega que en 2012 su representada adquirió las citadas propiedades cuando la obra estaba ya finalizada; sin embargo, reclama que desde la adquisición la ASADA recurrida no les dio acceso al agua, pese a que en tales inmuebles habitaban familias que la requerían para suplir sus necesidades básicas. Refiere que, no fue sino hasta que en el 2011, que la ASADA colocó un solo medidor para todas las fincas filiales, pero resulta insuficiente para suplir el abastecimiento requerido en cada filial, lo que limita el acceso al agua. Afirma que por la prestación del servicio se cobra un monto desproporcionado. Reitera que las filiales carecen del caudal necesario para suplir las necesidades de sus habitantes. Manifiesta que ha entablado reuniones con la ASADA; no obstante, no han podido llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Señala que, ante la situación descrita, optaron por realizar un estudio técnico para analizar la posibilidad de perforar un pozo que pudiese abastecer de agua al condominio. Acota que construyeron el pozo y solucionaron el problema de faltante de agua, ya que el servicio prestado por la ASADA no suplía las necesidades básicas de los habitantes del condominio. Añade que el 13 de setiembre de 2017, mediante oficio No. DA-GAA-0047 de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, se le notificó al administrador del Condominio Vista al Mar en Playa Potrero, que debían cerrar el pozo. Arguye que el condominio se encuentra al día con los permisos y están en el proceso para la recolección de los requisitos para solicitar la concesión de explotación del pozo. Solicita que se declare con lugar el recurso para que no se cierre el pozo.

2.- Mediante resolución de las 10:11 horas de 28 de setiembre de 2017, se dio curso al amparo.

3.-Por escrito incorporado al expediente digital a las 15:37 horas de 9 de octubre de 2017, rinde informe bajo juramento Manuel Antonio Salas Pereira y Xinia Vega Rojas, por su orden Gerente General y Jefa a.i de la Oficina de Atención de ASADAS de la Región Chorotega, ambos del ICCA. Indican que no les constan los hechos alegados y se refieren a la prueba aportada por el recurrente. Señalan que se observa un documento emitido en el 2007 por parte de la ASADA de Playa Potrero y firmado por Alex Mauricio Contreras, quien fungía como presidente, donde se otorgó la carta de disponibilidad de servicio para la construcción de 74 villas, con validez de 6 meses; sin embargo, aclaran que el Reglamento de ASADAS consigna una validez de un año. Acotan que, además, las cartas deben ser renovadas antes de su vencimiento, lo cual no consta en el presente caso. Mencionan que tampoco consta que por parte del condominio se haya presentado algún estudio técnico a la ASADA o que esta lo haya solicitado. Agregan que el 10 de diciembre de 2014, la ASADA de Playa Potrero firmó el Convenio de Delegación con el ICAA y fue refrendado ese mismo día por el Director Jurídico, lo cual la habilita para la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado en dicha comunidad. Añaden que el Reglamento de ASADAS establece en el artículo 21 inciso 19, que los servicios deben de suministrarse a los solicitantes siempre que exista viabilidad técnica (infraestructura), haya capacidad hídrica y no vaya en detrimento de la calidad del servicio que se presta. Indican que si no existe ninguno de los impedimentos anteriores, la ASADA de Playa Potrero estaría en la obligación de brindar los servicios solicitados, máxime que el Presidente de la ASADA en el año 2007 extendió la carta de disponibilidad de servicio de manera positiva, refiriendo que sí existía capacidad para abastecer las 74 villas indicadas. Señalan que la negativa del ente operador para cumplir con sus obligaciones debe de estar debidamente justificada, con los estudios técnicos que la respalden. Citan el numeral 2 del Reglamento para el Permiso de Perforación y Concesión de Agua para el Autoabastecimiento en Condominios. Explican que para que el condominio pueda autoabastecerse, requiere que la ASADA de Playa Potrero emita una carta donde indique que no puede brindarles el servicio por no existir infraestructura hasta el lugar, lo cual, no podría, pues en la actualidad existe un servicio otorgado por el ente operador y que abastece al condominio. Plantean que en caso de que la ASADA de Playa Potrero logre comprobar, con base en un estudio, que por razones técnicas no puede abastecer el servicio pese a haber otorgado la carta de disponibilidad, el condominio sí podría realizar un estudio en el que proponga las mejoras necesarias. Agregan que gestionarán una reunión con los involucrados.

4.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 9:13 horas de 10 de octubre de 2017, se apersona Leonel Duartes Caravaca, en su condición de Presidente de la Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero. Indica que el condominio tiene 93 filiales y no 74. Señala que no le constan los acercamientos que ha tenido la ASADA con los representantes del condominio; sin embargo, en los archivos está la nota firmada por Alex Mauricio Contreras. Acota que la nota anterior tiene como referencia el plano catastrado Nº 5-944992-2004, con base en el cual también se tramitó el expediente Nº 06-753 en SETENA y aprobó la viabilidad ambiental, mediante resolución Nº 2053-2006 de las 8:20 horas de 3 de noviembre de 2006, cuyo considerando tercero inciso 8 indica que el agua potable sería suministrada por el ICAA. Menciona que el Director de Acueductos Rurales del ICAA, de acuerdo con el oficio Nº DAR-2007-1417 dirigido a esa ASADA, señaló: “…esta Dirección otorga la disponibilidad de agua, por un lapso de doce meses, solicitada por la Licda. Emerita Ramírez Gudiel para la etapa V de ese proyecto, la cual será efectiva una vez concluida la construcción de las mejoras necesarias para poder realizar la Interconexión de las Etapas V y VI del Proyecto Villaggio Flor del Pacifico, a satisfacción del AYA, tanto por el desarrollador como por la ASADA, y habiendo cumplido el desarrollador todos los requisitos de ley establecidos para el trámite de nuevos de agua, se ordena a la ASADA ejecutar la Interconexión de la etapa V del Proyecto VIllagio Flor del Pacifico al Acueducto de Playa Potrero”. Manifiesta que el inmueble referido cuenta con disponibilidad de agua, mediante número de abonado 270. Arguye que la propiedad que se relaciona con el plano catastrado Nº 5-944992-2004 y, según el reporte ese plano, la finca G-141S93-000 se encuentra cerrada y trasladada al régimen de propiedad horizontal G -3346- M. Agrega que los movimientos anteriores no fueron actualizados en la ASADA. Añade que la parte recurrente cuenta con acceso a agua potable, tal y como se confirma con el comprobante de pago que aporta. Aduce que en el sistema de cobros de la ASADA, consta que la sociedad MIRICA S.A. tiene la disponibilidad de agua Nº 270 y que se utiliza para 64 unidades habitaciones; asimismo, que el cobro se lleva a cabo de acuerdo con el reglamento tarifario existente, pues se constató ese número de unidades. Indica que el consumo que presentó el medidor en mayo de 2017 fue de 29 metros cúbicos, por lo que no comprenden como con dicha cantidad atienden sus necesidades y que deben tener algún medio adicional que les supla agua. Señala que a la ASADA no le consta que se haya realizado algún estudio técnico por parte de los recurrentes. Acota que no tenían conocimiento de la perforación del pozo. Reitera que los recurrentes tienen una prevista de agua. Aducen que su representada desconocía que existiese una orden de cierre del pozo por parte de la Dirección de aguas.

5.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 11:22 horas de 11 de octubre de 2017, rinde informe bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía. Indica que en Guanacaste se constituyó la Comisión para el Manejo Integral del Acuífero Nimboyores y la Zona Costera de Santa Cruz, conocida como CONIMBOCO, con la cual se pretende trabajar en conjunto con las ASADAS que se encuentran en la zona costera de Santa Cruz y con otras instituciones como MINAE, INDER, ICAA, SENARA, entre otras. Señala que entre sus objetivos está tanto la construcción y ampliación de acueductos como la interconexión de 14 ASADAS, incluida la recurrida. Acota que se han llevado a cabo labores de control y protección del recurso hídrico, por lo que en el proceso de levantamiento, verificación y estado de pozos ubicados en la zona costera de Santa Cruz, se visitó la propiedad Villaggio Flor del Pacífico #5, donde se localizó se han llevado a cabo un pozo perforado ubicado en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271.188, longitud 342.659 (coordenadas proyección CRMT05 latitud 1156747 y longitud 306363), el cual estaba siendo aprovechado al momento de la inspección. Menciona que, tal y como lo reconoce el recurrente, perforaron el pozo sin el permiso respectivo y hasta ahora están gestionando las autorizaciones, lo cual no es procedente, pues no se puede dar un permiso a un pozo ya perforado. Manifiesta que se dio una perforación ilegal de pozo y una usurpación de agua, ya que están aprovechando agua que es propiedad del Estado, sin que esté concesionada. Explica que las perforaciones de pozos se encuentran reguladas en el artículo 8 de la Ley de Agua y en el Decreto Ejecutivo 35884-MINAE que tiene por objeto regular la perforación del subsuelo con fines de exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas. Aduce que se debe de solicitar permiso precisamente porque se trata de tener una gestión integrada del recurso hídrico. Añade que el reglamento se aplica a todo sujeto tanto de derecho público como privado y señala una serie de requerimientos previos que deben de cumplirse tales como consulta a SENARA, el cual es de carácter obligatorio. Cita parte del ordinal 28 del reglamento: " De los criterios para el cierre de pozos. La Dirección de Agua del MINAET ordenará el cierre de un pozo en las siguientes condiciones: b) Cuando se realicen perforaciones sin el debido permiso”. Explica que cuando los funcionarios de la Dirección de Agua localizaron el pozo perforado de manera ilegal, notificaron la obligación de cesar el aprovechamiento y sellarlo. afectan el balance hídrico de la zona y las fuentes de agua que tienen los acueductos rurales para brindar el servicio público. Agrega que el pozo está ubicado en una zona frágil, con un sistema de acuífero limitado. Destaca que el recurrente expresó que no les está faltando el agua, pues la están recibiendo por parte de la ASADA recurrida. Plantea que esas acciones ocasionan graves consecuencias en los acuíferos, secándolos y contaminándolos, ya que carecen de todo estudio técnico profesional.

6 .- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Ulate Chacón; y,

Considerando:

I.- Cuestión preliminar. De previo a resolver el amparo, se aclara que si bien en el curso del proceso se tuvo como recurrente a Claudio Leanza, este no firmó el escrito de interposición como sí lo hizo Luis Ángel Muñoz González, por tal razón se le excluyó como parte del proceso.

II.- Objeto del recurso. El recurrente reclamada que el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, dentro del cual se encuentran propiedades de la sociedad amparada, tiene problemas con el abastecimiento del servicio de agua que presta la ASADA de Playa Potrero y, a pesar de ello, la Dirección de Aguas del MINAE dispuso el cierre de un pozo que suplía el faltante.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. En el 2007, la ASADA de Playa Potrero, mediante oficio firmado por Alex Mauricio Contreras, en aquel momento presidente de la asociación, indicó lo siguiente:

“Asociación Administrativa de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Playa Potrero, Distrito Tempate Cantón Santa Cruz Provincia Guanacaste hace constar que para visado de planos de catastro y únicamente para construir 74 villas, frente a la propiedad que indica el plano catastro Número 5-944992-2004, existe disponibilidad de agua apta para consumo humano. Se previene a las Autoridades competentes que este sello no implica que se pueda dar el servicio, antes se debe cumplir con los requisitos de Ley. Dada en Playa Potrero a los veintiocho días del mes de Noviembre de 2007.

“Este sello de disponibilidad de agua tiene una vigencia de seis meses a partir de la fecha indicada””. (Prueba aportada).

b. La ASADA Playa Potrero le factura a Mirica del Pacífico S.A. el servicio de agua correspondiente al medidor Nº 270 para 64 unidades habitacionales. (Prueba aportada).

c. La funcionaria Diana Carblina Meza Calderón, técnica de la oficina de Liberia, de la Unidad Hidrológica Tempisque Pacífico Norte, de la Dirección de Agua del MINAE, mediante oficio DA-UHTPNOL-0048-2017 de 4 de setiembre de 2017, indicó:

“En atención al levantamiento, verificación y seguimiento del estado de los pozos ubicados en la zona costera de Santa Cruz como parte de los compromisos adquiridos ante la Comisión para el Manejo Integral del Acuífero Nimboyores y Zonas Costeras (CONIMBOCO), me permito indicar lo siguiente:

Que en una primera inspección realizada por la suscrita en compañía de la funcionaria de la Oficina Regional de Acueductos Chorotega (ORAC), la señorita Paola Jiménez Jara; el funcionario del SINAC del Área de Conservación Tempisque. Subregión Santa Cruz Carrillo, el señor Jefferson Ángulo Ángulo, el funcionario del Ministerio de Salud, el señor Luis Guillermo Caravaca Martínez y el fontanero de la ASADA de Potrero el señor Juan de Dios Moreno Moreno, esto en et sector Potrero en el distrito de Tempate del cantón de Santa Cruz provincia de Guanacaste. Esto el día miércoles 28 de septiembre del 2016, en donde se pudo constatar lo siguiente:

La suscrita identificó en propiedad de Villaggio Flor del Pacifico #5 un pozo perforado ubicado en la coordenada proyección Lamben Norte latitud 271.188 y longitud 342.659 (coordenada proyección CRTM05 latitud 1156747 y longitud 306363), tal y como se muestra en la Figura 01. Al momento de la inspección dicho pozo estaba siendo aprovechado y según lo indicado por el señor Abelino Rodriguez Zúñiga (encargado del mantenimiento del lugar) el agua del pozo es utilizado por el Villaggio Flor del Pacifico #5 para consumo humano tipo poblacional de 76 villas aproximadamente y para el llenado de la piscina del lugar.

(…)

Revisado el Registro Nacional de Concesiones para el Aprovechamiento de Agua y Obras en Cauce que maneja esta Dirección en la coordenada proyección Lambert Norte Latitud 271.188 y longitud 342.659 (coordenada ubicada por la suscrita) no se registra ningún permiso de perforación ni de concesión para aprovechamiento de aguas.

Según la base de datos de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica que maneja el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA) en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271 188 y longitud 342.659 (coordenada ubicada por la suscrita) no se registra ningún pozo perforado.

Es importante destacar que se notificó por primera vez al señor Massimo Ariani (Representante Legal en ese momento) para que Villaggio Flor del Pacifico #5 se abstenga del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado. Dicha notificación código DA-GAA-0037 se adjunta a este informe.

Se aclara que lo indicado anteriormente consta en el oficio DA-UHTPNOB-0278-2016 elaborado por la suscrita en fecha 06/10/2016.

En una segunda inspección de seguimiento realizada por la suscrita en compañía del funcionario de esta Dirección, Juan Andrés Campos Zamora en el sector Potrero en el distrito de Tempate del cantón de Santa Cruz provincia de Guanacaste. Esto el día miércoles 13 de septiembre del presente año me permito indicar lo siguiente:

La suscrita por segunda vez procedió a notificar al señor Abelino Rodríguez Zúñiga (encargado del mantenimiento del lugar) para que Villaggio Flor del Pacifico #5 se abstenga del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado. Dicha notificación código DA-GAA-0047 se adjunta a este informe.

Además se aclara que según lo indicado a la suscrita al momento de la inspección por el señor Rodríguez Zúñiga, el administrador actual de Villaggio Flor del Pacifico #5 es el señor Claudio Leanza y el mismo se encontraba fuera del país.

Por lo tanto la suscrita al momento de la inspección verificó que en la coordenada proyección Lambert Norte latitud 271.188 y longitud 342.659 existe un pozo perforado y se ha notificado en dos ocasiones para que se abstengan del aprovechamiento de las aguas del pozo perforado del Villaggio Flor del Pacífico #5.” (Prueba aportada).

d. El pozo perforado está ubicado en una zona frágil, con un sistema de acuífero limitado. (Informe de la Dirección de Agua del MINAE).

IV.- Caso concreto. En el sub lite, el recurrente reclamada que el Condominio Vertical Horizontal Comercial Residencial Vista al Mar, dentro del cual se encuentran propiedades de la sociedad amparada, tiene problemas con el abastecimiento del servicio de agua que presta la ASADA de Playa Potrero y, a pesar de ello, la Dirección de Aguas del MINAE dispuso el cierre de un pozo que suplía el faltante.

Del estudio de los autos, se tiene por demostrado que si bien existe prueba documental que indica que en el año 2007 se otorgó disponibilidad de agua para 74 villas, no menos cierto es que el mismo recurrente reconoció que a la sociedad amparada, la ASADA recurrida le está prestando el servicio de agua con un medidor. Incluso consta en el expediente prueba que se realiza el cobro por 64 unidades habitacionales, las cuales, según indicó el presidente de la ASADA, fueron las que pudieron corroborar.

En adición, aunque el recurrente manifestó en su escrito de interposición que había faltante de agua, llama la atención de este Tribunal que en la prueba aportada con la interposición del amparo se observa un comprobante de pago a nombre de Mirica del Pacífico S.A. que indica que el consumo para el periodo “201704 ” fue de 7.100,00 y, además, que el presidente de la ASADA haya referido que el consumo del condominio era bajo. En ese sentido, no se puede obviar que el recurrente refirió que el supuesto faltante de agua lo suplieron con la excavación de un pozo (el cual pretende cerrar la Dirección de Agua del MINAE). Al respecto, consta en el expediente que, producto de inspecciones llevadas a cabo, la Dirección de Agua del MINAE constató que el pozo no tenía permiso de perforación ni concesión para aprovechamiento de aguas y era utilizada para el consumo humano tipo poblacional de 76 villas aproximadamente y el llenado de la piscina. En ese sentido, aunque los documentos del MINAE hacen referencia al Condominio Villaggio Flor del Pacífico #5, la prueba que aportó dicha autoridad coincide con la presentó el recurrente, quien, además, abiertamente reconoció que el pozo carecía de los permisos correspondientes.

Se hace notar al recurrente que para determinar si en la zona referida es necesario un pozo de agua, se requiere la evacuación de informes técnicos y prueba pericial que no puede ser discutida en esta vía, ya que el recurso de amparo es una vía sumaria. En ese sentido, tampoco se puede ventilar en esta jurisdicción si el medidor que se les puso es suficiente para abastecer la demanda o si existe capacidad hídrica para colocar más. Además, analizar si el pozo que se construyó cumple con los requisitos y puede ser concesionado, es un aspecto de legalidad que deberá someterse a contradictorio en la vía ordinaria. De igual manera, no resulta arbitrario ni ilegítimo que la Dirección de Agua del MINAE, ante la detección de un pozo ilegal, dicte los actos que se encuentren dentro de su competencia para regularizar la situación, ante lo cual si la parte que se considera afectada tiene alguna inconformidad deberá plantear lo correspondiente en la vía administrativa o judicial ordinaria.

En razón de lo anterior, se descarta una transgresión al Derecho de la Constitución y se declara sin lugar el recurso.

V.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Enrique Ulate C.

Jose Paulino Hernández G.

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