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Res. 17082-2017 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 27/10/2017
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*170059240007CO* Res. Nº 2017017082 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintisiete de octubre de dos mil diecisiete .
Recurso de amparo promovido por JESÚS MARÍA MÉNDEZ GUTIÉRREZ , cédula de identidad número 5-198-435 y MARTÍN LEONARDO CONTRERAS CASCANTE , cédula de identidad número 5-301-243, a favor de la CÁMARA DE PESCADORES, ARMADORES Y ACTIVIDADES AFINES DE GUANACASTE, cédula jurídica número 3002234202, contra la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA), SERVICIO NACIONAL DE AGUAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) Y MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE).
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 19 de abril de 2017, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Servicio Nacional de Aguas, Riego y Avenamiento, y Ministerio de Ambiente y Energía. Manifiesta que las autoridades recurridas emitieron, respectivamente, las autorizaciones necesarias para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles, conocida como Gasolinera Metrópoli 9, ubicada en el distrito El Coco-Sardinal, cantón Carrillo, provincia de Guanacaste. Exponen que en el terrero aprobado para la construcción de la estación de servicio, se ubica un pozo que, aparentemente, no está autorizado, pero, que no por ese hecho deja de ser una fuente de contaminación del manto acuífero, ya que, constituye un conducto directo entre la superficie y el subsuelo. Aducen que uno de los impactos que generan las estaciones de servicio y los hidrocarburos, es el de la contaminación del recurso hídrico, lo que en este caso sería perjudicial, porque, también, existe un humedal en las proximidades del terreno. Explican que en el expediente de SETENA número D1-14842-2015 se tramitó dicho proyecto, mas no se consideró la presencia del humedal, el pozo de agua que se ubica en el centro del terreno ni el radio de protección de 200 metros que establece el artículo 31 de la Ley de Aguas. Agregan que, tampoco, se consideró, en relación al humedal, la zona pública y la zona restringida, que ambos constituyen un total de 200 metros que deben ser respetados, de conformidad con la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Reiteran que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, de tal forma que no se midieron los impactos del proyecto en el entorno antrópico y en el recurso hidrogeológico ya existente. Con base en lo anterior, estiman que la construcción de la estación de servicio violenta los derechos constitucionales de acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la población de Playas del Coco y lugares aledaños.
2.- Por resolución de las 11:13 horas del 21 de abril de 2017, se le dio curso al amparo y se requirió informe al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Gerente General del Servicio Nacional de Aguas, Riesgo y Avenamiento y Ministro de Ambiente y Energía.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 28 de abril de 2017, informa bajo juramento Edgar E. Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que se consultó a la Dirección General de Trasporte y Comercialización de Combustible del Ministerio (DGTCC). Precisa que el caso alegado se tramita mediante expediente ES-N-001-15, rotulado como METROPOLI 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., y cuenta con aprobación de terreno y planos, por haberse cumplido los requisitos establecidos en los artículos 7 y 10 del Decreto Ejecutivo 30131-MINAE-S Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. Señala que en cuanto a la mencionada existencia del pozo, durante la etapa de aprobación de terreno, el documento proveniente del Instituto de Acueductos y Alcantarillados no hizo mención a la existencia de zonas de protección de pozos en el sitio. Sostiene que al tenor del artículo 22 de la Ley de Biodiversidad, considera prudente que se consulte al Sistema Nacional de Áreas de Conservación su criterio en cuanto al humedal mencionado por los recurrentes.
4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 3 de mayo de 2017, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que de acuerdo a la Ley Orgánica del Ambiente cualquier actividad que vaya a alterar los elementos del ambiente requiere de una evaluación, sobre el nivel de impacto que la misma puede o va a generar. Precisa que dicha evaluación de impacto ambiental es un requisito indispensable y previo para poder iniciar cualquier tipo de actividad, obra o proyecto, así lo establecen los artículos 17 y 18 de la referida ley. Afirma que la SETENA, en conjunto con la Dirección de Aguas, realizó inspección de campo el 20 de abril del 2017. Sostiene que en dicha inspección se realizó visita al área del proyecto, por parte del Ing. Kenner Quirós Brenes, del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA) de la SETENA, acompañado de los señores Carlos Martínez Ramírez y Johnny Castro Díaz, funcionarios de la Dirección de Aguas. Agrega que de acuerdo al informe derivado de la inspección de campo número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, se constató la existencia de un pozo artesanal en el Área del Proyecto, el cual se describe textualmente: “...Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundidad aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo no posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad...". Señala que dicho pozo, si bien, no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal, no fue mencionado por el desarrollador en el trámite de evaluación, por lo que el mismo no fue valorado, ya que al no indicar el desarrollador su existencia, no fue tomado en consideración en la Evaluación de Impacto Ambiental. Amplía que la omisión indicada por el desarrollador puede generar una posible contaminación de las aguas subterráneas, al no poseer medidas de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. Refiere que de acuerdo a los técnicos profesionales que realizaron la inspección, era necesario por instrucción de la Secretaría, en conjunto con la Dirección de Aguas, se ordenara al desarrollador que dicho pozo artesanal fuera sellado, por cuanto la actividad evaluada en el dentro del área del proyecto. Asegura que se recomendó en el informe técnico número ASA-0720-2017. Resalta que la Secretaría está tomando las medidas convenientes con respecto al hecho indicado en este punto, por lo que actualmente el mismo se encuentra en la fase del debido proceso en razón del hecho planteado. Indica que la Secretaría desconocía la existencia de un humedal; sin embargo, se aclara que la competencia en materia de humedales corresponde al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, para dilucidar si hay o no humedal y si el mismo está siendo afectado. Declara que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente define lo que es un humedal, y de conformidad con el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, la Secretaría tiene la obligación legal de consultar al Área de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), en los casos de desarrollos o proyectos en áreas protegidas. Señala que se programará la realización de una nueva inspección conjunta con el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como entidad competente en materia de humedales, con el fin de dilucidar si llevan razón los recurrentes y, de ser así, darle inicio al debido proceso, y determinar si hay afectación al presunto humedal y si el mismo se ve afectado con el desarrollo del proyecto de marras. Precisa que la SETENA tiene claro que no es posible la construcción de un proyecto, obra o desarrollo dentro de una zona clasificada como humedal, lo cual deviene en un delito, según el artículo 98 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y de acuerdo al artículo 50 de la Constitución Política. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 10 de mayo de 2017, informa bajo juramento Carlos Gerardo Zúñiga Naranjo, en su condición de Sub Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, que en el SENARA se encuentra un registro del trámite realizado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual, se le asignó el número de expediente 13-2014. Precisa que se solicitó criterio para la instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. Afirma que debido a que no aportaron todos los requisitos para el trámite, SENARA dio respuesta a dicha solicitud por medio de correo electrónico del 22 de enero de 2014, donde se les indicó expresamente el “Procedimiento General para la Atención de Trámites”, es decir, los requisitos para proceder a emitir el dictamen de SENARA y, entre ellos, todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico que debían presentar para que SENARA procediera a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas. Sostiene que a la fecha no han entregado los documentos solicitados. Agrega que ante el SENARA no se ha recibido ninguna solicitud de dictamen o estudio relacionado con el proyecto Gasolinera Metrópoli 9, por lo que no se ha emitido criterio alguno en relación con el mismo. Señala que para poder comprobar si existe contaminación del recurso hídrico, existencia de un humedal en las proximidades del terreno, o la existencia de un pozo de agua en el centro del terreno donde se ubica la Gasolinera metrópoli 9, debe realizarse una inspección de campo. Amplía que de acuerdo con el oficio número DIGH-073-16 del 07 de marzo de 2016 y SENARA-DIGH-0033-17 del 9 de mayo de 2017, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica -DIGH- del SENARA que, al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos que contemplen almacenamiento de hidrocarburos, sean nuevos o renovación de permisos, deben presentar al SENARA el estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico. Refiere que el recurso hídrico, como esencial para la vida humana, requiere de acciones efectivas del Estado y de sus instituciones para su preservación, en beneficio de las presentes y las futuras generaciones, y así dar cumplimiento al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo dispone el artículo 50 de la Constitución Política. Asegura que el SENARA conforme lo señala su Ley Constitutiva número 6877, tiene dentro de sus funciones investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos tanto superficiales como subterráneos (art. 3 inc ch), e igualmente tiene dentro de sus funciones vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en materias de su incumbencia, y para tales efectos le ley dispuso que las decisiones que tome el SENARA referentes a la perforación de pozos, y a la instituciones públicas y los particulares, serán definitivas y de acatamiento obligatorio ( art. 3 inc. h). Resalta que para la protección de los recursos hídricos, tanto en su calidad como en su cantidad, el SENARA ha diseñado instrumentos como son las matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad de los acuíferos, en las cuales, se establecen regulaciones para que las actividades humanas no impacten negativamente el recurso. Declara que parte de lo regulado en estas matrices, es precisamente los requerimientos técnicos que se deben cumplir para el desarrollo de las diferentes actividades, según la vulnerabilidad que presente el acuífero. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
6.- Por resolución de las 15:44 horas del 19 de setiembre de 2017, se ampliaron los hechos y partes que se consignan en el recurso de amparo. Se le dio audiencia al Director Regional del Área de Conservación Tempisque.
7.- Mediante resolución de las 15:55 horas del 19 de setiembre de 2017, se le solicitó prueba para mejor resolver al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 22 de setiembre de 2017, informa bajo juramento Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que se dictó la resolución número 1908-2017 del 21 de setiembre de 2017, donde la Comisión Plenaria de la Secretaría dictó medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental.
9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 27 de setiembre de 2017, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que del informe técnico por parte del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, derivado de la inspección de campo número ASA-0720-2017 del 20 de abril de 2017, se constató la existencia de un pozo artesanal en el área del proyecto, el cual se describe: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” . Precisa que dicho pozo, si bien, no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal, no fue mencionado por el desarrollador en el trámite de evaluación, por lo que el mismo no fue evaluado, ya que al no indicar el desarrollador su existencia, no fue tomado en consideración en la Evaluación de Impacto Ambiental. Afirma que la omisión indicada por el desarrollador puede generar una posible contaminación de las aguas subterráneas, al no poseer medidas de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. Sostiene que el Instrumento de Evaluación D1 es una Declaración Jurada, donde se hace constar que la información presentada es veraz. Agrega que la Secretaría ordenó mediante oficio SG-ASA-334-2017 del 26 de abril de 2017, sellar dicho pozo artesanal, con el fin de que no constituyera una posible fuente de contaminación de las aguas subterráneas. Señala que el 16 de mayo de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental comprobó que el pozo artesanal fue debidamente sellado. Amplía que se construyó una tapa de concreto sobre su superficie de entrada, dado que se indicó que no sería utilizado para la fase constructiva ni operativa del proyecto. Refiere que en cuanto a la existencia de un humedal, la Secretaría desconocía del hecho, por cuanto la información al respecto no constaba en el expediente administrativo del proyecto de marras. Asegura que la Secretaría tomó medidas al respecto una vez conoció de la situación y procedió a solicitar criterio técnico al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, específicamente al Área de Conservación Tempisque, mediante oficio SG-ASA-360-2017 del 03 de mayo de 2017, como entidad competente en materia de humedales, con el fin de dilucidar si efectivamente había existencia de humedal, y de ser así, darle inicio al debido proceso, y determinar si el mismo se veía afectado con el desarrollo del proyecto de marras. Resalta que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente define lo es un humedal, y de conformidad con el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, la Secretaría tiene la obligación legal de consultar al Área de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), en los casos de desarrollos o proyectos en áreas protegidas. Indica que la respuesta del SINAC se dio mediante oficio ACT-OSRSCC-0681-2017 del 22 de junio de 2017. Declara que mediante informe número ASA-1455-2017 del 25 de setiembre de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó: “ (...) En dicho oficio se determinó que efectivamente existe un humedal, que es de tipo manglar, el cual se encuentra debidamente delimitado y amojonado, y que el sitio más cercano de dicho manglar al área del proyecto es de 170 metros lineales. Indicó igualmente que para este tipo de humedal no existe ninguna legislación que estipule retiros como zonas de protección. ...Además, obtuvo el pronunciamiento del SINAC, el cual constató que el humedal existente (tipo manglar) se encuentra fuera del área del proyecto, ya que su distancia mínima fue establecida en 170 metros lineales, y que las mismas no poseen zonas de protección. Es criterio de este Departamento que al haberse sellado el pozo artesanal y no existir zonas de humedal dentro del área de proyecto ni estar afectado el inmueble por ninguna zona de protección derivado de un humedal, esta Secretaría ha cumplido con verificar la presencia de estos cuerpos (pozo artesanal y manglar) y ha determinado que no existe inconveniente en desarrollar el proyecto Gasolinera Metrópoli 9, basado en el análisis del pozo artesanal (el cual posteriormente se eliminó) y manglar existente (...) ” . Informa que la Comisión Plenaria le otorgó la Viabilidad (Licencia) Ambiental al proyecto: Metrópoli 9, expediente D1-14842-2015, en la resolución número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016. Precisa que al momento de otorgar la Viabilidad (Licencia) Ambiental, la Secretaría siempre establece una serie de prevenciones correspondientes en cuanto a cumplir con las recomendaciones emitidas en cada uno de los estudios técnicos complementarios, entre ellos, el cumplimiento de los compromisos ambientales a los que se obliga el desarrollador bajo fe pública. Afirma que actuando la Secretaría en respeto de los principios precautorio y preventivo que rigen en el derecho ambiental, el 21 de setiembre de 2017 la Comisión Plenaria dictó medida cautelar de suspensión de la Viabilidad Ambiental.
10.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala el 9 de octubre de 2017, informa bajo juramento Nelson Marín Mora, en su condición de Director Regional del Área de Conservación Tempisque, que se realizaron dos visitas. Precisa que mediante oficio ACT-OSTSCC-0429-16 del 24 de mayo de 2016, el Jefe a.i. de la Oficina Subregional de Santa Cruz, Carrillo, indicó que no se daban las condiciones para clasificar el sitio como ecosistema de humedal. Afirma que mediante oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización.
11.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman que las autoridades recurridas emitieron las autorizaciones para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles, conocida como Gasolinera Metrópoli 9, ubicada en Carrillo de Guanacaste. Afirman que en el terreno aprobado se ubica un pozo, lo cual, puede ser un fuente de contaminación del manto acuífero, aunado a que en las proximidades del terreno hay un humedal. Sostiene que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, violentando el acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
II.Hechos Probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
a. Mediante expediente número DI-14842-2015-SETENA se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental viabilidad ambiental a favor del proyecto Gasolinera Metrópoli 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal, Cantón Carrillo, Guanacaste, matrícula de folio real número 00106431-000 (ver informe rendido bajo juramento por las autoridades recurridas).
b. Mediante resolución administrativa número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016, se otorgó la viabilidad (licencia) ambiental por un período de 2 años para el inicio de obras (ver prueba aportada al expediente).
c. El 20 de abril de 2017, funcionarios de la SETENA y la Dirección de Aguas efectuaron una inspección en el área del proyecto, y constataron la existencia de un pozo artesanal, con la siguiente descripción: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” (ver prueba aportada al expediente).
d. Mediante informe técnico número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, se dio seguimiento ambiental y se recomendó al representante del proyecto que sellara el pozo artesanal localizado en la propiedad donde se desarrollará el proyecto Gasolinera Metrópolis 9 (ver prueba aportada al expediente).
e. El 25 y 27 de abril, y 5 de mayo de 2017, se notificó la resolución de curso de este amparo al Ministro de Ambiente y Energía, Secretario General de la SETENA, Gerente General del Servicio Nacional de Aguas, y Gerente General del SENARA (ver actas de notificación).
f. Por oficio número SG-ASA-0334-2017 del 26 de abril de 2017, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó al representante del proyecto un plazo de 10 días hábiles para sellar el pozo (ver prueba aportada al g. El 5 de mayo de 2017, funcionarios del Área de Conservación Tempisque realizaron una visita de campo al proyecto alegado. Se constató que en los alrededores del proyecto existe un manglar, y se encuentra debidamente delimitado y amojonado. Se realizó medición de los mojones más cercanos al sitio donde se realizará el proyecto, arrojando distancias lineales de 170 m. No se puede calificar el sitio como ecosistema de humedal (ver prueba aportada al expediente).
h. Por oficio número SENARA-DIGH-00033-17 del 9 de mayo de 2017, se definió que la zona donde se va ubicar la gasolinera alegada es de alta fragilidad hidrogeológica (ver prueba aportada al expediente).
i. El 16 de mayo de 2017, el representante legal de la empresa desarrolladora informó a la SETENA que el pozo artesanal se selló (ver prueba aportada al expediente).
j. Mediante oficio número SG-ASA-382-2017-SETENA del 1 de junio de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó que se dio por sellado el pozo artesanal (ver prueba aportada al expediente).
k. El 10 de agosto de 2017, funcionarios del SENARA realizaron una gira de campo y se recomendó: “(…) Según los procedimientos técnicos del SENARA y la Matriz de Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del Recurso Hídrico, por acuerdo de la Junta Directiva del SENARA, en sesión extraordinaria N 239-06 del 26 de setiembre del 2006. No se permiten las actividades Industriales (gasolineras) de clase A por el alto riesgo a la contaminación de las aguas subterráneas De tal forma que la vulnerabilidad específica definida en el presente informe, tiene que ser considerada por las instituciones competentes que otorgan los permisos de construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio de hidrocarburos (…)” (ver prueba aportada al expediente).
l. Por oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio alegado no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización (ver prueba aportada al expediente).
m. Mediante resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental dictó medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental (ver prueba aportada al expediente).
III.- Sobre la existencia de un pozo. Los recurrentes reclaman que las autoridades recurridas emitieron las autorizaciones para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles; sin embargo, en el terreno aprobado se ubica un pozo, lo cual, puede ser un fuente de contaminación del manto acuífero. Sostiene que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, violentando el acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De la prueba aportada al expediente y de los informes rendidos bajo juramento, se constata que mediante expediente número DI-14842-2015-SETENA se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental viabilidad ambiental a favor del proyecto Gasolinera Metrópoli 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal, Cantón Carrillo, Guanacaste, matrícula de folio real número 00106431-000. Asimismo, por resolución administrativa número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016, se otorgó la viabilidad (licencia) ambiental por un período de 2 años para el inicio de obras. El 20 de abril de 2017, funcionarios de la SETENA y la Dirección de Aguas efectuaron una inspección en el área del proyecto y constataron la existencia de un pozo artesanal, con la siguiente descripción: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” . Dicha inspección se llevó a cabo debido a que el desarrollador no mencionó la existencia del pozo en el trámite de evaluación, por lo que al tener conocimiento la autoridad recurrida procedió a realizar la inspección, a pesar que el pozo no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal. En consecuencia, se emitió el informe técnico número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, en el cual, se dio seguimiento ambiental y se recomendó al representante del proyecto que sellara el pozo artesanal localizado en la propiedad donde se desarrollará el proyecto Gasolinera Metrópolis 9. Por oficio número SG-ASA-0334-2017 del 26 de abril de 2017, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó al representante del proyecto un plazo de 10 días hábiles para sellar el pozo. Debido a lo anterior, el 16 de mayo de 2017, el representante legal de la empresa desarrolladora informó a la SETENA que el pozo artesanal se selló. Y mediante oficio número SG-ASA-382-2017-SETENA del 1 de junio de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó que se dio por sellado el pozo artesanal. De lo expuesto, se verifica que antes de la notificación de la resolución de curso de este amparo al Secretario General de la SETENA -27 de abril de 2017-, se realizó la inspección y se adoptaron las medidas necesarias de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. En consecuencia, se procede a declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
IV.- Sobre la existencia de un humedal. Por otra parte, los recurrentes reclaman que en las proximidades del terreno hay un humedal, violentándose un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No obstante, lo alegado, el Área de Conservación Tempisque, como ente competente en materia de humedales, procedió a realizar una inspección en el lugar el 5 de mayo de 2017, y se constató que en los alrededores del proyecto existe un manglar, y se encuentra debidamente delimitado y amojonado. Se realizó medición de los mojones más cercanos al sitio donde se realizará el proyecto, arrojando distancias lineales de 170 m. Por lo anterior, no se puede calificar el sitio como ecosistema de humedal. Asimismo, por oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio alegado no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización. En conclusión, se procedió a realizar una inspección y no se constató lo alegado por los recurrentes, aunado a que el manglar que existe tiene definido los mojones, lo cual, procura proteger su integridad. Por lo anterior, se procede a declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
V.- Sobre el recurso hídrico subterráneo. Es bien sabido que SETENA tiene la competencia en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geoló gicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas donde se ubican los proyectos sometidas a su conocimiento. En ejercicio de esta competencia, se observa que en el caso concreto SETENA dictó la resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, por medio de la cual adoptó una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental, con base en el estudio que realizó el SENARA que revela que la zona donde se va ubicar la gasolinera alegada, es de alta fragilidad hidrogeológica -oficio número SENARA-DIGH-00033-17 del 9 de mayo de 2017-. Se señala además en dicha resolución que el 10 de agosto de 2017, funcionarios del SENARA realizaron una gira de campo y recomendaron: “(…) Según los procedimientos técnicos del SENARA y la Matriz de Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del Recurso Hídrico, por acuerdo de la Junta Directiva del SENARA, en sesión extraordinaria N 239-06 del 26 de setiembre del 2006. No se permiten las actividades Industriales (gasolineras) de clase A por el alto riesgo a la contaminación de las aguas subterráneas De tal forma que la vulnerabilidad específica definida en el presente informe, tiene que ser considerada por las instituciones competentes que otorgan los permisos de construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio de hidrocarburos (…)”. Si ya la SETENA tiene conocimiento de dicho estudio técnico y sus recomendaciones, el cual hizo suyo en la precitada resolución, al adoptar la medida precautoria que estimó oportuna, debe ahora proceder a resolver por el fondo la situación, en atención al derecho a lo dispuesto en el artículo 50 Constitucional, debiendo adoptar las medidas técnicas que correspondan para atender el peligro que se anticipa.
VI.- Nota del Magistrado Jinesta Lobo. Desde la sentencia No. 2012-00975 de las 09:05 hrs. de 27 de enero de 2012, en materia ambiental, cuando hay intervención administrativa previa, mediante el dictado de actos administrativos de diversos entes y órganos públicos, remito el asunto a la jurisdicción contencioso – administrativa. No obstante, bajo una mayor ponderación, cuando el tema involucre, además, el derecho al agua potable, por afectarse un manto acuífero, sí estimo que debe conocerse y resolverse el asunto en esta jurisdicción constitucional. Igualmente lo haré cuando se alegue la contaminación o destrucción de un humedal, dada su protección por la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, “Convención Ramsar”, debido a su importancia para los ecosistemas de agua dulce y la recarga de aguas subterráneas.
VII.- Voto salvado de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido. En particular, no existe en el elenco de hechos probados ningún elemento de juicio que haga entender a la Sala que está en riesgo alguna fuente de agua potable para la población. Solamente se trata de un pozo artesanal propiedad de los dueños actuales y que, como se observa resulta tan irrelevante que las mismas autoridades dispusieron que el interesado lo sellara, cosa que se cumplió, según se afirma. Así pues el resto del caso involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere amplia prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.
VIII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 d ías hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que de inmediato a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas técnicas que correspondan y disponga lo pertinente para atender la situación de fragilidad hidrogeológica que existe en el lugar donde se pretende construir el Proyecto Metrópoli 9. Además, mientras resuelve, deberá prorrogar la medida cautelar adoptada, según resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, consistente en la suspensión de la viabilidad ambiental. Se advierte al recurrido que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto a lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese esta resolución a Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. La Magistrada Hernández salva el voto y declara sin lugar el recurso.- Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Jose Paulino Hernández G.
Ronald Salazar Murillo Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *TRKJ47DRBQKA61* 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
*170059240007CO* Res. Nº 2017017082 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintisiete de octubre de dos mil diecisiete .
Recurso de amparo promovido por JESÚS MARÍA MÉNDEZ GUTIÉRREZ , cédula de identidad número 5-198-435 y MARTÍN LEONARDO CONTRERAS CASCANTE , cédula de identidad número 5-301-243, a favor de la CÁMARA DE PESCADORES, ARMADORES Y ACTIVIDADES AFINES DE GUANACASTE, cédula jurídica número 3002234202, contra la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA), SERVICIO NACIONAL DE AGUAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) Y MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE).
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 19 de abril de 2017, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Servicio Nacional de Aguas, Riego y Avenamiento, y Ministerio de Ambiente y Energía. Manifiesta que las autoridades recurridas emitieron, respectivamente, las autorizaciones necesarias para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles, conocida como Gasolinera Metrópoli 9, ubicada en el distrito El Coco-Sardinal, cantón Carrillo, provincia de Guanacaste. Exponen que en el terrero aprobado para la construcción de la estación de servicio, se ubica un pozo que, aparentemente, no está autorizado, pero, que no por ese hecho deja de ser una fuente de contaminación del manto acuífero, ya que, constituye un conducto directo entre la superficie y el subsuelo. Aducen que uno de los impactos que generan las estaciones de servicio y los hidrocarburos, es el de la contaminación del recurso hídrico, lo que en este caso sería perjudicial, porque, también, existe un humedal en las proximidades del terreno. Explican que en el expediente de SETENA número D1-14842-2015 se tramitó dicho proyecto, mas no se consideró la presencia del humedal, el pozo de agua que se ubica en el centro del terreno ni el radio de protección de 200 metros que establece el artículo 31 de la Ley de Aguas. Agregan que, tampoco, se consideró, en relación al humedal, la zona pública y la zona restringida, que ambos constituyen un total de 200 metros que deben ser respetados, de conformidad con la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Reiteran que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, de tal forma que no se midieron los impactos del proyecto en el entorno antrópico y en el recurso hidrogeológico ya existente. Con base en lo anterior, estiman que la construcción de la estación de servicio violenta los derechos constitucionales de acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la población de Playas del Coco y lugares aledaños.
2.- Por resolución de las 11:13 horas del 21 de abril de 2017, se le dio curso al amparo y se requirió informe al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Gerente General del Servicio Nacional de Aguas, Riesgo y Avenamiento y Ministro de Ambiente y Energía.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 28 de abril de 2017, informa bajo juramento Edgar E. Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que se consultó a la Dirección General de Trasporte y Comercialización de Combustible del Ministerio (DGTCC). Precisa que el caso alegado se tramita mediante expediente ES-N-001-15, rotulado como METROPOLI 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., y cuenta con aprobación de terreno y planos, por haberse cumplido los requisitos establecidos en los artículos 7 y 10 del Decreto Ejecutivo 30131-MINAE-S Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. Señala que en cuanto a la mencionada existencia del pozo, durante la etapa de aprobación de terreno, el documento proveniente del Instituto de Acueductos y Alcantarillados no hizo mención a la existencia de zonas de protección de pozos en el sitio. Sostiene que al tenor del artículo 22 de la Ley de Biodiversidad, considera prudente que se consulte al Sistema Nacional de Áreas de Conservación su criterio en cuanto al humedal mencionado por los recurrentes.
4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 3 de mayo de 2017, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que de acuerdo a la Ley Orgánica del Ambiente cualquier actividad que vaya a alterar los elementos del ambiente requiere de una evaluación, sobre el nivel de impacto que la misma puede o va a generar. Precisa que dicha evaluación de impacto ambiental es un requisito indispensable y previo para poder iniciar cualquier tipo de actividad, obra o proyecto, así lo establecen los artículos 17 y 18 de la referida ley. Afirma que la SETENA, en conjunto con la Dirección de Aguas, realizó inspección de campo el 20 de abril del 2017. Sostiene que en dicha inspección se realizó visita al área del proyecto, por parte del Ing. Kenner Quirós Brenes, del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA) de la SETENA, acompañado de los señores Carlos Martínez Ramírez y Johnny Castro Díaz, funcionarios de la Dirección de Aguas. Agrega que de acuerdo al informe derivado de la inspección de campo número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, se constató la existencia de un pozo artesanal en el Área del Proyecto, el cual se describe textualmente: “...Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundidad aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo no posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad...". Señala que dicho pozo, si bien, no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal, no fue mencionado por el desarrollador en el trámite de evaluación, por lo que el mismo no fue valorado, ya que al no indicar el desarrollador su existencia, no fue tomado en consideración en la Evaluación de Impacto Ambiental. Amplía que la omisión indicada por el desarrollador puede generar una posible contaminación de las aguas subterráneas, al no poseer medidas de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. Refiere que de acuerdo a los técnicos profesionales que realizaron la inspección, era necesario por instrucción de la Secretaría, en conjunto con la Dirección de Aguas, se ordenara al desarrollador que dicho pozo artesanal fuera sellado, por cuanto la actividad evaluada en el dentro del área del proyecto. Asegura que se recomendó en el informe técnico número ASA-0720-2017. Resalta que la Secretaría está tomando las medidas convenientes con respecto al hecho indicado en este punto, por lo que actualmente el mismo se encuentra en la fase del debido proceso en razón del hecho planteado. Indica que la Secretaría desconocía la existencia de un humedal; sin embargo, se aclara que la competencia en materia de humedales corresponde al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, para dilucidar si hay o no humedal y si el mismo está siendo afectado. Declara que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente define lo que es un humedal, y de conformidad con el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, la Secretaría tiene la obligación legal de consultar al Área de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), en los casos de desarrollos o proyectos en áreas protegidas. Señala que se programará la realización de una nueva inspección conjunta con el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como entidad competente en materia de humedales, con el fin de dilucidar si llevan razón los recurrentes y, de ser así, darle inicio al debido proceso, y determinar si hay afectación al presunto humedal y si el mismo se ve afectado con el desarrollo del proyecto de marras. Precisa que la SETENA tiene claro que no es posible la construcción de un proyecto, obra o desarrollo dentro de una zona clasificada como humedal, lo cual deviene en un delito, según el artículo 98 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y de acuerdo al artículo 50 de la Constitución Política. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 10 de mayo de 2017, informa bajo juramento Carlos Gerardo Zúñiga Naranjo, en su condición de Sub Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, que en el SENARA se encuentra un registro del trámite realizado por la Cámara de Pescadores, Armadores y Actividades Afines de Guanacaste, recibido el 15 de enero de 2014, al cual, se le asignó el número de expediente 13-2014. Precisa que se solicitó criterio para la instalación de actividad relacionada con distribución de hidrocarburos. Afirma que debido a que no aportaron todos los requisitos para el trámite, SENARA dio respuesta a dicha solicitud por medio de correo electrónico del 22 de enero de 2014, donde se les indicó expresamente el “Procedimiento General para la Atención de Trámites”, es decir, los requisitos para proceder a emitir el dictamen de SENARA y, entre ellos, todos los pormenores de los términos de referencia del estudio hidrogeológico que debían presentar para que SENARA procediera a la evaluación del riesgo de contaminación de las aguas subterráneas. Sostiene que a la fecha no han entregado los documentos solicitados. Agrega que ante el SENARA no se ha recibido ninguna solicitud de dictamen o estudio relacionado con el proyecto Gasolinera Metrópoli 9, por lo que no se ha emitido criterio alguno en relación con el mismo. Señala que para poder comprobar si existe contaminación del recurso hídrico, existencia de un humedal en las proximidades del terreno, o la existencia de un pozo de agua en el centro del terreno donde se ubica la Gasolinera metrópoli 9, debe realizarse una inspección de campo. Amplía que de acuerdo con el oficio número DIGH-073-16 del 07 de marzo de 2016 y SENARA-DIGH-0033-17 del 9 de mayo de 2017, es criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica -DIGH- del SENARA que, al ser los hidrocarburos sustancias de alto impacto para los recursos hídricos subterráneos, por su alta persistencia y toxicidad, todos los proyectos que contemplen almacenamiento de hidrocarburos, sean nuevos o renovación de permisos, deben presentar al SENARA el estudio hidrogeológico detallado, para su valoración según los parámetros de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y la Matriz de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico. Refiere que el recurso hídrico, como esencial para la vida humana, requiere de acciones efectivas del Estado y de sus instituciones para su preservación, en beneficio de las presentes y las futuras generaciones, y así dar cumplimiento al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo dispone el artículo 50 de la Constitución Política. Asegura que el SENARA conforme lo señala su Ley Constitutiva número 6877, tiene dentro de sus funciones investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos tanto superficiales como subterráneos (art. 3 inc ch), e igualmente tiene dentro de sus funciones vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en materias de su incumbencia, y para tales efectos le ley dispuso que las decisiones que tome el SENARA referentes a la perforación de pozos, y a la instituciones públicas y los particulares, serán definitivas y de acatamiento obligatorio ( art. 3 inc. h). Resalta que para la protección de los recursos hídricos, tanto en su calidad como en su cantidad, el SENARA ha diseñado instrumentos como son las matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad de los acuíferos, en las cuales, se establecen regulaciones para que las actividades humanas no impacten negativamente el recurso. Declara que parte de lo regulado en estas matrices, es precisamente los requerimientos técnicos que se deben cumplir para el desarrollo de las diferentes actividades, según la vulnerabilidad que presente el acuífero. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
6.- Por resolución de las 15:44 horas del 19 de setiembre de 2017, se ampliaron los hechos y partes que se consignan en el recurso de amparo. Se le dio audiencia al Director Regional del Área de Conservación Tempisque.
7.- Mediante resolución de las 15:55 horas del 19 de setiembre de 2017, se le solicitó prueba para mejor resolver al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 22 de setiembre de 2017, informa bajo juramento Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que se dictó la resolución número 1908-2017 del 21 de setiembre de 2017, donde la Comisión Plenaria de la Secretaría dictó medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental.
9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 27 de setiembre de 2017, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que del informe técnico por parte del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, derivado de la inspección de campo número ASA-0720-2017 del 20 de abril de 2017, se constató la existencia de un pozo artesanal en el área del proyecto, el cual se describe: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” . Precisa que dicho pozo, si bien, no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal, no fue mencionado por el desarrollador en el trámite de evaluación, por lo que el mismo no fue evaluado, ya que al no indicar el desarrollador su existencia, no fue tomado en consideración en la Evaluación de Impacto Ambiental. Afirma que la omisión indicada por el desarrollador puede generar una posible contaminación de las aguas subterráneas, al no poseer medidas de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. Sostiene que el Instrumento de Evaluación D1 es una Declaración Jurada, donde se hace constar que la información presentada es veraz. Agrega que la Secretaría ordenó mediante oficio SG-ASA-334-2017 del 26 de abril de 2017, sellar dicho pozo artesanal, con el fin de que no constituyera una posible fuente de contaminación de las aguas subterráneas. Señala que el 16 de mayo de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental comprobó que el pozo artesanal fue debidamente sellado. Amplía que se construyó una tapa de concreto sobre su superficie de entrada, dado que se indicó que no sería utilizado para la fase constructiva ni operativa del proyecto. Refiere que en cuanto a la existencia de un humedal, la Secretaría desconocía del hecho, por cuanto la información al respecto no constaba en el expediente administrativo del proyecto de marras. Asegura que la Secretaría tomó medidas al respecto una vez conoció de la situación y procedió a solicitar criterio técnico al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, específicamente al Área de Conservación Tempisque, mediante oficio SG-ASA-360-2017 del 03 de mayo de 2017, como entidad competente en materia de humedales, con el fin de dilucidar si efectivamente había existencia de humedal, y de ser así, darle inicio al debido proceso, y determinar si el mismo se veía afectado con el desarrollo del proyecto de marras. Resalta que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente define lo es un humedal, y de conformidad con el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, la Secretaría tiene la obligación legal de consultar al Área de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), en los casos de desarrollos o proyectos en áreas protegidas. Indica que la respuesta del SINAC se dio mediante oficio ACT-OSRSCC-0681-2017 del 22 de junio de 2017. Declara que mediante informe número ASA-1455-2017 del 25 de setiembre de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó: “ (...) En dicho oficio se determinó que efectivamente existe un humedal, que es de tipo manglar, el cual se encuentra debidamente delimitado y amojonado, y que el sitio más cercano de dicho manglar al área del proyecto es de 170 metros lineales. Indicó igualmente que para este tipo de humedal no existe ninguna legislación que estipule retiros como zonas de protección. ...Además, obtuvo el pronunciamiento del SINAC, el cual constató que el humedal existente (tipo manglar) se encuentra fuera del área del proyecto, ya que su distancia mínima fue establecida en 170 metros lineales, y que las mismas no poseen zonas de protección. Es criterio de este Departamento que al haberse sellado el pozo artesanal y no existir zonas de humedal dentro del área de proyecto ni estar afectado el inmueble por ninguna zona de protección derivado de un humedal, esta Secretaría ha cumplido con verificar la presencia de estos cuerpos (pozo artesanal y manglar) y ha determinado que no existe inconveniente en desarrollar el proyecto Gasolinera Metrópoli 9, basado en el análisis del pozo artesanal (el cual posteriormente se eliminó) y manglar existente (...) ” . Informa que la Comisión Plenaria le otorgó la Viabilidad (Licencia) Ambiental al proyecto: Metrópoli 9, expediente D1-14842-2015, en la resolución número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016. Precisa que al momento de otorgar la Viabilidad (Licencia) Ambiental, la Secretaría siempre establece una serie de prevenciones correspondientes en cuanto a cumplir con las recomendaciones emitidas en cada uno de los estudios técnicos complementarios, entre ellos, el cumplimiento de los compromisos ambientales a los que se obliga el desarrollador bajo fe pública. Afirma que actuando la Secretaría en respeto de los principios precautorio y preventivo que rigen en el derecho ambiental, el 21 de setiembre de 2017 la Comisión Plenaria dictó medida cautelar de suspensión de la Viabilidad Ambiental.
10.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala el 9 de octubre de 2017, informa bajo juramento Nelson Marín Mora, en su condición de Director Regional del Área de Conservación Tempisque, que se realizaron dos visitas. Precisa que mediante oficio ACT-OSTSCC-0429-16 del 24 de mayo de 2016, el Jefe a.i. de la Oficina Subregional de Santa Cruz, Carrillo, indicó que no se daban las condiciones para clasificar el sitio como ecosistema de humedal. Afirma que mediante oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización.
11.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman que las autoridades recurridas emitieron las autorizaciones para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles, conocida como Gasolinera Metrópoli 9, ubicada en Carrillo de Guanacaste. Afirman que en el terreno aprobado se ubica un pozo, lo cual, puede ser un fuente de contaminación del manto acuífero, aunado a que en las proximidades del terreno hay un humedal. Sostiene que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, violentando el acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
II.Hechos Probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
a. Mediante expediente número DI-14842-2015-SETENA se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental viabilidad ambiental a favor del proyecto Gasolinera Metrópoli 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal, Cantón Carrillo, Guanacaste, matrícula de folio real número 00106431-000 (ver informe rendido bajo juramento por las autoridades recurridas).
b. Mediante resolución administrativa número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016, se otorgó la viabilidad (licencia) ambiental por un período de 2 años para el inicio de obras (ver prueba aportada al expediente).
c. El 20 de abril de 2017, funcionarios de la SETENA y la Dirección de Aguas efectuaron una inspección en el área del proyecto, y constataron la existencia de un pozo artesanal, con la siguiente descripción: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” (ver prueba aportada al expediente).
d. Mediante informe técnico número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, se dio seguimiento ambiental y se recomendó al representante del proyecto que sellara el pozo artesanal localizado en la propiedad donde se desarrollará el proyecto Gasolinera Metrópolis 9 (ver prueba aportada al expediente).
e. El 25 y 27 de abril, y 5 de mayo de 2017, se notificó la resolución de curso de este amparo al Ministro de Ambiente y Energía, Secretario General de la SETENA, Gerente General del Servicio Nacional de Aguas, y Gerente General del SENARA (ver actas de notificación).
f. Por oficio número SG-ASA-0334-2017 del 26 de abril de 2017, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó al representante del proyecto un plazo de 10 días hábiles para sellar el pozo (ver prueba aportada al g. El 5 de mayo de 2017, funcionarios del Área de Conservación Tempisque realizaron una visita de campo al proyecto alegado. Se constató que en los alrededores del proyecto existe un manglar, y se encuentra debidamente delimitado y amojonado. Se realizó medición de los mojones más cercanos al sitio donde se realizará el proyecto, arrojando distancias lineales de 170 m. No se puede calificar el sitio como ecosistema de humedal (ver prueba aportada al expediente).
h. Por oficio número SENARA-DIGH-00033-17 del 9 de mayo de 2017, se definió que la zona donde se va ubicar la gasolinera alegada es de alta fragilidad hidrogeológica (ver prueba aportada al expediente).
i. El 16 de mayo de 2017, el representante legal de la empresa desarrolladora informó a la SETENA que el pozo artesanal se selló (ver prueba aportada al expediente).
j. Mediante oficio número SG-ASA-382-2017-SETENA del 1 de junio de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó que se dio por sellado el pozo artesanal (ver prueba aportada al expediente).
k. El 10 de agosto de 2017, funcionarios del SENARA realizaron una gira de campo y se recomendó: “(…) Según los procedimientos técnicos del SENARA y la Matriz de Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del Recurso Hídrico, por acuerdo de la Junta Directiva del SENARA, en sesión extraordinaria N 239-06 del 26 de setiembre del 2006. No se permiten las actividades Industriales (gasolineras) de clase A por el alto riesgo a la contaminación de las aguas subterráneas De tal forma que la vulnerabilidad específica definida en el presente informe, tiene que ser considerada por las instituciones competentes que otorgan los permisos de construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio de hidrocarburos (…)” (ver prueba aportada al expediente).
l. Por oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio alegado no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización (ver prueba aportada al expediente).
m. Mediante resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental dictó medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental (ver prueba aportada al expediente).
III.- Sobre la existencia de un pozo. Los recurrentes reclaman que las autoridades recurridas emitieron las autorizaciones para la ubicación y construcción de una estación de servicio de expendio de combustibles; sin embargo, en el terreno aprobado se ubica un pozo, lo cual, puede ser un fuente de contaminación del manto acuífero. Sostiene que esa situación no fue considerada ni evaluada por SETENA durante el proceso de evaluación ambiental, violentando el acceso al agua potable y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De la prueba aportada al expediente y de los informes rendidos bajo juramento, se constata que mediante expediente número DI-14842-2015-SETENA se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental viabilidad ambiental a favor del proyecto Gasolinera Metrópoli 9, a nombre de la empresa Inversiones del Pacífico JSM S.A., ubicado en el Distrito El Coco-Sardinal, Cantón Carrillo, Guanacaste, matrícula de folio real número 00106431-000. Asimismo, por resolución administrativa número 325-2016-SETENA del 16 de febrero de 2016, se otorgó la viabilidad (licencia) ambiental por un período de 2 años para el inicio de obras. El 20 de abril de 2017, funcionarios de la SETENA y la Dirección de Aguas efectuaron una inspección en el área del proyecto y constataron la existencia de un pozo artesanal, con la siguiente descripción: “(…) Existe un pozo artesanal en las coordenadas geográficas CRTM05 1166816 norte y 314169 este. Posee una profundida aproximada entre 6 y 8 metros, con un diámetro de 1 metros. Se han colocado alcantarillas para evitar que se derrumben sus paredes. Este pozo posee bombas de extracción de agua y no se encuentra en uso en la actualidad (…)” . Dicha inspección se llevó a cabo debido a que el desarrollador no mencionó la existencia del pozo en el trámite de evaluación, por lo que al tener conocimiento la autoridad recurrida procedió a realizar la inspección, a pesar que el pozo no requiere de evaluación de impacto ambiental por ser artesanal. En consecuencia, se emitió el informe técnico número ASA-0720-2017 del 21 de abril de 2017, en el cual, se dio seguimiento ambiental y se recomendó al representante del proyecto que sellara el pozo artesanal localizado en la propiedad donde se desarrollará el proyecto Gasolinera Metrópolis 9. Por oficio número SG-ASA-0334-2017 del 26 de abril de 2017, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó al representante del proyecto un plazo de 10 días hábiles para sellar el pozo. Debido a lo anterior, el 16 de mayo de 2017, el representante legal de la empresa desarrolladora informó a la SETENA que el pozo artesanal se selló. Y mediante oficio número SG-ASA-382-2017-SETENA del 1 de junio de 2017, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental indicó que se dio por sellado el pozo artesanal. De lo expuesto, se verifica que antes de la notificación de la resolución de curso de este amparo al Secretario General de la SETENA -27 de abril de 2017-, se realizó la inspección y se adoptaron las medidas necesarias de prevención y mitigación dentro de la Evaluación de Impacto Ambiental. En consecuencia, se procede a declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
IV.- Sobre la existencia de un humedal. Por otra parte, los recurrentes reclaman que en las proximidades del terreno hay un humedal, violentándose un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No obstante, lo alegado, el Área de Conservación Tempisque, como ente competente en materia de humedales, procedió a realizar una inspección en el lugar el 5 de mayo de 2017, y se constató que en los alrededores del proyecto existe un manglar, y se encuentra debidamente delimitado y amojonado. Se realizó medición de los mojones más cercanos al sitio donde se realizará el proyecto, arrojando distancias lineales de 170 m. Por lo anterior, no se puede calificar el sitio como ecosistema de humedal. Asimismo, por oficio ACT-OR-FV-1051-2017 del 28 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente de Manejo de Recursos Naturales y Coordinador de Humedales, ambos del Área de Conservación Tempisque, informaron que el sitio alegado no se puede clasificar como un humedal, ya que el mismo no reúne las condiciones para tal caracterización. En conclusión, se procedió a realizar una inspección y no se constató lo alegado por los recurrentes, aunado a que el manglar que existe tiene definido los mojones, lo cual, procura proteger su integridad. Por lo anterior, se procede a declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
V.- Sobre el recurso hídrico subterráneo. Es bien sabido que SETENA tiene la competencia en materia de análisis y evaluación de la información técnica sobre las características y condiciones geoló gicas, hidrogeológicas e hidrológicas de las áreas donde se ubican los proyectos sometidas a su conocimiento. En ejercicio de esta competencia, se observa que en el caso concreto SETENA dictó la resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, por medio de la cual adoptó una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental, con base en el estudio que realizó el SENARA que revela que la zona donde se va ubicar la gasolinera alegada, es de alta fragilidad hidrogeológica -oficio número SENARA-DIGH-00033-17 del 9 de mayo de 2017-. Se señala además en dicha resolución que el 10 de agosto de 2017, funcionarios del SENARA realizaron una gira de campo y recomendaron: “(…) Según los procedimientos técnicos del SENARA y la Matriz de Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del Recurso Hídrico, por acuerdo de la Junta Directiva del SENARA, en sesión extraordinaria N 239-06 del 26 de setiembre del 2006. No se permiten las actividades Industriales (gasolineras) de clase A por el alto riesgo a la contaminación de las aguas subterráneas De tal forma que la vulnerabilidad específica definida en el presente informe, tiene que ser considerada por las instituciones competentes que otorgan los permisos de construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio de hidrocarburos (…)”. Si ya la SETENA tiene conocimiento de dicho estudio técnico y sus recomendaciones, el cual hizo suyo en la precitada resolución, al adoptar la medida precautoria que estimó oportuna, debe ahora proceder a resolver por el fondo la situación, en atención al derecho a lo dispuesto en el artículo 50 Constitucional, debiendo adoptar las medidas técnicas que correspondan para atender el peligro que se anticipa.
VI.- Nota del Magistrado Jinesta Lobo. Desde la sentencia No. 2012-00975 de las 09:05 hrs. de 27 de enero de 2012, en materia ambiental, cuando hay intervención administrativa previa, mediante el dictado de actos administrativos de diversos entes y órganos públicos, remito el asunto a la jurisdicción contencioso – administrativa. No obstante, bajo una mayor ponderación, cuando el tema involucre, además, el derecho al agua potable, por afectarse un manto acuífero, sí estimo que debe conocerse y resolverse el asunto en esta jurisdicción constitucional. Igualmente lo haré cuando se alegue la contaminación o destrucción de un humedal, dada su protección por la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, “Convención Ramsar”, debido a su importancia para los ecosistemas de agua dulce y la recarga de aguas subterráneas.
VII.- Voto salvado de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido. En particular, no existe en el elenco de hechos probados ningún elemento de juicio que haga entender a la Sala que está en riesgo alguna fuente de agua potable para la población. Solamente se trata de un pozo artesanal propiedad de los dueños actuales y que, como se observa resulta tan irrelevante que las mismas autoridades dispusieron que el interesado lo sellara, cosa que se cumplió, según se afirma. Así pues el resto del caso involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere amplia prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.
VIII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 d ías hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que de inmediato a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas técnicas que correspondan y disponga lo pertinente para atender la situación de fragilidad hidrogeológica que existe en el lugar donde se pretende construir el Proyecto Metrópoli 9. Además, mientras resuelve, deberá prorrogar la medida cautelar adoptada, según resolución número 1908-2017-SETENA de las 13:20 horas del 21 de setiembre de 2017, consistente en la suspensión de la viabilidad ambiental. Se advierte al recurrido que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto a lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese esta resolución a Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. La Magistrada Hernández salva el voto y declara sin lugar el recurso.- Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Jose Paulino Hernández G.
Ronald Salazar Murillo Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *TRKJ47DRBQKA61* 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6
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