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Res. 02791-2017 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 22/02/2017
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Control constitucional: Sentencia desestimatoria Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 046- Libertad empresarial. Prohibición de monopolios Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
dado que con la ley impugnada no se está creando ningún tipo de monopolio estatal, sino sólo la ratificación de que el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad taxi, es un servicio público, no existe vicio alguno de procedimiento por el hecho de que esta ley haya sido aprobada en una Comisión con potestad legislativa plena o sin la mayoría que establece el párrafo final del artículo 46 Constitucional. Sentencia 2791-17 ... Ver más Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: SERVICIOS PÚBLICOS Subtemas:
NO APLICA.
002791-17. SERVICIOS PUBLICOS. REGULACIÓN DE TRANSPORTE PRIVADO DE PERSONAS. Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, que es “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999” (UBER) ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y cinco minutos del veintidos de febrero de dos mil diecisiete.
Acciones de inconstitucionalidad promovidas por OTTO GUEVARA GUTH, y NATALIA DÍAZ QUINTANA; y por JUAN RICARDO FERNÁNDEZ RAMÍREZ, en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONSUMIDORES LIBRES; y otros, para que se declare inconstitucional de la Ley No. 8955: “Reforma a la Ley No. 3284, Código de Comercio, del 30 de abril de 1964, y de la Ley 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, del 22 de diciembre de 1999”;por estimarlos contrario a los artículos 7, 46, 129 y 140 de la Constitución Política. Intervinieron también en el proceso el representante de la Procuraduría General de la República, y el Ministro de Obras Públicas y Transportes.
Resultando:
62. Mediante resolución número 2017-001922 de las 11 horas del 08 de febrero del 2017 la Sala resolvió sobre la recusación presentada en contra del Magistrado Instructor, rechazar la gestión planteada y declarar habilitado al Magistrado Fernando Cruz Castro para conocer el presente asunto.
Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,
Considerando:
I.Objeto de la impugnación.- Los accionantes impugnan la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, que es “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999”. Por estimarla contraria a lo establecido en los artículos 7, 28, 39, 41, 45, 46, 129 y 140 de la Constitución Política y los principios de supremacía de la realidad en materia laboral, jerarquía normativa, razonabilidad y proporcionalidad, iniciativa privada, libertad de comercio, libertad contractual y libre elección de los consumidores. Explican que, mediante la Ley impugnada se reformó el artículo 323 del Código de Comercio, eliminando la figura del porteo de personas, y se reformó y adicionó la Ley de Taxis, n.° 7969, sobre el servicio especial estable de taxi (SEETAXI). Estiman los accionantes que tal norma es inconstitucional en virtud de que viola:
Por su parte, los coadyuvantes activos que fueron admitidos, ratifican los argumentos anteriores. Encontrándose solamente un nuevo argumento en el escrito presentado a las 11:05 horas del 15 de marzo del 2016, por el Apoderado de Inversiones Transportistas Los Guidos S.A. y otros, cuando indican que:
Ahora bien, la ley no.8955 indica literalmente lo siguiente:
“REFORMA DE LA LEY N.º 3284, CÓDIGO DE COMERCIO, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y DE LA LEY N.º 7969, LEY REGULADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS EN VEHÍCULOS EN LA MODALIDAD DE TAXI, DE 22 DE DICIEMBRE DE 1999 ARTÍCULO 1.- Reformas del Código de Comercio Refórmanse los artículos 323 y 334 del Código de Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 323.- Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.
El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores." "Artículo 334.- El remitente tiene derecho:
[...]
[...]" ARTÍCULO 2.- Reformas de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas Modifícanse los artículos 2 y 29 de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 2.- Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.
Será necesaria concesión:
Para explorar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad taxi, en las bases de operación debidamente autorizadas, de conformidad con lo establecido en los incisos b) y c) del artículo 1 de esta ley. Esta modalidad también incluye la prestación del servicio al domicilio o lugar donde se encuentre la persona usuaria, en respuesta a la solicitud expresa de este al prestador del servicio regular de taxi, por alguno de los medios con que este cuenta para tales efectos.
Se requerirá permiso:
Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual y dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta, de conformidad con el párrafo anterior.
Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en la modalidad servicio especial estable de taxi serán expedidos por el Consejo de Transporte Público, previa presentación de la copia certificada del contrato o los contratos suscritos con las personas, las instituciones o las empresas que hacen uso de su servicio. A cada persona física solo se le otorgará un permiso; estas personas podrán agruparse en una persona jurídica, adquiriendo responsabilidad solidaria. El vehículo amparado al permiso deberá ser propio o arrendado mediante leasing financiero. De incumplirse las condiciones en que originariamente se otorgó el permiso, este se podrá revocar por disposición justificada del Consejo de Transporte Público.
Sin perjuicio de otras sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, se cancelará el permiso, previo debido proceso y derecho a la defensa, por las siguientes causas:
Los permisos no conceden derechos subjetivos al titular y se prolongarán por un plazo hasta de tres años, si se ajustan a los requisitos que se establezcan al efecto.
El Consejo de Transporte Público deberá publicar, una vez al año, en el diario oficial La Gaceta y en un diario de circulación nacional, las listas de las personas físicas o jurídicas que se encuentren debidamente acreditadas para la prestación del servicio especial estable de taxi." "Artículo 29.- Concesión administrativa previa o permiso para servicios especiales estables de taxi
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones anteriores será sancionado de conformidad con lo establecido en la Ley N.º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas, sin perjuicio de que el Consejo de Transporte Público pueda cancelar el permiso." ARTÍCULO 3.- Adición y reforma a la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas Adición de un inciso l) al artículo 1 y reforma de un inciso e) al artículo 62 de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 1.- Definiciones [.]
Los permisos para el transporte remunerado de personas mediante microbuses, busetas y autobuses, se regirán por lo dispuesto en la Ley N.º 3503, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, de 10 de mayo de 1965, y sus reformas, o cualquier otra que la sustituya en el futuro." "Artículo 62.- Reformas de la Ley N.º 7331, Modifícase la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones:
[.]
Artículo 145.- [...]
II.La legitimación en este caso.- El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el segundo de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos", que son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos.
Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país, el buen manejo del gasto público, y el derecho a la salud, entre otros. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no es taxativa. A partir de lo dicho en el párrafo anterior, es claro que los actores ostentan legitimación suficiente para demandar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, sin que para ello resulte necesario que cuenten con un asunto previo que les sirva de base a esta acción. Lo anterior porque acuden en defensa de un interés que atañe a la colectividad nacional en su conjunto, como lo es el derecho de los usuarios del servicio público de transporte de personas. Precisamente por estar en juego la prestación de un servicio público esta Sala entiende que estamos ante una acción que pretende la tutela de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, por lo que los actores se encuentran perfectamente legitimados para accionar en forma directa, a la luz de lo que dispone el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Por lo demás, se trata, en efecto, de materia cuya constitucionalidad procede revisar en esta vía, a saber, una ley. Además, los actores cumplieron los requisitos estipulados en los numerales 78 y 79 de la Ley de rito. En conclusión, la presente acción es admisible, por lo que debe entrarse de inmediato a discutir el objeto y el fondo del asunto.
III.Aclaración previa y sobre la metodología de análisis de la acción.- Como en toda acción de inconstitucionalidad, lo que corresponde a esta Jurisdicción Constitucional es la confrontación de la normativa impugnada con el Derecho de la Constitución, y no más que eso. Se observa de todas las coadyuvancias presentadas, tanto las activas como las pasivas, que el tema trasciende el ámbito constitucional, pues algunos exponen en sus escritos las dificultades concretas en la prestación del servicio remunerado de personas y hasta se plantea la cuestión de la plataforma que se conoce como UBER. Sin embargo, la regulación o la legalidad de una plataforma tal, no es una cuestión que se haya planteado en este proceso. Es decisión soberana del legislador determinar si un determinado servicio debe ser estatizado o debe liberalizarse. Pues ni la estatización ni la liberalización resultan inconstitucionales per se.
La decisión es política y no jurídica. Tampoco corresponde a esta Jurisdicción examinar si la actividad de UBER está prohibida o no actualmente en nuestro Ordenamiento Jurídico, ni analizar casos concretos de empresas de Seetaxi o porteo, y su legalidad. Se limita el análisis en esta acción, al examen de la ley impugnada en cuanto a los alegatos de inconstitucionalidad. Ahora bien, para facilitar el estudio de la normativa impugnada, en los considerandos siguientes se hará un examen del tratamiento que se le da al servicio de transporte remunerado de personas en Costa Rica. Para luego, examinar en general la ley impugnada y así finalmente, analizar cada uno de los argumentos expuestos por los accionantes y coadyuvantes.
IV.Sobre el servicio remunerado de transporte de personas en Costa Rica.- En este considerando se examinará el tratamiento que nuestro Ordenamiento Jurídico le ha dado al servicio de transporte remunerado de personas, en particular a la modalidad taxi. Resaltando si dicho servicio es considerado un servicio público, quién o quiénes pueden brindarlo y si es admisible el transporte privado de personas. Sin embargo, antes de ello conviene recordar dos conceptos básicos: qué es servicio público, los distintos tipos de gestión de servicio público que existen y el marco jurídico general del transporte remunerado de personas en Costa Rica.
1. Concepto de servicio público es dinámico : El concepto de servicio público ha sido objeto de discusión en el ámbito jurídico, durante décadas, y al respecto se pueden esbozar distintas teorías en cuanto a su definición que oscilan entre el criterio orgánico o subjetivo (servicio prestado por el Estado), funcional (servicio que reviste carácter de interés general) y material (servicio cuya regulación compete al Derecho Público). Sin embargo, en lo sí hay consenso es en que se trata de un concepto que no es estático, es decir, se trata de un concepto cambiante, según variables de tiempo (lo que en un momento dado fue servicio público puede no serlo años después) y espacio (lo que en un determinado ordenamiento jurídico es servicio público puede no serlo en otro). En nuestro ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional ha reconocido ese carácter cambiante del concepto de servicio público, cuando ha dicho:
"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por ‘naturaleza’ o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera." Sentencia n.° 517-98, de 14:32 horas del 26 de agosto de 1998.
Cuando una determinad actividad o servicio, es declarado –constitucional, legal o jurisprudencialmente- como un servicio público, en doctrina se conoce como la “publicatio” o la “publificación” del servicio. Esta declaratoria puede consistir, simplemente, en la definición de la actividad como de interés público, o bien, en la calificación expresa de la actividad como servicio público. Siendo disposición de cada Ordenamiento Jurídico las consecuencias de dicha declaratoria, las cuales se pueden referir: al marco jurídico especial de su regulación, al sujeto titular del servicio y a los sujetos prestadores del servicio, y a la sustracción del servicio del comercio de los hombres. Lo cual se traduce, por ejemplo, en el servicio de transporte de personas en que el Estado pueda exigir una concesión o permiso, fijarles un itinerario, tarifas, etc. Por regla general, al ser declarado un servicio como servicio público, es el Estado quien lo asume (a través de sus distintas instituciones si de un servicio público administrativo se trata o por medio de la creación de una empresa estatal si de un servicio público económico se trata).
Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, lo que se denomina como gestión indirecta, por medio de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.
2. Tipos de gestión del servicio público de transporte remunerado de personas (gestión directa y gestión indirecta): Examinando en concreto el servicio público de transporte remunerado de personas, por su naturaleza de servicio público, es lógico que pueda ser brindado directamente por el Estado. Empero, bien puede ser delegado en particulares mediante concesión o permiso, según la modalidad de que se trate. Así entonces, se conocen básicamente dos tipos de gestión de este servicio público: la gestión directa (por el Estado) y la gestión indirecta (por sujetos particulares). En este sentido, cada Ordenamiento Jurídico definirá cuáles actividades son consideradas servicios públicos, quien será el prestador de dichos servicios, y si pueden ser asumidos por particulares, vía concesión o permiso. En el caso del transporte remunerado de personas, como es el caso que se examina, también es admisible la gestión directa, cuando es el Estado asume su prestación, generalmente mediante una empresa estatal. Pero, particularmente en el servicio de taxi, mediante la gestión indirecta, cuando el Estado otorga una concesión o permiso a sujetos particulares.
3. El marco jurídico del transporte remunerado de personas en Costa Rica : En nuestro Ordenamiento Jurídico, el transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, constituye un servicio público. Así se desprende de varias normas:
En primer lugar, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, cuyos artículos 1 y 2 califican al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, tal como se indica:
“Artículo 1.- El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas.
(…)” “Artículo 2.- Es competencia del Ministerio de Transportes lo relativo al tránsito y transporte automotor de personas en el país. Este Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de estos servicios públicos ya sea en forma directa o mediante otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos a empresarios particulares para explotarlos. El Ministerio de Obras Públicas y Transportes ejercerá la vigilancia, el control y la regulación del tránsito y del transporte automotor de personas. El control de los servicios de transporte público concesionados o autorizados, se ejercerá conjuntamente con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para garantizar la aplicación correcta de los servicios y el pleno cumplimiento de las disposiciones contractuales correspondientes.
(…) ” Igual calificación se deriva de lo dispuesto en el artículo 5, inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996:
“Artículo 5.- Funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:
(…)
(…)” En un sentido más concreto, la actual Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, define a este medio de transporte como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, según su artículo 2:
“Artículo 2.- Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
(…)” Sin embargo, ya desde la ley anterior, No.5406 de 1973 (ley actualmente no vigente), se había definido esta modalidad de transporte como servicio público, en su artículo 1:
“Artículo 1º.- El transporte terrestre remunerado de personas en vehículos taxis automotores se considerará servicio público .” Actualmente, mediante la reforma introducida al artículo 2 de la Ley 7969, precisamente por el artículo 2 de la Ley 8955, del 16 de junio del 2011, se establece como servicio público el transporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor. El párrafo segundo de la norma en cuestión, dispone:
“El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.” De todo lo anterior se desprende que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi-, constituye un servicio público en el Ordenamiento Jurídico Costarricense. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución n.° 2011-04778, de las 14:30 horas del 13 de abril del 2011, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley aquí impugnada, en lo que interesa, se indicó:
“XIV.- (…) Este Tribunal considera necesario referirse en primer lugar a la decisión de legislador de declarar servicio público todo el transporte remunerado de personas y luego si esta medida implica o no una limitación a la libertad de comercio. El proyecto de ley consultado tiene su origen, según la exposición de motivos, en que “durante varias semanas del presente año se llevó a cabo un arduo proceso de negociación en el cual el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus autoridades, junto con la Cámara Nacional de Transporte de Autobús, la Federación Nacional de Taxis y la Cámara de Porteadores como representante del sector, mantuvieron una sesión permanente de discusión, buscando una formulación de consenso para solucionar la situación de los señores y señoras porteadoras”. (folio 2 de la copia certificada de expediente legislativo, Tomo I). Producto de esa discusión el proyecto de ley consultado, a grandes rasgos, elimina la palabra “personas” del artículo 323 del Código de Comercio; incorpora la figura del servicio especial estable de taxi en la Ley número 7969 y lo declara como una de las formas en que se explota el servicio público de transporte remunerado de personas.
XV.En un inicio, se consideró servicio público a toda la actividad desarrollada por el Estado, cuyo cumplimiento debía ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Después se restringió a cierta actividad de la Administración Pública, desarrollada exclusivamente por las entidades estatales. Sin embargo, en la actualidad, el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados, de acuerdo a reglamentaciones emitidas por las autoridades públicas. Por servicio público se entiende, entonces, toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas.
La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente, cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado dos tendencias que identifican el elemento determinante de los servicios públicos: a) el fin perseguido, teniendo por tal, la satisfacción de la necesidad o del interés general, para cuyo fin fue creado, sea a través de la Administración o por intermedio de los particulares; o b) la sujeción de esta actividad al régimen del Derecho Público, esto es, a normas de sujeción y subordinación en lo que se refiere a la regulación de la actividad aún cuando no existan normas expresas que así lo establezcan, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer (en este sentido sentencias número 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco y número 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco).
Otra precisión necesaria, para el caso en estudio, es que el constituyente no enlistó en el texto de la Constitución todos los servicios de naturaleza pública. La Constitución Política deja al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.
XVI.El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución.
El Estado -en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.
XVII.Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política. (…).”
Como apunta la sentencia anterior, mediante la ley impugnada, el legislador, dentro del marco permitido por la Constitución Política, optó por declarar como servicio público toda la actividad del transporte remunerado de personas, en atención a la trascendencia que dicha actividad tiene para la sociedad costarricense. Siendo que, el transporte remunerado de personas, independientemente del tipo de vehículo automotor que se utilice, de las personas a las que vaya dirigido –ya sea que se ofrezca al público en general o a personas usuarias de grupos determinados- y de la intervención estatal en la determinación del sistema operativo o fiscalización, sería considerado un servicio público. Debido a ello, pese a que desde el año 1965 con la Ley No.3503 ya se había declarado el transporte remunerado de personas en vehículos automotores que se lleve a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio de la República, como un servicio público; al persistir las normas 323 y 334 del Código de Comercio, es a partir de la vigencia de la Ley n.° 8955 (que viene a reformar dichas normas del Código de Comercio) en que el legislador ha querido dejar claro que, ninguna persona particular –física o jurídica- puede brindar el servicio de transporte remunerado de personas si, previo a ello, no cuenta con la autorización respectiva –concesión o permiso- conferida por el Consejo de Transporte Público mediante los procedimientos que establecen las leyes que regulan el citado servicio público.
V.En general sobre la Ley impugnada.-La Ley impugnada, “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999” que es Ley no. 8955 del 16 de junio del 2011, contiene tres normas. Por medio de ellas se:
-Reforman los artículos 323 y 334 del Código de Comercio, eliminando la palabra “personas” del porteo.
-Reforma y adiciona la Ley de Taxis, n.° 7969, para regular lo que se definió como servicio especial estable de taxi (SEETAXI), que “conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando” (según reza la exposición de motivos del proyecto original).
Así que, mediante la Ley impugnada se reformó normas del Código de Comercio, eliminando la figura del porteo de personas, actividad que pasó a estar regulada en la denominada Ley de Taxis, n.° 7969, bajo el nombre de servicio especial estable de taxi (SEETAXI). El proyecto de ley, tramitada bajo el expediente no.17874, fue presentado a la Asamblea Legislativa el 29 de setiembre del año 2010, cuya exposición de motivos conviene resaltar lo siguiente, para comprender la especie de “transformación” del porteo de personas regido hasta entonces por el Código de Comercio en el servicio especial de taxi que será regido por la Ley no.7969 Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi:
“Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías.
De esta forma se elimina el porteo de personas, pero no se elimina el porteo en sí, es decir lo que se está eliminando es la palabra “persona” del artículo 323 del Código de Comercio, pero se puede seguir transportando cosas, artículos, dineros, correspondencia, etc.
Ante la eliminación de la palabra “persona”, se crea dentro de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, una figura que se llama “transporte especial estable de taxi”, que conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando.
El servicio especial estable de taxi se distinguirá plenamente del servicio regular de taxis, porque será siempre de puerta a puerta, prevaleciendo el contrato privado entre las partes, y deberá acreditarse que forma parte de una actividad comercial, que además deben tener las patentes y que podrá ser desarrollado en esta primer etapa por personas físicas o personas jurídicas que puedan demostrar ante el Consejo de Transporte Público, en un plazo que se ha planteado perentorio de tres años (3 años), para que desarrollen esta actividad porque hay que entender que su crecimiento es muy particular y esporádico, hoy puede que sirva durante un tiempo determinado porque hay un contrato, pero eso no quiere decir que permanezca en el tiempo, por eso se habla de permiso hasta por tres años.
No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual.
(…) de manera que aquel o aquella que esté brindando ese servicio especial sin la respectiva acreditación estaría operando bajo un rango de ilegalidad, porque no hay una figura ni en el Código de Comercio ni en la Ley de tránsito que permita realizar esa actividad.” Dicho proyecto fue delegado a la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda. Luego de ser aprobado en primer debate el 15 de marzo del 2011, fue enviado a la Sala Constitucional mediante una consulta facultativa (resuelta mediante el voto número 2011-04778 donde se resolvió que el proyecto consultado no contenía vicios esenciales de procedimiento ni disposiciones inconstitucionales). Finalmente, fue aprobado en segundo debate el 24 de mayo del 2011. Publicándose el 7 de julio del 2011, fecha en la que entró a regir. Interesa resaltar que esta Sala, mediante el voto que resuelve dicha consulta facultativa de constitucionalidad, examinó ya las cuestiones relativas a si el proyecto consultado estaba creando un monopolio y si violentaba la libertad de comercio, según se dirá en los considerandos siguientes. Así entonces, luego de aclaro lo anterior, se procede el examen de cada uno de los tres alegatos de inconstitucionalidad. Siendo el primero un alegato sobre el procedimiento y el resto, alegatos sobre el fondo.
VI.Sobre el primer alegato: Violación al procedimiento legislativo por haberse aprobado la ley impugnada en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.-
Los accionantes consideran que la Ley impugnada es inconstitucional por haber creado un monopolio público en materia de transporte modalidad taxi, sin haber sido aprobada con la mayoría calificada que exige el artículo 46 de la Constitución Política. Indican que la aprobación de la Ley n.° 8955 se realizó al margen del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, ya que se hizo a través de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda, siendo que, por crear un monopolio público, requería para su aprobación de mayoría calificada (38 votos), como lo exige el artículo 46 de la Constitución Política.
La Procuraduría General de la República considera que no llevan razón los accionantes en el sentido de que la ley impugnada crea un monopolio público a favor del Estado y que, por tal razón, debió ser aprobada con mayoría calificada (38 votos). Lo que la ley en cuestión hace es declarar toda la actividad del transporte remunerado de personas como servicio público y tal regulación sí podía delegarse en una Comisión con Potestad Legislativa Plena. Inclusive, ya la Sala Constitucional avaló la constitucionalidad del procedimiento seguido en la aprobación de la Ley aquí impugnada, mediante la resolución n.° 2011-04778, al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley que dio lugar a la ley aquí impugnada, fue categórica en afirmar, primero, que no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, porque la creación de un servicio público no crea un monopolio, conforme a las previsiones constitucionales; segundo, que el artículo 46 de la Constitución Política no crea una reserva de ley agravada para la imposición de regulaciones o límites a la libertad de comercio y, tercero, que sí resultaba procedente la delegación de un proyecto de ley de tal naturaleza en una la Comisión con Potestad Plena Legislativa.
Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes considera que, no estamos en presencia de un monopolio privado y menos aún de un monopolio público, por cuanto desde el año 1965 se determinó, mediante la Ley No.3503 que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores es un servicio público del Estado. El Consejo de Transporte Público, considera que, no puede confundirse la titularidad del Estado con un monopolio, dado que para la prestación del transporte remunerado de personas, media por excelencia el proceso licitatorio. No procede la argumentación por cuanto desde su origen la Ley en cuestión no fue sometida ni tratada como monopolio estatal. El legislador no pretendió la creación de un monopolio, únicamente analizó que dicho servicio debía contemplarse como público y así eliminar de la esfera privada el porteo de personas, concluyéndose en la resolución No.2011-04778 que resolvió la consulta legislativa que dicho proyecto “No resulta inconstitucional, ni por su contenido, ni por el procedimiento legislativo utilizado para su aprobación”.
Finalmente, las coadyuvancias activasadmitidas ratifican los argumentos de los accionantes, agregando que, es la ley impugnada la que somete la totalidad de la actividad a servicio público. Las coadyuvancias pasivas admitidas indican que la intención unívoca del legislador de 1965 fue convertir en servicio público todo el transporte remunerado de personas por vía terrestre en cualquier tipo de vehículos automotores y bajo cualquier modalidad de prestación, convirtiéndolo en un nuevo monopolio estatal. Así las cosas, el argumento de los accionantes en el sentido de que la Ley número 8955 tenía que aprobarse por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa, no es de recibo, por cuanto el monopolio público en materia de transporte remunerado de personas, en cualquiera de sus modalidades (autobuses, taxis, porteo, etc.), fue creado por el artículo 1 de la Ley 3503 de 10 de mayo de 1965, norma que todavía se mantiene vigente.
Siendo, la normativa impugnada, en realidad de innecesaria promulgación, pues el porteo de personas ya había dejado de existir jurídicamente desde 1965, cuando el servicio del transporte remunerado de personas en cualquiera de sus modalidades (autobuses, taxis, porteo, etc.) fue declarado, por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, como un monopolio público, susceptible de ser delegada su prestación en los particulares por medio de las figuras administrativas de la concesión y el permiso. En consecuencia, la ley impugnada no necesitaba ser aprobada por dos tercios del total de miembros de la Asamblea Legislativa, pues simplemente vino a regular una modalidad de prestación del servicio remunerado de personas, el cual había ya sido declarado como servicio público desde 1965.
Al respecto, tal como se observa, este alegato está referido al procedimiento legislativo, en cuanto se argumenta que, como esta ley está creando un monopolio y que el párrafo final del artículo 46 Constitucional establece que para establecer nuevos monopolios a favor del Estado se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, entonces la aprobación en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda (donde no se puede alcanzar la mayoría indicada), se incurrió en un vicio de procedimiento. Ahora bien, para tener por cierto dicho argumento, es necesario estar de acuerdo con todas sus premisas. Sin embargo, en este caso, la primera premisa resulta inválida, pues esta ley NO está creando un monopolio. Tal como se dijo mediante la resolución número 2011-04778 donde se resolvió que el proyecto consultado no contenía vicios esenciales de procedimiento ni disposiciones inconstitucionales, esta Sala resolvió ya este punto, indicando en concreto lo siguiente:
“IX.- Segundo aspecto consultado: Delegación del proyecto de leyque se tramita en el expediente legislativo número 17874 en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda. Los diputados consultantes estiman que como con el proyecto de ley consultado se suprime la libertad para crear empresas de porteo, sólo el Plenario Legislativo estaría facultado para aprobar dicho proyecto mediante una votación calificada. Consideran que el proyecto de ley no debió ser delegado en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda en los términos de los artículos 28, 121 inciso 7, y 124 de la Constitución Política y artículos 160 y 208 Bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Por ello la delegación efectuada implicó una violación al procedimiento legislativo. (…) El proyecto de ley consultado no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, sino que viene a establecer otra modalidad de prestar el servicio de transporte público de personas como lo es el “servicio especial estable de taxi” y cuales con los requisitos para prestarlo.
Contrario a lo sostenido por los diputados consultantes, el proyecto de ley no configura el supuesto regulado en el artículo 121 inciso 7) de la Constitución Política, ya que éste se refiere a lo que se conoce en doctrina como el derecho de excepción, entendido como el conjunto de medidas extraordinarias previstas en los textos constitucionales para que el propio ordenamiento le haga frente a una situación de emergencia que puede traer como consecuencia una crisis del Estado.” Así entonces, resulta claro que el proyecto de ley consultado no crea ningún monopolio ni práctica monopolística. A mayor abundamiento, en un caso similar, en el que se cuestionaba como monopolio el servicio de la revisión técnica vehicular, mediante sentencia n.° 2005-04190de las dieciséis horas con cuarenta y dos minutos del veinte de abril del dos mil cinco, la Sala consideró, que en caso de concesiones era impropio hablar de monopolio:
“IV.- Las concesiones para la prestación de un servicio público no constituyen un monopolio privado.- Toda concesión pública es un contrato administrativo efectuado por la Administración con el objetivo de “delegar” en un tercero, sea la prestación de un determinado servicio que le correspondería prestar al mismo Estado, o sea la construcción de una obra pública, pero que por ciertas razones de oportunidad o conveniencia decide solicitar la colaboración a los sujetos particulares. Una de las particularidades de una concesión de servicios públicos es que, quien resulte adjudicatario debe reunir ciertas características personalísimas. No pudiendo, dicho adjudicatario ceder o traspasar a terceros esa concesión. Esto es así porque justamente fueron esas características particulares del adjudicatario las que pesaron a la hora de efectuar la escogencia entre todos los que participaron en la licitación pública.
Por otro lado, en cuanto a la decisión de elegir un solo adjudicatario, la Administración Pública tiene la potestad para hacerlo conforme a sus competencias constitucionales y de acuerdo a criterios de oportunidad y conveniencia que no corresponden a esta Jurisdicción analizar. En cuanto al titular del servicio público, es la Administración quien conserva la titularidad del servicio público, aunque sea finalmente un tercero particular el que lo presta. Por eso es que decir que una concesión para la prestación de un servicio público es un monopolio privado tendría un doble contrasentido , tanto de parte del hecho de que sea “privado” porque el Estado, sujeto público, es el verdadero titular del servicio concesionado; como de parte del hecho de que sea un “monopolio” porque no se trata de una situación de mercado ni de la prestación de servicios privados, sino de una situación dentro del ámbito público para la prestación de un servicio público.” Lo que el Estado está estableciendo en el caso del transporte remunerado de personas, es que se trata de una actividad definida como servicio público.
Ello lo que supone es la denominada “publicatio”, que es, la declaratoria constitucional o legal que define una actividad como servicio público. Pero en este caso, el Estado no está asumiendo su prestación en carácter de monopolio. Antes bien, se establece la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública (denominada gestión indirecta), por medio de la concesión de servicio público, y del permiso especial de taxi. Así entonces nos encontramos con una multiplicidad de sujetos privados, quienes una vez habilitados, pueden prestar este servicio público de transporte remunerado de personas. Por ello no se puede considerar que se trata de un monopolio estatal, pues ni siquiera es el Estado quien directamente brinda el servicio, y en el caso de los sujetos privados habilitados, tampoco se trata de un solo sujeto, sino de una multiplicidad de ellos. No hay forma de calificar el sistema que esta ley está creando, como un monopolio, de lo único que se trata es de la ratificación de que la actividad es un servicio público (y como tal abstraído del comercio de los hombres) el cual, puede ser prestado por sujetos privados, previa concesión o permiso otorgado por el Estado.
En conclusión, dado que con la ley impugnada no se está creando ningún tipo de monopolio estatal, sino sólo la ratificación de que el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad taxi, es un servicio público, no existe vicio alguno de procedimiento por el hecho de que esta ley haya sido aprobada en una Comisión con potestad legislativa plena o sin la mayoría que establece el párrafo final del artículo 46 Constitucional. En consecuencia, se desestima este alegato de inconstitucionalidad.
Los accionantes consideran que mediante la Ley impugnada se crea un monopolio público en el servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, impidiendo a los particulares dedicarse a tal actividad como lo regulaba el Código de Comercio, es decir, bajo un acuerdo de voluntades entre las partes, en el que rige la libre voluntad o conveniencia de cada quien. Por tal razón, afirman, no debió prohibirse, pues se trata de un aspecto propio de la esfera privada de los ciudadanos, en el que rige el principio de autonomía de la voluntad y en el cual el Estado no debe interferir. Agregan que, la existencia del monopolio en materia de transporte de personas se hace más evidente en la actualidad con la llegada de UBER, una plataforma digital que permite conectar a proveedores de servicio de transporte de personas con personas que necesitan ser transportadas.
La Procuraduría General de la República considera al respecto que, la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio. Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva. En el caso del transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi-, no cabe ninguna duda de que constituye un servicio público. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución n.° 2011-04778, de las 14:30 horas del 13 de abril del 2011, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley aquí impugnada.
Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes considera que, el transporte remunerado de personas al tenor del ordenamiento jurídico vigente es y debe ser una actividad del Estado, por encontrarse inmerso un interés público claro y específico. El Consejo de Transporte Público, consideran que, el legislador procuró, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar. Para esto, los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que por sus características y la existencia de un interés público, debe ser asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio.
Finalmente, las coadyuvancias activas admitidas ratifican los argumentos de los accionantes y las coadyuvancias pasivas admitidas indican que no se creó ningún nuevo monopolio a favor del Estado, pues ese monopolio ya existía desde el lejano 1965. Todas las argumentaciones se estrellan ante el hecho incontrovertible de que el artículo 1 de la Ley 3503, aprobado en 1965 y vigente a la fecha elevó todas las modalidades del transporte remunerado de personas por vías públicas a la categoría de servicio público. En consecuencia, la Ley 8955 no contiene ningún vicio de inconstitucionalidad, dado que lo único en que legisló ex novo fue en la regulación de la modalidad de servido público denominada "seetaxi", la cual, de manera inexplicable, operó a la libre, sin ninguna regulación del Estado desde 1965 hasta la promulgación de la Ley 8955.
Al respecto, en los mismos términos en que se ha venido desarrollando, el establecimiento de una actividad como “servicio público” no implica violación alguna a la libertad de comercio. Ciertamente, aún antes del dictado de la ley impugnada, ya el servicio de prestación de transporte remunerado de personas había sido calificado, de forma genérica, como un servicio público. Lo que el artículo 1° de la ley impugnada vino a reformar (en cuanto a los artículos 323 y 334 del Código de Comercio) fue para ratificarlo. De igual forma, este argumento ya fue examinado por esta Sala mediante la sentencia que resolvió la consulta facultativa de constitucionalidad no.11-004778, donde se indicó en cuanto a si el proyecto consultado violentaba los artículos 28, 45, 46 y 56 Constitucionales, lo siguiente:
“XII.- Tercer aspecto consultado: Violación a los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución, por la eliminación de la palabra "persona" del artículo 323 del Código de Comercio.Estiman los consultantes que la actividad de porteo de personas se desarrolla a partir de los artículo 323 y siguientes del Código de Comercio y que el proyecto de ley consultado propone eliminar la posibilidad de que en el futuro los particulares puedan incursionar en esa actividad, sustituyéndola por una figura de carácter público con un límite cuantitativo. Añaden que al ser una actividad privada, el legislador no tiene competencia para regularla y que está excediendo los límites de su competencia ya que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que la actividad privada del porteo lesiona la moral, el orden público, ni afecta a terceros en los términos del artículo 28 de la Constitución Política. Agregan que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, toda persona tiene derecho a escoger, sin restricciones, la actividad empresarial legalmente permitida que más convenga a sus intereses; esto es lo que han hecho los porteadores, escoger y ejercer una actividad legalmente permitida por muchos años.
Consideran que el Estado, pese al monopolio y control del transporte público mediante la concesión de placas de taxi, también dejó a la libre voluntad de los ciudadanos el uso de cualquier otra forma de contratación de transporte privado, con fundamento en los artículos 28 y 46 de la Constitución Política, que garantizan la libertad de acción y la libertad de empresa para desarrollar esa actividad mediante esquemas de unión voluntaria de los prestatarios de servicios amparados en la libertad de asociación (artículo 25 de la Constitución Política). Solicitan que la Sala reafirme que la actividad del porteo se desarrolla conforme a derecho y que la normativa que elimina del texto del artículo 323 del Código de Comercio la palabra “personas” y la figura del porteo de ellas viola, por omisión los artículos 25, 28, 46 y 56 de la Constitución Política.
(…)
Este Tribunal considera necesario referirse en primer lugar a la decisión de legislador de declarar servicio público todo el transporte remunerado de personas y luego si esta medida implica o no una limitación a la libertad de comercio.
(…)
Otra precisión necesaria, para el caso en estudio, es que el constituyente no enlistó en el texto de la Constitución todos los servicios de naturaleza pública. La Constitución Política deja al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.
XVI.El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución.
El Estado -en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.
XVII.Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política. (…).”
Así entonces, dado que el legislador ordinario puede optar por la solución que considere más oportuna para regular el servicio de transporte de personas, y que, con esta reforma, el legislador buscó abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas, al declararlo servicio público, hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar. Por lo tanto, no pueden estar de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estimó en la sentencia transcrita (número 11-004778), y lo hace de nuevo en esta, que la ley impugnada no lesiona los principios constitucionales de autonomía de la voluntad (art.28) ni la libertad de comercio (art.46) por cuanto, la declaratoria de un servicio como servicio público no es violatorio de la libertad de comercio y el legislador buscó abstraer de la esfera privada (y de sus normas y principios) la prestación del servicio de transporte de personas, al declararlo servicio público.
VIII.Sobre el tercer alegato: Violación al Tratado de Libre Comercio. REDACTA EL MAGISTRADO JINESTA LOBO. RESPECTO DE LAS PRESUNTAS INFRACCIONES AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA, CENTROAMERICA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. El punto medular a dilucidar sobre este particular es si el referido Tratado de Libre Comercio forma parte del parámetro de constitucionalidad con el que este Tribunal debe contrastar la validez de una norma o acto sujeto al Derecho Público que es impugnado por inconstitucional. Ese instrumento es lo que se denomina un acuerdo regional de comercio o de inversión, que, per se, está sujeto a los cambios dinámicos del mercado, la economía y libre comercio, por lo que, incluso, podría ser renegociado y modificado. Ciertamente, en el caso costarricense, a la luz del ordinal 7° de la Constitución Política, el referido acuerdo regional de comercio asumió la forma jurídica de un “Tratado”, por lo que, claramente, tiene rango infra constitucional pero supra legal.
En principio, los tratados o convenios internacionales que forman parte del parámetro de constitucionalidad son aquellos propios del Derecho Internacional Público referidos a los derechos humanos, así se desprende de los términos y doctrina que informa los artículos 48 de la Constitución Política, 38, párrafo 2°, y 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Incluso, tales instrumentos del Derecho Internacional Público de los derechos humanos, pueden tener, eventualmente, un rango constitucional o supra constitucional, por ejemplo, cuando le ofrecen a las personas un umbral de protección superior a los preceptos constitucionales (doctrina de la primacía de la cláusula más favorable o de los principios in dubio pro homine o pro libertate). Bajo esa inteligencia, se estima que este Tribunal Constitucional no tiene competencia para entrar a determinar si una norma legal violenta o no un acuerdo regional de comercio que asumió la forma jurídica de tratado.
Todos los extremos relativos a si una ley determinada infringe o no un acuerdo regional de comercio con rango supra legal, pero infra constitucional, le corresponde conocerlos y resolverlos al juez ordinario y no a los jueces constitucionales. Obviamente, este Tribunal sí tiene competencia para examinar la constitucionalidad de los referidos acuerdos regionales de comercio, tal y como la ha ejercido en el pasado.
IX.Conclusiones.-
X.RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ.- Los motivos que me impulsan a declarar sin lugar esta acción de inconstitucionalidad son distintos a los que se esgrimen en la sentencia. En primer término, estoy claro que, a diferencia de los que otros argumentan, la Ley que se impugna – la n.° 8955- nacionalizó a favor del Estado –excluyó del comercio de los hombres- una actividad privada –la prestación de un servicio-, que estaba regido por el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido- y sus dos componentes esenciales –los principios de la autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes contratantes-. La razón de esta postura es elemental y lógica, y es que cuando el Estado nacionalizó –reservó para el sector público esa actividad- el transporte de personas en la modalidad taxi, no incluyó dentro de ese acto legislativo el porteo de personas de conformidad con el numeral 323 del Código de Comercio.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8955, la actividad del porteo de personas era una actividad lícita regida por lo que dispone el numeral 28 de la Carta Fundamental. La prueba irrefutable de lo que vengo afirmando se sustenta en tres hechos incuestionables. Primero: la necesidad de promulgar la Ley n.° 8955 para nacionalizar la actividad del porteo de personas. Segundo: la abundante jurisprudencia de este Tribunal, en el sentido de que el porteo de personas estaba autorizado por el ordenamiento jurídico. Tercero: la abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República coincidente con la jurisprudencia judicial.
Partiendo de la premisa anterior –que el porteo de personas estaba permitido antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8955- una de las cuestiones de constitucionalidad que se plantea en este proceso constitucional resulta de la mayor relevancia, me refiero concretamente al hecho de si una limitación a la libertad de empresa –la nacionalización de una actividad privada donde el Estado asume su titularidad- requiere de Ley y, en caso afirmativo, es también necesario que su aprobación sea por una mayoría calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa de conformidad con lo que dispone el párrafo cuarto del numeral 46 constitucional.
No tengo la menor duda que para adoptar una medida en la cual una actividad económica privada sale del comercio de los hombres y el Estado asume su titularidad, de forma tal que solo este o quienes cuente con un título habilitante –permiso, concesión, etc.- pueden ejercerla, requiere de una Ley formal, en los términos que establecen los numerales 28 y 46 de la Constitución Política en relación con el artículo 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior significa, en buen castellano, que se necesita de un acto aprobatorio de la Asamblea Legislativa en ejercicio de la potestad de legislar, y que, a su vez, cuente con el beneplácito del Poder Ejecutivo –en nuestro medio este órgano fundamental del Estado es colegislador-, y donde quede claramente demostradas las razones de interés general que justifican la promulgación de la Ley, y se trate de una medida excepcional o extraordinaria. En esta dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda lo siguiente:
En la Opinión Consultiva 6/86 , en la que la República Oriental del Uruguay consulta sobre el alcance de la expresión “leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte concluye lo siguiente la pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones como " leyes ", " ley ", "disposiciones legislativas ", "disposiciones legales", "medidas legislativas ", " restricciones legales " o " leyes internas”. En cada ocasión en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente.
No obstante lo anterior, los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. E1 artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convención, que se agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.
Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a " razones de interés general " y no se aparten del " propósito para el cual han sido establecidas”. Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas.
El significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acepción del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte.
En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones diferentes.
El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.
La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos.
La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.
La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten " por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. E1 criterio según el cual las restricciones permitidas han de ser aplicadas " con el propósito para el cual han sido establecidas " se encontraba ya reconocido en el Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (1959), en el que se expresaba que tales restricciones " no podrán ser aplicadas con otro propósito o designio que aquél para el cual han sido previstas”.
El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien común " (art. 32.2 ), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es " la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " ( " Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ".
"Bien común " y " orden público " en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos " requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa " (Carta de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que " tienen como fundamento los atributos de la persona humana ", deben ser objeto de protección internacional ( Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr. 2).
La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyesa que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad. Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.
No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en el artículo 30 del propósito de todos los Estados americanos expresado en el Preámbulo de la Convención "de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre " (Convención Americana, Preámbulo, párr. 1 ). La democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte. Es un " principio " reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano. E1 régimen mismo de la Convención reconoce expresamente los derechos políticos ( art. 23 ), que son de aquellos que, en los términos del artículo 27, no se pueden suspender, lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en dicho sistema.
Las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.
Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.
La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana.
Por tanto, en respuesta a la pregunta del Gobierno del Uruguay sobre la interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención,que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.
En lo atinente al modelo de economía que adoptó nuestro Constituyente –una economía de mercado lo suficientemente abierta que admite distintas variables, sea una economía de mercado liberal, una economía social de mercado, una economía mixta e incluso un fuerte intervencionismo del Estado en la economía, siempre y cuando se respete el contenido esencial de las libertades económicas-, la posición que sigo impide que se sustituya este modelo económico por un modelo de corte centralista o socialista, pues de no ser así, se caería en la patología jurídica que, acertadamente, algunos estudiosos del Derecho Constitucional han denominado el fraude constitucional. Recapitulando: Para que se nacionalice una actividad económica privada es necesario que se haga mediante Ley formal, que existan razones de interés general que justifiquen su promulgación y se trate de una medida excepcional.
El otro aspecto a desentrañar en este proceso constitucional, es si la Ley ha de aprobarse por una mayoría calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Esta cuestión adquiere una relevancia capital, toda vez que la Ley que se impugna fue aprobada en una Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena, donde, evidentemente, no se obtuvo esa mayoría extraordinaria. Según el accionante y los coadyuvantes activos esta exigencia la impone el párrafo cuarto del artículo 46 constitucional.
Revisando los antecedentes de este numeral constitucional, encontramos que la Constitución Política de 1949 recoge la libertad de comercio en el numeral 46. En efecto, se indica, en lo que interesa, que son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Se declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Además, las empresas constituidas en monopolio de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Por último, para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades, se requiere la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Este texto resulta diferente al que se encontraba en el numeral 23 de la Constitución Política de 1871 1, en especial en cuanto a que en el actual se le impone el deber constitucional al Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, así como el someter a los monopolios de hecho a una legislación especial. El diputado Facio Brenes justificó estas innovaciones, señalando que pese a que en la Constitución de 1871 se prohibían los monopolios, en la práctica se dieron. Asimismo, señaló, que el Estado debía someter a esos monopolios a un régimen especial de reglamentación, en beneficio de los grupos productores o consumidores que resultaren víctimas de ellos y llegar, si fuere del caso, por causa de interés público, a su expropiación.
El diputado Esquivel, quien presentó junto con otros constituyentes una moción que reproducida el texto de la Constitución de 1871, se opuso a la moción de la Fracción Social Demócrata, porque en ella se admitía la posibilidad, por parte del Estado, de expropiar empresas particulares; práctica que consideraba sumamente peligrosa para los intereses económicos de la nación. Además, para él, tal concepto significaba una intervención directa del Estado en la esfera de los negocios privados. Por último, señaló, que ambas mociones están de acuerdo en prohibir los monopolios; pero que se discrepaba en la forma de actuar el Estado, ante esas situaciones. Al final del debate, fue aprobada la moción de los diputados Social Demócratas con algunas modificaciones, la que constituye el texto del artículo 46 de la Constitución Política, sin la reforma que se le introdujo por medio de la Ley n° 7697 de 29 de mayo de 1996.
En apariencia las actas de la Asamblea Nacional Constituyente no aportan mayores elementos de juicio sobre el cuarto párrafo del numeral 46 constitucional. Ahora bien, una lectura lógica y continúa de ese artículo a partir de su segundo párrafo, me hace concluir que cuando se habla de monopolios se está haciendo referencia a un concepto estrictamente económico, concretamente: a una situación del mercado en la que la oferta de un producto o servicio se reduce a un solo vendedor.
Es importante aclarar que cuando mediante Ley se hace una reserva a favor del sector público –nacionalización – de un bien o de un servicio ello puede obedecer a distintas motivaciones. Una primera justificación, puede ser que estemos en presencia de un servicio estratégico o esencial para el Estado o la Nación, tal y como ocurre con los bienes y servicios que se encuentran en el numeral 121, inciso 14; lo que la doctrina ha denominado el demanio constitucional. Un segundo motivo, sería que la prestación del servicio o la explotación de bien se realicen en condiciones de ineficiencia e ineficacia por parte del sector privado, lo que hace necesario la intervención del Estado –principio de subsidiariedad-. Un tercer supuesto, sería el hecho de que, dadas las altas inversiones, el riesgo, la rentabilidad del proyecto, etc., el sector privado decide no intervenir, lo que justifica que el Estado actúe en este caso. Otro supuesto, sería cuando una determinada actividad económica es objeto de monopolio, en cuyo caso el Estado tendría un motivo razonable para reservar esa actividad a su favor. Finalmente, también justificaría la intervención del Estado, cuando se está en presencia de un servicio público.
Hay que tener presente que cuando se hace una reserva a favor del sector público y a un sujeto privado se le afecta en su propiedad o en la actividad económica que viene desarrollando por medio de su empresa –en sus distintas modalidades-, el Estado está en la obligación de indemnizarlo mediante un precio justo. Además, se debe subrayar que el hecho de que un servicio sea esencial para la colectividad, no necesariamente significa que dicho servicio debe de ser nacionalizado, pues es claro que en un Estado social y democrático de derecho, que ha optado por una economía de mercado, determinadas actividades esenciales pueden ser satisfechas por la iniciativa privada.
No cabe duda que la discusión de esta controversia jurídica está relacionada con el tema del servicio público. Es bien sabido, que un servicio público se caracteriza por ser una actividad prestacional no consustancial al Estado –no es una función pública que conlleva el ejercicio de autoridad por parte de la Administración-, pero es indispensable para la vida social, por lo que el Estado debe garantizar que se desarrolle de forma universal, continua, eficiente, adaptable y sin discriminación, con el fin de satisfacer el interés o la necesidad colectiva. Por regla de principio, la titularidad del servicio corresponde al Estado, lo que está justificado por el interés que representa la actividad para la colectividad, por lo que los particulares requieren de un título habilitante especial de la Administración para gestionar el servicio –prestación indirecta de un servicio público-. Dado el interés que representa la prestación del servicio público para la colectividad, aun y cuando se trate de una gestión indirecta de un servicio público, la Administración conserva importantes potestades respecto al servicio, amén de que puede fijar las condiciones bajos las cuales el particular debe gestionar la actividad.
Asimismo, la gestión del servicio público puede tener distintas modalidades. Además de la gestión indirecta del servicio público a que se ha hecho referencia, también está la gestión directa, cuando es la Administración Pública quien lo presta. Por otra parte, tenemos el caso de los servicios públicos objetivos, virtuales o impropios, que, en términos generales, son aquellos casos de actividades de interés general –verbigracia la educación, la salud, la intermediación financiera, etc.-, en los cuales no se requiere de un título habilitante de la Administración Pública, sino únicamente una autorización. Tampoco puede desconocerse aquellos casos de actividades esenciales para la colectividad que son prestadas directamente por el sector privado, en ejercicio del principio de libertad y la libertad de empresa, tal y como se explicó supra, pues no toda actividad esencial para la colectividad ha de reservarse necesariamente al sector público.
Finalmente, están las actividades de gestión económica –en este caso sí sería necesario la mayoría calificada-, que se diferencia del servicio público, pues esta presupone una actividad de hacer, mientras que las primeras hacen referencia al acarreo de bienes para el mercado o cuando se trata de empresas industriales o comerciales comunes, cuando por su régimen de conjunto y los requerimiento de su giro, pueden estimarse como tales –véase el artículo 3, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública-.
Adoptando como marco de referencia lo anterior, concluyo que el Constituyente al utilizar el término monopolio no se estaba refiriendo a la “publicatio” –la titularidad que asume el Estado de una actividad a causa de interés general que representa para la sociedad, lo que conlleva una actuación pública que justifica que él se apropie de esta-, sino a un caso específico de una actividad económica: explotación de un bien o la prestación de un servicio económico no esencial por un único vendedor. Desde mi perspectiva, ni el caso de la prestación directa del servicio público –donde el Estado o un agente público, de forma exclusiva, presta el servicio público- justificaría la exigencia de la mayoría calificada, toda vez que la reserva de servicios esenciales para la colectividad mediante Ley, no fue contemplado por el Constituyente a la hora de establecer las limitaciones a la libertad de empresa.
Mucho menos en los casos de la gestión indirecta del servicio público –como ocurre con el transporte público modalidad taxi-, donde se presta el servicio en un régimen de competencia entre todos aquellos que cuentan con un título habilitante –concesión o permiso-. Nótese que en el caso que nos ocupa, se está en el último supuesto, toda vez que la Ley que se impugna opta por la modalidad indirecta de la prestación del servicio, al establecer que se requerirá de un permiso para la explotación del servicio de transporte remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual, dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta.
El artículo 73, inciso d, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que se puede incurrir en un vicio de inconstitucionalidad cuando una Ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional. Estamos, pues, en el caso de lo que la doctrina ha denominado como una inconstitucionalidad indirecta, pues la Ley o la disposición general al quebrantar el Tratado internacional, por efecto reflejo, se violenta el numeral 7 constitucional.
Esta norma, revisando los antecedentes legislativos –Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, expediente legislativo n.° 10.273, no suscitó mayor polémica. La única observación fue la que hizo la Corte Suprema de Justicia la que, en lo que interesa y refiriéndose a lo expresado sobre el artículo 2 del proyecto de ley, manifestó lo siguiente:
El artículo 2° también se ocupa de los instrumentos internacionales, ello al señalar las materias sometidas a la Jurisdicción Constitucional. En el inciso b) se incluye el control que debe hacerse “para la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario”. Se habla allí en forma amplia del “ordenamiento interno”, sin que se restrinja ese control al choque de normas de la Carta Política y normas de un tratado. De suerte, que, al discutirse alguna posible colisión entre normas comunes de derecho interno y normas de un tratado internacional, siempre corresponderá a la Sala resolver el punto, y de ese modo se suprime la potestad de los jueces ordinarios para determinar el derecho vigente, de la cual han podido hacer uso, mientras no exista norma constitucional que lo impida. Ahora, conforme al proyecto de la Asamblea, si una ley común fuere modificada implícitamente por un tratado, de acuerdo con el principio de que las normas posteriores modifican a las anteriores en todo lo que se les oponga, máxime si uno de los instrumentos es de superior jerarquía, en tal supuesto el problema tendría que plantearse ante de la Sala Constitucional, de conformidad con el citado inciso b) del artículo 2°.
(Folio 1586). No se ve la necesidad de acudir a la Sala Constitucional en todos esos casos, puesto que los jueces bien pueden decidir cuál es la norma vigente, actuando en la órbita de sus atribuciones. La Corte se limita a señalarlo así, aunque no deja de comprender que algunas veces puedan suscitarse problemas u obstáculos para la aplicación de un tratado, concretamente por requerir de la legislación complementaria. Eso puede suceder con más frecuencia acerca de tratados posteriores a la ley; pero también existe la posibilidad de que ello ocurra respecto de tratados anteriores, cuando el legislador, en vez de ajustarse al tratado, dicta normas que lo contradicen o no dicta las que debiera. En resumen, como se trata de problemas complejos, en que puede estar involucrada la potestad legislativa del Estado, ello sí podría justificar que la decisión se radique en el ámbito de la Sala Constitucional.
Por lo demás, si no se presentaren esas situaciones de carácter complejo, la Sala podría denegar la acción de inconstitucionalidad cuando la pugna fuere sólo entre un tratado y leyes anteriores y el problema estuviere circunscrito a determinar el derecho vigente, sin que ello dependa de la aplicación de las normas constitucionales.” (Folio 1587).
Desde mi perspectiva, el tema de la inconstitucionalidad indirecta es asunto de suyo complejo, no tanto por la dificultad del abordaje de la cuestión, sino porque hay que realizar una labor de integración y armonización entre el Derecho Internacional Público y el Derecho interno, en especial el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.
Por mucho tiempo fue tesis de principio en el Derecho Internacional Público que las únicas personas jurídicas reconocidas eran los Estados. Es decir, se reconocía a los Estados una personalidad jurídica internacional, capacidad jurídica y capacidad de actuar y, por consiguiente, ser sujetos que podían contraer derechos y obligaciones internacionales. Eran, pues, los Estados a quienes se les reconocía capacidad para asumir derechos y deberes internacionales dentro del sistema jurídico internacional. Con el correr del tiempo, también se les reconoció la personalidad jurídica internacional a los organismos internacionales, a los sujetos de Derecho Internacional atípicos –la Santa Sede, Soberana Orden de Malta y el Comité Internacional de la Cruz Roja-, a las comunidades beligerantes, etc. y, más recientemente, en lo referente a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, se ha reconocido a los individuos su condición de sujetos de Derecho Internacional y, por ende, legitimación activa para reclamar y pedir reparación por el incumplimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que al ser las víctimas de los actos y omisiones del Estado pueden exigirle responsabilidad a este por la vulneración de sus derechos humanos.
Así las cosas, el individuo, en lo referente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tiene legitimación activa ante los Tribunales Nacionales e Internacionales para exigir responsabilidad por la violación de sus derechos, y legitimación pasiva, para responder directamente cuando sus actuaciones han quebrantando los derechos humanos de las personas, extremo este último que se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Tratado Internacional de la Corte Penal Internacional y su puesta en funcionamiento.
Como es bien sabido, además del caso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la doctrina ha discutido, en otros ámbitos, si los individuos pueden ser o no sujetos de derechos y obligaciones de conformidad con el Derecho Internacional Público. En el caso del Derecho Internacional Económico, se han dictado tratados que le reconocen ciertos derechos a los individuos, verbigracia: el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados –CIADI-, que le permite a los individuos recurrir a procesos arbitrales en contra de los Estados. El Tratado de Libre Comercio de América Norte –NAFTA- que atribuye a los particulares el derecho de acceso a los comités binacionales para la solución de controversias. Lo anterior significa, que para determinar si los individuos tienen legitimación activa para invocar el incumplimiento de un convenio internacional en aquellos que no son relativos a los derechos humanos, donde la cuestión está clara, hay que analizar su contenido. De lo que llevamos dicho se extraen importantes reglas, entre ellas: si el Tratado no les reconoce la legitimación activa, serán los Estados partes quienes reclamen su incumplimiento. Si le reconoce legitimación activa al individuo para reclamar su incumplimiento, esta legitimación debe necesariamente circunscribirse a lo que establece el Tratado.
En el caso que nos ocupa, el Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con Centro América estableció dos supuestos de resolución de controversias. El capítulo diez, relativo a inversión, el que dispone en su sección B la solución de controversias Inversionista-Estado, en él se establece que, en caso de una controversia, el demandante y el demandado deben intentar resolver la disputa mediante consultas y negociación. En el supuesto de que las partes no lleguen a un acuerdo mediante el mecanismo de consultas o negociaciones, y siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que dan origen a la demanda, el demandante (o el accionante en nombre de una persona jurídica propiedad suya o que controla directa o indirectamente) que haya incurrido en pérdidas o daños por razón de la violación alegada, puede someter su demanda a arbitraje, ya sea al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (en caso de que la parte contendiente y la demandante sean parte de él); o las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI (en caso de que únicamente una de las dos partes sean parte del Convenio del CIADI); o a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Internacional Mercantil (CNUDMI).
Por otra parte, el capítulo veinte establece el mecanismo general de solución y controversias. Este se divide en dos secciones; la primera, trata de la solución de controversias y Estados, mientras que la segunda, se refiere a la cuestión de los procedimientos internos y solución de controversias comerciales y privadas. En la primera de las secciones, se establece la posibilidad de recurrir a distintos procedimientos, tales como: arbitrajes, negociaciones directas entre las partes, o con la mediación de la Comisión de Libre Comercio. En la segunda de las secciones, se dispone que cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este Tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una parte y cualquier otra parte considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguna de las partes, esa parte lo notificará a las otras. La Comisión debe procurar, a la brevedad posible, dar una respuesta adecuada. La parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, debe presentar a las partes cualquier interpretación acordada por la Comisión, de conformidad con los procedimientos de ese foro. Cuando la Comisión no logre llegar a un acuerdo, cualquiera de las partes puede someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo.
Así las cosas, si en el Tratado hay unos procedimientos a través de los cuales las partes y los inversionistas deben encauzar sus reclamos cuando hay una controversia jurídica sobre la interpretación y aplicación del Convenio a propósito del dictado de un acto del Estado, sea este legislativo o ejecutivo, lo primero que debe observarse son esos procedimientos para resolverla. Esta postura tiene una serie de consecuencias positivas desde la óptica jurídica y es acorde a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. En primer lugar, se observa lo que dispone el propio Tratado, lo que concretiza los principios de Pacta sunt servanda, bona fides y el principio de interpretación y aplicación de los tratados del effect utile; de lo contrario se estaría vulnerando el Tratado, hecho que este Tribunal no puede permitir ni propiciar. Se caería en la paradoja que en aras de resguardar el Tratado, este Tribunal lo vulneraría al ejercer la competencia en un caso donde se invoque una inconstitucionalidad indirecta.
En segundo término, le permite a las partes y a los inversionistas expresar en igualdad de condiciones –principio de igualdad de armas- sus distintas tesis acerca de la correcta interpretación y aplicación del Tratado. En el caso del Gobierno de Costa Rica, hay que tener presente lo que expresa el ministro de Comercio Exterior en su escrito presentado al expediente judicial en atención al auto de las quince horas y siete minutos del diez de enero del dos mil diecisiete dictado por el magistrado instructor a solicitud del suscrito, cuando afirma lo siguiente que: “(…) los incisos a), b) y d) del artículo 2 de la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996; corresponde a este Ministerio definir y dirigir las negociaciones comerciales y de inversión de Costa Rica y, además, representar al país ante los foros comerciales internacionales en el que se discutan temas de comercio e inversión. De forma que, en caso de que existan posibles desavenencias o disconformidades entre las Partes en relación con el cumplimiento, aplicación o interpretación de alguna disposición de los tratados internacionales de libre comercio, acuerdos e instrumentos de comercio exterior vigentes; COMEX es el llamado a representar al país ante los foros y órganos bilaterales, plurilaterales y multilaterales respectivos en los que se discutan tales asuntos, valga mencionar que dicha competencia comprende per se la conducción y coordinación de la estrategia de defensa del Estado bajo los distintos mecanismos de solución de controversias instituidos en los tratados, acuerdos e instrumentos internacionales en materia de comercio e inversión Así que, en lo que atañe a la supuesta violación achacada a la Ley N° 8955 del 16 de junio de 2011 en relación alguna de las disposiciones del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios” del Tratado de Libre Comercio República Dominicana- Centroamérica- Estados Unidos, Ley de Aprobación N° 8622 del 21 de noviembre de 2007, o de sus Anexos, estima este Ministerio que no resulta oportuno ni conveniente manifestarse sobre lo expresado por los accionantes ante la jurisdicción constitucional.
En ese sentido, este Ministerio debe abstenerse de emitir criterio u opinión sobre la constitucionalidad o no de las normas impugnadas y su conformidad o no al amparo del Tratado de Libre Comercio República Dominicana- Centroamérica- Estados Unidos, pues de no proceder así, se develaría y adelantaría públicamente a los otros Estados Parte la posición y estrategia de defensa del país ante la posibilidad de que –bajo las reglas del Tratado en cuestión- alguna Parte se sintiera afectada con motivo de la resolución de este asunto y llegara a activar el mecanismo de solución de controversias”. Nótese que el ministro de Comercio Exterior, entre otras cosas, se abstiene de forma juiciosa y razonable de emitir un criterio, ya que ello implicaría revelar su estrategia de defensa del Estado Costa Rica ante una eventual controversia jurídica que se presente entre el Estado de Costa Rica y un inversionista u otro Estado parte, lo que significa, ni más ni menos, que el Estado costarricense no ha ejercido el derecho de defensa a su favor en este caso.
Por otra parte, si bien el ministro de Comercio Exterior no lo dice de forma expresa, de su nota se infiere, sin lugar a duda, que el cauce normal para resolver esta controversia jurídica es la que prevé el Tratado, y no en esta sede. Por último, si bien con el magistrado Rueda Leal, de forma reiterada, he sostenido que para acudir al CIADI es necesario agotar los procedimientos internos, lo cierto del caso es que la parte recurrente no acredita en el expediente judicial que haya seguido a las normas que prevé el Tratado para la resolución de controversias, ni que haya agotado la vía interna. Por último, no resulta lógico ni justo que este Tribunal emita un juicio de constitucionalidad, en el sentido de si la Ley viola o no el Tratado sin tener acceso a las distintas posiciones de las partes, de los inversionistas, los órganos técnicos, órganos bilaterales, plurilaterales, multilaterales, etc., argumentos, contraargumentos, etc. que se deben exponer en las instancias que prevé el Tratado para la resolución de controversias.
Así las cosas, concluyo que, una vez observada las disposiciones del Tratado sobre la solución de controversias y, por ende, agotados los procedimientos respectivos, es que este Tribunal eventualmente tendría competencia para examinar el agravio de constitucionalidad que se plantea, en el sentido de si la Ley impugnada vulnera el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América y Centro América. Ergo, rechazo de plano este agravio y, por consiguiente, me abstengo de emitir cualquier juicio al respecto.
XI.El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara la inconstitucionalidad de las reformas hechas por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 a los artículos 323 y 334 inciso b) del Código de Comercio; y de las adiciones y reformas a los artículos 1 inciso l), 2, 29 y 62 inciso e) de la Ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personasen Vehículos en la Modalidad de Taxi de 22 de diciembre de 1999. Previo a analizar el fondo de lo cuestionado, es importante explicar en qué consistieron los cambios realizados por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011, lo que nos permitirá tener una visión más clara acerca de sus alcances. Al respecto, la normativa impugnada varió las siguientes normas: 1.- Reforma a los numerales 323 y 334 inciso b), del Código de Comercio (ley N. º 3284 de 30 de abril de 1964). En cuanto al ordinal 323: - La versión previa a la reforma indicaba: · Artículo 323.
“Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.” (El destacado no es original). - La versión reformada señala: · Artículo 323. “Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas.
Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales. El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores.”(El destacado no es original). De lo anterior, se deriva que se eliminó de manera total la figura que habilitaba el transporte remunerado de personas que venía siendo regulado por el Código de Comercio. Con respecto al numeral 334 inciso b): - La versión previa a la reforma consignaba: · Artículo 334. El remitente tiene derecho: (…) b) A que se le permita que viajen por su cuenta sus propios empleados para cuidar en el trayecto a los animales vivos, o a cualquier otro objeto que requiera atención; y (…) - La versión modificada dispone: · Artículo 334. El remitente tiene derecho: (…) b) A que se le permita que viajen los empleados de su empresa con todos los seguros de ley al día y debidamente identificados, para cuidar en el trayecto a los animales vivos o a cualquier otro objeto que requiera atención.; y (…) De la reforma antedicha se colige la creación de una regulación para el transporte accesorio de personas con respecto al transporte de animales vivos o cualquier otro objeto que requiera atención, en las condiciones señaladas en ese numeral. 2.- Reforma a los ordinales 2 y 29 de la ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999.
Con respecto al numeral 2: - La versión previa a la reforma contemplaba: · “ARTÍCULO 2. Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera como un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento. - La versión modificada estatuye: · “Artículo 2.-Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización. Será necesaria concesión: Para explorar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad taxi, en las bases de operación debidamente autorizadas, de conformidad con lo establecido en los incisos b) y c) del artículo 1 de esta ley. Esta modalidad también incluye la prestación del servicio al domicilio o lugar donde se encuentre la persona usuaria, en respuesta a la solicitud expresa de este al prestador del servicio regular de taxi, por alguno de los medios con que este cuenta para tales efectos.
Se requerirá permiso: Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual y dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta, de conformidad con el párrafo anterior. Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en la modalidad servicio especial estable de taxi serán expedidos por el Consejo de Transporte Público, previa presentación de la copia certificada del contrato o los contratos suscritos con las personas, las instituciones o las empresas que hacen uso de su servicio. A cada persona física solo se le otorgará un permiso; estas personas podrán agruparse en una persona jurídica, adquiriendo responsabilidad solidaria. El vehículo amparado al permiso deberá ser propio o arrendado mediante leasing financiero.
De incumplirse las condiciones en que originariamente se otorgó el permiso, este se podrá revocar por disposición justificada del Consejo de Transporte Público. Sin perjuicio de otras sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, se cancelará el permiso, previo debido proceso y derecho a la defensa, por las siguientes causas: a) Cuando se incumplan las obligaciones, los deberes y las prohibiciones fijados en la presente ley, su reglamento, las leyes y los reglamentos conexos. b) Cuando se compruebe la falsedad e inexactitud en la documentación presentada ante el Consejo de Transporte Público. c) En caso de traspaso o cesión del permiso a favor de un tercero, sin autorización previa del Consejo. d) Por prestación ilegal del servicio fuera del área que autorizó el permiso, salvo en los casos en que el origen del servicio sea el área autorizada y el destino fuera de ella. e) Cuando por acto o resolución firme se cancele o revoque la patente autorizada del área geográfica correspondiente a la persona permisionaria, en vía administrativa o judicial.
Asimismo, será razón para cancelar el permiso cuando la persona permisionaria renuncie a la patente otorgada. f)Cuando el vehículo con que se preste el servicio especial estable de taxi tenga las características propias de los vehículos modalidad taxi que se autorizan en razón de una concesión, violando lo establecido al respecto en el artículo 29 de la presente ley. g) Cuando la persona permisionaria no cuente con las pólizas al día, tal y como lo establece el artículo 29 de la presente ley. h) Se cancelará el permiso al vehículo autorizado para la prestación del servicio especial estable de taxi, cuando el vehículo autorizado circule por las vías públicas en demanda de pasajeros. Los permisos no conceden derechos subjetivos al titular y se prolongarán por un plazo hasta de tres años, si se ajustan a los requisitos que se establezcan al efecto. El Consejo de Transporte Público deberá publicar, una vez al año, en el diario oficial La Gaceta y en un diario de circulación nacional, las listas de las personas físicas o jurídicas que se encuentren debidamente acreditadas para la prestación del servicio especial estable de taxi.”(El destacado no es original).
De lo citado se observa que mediante la reforma se incorporó la declaratoria expresa de servicio público y titularidad del Estado de todo transporte remunerado de personas en vehículo automotor con independencia del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización. En adición, se dispuso la regulación del Servicio Especial Estable de Taxi. En cuanto al numeral 29: - La versión previa a la reforma regulaba: · ARTÍCULO 29. Concesión administrativa previa Para la prestación del servicio de taxi, se requiere obtener de previo una concesión administrativa otorgada por el Consejo, sujeta a las siguientes condiciones: a) Las concesiones administrativas de servicio remunerado de personas en la modalidad de taxi, estarán subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda aprobados por el Consejo. b) Las concesiones se otorgarán por base de operación, según los criterios técnicos correspondientes, por un plazo improrrogable de diez años.
El Consejo podrá autorizar la existencia de bases de operación especiales con fines turísticos, dependiendo de las características de la zona o área geográfica, las cuales se determinarán mediante un reglamento especial, de acuerdo con los principios fundamentales de esta ley. c) Se otorgará una sola concesión administrativa por particular, la cual amparará la explotación del servicio público con un vehículo. d) Ninguna persona adjudicataria de una concesión podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos de concesión adjudicados a otra que, a su vez, sea adjudicataria de otra concesión de servicio público remunerado de personas, en otras modalidades de transporte terrestre. e) Las concesiones se otorgarán por medio del procedimiento especial abreviado dispuesto en las presentes normas. Ningún gestor interesado de puertos y aeropuertos podrá ser concesionario de los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de taxi; tampoco se le permitirá brindar este servicio en ninguna modalidad.” - La versión reformada plantea: · Artículo 29.-Concesión administrativa previa o permiso para servicios especiales estables de taxi. 1.-Para la prestación del servicio de taxi se requiere obtener de previo una concesión administrativa otorgada por el Consejo, sujeta a las siguientes condiciones: a) Las concesiones administrativas de servicio remunerado de personas en la modalidad de taxi estarán subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda aprobados por el Consejo. b) Las concesiones se otorgarán por base de operación, según los criterios técnicos correspondientes, por plazos prorrogables de diez años a solicitud de la persona concesionaria, previo cumplimiento de la licencia C-1 al día.
El Consejo podrá autorizar la existencia de bases de operación especiales con fines turísticos, dependiendo de las características de la zona o del área geográfica, las cuales se determinarán mediante un reglamento especial, de acuerdo con los principios fundamentales de esta ley. c) Se otorgará una sola concesión administrativa por particular, la cual amparará la explotación del servicio público con un vehículo. d)Ninguna persona adjudicataria de una concesión podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos de concesión adjudicados a otra que, a su vez, sea adjudicataria de otra concesión de servicio público remunerado de personas, en otras modalidades de transporte terrestre. e) Las concesiones se otorgarán por medio del procedimiento especial abreviado dispuesto en las presentes normas. Ningún gestor interesado de puertos y aeropuertos podrá ser concesionario de los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de taxi; tampoco se le permitirá brindar este servicio en ninguna modalidad. 2.-Para la prestación del servicio especial estable de taxi, a que se refiere el artículo 2 de esta ley, se requiere obtener un permiso otorgado por el Consejo de Transporte Público, sujeto a las siguientes condiciones: a) Las personas permisionarias especiales estables de taxi de este servicio estarán limitadas a prestar el servicio dentro de un área geográfica que se determinará en razón de la patente autorizada. b)Ninguna persona permisionaria podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos del permiso otorgado a otro que a su vez sea titular de otro permiso de servicio público remunerado de personas. c)Los vehículos con los cuales se desarrolle la prestación de servicio público modalidad especial estable de taxi, no podrán tener las características propias de los vehículos modalidad taxi que se autorizan en razón de una concesión para prestar el servicio en una determinada base de operación autorizada por el Consejo de Transporte Público, tales como el color rojo, el uso de rótulos luminosos o no luminosos, calcomanías, el uso del taxímetro y otros similares, tal como lo defina el reglamento de rigor, así como cualquier otro distintivo que pueda inducir a error a las personas usuarias del servicio de taxi.
Además, deberán cumplir los requisitos de circulación que establece la Ley N. º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas. Estos automotores no podrán tener una antigüedad superior a los diez años, contados desde su año de fabricación. d) Los vehículos autorizados para el servicio especial estable de taxi no podrán estacionarse o realizar abordaje o desabordaje de personas en las paradas dedicadas a las demás modalidades de transporte público. Las bases de operación del servicio especial estable de taxi deberán estar ubicadas a una distancia de ciento cincuenta metros, como mínimo, de las terminales oficiales de autobuses y taxis. e) Las personas permisionarias de servicio especial estable de taxi no podrán estacionarse en ningún lugar de la vía pública para ofrecer sus servicios al público en general. Tampoco, podrán circular en demanda de pasajeros por las vías públicas. f) Cuando los automotores deban detenerse frente a edificaciones públicas, parques, centros educativos, centros comerciales, muelles, puertos, aeropuertos, iglesias, hospitales o lugares similares, será por el tiempo estrictamente necesario para permitir el abordaje y desabordaje de sus propias personas usuarias. g)Quien presente una solicitud para explotar un servicio especial estable de taxi deberá presentar certificación de que se encuentra debidamente inscrito y al día con sus obligaciones en la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS); estar inscrito como contribuyente en el Ministerio de Hacienda; estar al día en el pago del impuesto de la renta; contar con una póliza de seguros que cubra íntegramente su responsabilidad civil por lesión o muerte de terceros y daños a la propiedad de terceros, y mantenerla vigente durante todo el período que dure el permiso y la patente municipal correspondiente, de acuerdo con la legislación vigente y los demás requisitos que procedan reglamentariamente. h) En razón de los principios de proporcionabilidad, razonabilidad y necesidad, el porcentaje autorizado de servicios especiales estables de taxi no podrá superar el tres por ciento (3%) de las concesiones autorizadas por base de operación. i)El Estado está en la obligación de garantizarles el equilibrio económico y financiero del contrato a las personas concesionarias, evitando una competencia que pueda ser ruinosa, producto de una concurrencia de operadores en una zona determinada que pueda ser superior a la necesidad de esa demanda residual de la zona operacional donde se autorice la prestación del servicio, dado que cada zona presenta características diferentes entre una y otra, autorizando el número de permisos que considere necesarios. j) Una vez otorgado el permiso, las personas permisionarias deberán portar el original o la copia certificada del contrato suscrito con las personas a las que se les brinda el servicio.
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones anteriores será sancionado de conformidad con lo establecido en la Ley N. º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas, sin perjuicio de que el Consejo de Transporte Público pueda cancelar el permiso.” (El destacado no es original). De la reforma transcrita, se observa la regulación en la Ley Nº 7969 de los requisitos para la obtención de permisos para la prestación del servicio especial estable de taxi, así como las condiciones de cancelación. 3.- Adición del inciso l) al artículo 1 y reforma del inciso e) al artículo 62, ambos de la ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Con respecto al inciso l) del artículo 1. - El inciso adicionado estatuye lo siguiente: · "Artículo 1.- Definiciones [.] l) Servicio especial estable de taxi: servicio público de transporte remunerado de personas dirigido a un grupo cerrado de personas usuarias y que satisface una demanda limitada, residual, exclusiva y estable.
Los permisos para el transporte remunerado de personas mediante microbuses, busetas y autobuses, se regirán por lo dispuesto en la Ley N. º 3503, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, de 10 de mayo de 1965, y sus reformas, o cualquier otra que la sustituya en el futuro." En ese sentido, mediante dicha adición se definió el denominado “servicio especial estable de taxi” y se delimitó la regulación de otras modalidades de transporte remunerado de personas. En cuanto al inciso e) del ordinal 62. - La versión previa a la reforma disponía: · “ARTÍCULO 62.- Reformas de la Ley No. 7331 Modificase la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres, No. 7331, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones: (…) e) Adición de un inciso d) al artículo 144, cuyo texto dirá: "Artículo 144.- [...] d) Prestar el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, violando el numeral 1 del inciso a), o el numeral 1) del inciso b), ambos del artículo 97 y el artículo 112 de esta ley." - La versión modificada establece: · “ARTÍCULO 62.- Reformas de la Ley No. 7331 Modificase la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres, No. 7331, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones: (…) e) Adiciónase un inciso d) al artículo 145, cuyo texto dirá: Artículo 145.- [...] d)Prestar el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, violando el numeral 1 del inciso a), o el numeral 1) del inciso b), ambos del artículo 98 y el artículo 113 de esta ley.
Para aplicar la sanción regulada por este numeral y el juzgamiento, las autoridades judiciales impondrán plenamente el régimen de pruebas por presunciones e indicios claros y concordantes, que definen tanto las legislaciones procesales civiles como penales, así como las reglas de la lógica, la conveniencia, la oportunidad, la razonabilidad y la sana crítica. Se tomarán como presunciones e indicios la habitualidad en la prestación del servicio no autorizado o los signos externos e internos colocados en los vehículos para llamar la atención de la persona usuaria, a fin de inducirla a usar el vehículo que utiliza un taxi autorizado.”(El destacado no es original). Así, con los cambios efectuados se vinieron a regular las infracciones a personas que presten el servicio de transporte público en cualquier modalidad sin las autorizaciones correspondientes. Se concluye de tales modificaciones, que la reforma impugnada no solo eliminó la figura del “porteo de personas” en el Código de Comercio, sino que al mismo tiempo introduce y regula el llamado “servicio especial estable de taxi”.
En adición, sin la menor duda vino a estatuir que el transporte remunerado de personas en cualquier otro tipo de vehículo automotor y bajo cualquier modalidad, es un servicio público del cual el único titular es el Estado. Tomando en consideración lo expuesto, procedo a examinar los argumentos de la acción de inconstitucionalidad. I. Sobre el primer alegato: Violación al procedimiento legislativo por haberse aprobado la ley impugnada en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.- Visto los nuevos argumentos planteados en el sub examine, concluyo que efectivamente se ha venido a constituir un monopolio a favor del Estado por las siguientes razones. La reforma vía ley N° 8955 de 16 de junio de 2011 dispone que todo transporte de personas en un vehículo automotor debe ser considerado como un servicio público, cuya titularidad corresponde al Estado. Ahora, no se puede obviar que desde la década de 1960 existieron leyes que declararon el transporte de personas como servicio público (aspecto que se desarrollará más adelante).
Sin embargo, destaco que junto con el transporte remunerado de personas, catalogado como servicio público, también el transporte de personas de naturaleza privada-comercial (que permitía a los porteadores transportar personas a cambio de un precio) coexistió con la entrada en vigencia del Código de Comercio el 27 de mayo de 1964 hasta la reforma por la ley 8955, que comenzó a regir el 7 de julio de 2011. De esta forma, la regulación comercial conocida como el “ porteo de personas” estuvo vigente durante todo el lapso referido, existiendo como un negocio jurídico plenamente válido y, desde el punto de vista fáctico, como una realidad innegable que posibilitaba el transporte remunerado de personas en el mercado privado y libre (tanto así que tal verdad jurídica y fáctica, para variarla, tuvo que ser derogada de manera expresa por una ley). Sobre el “porteo de personas ”, este Tribunal dispuso en la sentencia Nº 2004-3580 de las 14:43 horas de 14 de abril de 2004: “V.- Sobre los porteadores en el Código de Comercio y el transporte como servicio público.
(…) El porteador o transportista es un auxiliar mercantil. El contrato de transporte regulado en la legislación mercantil tiene como finalidad regular el traslado de personas, mercaderías y otros bienes. Es un contrato comercial importante para la economía de un país, pues sirve de enlace entre el productor o el comercializador de bienes y servicios con el consumidor final. Nació como necesidad de los mercantes de trasladarse de un lugar a otro, con o sin sus bienes de comercio, de modo que en principio sirvió como un instrumento de transporte del mercader en su actividad. Si bien, la doctrina no utiliza los medios de transporte para hacer una clasificación del porteador, puede decirse que existe la forma terrestre (como sería en una carreta, o vehículo de carga o ferrocarril), acuática (panga, falúa o crucero trasatlántico) y aérea (planeador, avioneta o avión a propulsión), admitiéndose incluso que se lleve a cabo mediante la fuerza del hombre, la de un animal de carga, o de un vehículo motorizado.
Pero dada su amplia diversidad e importancia económica para el país, existen áreas reguladas por el Estado, en atención a la protección del interés general, declarando algunas formas como servicio público. Por ello resulta ser una figura contractual muy restringida, y resulta necesario identificar el origen del contrato de transporte para determinar si se trata de un acuerdo comercial o si se dirige a satisfacer una actividad que el Estado declaró servicio público. (…) Pero el hecho jurídico relevante en discusión es el traslado de personas a cambio de un precio, con sus pertenencias o no, como una actividad irrestricta, cuando desde la promulgación de la Ley No. 3503 y luego la de la Ley No. 7593, se ha declarado como servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, y consecuentemente ello convirtió al contrato de porte en una actividad limitada y residual. VI.- Sobre la Competencia Desleal.
(…) Evidentemente, el contrato de transporte tiene diversas características, entre ellas ser un contrato oneroso y no formal, su objeto puede ser el traslado de personas, cosas y noticias, como un auxiliar mercantil, pero siendo un contrato residual de transporte de personas, el público debe pertenecer a un grupo cerrado de usuarios, (…). VIII.- El caso concreto del contrato de transporte de personas como una actividad restringida. Los argumentos que se esbozan en la acción, pretenden demostrar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para regular la actividad del porteador, amparado a la legislación comercial que le permite transportar personas de un lugar a otro, así como cosas y noticias. Pero, la jurisprudencia de esta Sala define con precisión la línea divisoria entre las actividades que pertenecen al derecho privado de las del derecho público. Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público.
El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación. (…)”
Del precedente citado nuevamente se evidencia la vigencia del porteo de personasen el ordenamiento jurídico costarricense previo a la reforma que se impugna en esta ocasión. Lo anterior, con independencia de que más adelante cuestione la constitucionalidad de la declaratoria de titularidad del Estado sobre cualquier tipo de transporte remunerado de personas en vehículos automotores y bajo la aclaración de que no comparto que el “porteo” de personas haya sido catalogado como una actividad limitada o residual.
Tomando en consideración lo transcrito, cabe destacar que una actividad privada puede incidir en cuestiones de interés general; empero, esa sola cualidad no justifica que la titularidad de la misma pase a ser monopolio del Estado. Más bien, como se explica adelante, pueden existir servicios públicos propios e impropios; de acuerdo con dicha clasificación, así será el grado de intervención estatal. Además, se debe resaltar que la exposición de motivos de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 (que, como ya indiqué, vino a eliminar el porteo de personas de la legislación comercial y a instaurar el denominado “servicio especial estable de taxi” en la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi) señaló lo siguiente: “Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías.
De esta forma se elimina el porteo de personas, pero no se elimina el porteo en sí, es decir lo que se está eliminando es la palabra “persona” del artículo 323 del Código de Comercio, pero se puede seguir transportando cosas, artículos, dineros, correspondencia, etc. Ante la eliminación de la palabra “persona”, se crea dentro de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N. º 7969, una figura que se llama “transporte especial estable de taxi”, que conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando. El servicio especial estable de taxi se distinguirá plenamente del servicio regular de taxis, porque será siempre de puerta a puerta, prevaleciendo el contrato privado entre las partes, y deberá acreditarse que forma parte de una actividad comercial, que además deben tener las patentes y que podrá ser desarrollado en esta primer etapa por personas físicas o personas jurídicas que puedan demostrar ante el Consejo de Transporte Público, en un plazo que se ha planteado perentorio de tres años (3 años), para que desarrollen esta actividad porque hay que entender que su crecimiento es muy particular y esporádico, hoy puede que sirva durante un tiempo determinado porque hay un contrato, pero eso no quiere decir que permanezca en el tiempo, por eso se habla de permiso hasta por tres años.
No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual. (…) de manera que aquel o aquella que esté brindando ese servicio especial sin la respectiva acreditación estaría operando bajo un rango de ilegalidad, porque no hay una figura ni en el Código de Comercio ni en la Ley de tránsito que permita realizar esa actividad.” (El destacado no es original). De lo explicado se desprende que previo a la reforma en cuestión, el porteo de personas tenía plena vigencia y existencia en el mercado de transportes de Costa Rica; incluso, según lo transcrito, el objeto de la nueva regulación fue, supuestamente, brindar mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías. Por lo cual, según lo referido concluyo que: 1- con la eliminación del porteo de personas de la regulación comercial, 2- la simultánea creación del servicio especial estable de taxi para regular ese tipo de negocio jurídico pero como un servicio público, y 3- la disposición expresa de considerar todotransporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor comoun servicio público del cual solo el Estado es titular, se vino a imponer un monopolio público completo en ese tipo de actividad dentro del mercado.
Enfatizo que la regulación jurídico-positiva así como la realidad indica que previo a la reforma impugnada, en el país coexistían dos modalidades de transporte remunerado de personas, una de orden público, otra a cargo del sector privado (la opción del porteo). Con la absorción de este último por parte del Estado, se vino a imponer un monopolio público en el mercado, lo cual la Constitución Política regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. (…) Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.” (El destacado no es original). Al respecto, resulta incontrovertido que la ley Nº8955 de 16 de junio de 2011 fue aprobada por medio de una Comisión con Potestad Legislativa Plena, por lo cual, tal y como lo expresé, al constatar que dicha normativa creó un monopolio a favor del Estado, necesariamente debía cumplir con la mayoría calificada que preceptúa el numeral antes citado.
Al no haberse acatado esa disposición en la aprobación de la normativa de marras, se ha venido a configurar un vicio de constitucionalidad. En virtud de lo expuesto, considero que con las reformas aprobadas por medio de la Ley N.° 8955 a los numerales 323 y 334 inciso b), del Código de Comercio y a los ordinales 2, 29 y 62 (inciso e), junto con la adición del inciso l) al artículo 1, todos de la Ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, se extrajo del mercado privado y libre una actividad comercial legítima, para venírsela a conferir (ciertamente con una diferente regulación) al Estado, en su condición de único titular de la misma con independencia de su grado de intervención o fiscalización. Es decir, a partir de la susodicha modificación, ningún particular más puede ser titular de la mencionada actividad, sino que la misma ahora solo pertenece al Estado, debiendo conformarse el sujeto privado apenas con aspirar a su explotación, en caso de que recibiera el correspondiente permiso por parte del Estado.
II. Sobre el segundo alegato: Violación de los principios de autonomía de la voluntad y libre comercio. En cuanto a este punto, estimo necesario aclarar ciertos aspectos. A.- La libre compre competencia y el monopolio de derecho. En el apartado anterior hice notar la inconstitucionalidad de las reformas impugnadas causada porque la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 no fue aprobada por una mayoría calificada, en aplicación de lo consignado en el artículo 46 de la Constitución Política. Ahora, independientemente de tal vicio, considero que la creación de un monopolio estatal no solo debe estar supeditada a la aprobación calificada de todos los miembros de la Asamblea Legislativa, sino que en adición se deben ponderar otros requerimientos derivados de un análisis sistémico de la Ley Fundamental, para cuyos efectos se debe recordar que el sentido jurídico de un mandato constitucional muchas veces solo puede ser develado, cuando se toman en consideración y se ponderan los diversos principios, valores, bienes y derechos constitucionales que conviven en ese supremo cuerpo normativo.
Nuestra Constitución, entre otras cualidades, se caracteriza por la promoción de derechos individuales y sociales, tendente a buscar un equilibrio entre los mismos, verbigracia entre los requerimientos propios de un estado solidario y del principio cristiano de justicia social, con aquellas condiciones que para su sano desenvolvimiento necesitan la libre competencia y la libertad de empresa. Así las cosas, a los efectos del sub lite, conviene recordar lo que en la sentencia Nº 2008-004569 de las 14:30 horas de 26 de marzo de 2008 se determinó: “1) DISTINCIÓN CONSTITUCIONAL ENTRE MONOPOLIO DE DERECHO Y DE HECHO Y TIPO DE LEY REQUERIDA PARA SUPRIMIR CUALQUIERA DE ÉSTOS. El constituyente originario, en el artículo 46 de la Constitución Política sí distingue entre monopolio de derecho y de hecho. (…) En la lógica de ese numeral el monopolio es una situación excepcional del mercado o la economía, por cuanto el párrafo 1° establece como regla general la proscripción de los monopolios privados, tanto que el párrafo 2° subraya que “Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”, lo que significa, a contrario sensu, que los poderes públicos están constitucionalmente obligados a promover la competencia en el marco de una economía de mercado.
El párrafo 4° dispone que “Para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla contenida en la “constitución económica” -esto es, el conjunto de valores, principios y preceptos que regulan la economía y el mercado en el texto fundamental- de la libertad de empresa y la libre competencia y, por consiguiente, la excepción calificada del monopolio -incluso los públicos-, dado que, se precisa de una ley reforzada y, por consiguiente, de un considerable consenso de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa para establecer un monopolio público de derecho. Es claro que este párrafo 4° del artículo 46 constitucional, al admitir, excepcionalmente, un monopolio por virtud de una ley reforzada, contempla y consagra el monopolio de derecho.
(…) La exigencia de una ley reforzada para constituir un monopolio de derecho se impone en cuanto esta figura limita o restringe la libertad de empresa que es la regla normal u ordinaria según el Derecho de la Constitución. Sobre el particular es preciso enfatizar que los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales son reserva de ley. (…) El artículo 46 de la Constitución Política, en sus primeros cuatro párrafos que no han sufrido variación, surge de una moción presentada por la Fracción Social Demócrata, según se desprende del Acta de la Asamblea Nacional Constituyente No. 101, artículo 3°, Tomo II, páginas 439-444. Así el Diputado Facio Brenes manifestó que “(…) Estamos, desde luego, con la prohibición de los monopolios, así como de cualquier otro acto que tienda a amenazar o a restringir la libertad de comercio, agricultura e industria” y luego agregó que la moción “(…) traduce una opinión o un sentimiento universal que tiende cada día a generalizarse más, en contra de las prácticas o tendencias de carácter monopolista.
Tan es así que todas las Constituciones modernas han abandonado textos similares al de nuestro estatuto derogado, para poner a cargo del Estado una acción especial en contra de los monopolios de hecho. (…)”. El constituyente Acosta Jiménez manifestó que “La moción del Social Demócrata (…) concreta una aspiración universal en contra de los monopolios, así como viene a traducir un anhelo democrático”. Finalmente el representante Arias indicó que “(…) estaba de acuerdo en que el país debe defenderse de los monopolios que son altamente perjudiciales para la economía nacional. Nosotros propiamente no podemos decir que tenemos monopolios de derecho, pero por circunstancias especiales existen varias empresas monopolizadoras de hecho”. (El destacado no es original). Además, esta Sala indicó en la sentencia Nº 2017-1104 de las 9:05 horas de 24 de enero de 2017: “IV.- SOBRE EL FONDO. Esta Sala se ha pronunciado, de forma reiterada, sobre la trascendencia de la competencia económica y la libre concurrencia para el adecuado funcionamiento del mercado y en beneficio de los consumidores o usuarios, en tanto que esto impone a las empresas la obligación de ofrecer mejor calidad, innovación y precios.
Uno de losprincipios fundamentales de la Constitución Económica lo constituye el de la libre competencia o concurrencia, tanto que es un imperativo de los poderes públicos velar por la libertad de comercio, industria y de empresa (voto No. 4569-08 de las 14:30 horas del 26 de marzo de 2008) evitándose toda acción o práctica anticompetitiva y monopólica (artículo 46 de la Constitución Política). En desarrollo del citado ordinal 46 y en tutela del proceso de competencia y libre concurrencia, se ha dictado la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en la que se definen, prohíben y sancionan diversas prácticas que, por su objeto o efectos, se constituyen en monopolísticas. En cuanto a este punto, esta Sala, en la sentencia No. 2004-01922 de las 14:54 hrs. del 25 de febrero de 2004, señaló lo siguiente: V.- Derecho a la libre concurrencia.El artículo 46 de la Constitución Política, en su texto original y luego de la reforma operada por Ley número 7607 de veintinueve de mayo de dos mil tres, reconoce un principio fundamental de nuestro sistema económico, como es la libertad de comercio y, particularmente, el aseguramiento de la libre competencia como elemento del sistema social de mercado.
Dicho artículo proscribe expresamente la formación de monopolios privados, así como las prácticas que amenacen la libertad de comercio, agricultura e industria. Limita además la constitución de monopolios públicos y ordena la regulación expresa de los monopolios de hecho. Destaca también que es de interés público la acción del Estado tendiente a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.En la actualidad, la protección constitucional de la libre concurrencia debe ser entendida en estrecha relación con la posición de inferioridad real que el consumidor suele tener en su actuación dentro del mercado, y el deber del Estado de protegerlo ante el poder de los demás agentes económicos. En ese sentido, la eliminación (o restricción) de la competencia efectiva podría llevar a consecuencias directamente opuestas a las buscadas por el sistema de mercado, exponiendo a los usuarios a tener que someterse a los designios unilaterales de el o los pocos oferentes, particularmente cuando se trata de productos de escasa elasticidad, que obligan al consumidor a adquirirlos o emplearlos, incluso en condiciones abiertamente desfavorables o injustas.
Al garantizar la libre competencia, el Estado permite que el consumidor tenga varias alternativas dentro de las cuales elegir la más favorable, de acuerdo con sus intereses y posibilidades.Asimismo, promueve que las empresas, a efecto de ganar la preferencia de sus clientes, pongan a su disposición el mejor producto o servicio al precio más conveniente. El artículo 46 constitucional, de hecho, prohíbe no únicamente la formación de monopolios privados, sino incluso las prácticas que lleven a consecuencias restrictivas de la libertad de empresa. Esta Sala en mucha de su jurisprudencia ha desarrollado el contenido esencial del principio constitucional de libre concurrencia, declarando inconstitucionales las normas y prácticas que creen monopolios particulares e impidan el libre acceso de oferentes al mercado de bienes y servicios. (Cfr. sentencias números 0550-95, 1144-90, 5056-94 y 7044-96, entre otras) (…)” (El destacado no es original).
En lo que interesa, de los precedentes citados se desprende que en Costa Rica, en razón del modelo de economía de mercado por el cual optó el constituyente, la libertad de empresa y la libre competencia son la regla general, mientras que el monopolio es la excepción, toda vez que una medida tan gravosa contra la libertad como excluir del libre comercio cierto bien económico, solo puede darse en casos sumamente calificados con un denotado interés público. Por consiguiente, el quid consiste en determinar, si cualquier tipo de actividad que explote un bien económico, puede ser monopolizada por el Estado mediante la sola aprobación de una ley con mayoría calificada, bastando para ello el mero cumplimiento de un aspecto formal o de procedimiento. Atinente a este punto, resulta vital acotar que la Sala, en sentencia Nº 11518-2000 de las 14:52 horas de 21 de diciembre de 2000, dispuso: “IV.- Es importante traer a colación la sentencia de esta Sala número 5532-2000 de las quince horas con cinco minutos del cinco de julio de dos mil (en igual sentido la sentencia número 7044-96 de las diez horas nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis), que en lo conducente señala: “(…) las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en una economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso –como en la mayoría de los países– mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado.
Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.” (El destacado no es original). En concordancia con lo citado, de los derechos constitucionales a la libertad de empresa, la libre competencia y la propiedad se extrae que la intervención del Estado a través de la monopolización de actividades que exploten cierto bien económico, para ser constitucionalmente viable debe cumplir al menos dos requerimientos: 1) que esté autorizado por la Constitución Política y las leyes; y 2) que se justifique de acuerdo con los fines pretendidos.
En cuanto a este último punto, la justificación debe satisfacer las exigencias del principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, cuyo contenido lo entiende la Sala así (sentencia No. 2007-17204 de las 15:57 horas de 27 de noviembre de 2007): “IV.- Principios de libertad, legalidad y razonabilidad. El artículo 28 de la Constitución Política establece, en lo conducente: “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley’. Del primer párrafo del texto transcrito es posible derivar el ‘principio de libertad’, según el cual para el ser humano ‘todo lo que no está prohibido está permitido’. Este principio general de libertad, armonizado con lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma en cuestión, nos permite construir además la noción del ‘sistema de libertad’, que establece no sólo la posibilidad de que el ser humano pueda hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad.
(…) el modelo de Estado costarricense postula una forma especial de sujeción de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, pues sólo pueden dictar aquellos actos jurídicos y realizar aquellas conductas materiales que estén expresa o implícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, los principios de libertad y legalidad no son los únicos límites de actuación que el Derecho de la Constitución impone a los órganos del Estado frente a los particulares. Como lo ha desarrollado la Sala en reiterados pronunciamientos, el ‘principio de razonabilidad’ o debido proceso sustantivo también constituye una exigencia fundamental para la Administración Pública, de manera que sus actos deberán ajustarse a los elementos que integran este principio, a saber, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se traduce como la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.
La necesidad se refiere a la índole o magnitud de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido debe ser aquel que represente una limitación menor. La proporcionalidad significa que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitación menor, esta limitación debe ser proporcionada, es decir, no podrá ser de tal magnitud que implique vaciar de su contenido mínimo esencial el derecho o libertad en cuestión.” (El destacado no es original). Por consiguiente, la constitución de un monopolio de derecho a favor del Estado irremediablemente viene a afectar a los derechos constitucionales a la libertad de empresa, la libre competencia y la propiedad, de manera que junto con el requerimiento de procedimiento consistente en la mayoría calificada contemplada en el numeral 46 de la Ley Fundamental, la salvaguardia de tales derechos demanda que se respete el principio de razonabilidad y proporcionalidad en relación con los fines públicos que se pretenden conseguir, de tal manera que solo un denotado interés público pueda llegar a justificar la imposición de una medida tan gravosa y extraordinaria como la de extraer del libre mercado a cierta actividad que explota un bien económico, lo que nuestra constitución económica solo admite como una cuestión extraordinaria y excepcional.
Por ello, la fundamentación de la ley creadora de un monopolio a favor del Estado, de modo expreso, debe explicar por qué una determinada actividad empresarial tiene que ser sometida a una medida tan gravosa como la de suprimirla del mercado para pasar a ser monopolio del Estado. Además, de manera contundente debe explicar las razones por las que el interés público solo podría verse satisfecho, si la actividad en cuestión es monopolizada a favor del Estado. Tal justificación puede responder, evidentemente, a un momento históricamente determinado, de forma tal que lo que en ciertas circunstancias podría considerarse razonable, en otras no lo sería. B.- Sobre el servicio remunerado de transporte de personas en Costa Rica en la modalidad taxi. Para determinar si el servicio de transporte remunerado de personas es una actividad susceptible de ser monopolizada por el Estado, resulta necesario estudiar el contexto en que se ha desarrollado. 1.
Regulación histórica del servicio en Costa Rica. En sus inicios, la actividad de transporte remunerado de personas en automóviles (distinto a la de vehículos colectivos de transporte regular y permanente entre localidades o puestos determinados que sí tenía una regulación exhaustiva) no tenía un control específico por parte del Estado. La Ley sobre el Trasporte (sic, en razón de que en la época se escribía así), creada por el Decreto Nº 7 de 24 de noviembre de 1909, establecía algunas características de los principios generales del servicio público e incluso regulaba “Reglas Especiales Referentes al Servicio Público de Transportes”; sin embargo, no hacía referencia alguna a los vehículos de alquiler y de garages (sic , así se nombraban e incluso así, posteriormente, fue consignado en la regulación), tal y como se le llamaba en aquella época, como más adelante se verá. Posteriormente, la Ley General de Transporte Remunerado de Personas, Nº1277 de 24 de abril de 1951, contenía normas referidas a los servicios públicos de transporte y exigía un trámite de licitación para nuevos servicios de transporte colectivo de personas.
No obstante, en su artículo 2 excluía expresamente los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público: “Artículo 2 "Esta ley comprende solamente los servicios públicos de transporte de personas que se hagan en forma regular y permanente entre localidades o puestos determinados y no se aplicará por tanto a los servicios extraordinarios o de excepción, excursiones, viajes expresos y de turismo, movilizaciones políticas o de cualquier otra índole, las cuales podrán seguirse haciendo libremente. Tampoco se aplicará esta ley a los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público”. Luego, ese artículo fue reformado por la Ley Nº1499 de 30 de setiembre de 1952, en el cual se incluyó a los automóviles de alquiler y garages (sic ) de servicio público bajo las siguientes condiciones: "Los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público o los de otros vehículos similares, solo estarán sometidos a esta ley cuando se presten en forma regular y permanente, entre lugares o puntos determinados, todos a juicio del Consejo Superior de Tránsito".
De lo anterior se colige que, para esa época solo ese tipo de transporte de personas estaba sujeto a regulación, es decir, a contrario sensu, los servicios de automóviles de alquiler y garajes que no se prestaban de forma regular y permanente, se encontraban en condiciones de libre competencia y, por tanto, la titularidad del servicio no le podía pertenecer al Estado. Más adelante, se emitió la Ley de Servicios Públicos, Nº 2658 de 16 de noviembre de 1960 (reformada por la Ley Nº 2887 de 24 de noviembre de 1961), la cual vino a ser el primer cuerpo normativo que reguló directamente el servicio de automóviles de alquiler, atribuyéndole el carácter de servicio público. Asimismo, dejó vigente la ley Nº 1277 y el Reglamento de Garages (sic) para vehículos de servicio público que establecía que solo teniendo garage (sic), se concederían placas para los carros que se ocuparían del servicio público de pasajeros.
Esta Ley de Servicios Públicos no otorgó al Estado la titularidad del servicio de automóviles de alquiler, ya que si bien su articulado hablaba de concesiones de explotación, no menos cierto es que no tenían las características propias de la concesión ni tampoco eran otorgadas mediante procedimientos de licitación, aunque sí se controlaban las tarifas y se fiscalizaba el servicio, por lo cual se asemejaba más la figura a una autorización o permiso en sentido amplio. Como veremos más adelante, no todo servicio público, necesariamente, implica que sea titularidad del Estado. Años después entró en vigencia la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, N° 3503 de 10 de mayo de 1965, en la cual, se consideraba que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores constituía un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
La versión original de su artículo 1 señalaba que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores que se llevara a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio de la República, era un servicio público cuya prestación era facultad exclusiva del Estado, el cual la podría ejercer directamente o a través de particulares a quienes expresamente autorizara. Además, el artículo 2indicaba que era competencia del Ministerio de Transportes todo lo relativo al tránsito y al transporte automotor de personas en el país; asimismo, que ese Ministerio podía tomar a su cargo la prestación de ese servicio público en forma directa o a través de otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos para explotarlo a empresarios particulares y que en todo caso, ejercería la vigilancia, control y regulación de esa actividad, con el objeto de garantizar los intereses del público.
Con base en lo regulado en los numerales mencionados, considero que fue a partir de ese momento que se estableció que el servicio público de transporte remunerado de personas en automóviles, incluido el servicio de que hoy se conoce como taxi, pasó a ser titularidad del Estado, ya que se indicó que la prestación del servicio de transporte remunerado de personas era facultad exclusiva del Estado y podía prestarlo directamente o por medio de particulares. No obstante, ese cuerpo normativo tuvo la particularidad de que cuando hacía referencia a la operación de automóviles de servicio público, remitía a la figura del permiso como único medio para ejercer dicha actividad. En ese sentido, el artículo 3 señalaba: “CAPITULO III Requisitos para la Explotación del Servicio de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores Artículo 3.- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá la autorización previa del Ministerio de Transportes, sea cual fuere el tipo de vehículo a emplear y su sistema de propulsión.
La referida autorización podrá consistir en una concesión o en un permiso, el otorgamiento de los cuales estará sujeto a las necesidades de planeamiento del tránsito y de los transportes en el territorio de la República, de acuerdo con los estudios que al efecto lleven a cabo los departamentos de Planificación y de Transporte Automotor(*) del Ministerio de Transportes. Será necesaria concesión: (…) Se requerirá permiso: (…) e) Para operar automóviles de servicio público.” (El destacado no es original) Es importante destacar que dicha ley hacía mayor énfasis en el transporte colectivo remunerado de personas, lo cual se vino a reforzar con las reformas posteriores que excluyeron expresamente el servicio de taxi de su ámbito de aplicación. Así, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1973, derogó toda norma de la Ley Nº 3503 que se le opusiera y estableció un régimen especial para ese tipo de servicio.
Al respecto, en los artículos 1, 2 y 4, se determinó: "Artículo 1- El transporte terrestre remunerado de personas en vehículos automotores taxis se considerará servicio público. Artículo 2º.-Es de la competencia del Ministerio de Obras Públicas y Trasporte todo lo relativo al tránsito y al transporte en taxi de personas en el país; el Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de este servicio público en forma directa o a través de otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos para explotarlo a cooperativas debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social. El Ministerio de Obra Públicas y Transportes ejercerá, en todo caso, la vigilancia, control y regulación de esta actividad, con el objeto de garantizar los intereses del público. A fin de cumplir con esta obligación, el Ministerio podrá: a) Fijar paradas, condiciones y tarifas, en beneficio del usuario; b) Expedir los reglamentos que juzgue pertinentes sobre el tránsito y el transporte en taxi en el territorio de la República; y c) Adoptar las medidas que sean del caso para que se satisfagan en forma eficiente las necesidades del tránsito de vehículos y las del transporte de personas, así como las de uniformidad, seguridad, atención al usuario, etc. Artículo 4- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá concesión del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sea cual fuere el tipo de 'vehículo a emplear y su sistema de propulsión".
(El destacado no es original). Tomando en consideración la regulación citada, estimo que desde aquí se superó la confusión entre permiso y concesión contenida en la Ley Nº 3503, ya que se consignó que además de la posibilidad de brindar el servicio de forma directa (titularidad), el Estado podía conceder derechos para su explotación y, además, se estableció de manera diáfana la obligación de obtener una concesión por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para operar ese servicio. Adicionalmente, la ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996 delimitó el ámbito de aplicación de la Ley Nº 3503 a automotores colectivos, al modificar su artículo 1 de la siguiente manera: “El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas.” (El destacado no es original). Tres años después, la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 de 22 de diciembre de 1999, derogó la ley Nº 5406 y dispuso que la naturaleza del transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se consideraba como un servicio público que se debía explotar mediante la figura de la concesión administrativa, sujeta a los procedimientos especiales establecidos en esa ley y su reglamento. Asimismo, indicó el procedimiento y las condiciones para otorgar tal concesión. Esto básicamente se mantuvo hasta que por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 se dispuso de forma expresa la titularidad del Estado sobre todo tipo de transporte remunerado de personas en vehículo automotor (no solo refiriéndose a los taxis como tradicionalmente se había delimitado), con independencia de su grado de intervención en la determinación del sistema operativo o en la fiscalización.
Esta situación conllevó la eliminación de la figura del porte de personas del Código de Comercio y la inclusión normativa de la figura del “servicio especial estable de taxi”, mediante la regulación del otorgamiento de permisos para su prestación en tanto servicio público. 2. Sobre el concepto de servicio público y su titularidad. Sobre el servicio público de transporte remunerado de personas en Costa Rica, este Tribunal, mediante resolución Nº 2012-12741 de las 9:05 horas de 14 de setiembre de 2012, y haciendo referencia al voto Nº 2011-04778 de las 14:31 horas de 13 de abril de 2011 (pronunciamiento que resolvió la consulta de constitucionalidad a la Ley Nº 8955), indicó lo siguiente: “IV. - Sobre el concepto de servicio público. Este concepto fue desarrollado en esa ocasión señalando que éste no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados, de acuerdo con reglamentaciones emitidas por las autoridades públicas; y que se trata de servicios que tienden a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, por lo que requieren control por parte de las autoridades públicas.
El elemento determinante de los servicios públicos es, entonces, su fin la satisfacción de la necesidad o interés general para cuyo fin fue creado- o la sujeción de la actividad al régimen de Derecho Público que la regula, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer (Considerando XV). Se indicó también que El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta.
En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución. El Estado en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi (Considerando XVI).
De ese modo se pretende con la reforma cuestionada abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas -que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador-, convertir a los particulares en colaboradores de la Administración Pública, y aplicar la normativa que rige la prestación de los servicios públicos. Por ello, no se considera que se lesionen los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política; ni tampoco que lleve razón la accionante cuando acusa que la normativa impugnada transformó en ilegal la actividad que venía desarrollando.” No obstante, bajo una mejor ponderación y tomando en consideración los argumentos expuestos en el sub examine, debo indicar lo siguiente. Si bien mantengo que la noción general de que un servicio público puede ser prestado en determinados casos tanto por el Estado como por particulares, de acuerdo con la normativa respectiva emitida por la autoridad pública competente, ya que son actividades económicas revestidas de un evidente interés general, estimo improcedente que en el caso concreto de los servicios de transporte remunerado de persona en la modalidad de taxi y servicio especial estable de taxi, sea el Estado el único que pueda ser titular de servicios de esa naturaleza, esto es, que los particulares puedan explotarlo solo por la vía de una concesión o permiso.
Nótese que la fundamentación que utilizó este Tribunal para validar la declaración de los servicios antedicho como públicos, fue la trascendencia que han ido adquiriendo desde el punto de vista social y económico hasta revestirse de interés general; sin embargo, el hecho de que una actividad sea de interés general, no quiere decir que irremediablemente solo el Estado deba ser su titular. Para tales efectos, resulta trascendental distinguir entre servicio público propio e impropio. Esta Sala ya ha precisado dichos conceptos, aunque no específicamente refiriéndose al transporte remunerado de personas. En ese sentido, mediante el voto Nº2004-1791 de las 9:02 horas de 20 de febrero de 2004, reiterado en cantidad de ocasiones, este Tribunal señaló: “EDUCACIÓN COMO UN SERVICIO PÚBLICO . La educación no solo se puede concebir como un derecho de los ciudadanos, sino también como un servicio público, esto es, como una prestación positiva que brindan a los habitantes de la república las administraciones públicas -el Estado a través del Ministerio de Educación Pública y las Universidades Públicas- con lo cual es un servicio público propio o los particulares a través de organizaciones colectivas del derecho privado -v. gr. fundaciones, asociaciones o sociedades- en el caso de las escuelas, colegios y universidades privadas, siendo en este caso un servicio público impropio.
En este último supuesto hablamos de un servicio público impropio toda vez que los particulares -personas físicas o jurídicas- lo hacen sometidos a un intenso y prolijo régimen de derecho público en cuanto a la creación, funcionamiento y fiscalización de esos centros privados. Los servicios públicos, en cuanto brindan prestaciones efectivas vitales para la vida en sociedad deben sujetarse a una serie de principios tales como los de continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad, los cuales, entratándose de los servicios públicos impropios se ven atenuados o matizados, sobre todo en cuanto el usuario opta por utilizarlos. Consecuentemente, el servicio público de educación, propio o impropio, no puede ser interrumpido o suspendido sino obedece a razones o justificaciones objetivas y graves, como podría ser, eventualmente, tratándose de la educación, la trasgresión por el educando del régimen disciplinario del centro de enseñanza.” (El destacado no es original).
De lo expuesto, se concluye que el servicio público propio es el que presta el Estado de manera directa o a través de un sujeto de derecho privado, mientras que el impropio es aquel prestado directamente por un particular eso sí sometido a un fuerte y específico control de derecho público en razón del grado de importancia para el interés público de la correspondiente actividad, como sucede con los centros de salud y farmacias privados. En adición, por medio del voto Nº 9676-2001 de las 11:25 horas de 26 de setiembre de 2001, la Sala estableció: “IV.- (…) actualmente, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados (concesionarios), de acuerdo a reglamentaciones (sic) no (sic) normas generales emitidas por las autoridades públicas.
Es así, como por servicio público deba entenderse toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas. La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente (a través de concesionarios), cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-; sin embargo, la doctrina más moderna, denomina como "servicio público impropio", aquella actividad realizada por particulares, cuyo carácter no deriva de un acto estatal expreso o de un hecho, sino de su propia naturaleza o esencia, en tanto se trata de actividades que por su función, satisfacen una necesidad o interés general, como sería el caso de las ventas o suministros de primera necesidad, como lo son los productos de la canasta básica o medicamentos; actividades que no obstante desarrollarse bajo el régimen del derecho privado, están sujetas a regulaciones y controles estatales -normas de subordinación-, como lo son las fijaciones de precios de estos artículos, control de calidad, obligatoriedad de efectuar la prestación a quien la solicite, etc. Se trata de actividades que por comprometer necesidades vitales de la colectividad, trascienden lo meramente privado, para trascender en lo social, saliendo del estricto ámbito del derecho privado, y ubicarse en una zona regulada por el derecho público.” (El destacado no es original).
Además, el Magistrado Jinesta Lobo, en la revista Ivstitia Nº 275-276 de noviembre-diciembre de 2009, en su artículo denominado “Régimen constitucional y legal de las telecomunicaciones”, explicó de manera clara tal diferenciación: “De modo que, existe una diferencia sustancial entre servicios regulados y servicios públicos, puesto que, no todo servicio sometido a una fuerte regulación o régimen de Derecho público es público, de ahí que la doctrina haya distinguido entre servicios públicos propios e impropios o virtuales, siendo los primeros los que se han calificados como tales y prestan directamente los entes públicos o indirectamente a través de sujetos de Derecho privado. En tanto que un servicio público virtual, impropio o regulado es el que presta un sujeto de Derecho privado bajo un fuerte e intenso régimen de Derecho Público.” En razón de lo expuesto, para definir cuándo un servicio público es propio o impropio, se debe precisar la diferencia entre: 1) la prestación del servicio por parte del Estado pero de modo indirecto a través de un sujeto de derecho privado (verbigracia un concesionario); y 2) la prestación del servicio directamente por un sujeto de derecho privado (aunque sometido a una intensa y específica regulación).
Al respecto, deviene necesario distinguir entre la concesión, el permiso y la autorización que pueden otorgar el Estado para la prestación de un servicio público. a. Con respecto a la concesión, este Tribunal, según la sentencia Nº 3451-96 de las 15:33 horas de 9 de julio de 1996, precisamente referido al transporte remunerado de personas, incluyendo los taxis, dispuso, indicó: “(…) b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez.
El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión. En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del término, porque al otorgar una concesión de servicio público, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. (…) El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la actividad de que se trate, de manera que por definición los tiempos indefinidos o de corta duración se encuentran excluidos de la concesión y resultan más bien propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo.
Por lo demás, adviértase que la concesión pertenece a la categoría de contratos administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario. Conviene indicar finalmente, que en algunas ocasiones el contrato de concesión puede incluir tratos especiales para el concesionario, relacionados con su actividad. La doctrina admite como posible que la administración asuma el compromiso de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, si éstas pueden afectar la prestación del mismo. (…) c.- la licitación: el procedimiento de licitación que contempla el artículo 182 constitucional resulta de interés no sólo para el Estado, sino, además, para los administrados. En términos generales podemos indicar que al Estado le interesa obtener las mayores posibilidades de acierto en el cumplimiento de sus fines, incluyendo la prestación de servicios públicos en las calidades de la prestación que se brinda a los usuarios, y, según sea la naturaleza del objeto, obtener las mejores condiciones económicas tanto desde el punto de vista del contratista como del costo para los usuarios.
Desde la perspectiva de los particulares el procedimiento de licitación está caracterizado por el principio de publicidad, lo que a su vez garantiza la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad de participación.El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y por ello es el más deseable instrumento para el trámite de los contratos administrativos. Dadas sus características, la licitación se convierte un (sic) una garantía para el interés público (…). ” De igual manera, la resolución Nº 2001-11657 de las 14:43 horas de 14 de noviembre de 2001, señaló: “(…) Se diferencia de otras figuras tales como la concesión de obras y servicios públicos en el tanto en que en estas últimas ocurre una verdadera traslación de la prestación y explotación del servicio; asimismo, en la concesión la retribución del particular se produce a partir de los pagos que reciba directamente del público, y la responsabilidad reposa siempre en el concesionario.” (El destacado no es original) b. En cuanto a los permisos, la Sala, en sentencia Nº 2007-4467 de las 17:29 horas de 28 de marzo de 2007, indicó: “Esta Sala ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el permisoreconoce un derecho al administrado a título precario que puede ser revocado sin ninguna responsabilidad para la Administración por razones calificadas de oportunidad o conveniencia.
En este sentido, es necesario dejar claro que si bien, la Administración puede anular o revocar un permiso, no se encuentra obligada a incoar un procedimiento administrativo ordinario para ello, en virtud que el permiso no otorga ningún derecho subjetivo al permisionario. Esa revocación o anulación no puede ser intempestivo o arbitraria de conformidad con lo establece el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.” (El destacado no es original). También, mediante sentencia Nº 2443-03 de las 9:57 horas de 21 de marzo de 2003, señaló: “III.- DE LA NATURALEZA DE LOS PERMISOS. El permiso es un acto que autoriza a una persona – administrado – para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado.
Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad. Los caracteres del permiso son los siguientes: a) crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, siendo que su incumplimiento implica la caducidad del permiso; b) se da intuito personae en consideración a sus motivos y al beneficiario, en principio se prohíbe su cesión y transferencia; c) confiere un derecho debilitado o un interés legítimo, la precariedad del derecho del permisionario se fundamenta en que el permiso constituye una tolerancia de la Administración Pública respectiva que actúa discrecionalmente; d) es precario, razón por la cual la Administración Pública puede revocarlo en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento o indemnización; e) su otorgamiento depende de la discrecionalidad administrativa, por lo que la Administración Pública pueda apreciar si el permiso solicitado se adecua o no al interés general.” c. Sobre la autorización, este Tribunal, mediante la sentencia Nº 1996- 02981 de las a las 14:33 horas de 19 de junio de 1996, expuso: “III.
DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. La “autorización” es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o el comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado; sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. (…)” Es decir, tomando en consideración los precedentes citados, considero que en el servicio público propio, la titularidad solo atañe al Estado, pero su explotación puede ser ejercida por este directamente o la puede delegar (verbigracia mediante concesión) en un particular, eso sí manteniendo el propio Estado la titularidad del servicio.
El permiso es otra modalidad para que el Estado le ceda la explotación a un particular, solo que en este caso se reconoce un derecho al administrado a título precario que en principio puede ser revocado sin ninguna responsabilidad para la Administración por razones calificadas de oportunidad o conveniencia. Por su parte, en el servicio público impropio, la titularidad le atañe a un particular, pero debido al interés general que reviste la actividad, para su prestación se requiere una autorización, es decir la habilitación por parte del Estado para su ejercicio. Así las cosas, el hecho de que la actividad prestada se revista de interés general, no implica que, inexorablemente, solo el Estado pueda ser titular de la misma. 3. Naturaleza del transporte remunerado de personas en vehículos automotores no colectivos en Costa Rica. Como aclaré líneas arriba, el transporte remunerado de personas en vehículos automotores no colectivos en nuestro país tuvo su génesis en el sector privado de la economía.
Incluso, en sus orígenes estuvo sometido a escasa supervisión estatal y de forma expresa se le excluyó de la regulación del transporte colectivo. Al respecto, con la N° 3503 de 10 de mayo de 1965, se estableció que el servicio público de transporte remunerado de personas en automóviles, incluido el servicio de que hoy se conoce como taxi, pasó a ser titularidad del Estado, pero con la particularidad de que cuando hacía referencia a la operación de automóviles de servicio público remitía a la figura del permiso. Con la entrada en vigencia de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1973, se consignó la potestad del Estado de brindar el servicio de forma directa o bien de otorgar derechos a un particular para que lo explotara vía concesión del Ministerio de Obras y Transportes. Tal aspecto se ha mantenido hasta la actualidad con la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 de 22 de diciembre de 1999.
Como ya se indicó, el hecho de que un servicio satisfaga un interés general no supone que su titularidad deba pasar ipso facto y de modo ineluctable a favor del Estado. Considero que para que una actividad sea sacada del libre comercio de los hombres y su titularidad asumida en condición de monopolio por el Estado, se tiene que respetar el principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad con respecto a los fines públicos que se pretenden conseguir, de manera tal que solo un denotado interés público podría llegar a justificar la imposición de una medida tan gravosa y extraordinaria como la exclusión del libre mercado de cierta actividad que explote un bien económico (a lo que por supuesto se debe sumar la votación calificada que demanda el ordinal 46 de la Constitución Política). Por ello, la fundamentación de la ley creadora de un monopolio a favor del Estado, de modo expreso, debe explicar por qué una determinada actividad empresarial tiene que ser sometida a una medida tan gravosa como la de suprimirla del mercado para trasladarla a conformar un monopolio del Estado.
Además, a la luz del principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, de manera contundente deben exponerse las razones por las que el interés público solo podría verse satisfecho si la actividad en cuestión es monopolizada a favor del Estado. Tal justificación puede responder, evidentemente, a un momento históricamente determinado, de forma tal que lo que en ciertas circunstancias podría considerarse justificado, en otras no lo sería. Al respecto, en las leyes Nº 3503, 5406 y 7969 (antes de la reforma que se impugna en esta acción), no se consignaron expresamente razones técnicas o de interés público tan relevantes y sustentadas como para justificar que una actividad comercial como la de taxi, cuya titularidad históricamente le había correspondido al sector privado, pasara ahora a manos del Estado (quien podría conceder su explotación mas nunca su titularidad), esto es se transformara de un servicio público impropio a uno propio.
Advertido lo expuesto, con anterioridad a la reforma objeto de esta acción, la existencia jurídico-positivo y real del negocio jurídico denominado “porteo de personas” durante más de 45 años, evidencia, por más que se pretenda argüir que esa figura comercial respondía a una demanda residual, la presencia de un bien económico del libre mercado, cuya titularidad correspondía a particulares, condicionada esta y su explotación al cumplimiento de los requerimientos respectivos. Atinente al punto, nuestra Constitución Políticareconoce la libertad de comercio y, particularmente, la libre competencia (elementos esenciales de la economía de mercado), lo que explica el porqué de que a nivel constitucional se le haya asignado al Estado la obligación de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Asimismo, es claro que el derecho de propiedad halla cobijo en nuestra Ley Fundamental. Ahora, la reforma introducida por la ley N° 8955 de 16 de junio de 2011 no solo elimina la figura del “porteo de personas” y crea el “servicio especial estable de taxi”, sino que, concomitantemente y por primera vez de manera expresa, estatuye que todo transporte de personas en un vehículo automotor debe ser considerado como un servicio público, cuya titularidad corresponde al Estado con independencia del grado de intervención gubernamental en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.
Sobre el particular, una vez examinados los antecedentes legislativos, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, observo que no quedaron expuestos suficientes argumentos técnicos o económicos para justificar que el servicio de taxis pasara a ser un servicio público propio, cuya titularidad fuera exclusiva del Estado (lo anterior deviene aplicable en general al servicio de transporte remunerado de personas en vehículos no colectivos). Además, con la reforma en estudio se le permitió al Estado mantener la titularidad del servicio otorgando “permisos” sin recurrir al procedimiento de la licitación, situación extraña porque cuando se trata de un servicio público que la ley aspira a tenerlo como “propio” (aunque la realidad económica demuestre que no es sino uno “impropio”), la figura del permiso debe ser la excepción, mientras que la concesión, la regla. Si el servicio especial estable de taxi se considera público y propiedad del Estado, en tesis de principio no debería operar mediante la figura del permiso, que es de naturaleza precaria.
Incluso, la imposición de requisitos para la obtención del permiso de marras asimilables a los de la concesión, sin otorgar los mismos derechos y condiciones de esta última, constituye una invención legal, cuya única finalidad fue solventar una situación político conflictiva –la derogación del “porteo de personas” del Código de Comercio–, sin entrar en consideraciones ni de fondo ni de correcta técnica jurídica. Atinente al sub judice, esta Sala, en la sentencia Nº 3451-96 de las 15:33 horas de 9 de julio de 1996, precisamente referido al transporte remunerado de personas, incluyendo los taxis, dispuso: " I.- El transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, ya sea por medio de autobuses, "busetas", o taxis, es un servicio público cuya prestación puede ser otorgada por el Estado a los particulares, celebrando con ellos contratos de concesión, y solamente por excepción, por medio de permisos transitorios de explotación del servicio.
(…) II ).- El legislador ha dispuesto, y la Sala lo ha confirmado en su jurisprudencia, que la explotación del transporte remunerado de personas se otorgue a los particulares acudiendo al procedimiento de licitación y consiguientemente, en esta materia el permiso como modo de asignar la explotación del servicio, resulta ser excepcional; por ello el permiso cede ante la obtención de una concesión por licitación y de ahí sus características de temporalidad, precariedad y excepcionabilidad. (…) Para la Sala la práctica administrativa que se cuestiona ha subvertido las fuentes del derecho y ha convertido la excepción, concebida por el legislador como caso extremo para atender singulares circunstancias, en la regla ordinaria, irrespetando de esta manera el orden constitucional y los fallos vinculantes de la Sala, entre otros, el voto número 2101-91 de las 8:40 horas del 18 de octubre de l991.
Y tal posición asumida por la Administración, desemboca en graves infracciones al ordenamiento jurídico vigente a.- infracción al principio de legalidad : la práctica administrativa de autorizar la explotación del transporte remunerado de personas, preferentemente, mediante la figura del permiso subvierte las fuentes del derecho, lo que implica la potenciación del acto administrativo discrecional por sobre lo que indica la ley - de orden público- y, desde luego, por sobre el artículo 182 constitucional, lo que para esta Sala resulta inadmisible; b) infracción a la igualdad : el procedimiento de concurso o de licitación pública para otorgar concesiones en el servicio público del transporte remunerado de personas, a su vez, da realce a uno de los principios rectores de la contratación administrativa, de la libre participación en condiciones de absoluta igualdad, lo que evidentemente se encuentra ausente en la figura del permiso, sobre todo cuando el acto administrativo que así lo dispone, no tiene ninguna justificación objetiva y razonable.
El tiempo que puede tardar la administración preparando el concurso no justifica el desconocer, por la vía generalizada del permiso, valores y principios fundamentales de nuestro sistema jurídico. Es cierto que la Comisión Técnica de Transportes tiene respaldo legal y reglamentario para otorgar "permisos" para la explotación del Transporte Remunerado de Personas; sin embargo, ello debe verse, siempre, desde la óptica de la excepción, lo que obviamente han perdido de vista las autoridades accionadas: (…)." Por lo cual, el “servicio especial estable de taxi” no es más que un intento del Estado por regular una actividad que en ningún momento debió de ser considerada como un servicio público propio, cuya titularidad solo pudiera ser del Estado. Lo anterior no quiere decir que el servicio de transporte remunerado de personas no colectivo se considere libre de regulaciones, puesto que, más bien, el interés general que el mismo representa, justifica la imposición de requerimientos para su explotación, como por ejemplo aquellos referidos a la seguridad de las personas.
Esto no obsta, sin embargo, que la titularidad de dicha actividad pertenezca al mundo de lo privado, como históricamente ha ocurrido con el porteo. De hecho, la irrupción de diversos fenómenos en el mundo del ser en cuanto a esta actividad (Piratas, Uber, Cabify), evidencian la tendencia a que las realidades económicas, tarde o temprano, terminan por imponerse sobre las ficciones jurídicas, puesto que al Derecho lo que le corresponde es fiscalizar y controlar tales fenómenos, mas no caer en la quimera de negarlos. Así las cosas, en el caso de marras estimo que en la declaratoria de titularidad a favor del Estado de todo tipo de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, no se justificó el porqué de que se prefiriera tal medida frente a otras menos lesivas a los derechos constitucionales a la libertad de empresa, libre competencia y propiedad, esto último conforme al principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad.
Subrayo que incluso al momento de la consulta legislativa de la ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011, mediante voto N° 2011-04778 de las 14:30 horas de 13 de abril de 2011, este Tribunal señaló que el proyecto de ley tuvo su origen en un proceso de negociación entre representantes del Estado y de las cámaras y federaciones (en representación de los taxistas y porteadores), lo cual no constituye suficiente motivación para una acción que afecta a la sociedad en general y extrae del libre mercado una actividad que explota un bien económico. En virtud de lo expuesto, estimo que el hecho de que en nuestro país el servicio de transporte remunerado de personas sea un servicio propio monopolizado a favor del Estado, lesiona los derechos constitucionales a la libre competencia, la libertad de empresa y la propiedad, así como al principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad.. Al existir suficientes razones para declarar con lugar esta acción por violaciones severas y manifiestas al orden constitucional, deviene innecesario pronunciarse sobre el resto de reclamos, tal como desde un inicio ha sido la tesis de esta Sala en cantidad de asuntos (ver sentencias números 2014-008481, 2011-016592, 2001-004027, 2000-010996, 1993-001633, 1990-001463, entre otras).
Introducción.
1.Respetuosamente me separo de la decisión de la mayoría del Tribunal en este caso y declaro con lugar la acción planteada porque considero que la normativa impugnada establece una privación absoluta del derecho fundamental a la libertad de comercio y empresa en la actividad de transporte terrestre de personas, lo cual -en ausencia de razones o motivaciones capaces de justificarla-, la convierte en un ejercicio constitucionalmente ilegítimo de la potestad de legislar. Seguidamente, expongo las razones en que fundamento mi criterio, aclarando que me refiero únicamente al tema objeto del proceso –como corresponde-, es decir, al porteo y su eliminación del ordenamiento jurídico, sin que pueda dársele a esta opinión ninguna otra connotación. Es decir esta opinión no se refiere a la legitimidad o no de la modalidad de transporte denominada Uber, ni a los servicios ilegales de transporte conocidos como “piratas” que no son objeto de este proceso.
Antes de entrar a analizar los hechos del caso, quisiera expresar mi preocupación sobre la tendencia que puede observarse en países de diversas regiones del mundo –incluido el nuestro-, en abandonar la sana reserva que las sociedades y los individuos habían tenido en relación con el apropiado ejercicio del poder por parte del Estado, en resguardo de libertades fundamentales. Con extrañeza –ingenuamente- en distintas latitudes, se están dando cada vez más poderes sobre sus actividades a los órganos estatales, en la esperanza de que sean capaces de ejercerlos sin abusar de su poder y de paso resolver un sin fin de temas derivados de la vida en sociedad.
De nada sirve que día a día, desde la época histórica en que se consolidaron los Estados Nacionales -para no viajar más en el tiempo-, los agentes estatales y en general los Estados, hayan demostrado –una y otra vez -, su tendencia a abusar de su autoridad en detrimento de los derechos de las personas.- Esto resulta peligroso puesto que la dinámica estatal no reconoce grados en su ejercicio de autoridad –ni sus desviaciones-, y se ejerce sin atenuación alguna en razón del tema, de modo que, lo esencial y lo importante se funden con lo pequeño y menos trascendente, para generar una intervención estatal que conlleva una pérdida de libertad de las personas.
Creo que haría bien la sociedad costarricense en reflexionar sobre su contradictoria posición respecto del papel del Estado, al cual demeritan sin pausa por un parte, pero por otra lo invocan y acuden a él para que intervenga cada vez más en aspectos propios de la libertad y autonomía de las personas.- En este caso, una vez más -pero esta vez vía jurisprudencia-, se le da al Estado prácticamente un cheque en blanco para que secuestre un segmento del comercio (libertad esencial de la democracia), con solo que cumpla formalmente con una ley, sin respeto del contenido esencial del derecho. Así es como empezaron a implosionar democracias en la región, hasta dejar de serlo. Este es un mal síntoma, que se suma a otras potestades exorbitantes que se han ido creando poco a poco –sin que el sistema judicial haya ejercido el contrapeso que le corresponde- y a otras más que están en la corriente legislativa, en demérito de libertades fundamentales, las que fácilmente pueden ser abusadas por mayorías transitorias para poner en jaque el sistema democrático.
Los hechos del caso.
2. Si bien en este proceso se han alegado también infracciones a un tratado internacional, estimo innecesaria alguna elaboración sobre dicho punto, al existir una lesión de normas constitucionales cuya declaración torna irrelevante ulteriores consideraciones.- Para la resolución del caso estimo suficiente concentrarme en los reclamos por infracción de los artículos 28 y 46 de la Carta Fundamental.
3. De acuerdo a la delimitación anterior, los hechos que enmarcan la decisión de la Sala no son complicados:
Tampoco en esta modificación se incluye alguna disposición en relación con el contrato privado de transporte de personas en automóvil.- v) para el año 1999 se promulga la ley 7969 para reordenar específicamente el servicio de taxi y para tal efecto se deroga la ley 5406 (hecho iii.). Se reitera el concepto de que el transporte remunerado de personas “en la modalidad de taxi” es un servicio público que solo puede prestarse mediante una concesión o un permiso. En esta oportunidad la normativa tampoco recoge ninguna disposición para regular el servicio de transporte privado de personas en autmóviles; vi)Luego de transcurridos doce años,en el año 2011, se promulga la ley 8955 -aquí discutida- que modifica, tanto el artículo 323 del Código de Comercio (hecho i) para eliminar de ella la regulación del contrato de porteo de personas, como la ley 7969 (hecho v) para extender la titularidad estatal a cualquier modalidad de transporte remunerado realizado “...por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales” Planteo de la controversia.
4. La revisión del cuadro fáctico permite excluir de cualquier considerción tanto al transporte colectivo de personas como la actividad de transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, puesto que sobre ellas no incidió negativamente la ley discutida. Estas dos actividades sufrieron hace mucho tiempo un proceso de nacionalización y los interesados se cuidan de atacar tales decisiones.- En ese sentido, el reclamo de la parte accionante y los coayuvantes activos es muy puntual y consiste, resumidamente, en que con la ley 8955 se extrajo del ámbito de la libertad de empresa y comercio la actividad de transporte privado de personas, que había sobrevivido a los cambios legislativos y además que, en los hechos, se realizaba por los particulares como una actividad subsidiaria y marginal. Con esa actuación, se afirma, se lesionó la regla de mayoría calificada para la creación de monopolios recogida en el artículo 46 de la Constitución Política y se produjo también una lesión material del citado artículo y del artículo 28 y que recogen la libetad de comercio y la libertad general de actuar.
5. En su informe la Procuraduría General de la República, así como los interesados en la defensa de la ley impugnada afirman la inexistencia de lesión alguna, con apoyo de lo expuesto en la sentencia de esta Sala número 2011-4778. Sostienen que en ella no se creó ni completó monopolio alguno, pues se reafirmó solamente la ya existente titularidad estatal sobre el transporte terrestre remunerado de personas, de manera que, siendo estatal la actividad, no le resulta aplicable el concepto de monopolio más aún en este caso que ha dejado abierta la posiblidad de participación de diferentes personas en calidad de concesionarios 6. Se contesta también la supuesta lesión a la libertad general de actuar y a la libertad de comercio y empresa establecidas en la Constitución Política, remitiendo nuevamente a lo dicho por la Sala en la sentencia 2011-4778 en donde se expone que la creación de un servicio especial de taxi y la reserva de titularidad que se decreta para el resto del transporte remunerado de personas por vía terrestre, no alcanza a lesionar tales libertades, al ser la creación de un servicio especial de taxi un ejercicio de discreción y titularidad del legislador sobre aquellas actividades en las que se estime necesaria la intervención del Estado a través de la declaratoria de servicio público en cabeza del Estado.
Mas allá de etiquetas jurídicas .
7. Vemos que el reclamo se dirige contra la actuación legislativa por la cual el Estado se terminó de apropiar de la titularidad de toda actividad relacionada con el transporte remunerado de personas por las vías terrestres. Accionantes y coadyuvantes activos sostienen que con tal acto se abarcó una porción de tal actividad económica que había sido de libre acceso y que los particulares realizaban hasta 2011 de manera válida y en armonía con las disposiciones del Código de Comercio, de los artículos 28 y 46 de la Constitución Política y las necesidades de un sector de la población. En las respuestas de los interesados y de la Procuraduría General de la República se aprecia que, en el fondo, coinciden en esencia con dicho planteamiento: afirman que la ley 8955 vino a “completar” el proceso estatal tendiente a hacerse con la titularidad de toda forma de transporte terrestre remunerado de personas. Se afirma que lo anterior es constitucionalmente válido en tanto se trató de una “publicatio” vale decir, de una declaratoria de servicio público por parte de la Asamblea Legislativa, el órgano constitucional legitimado para realizarlo.
9. He sostenido en otras decisiones - en mi voto salvado a la sentencia de esta Sala Constitucional número 2015-00146 de las 11:02 del 7 de enero de 2015- que la noción de servicio público, exige imperativamente un profundo “aggiornamento” para ser aceptable como expresión constitucionalmente legítima del poder estatal.- La razón es que tal concepto tiene su origen en un marco constitucional (el francés de la segunda mitad del siglo 19) que difiere en aspectos sustanciales del que impera actualmente en la mayoría de los países de nuestro entorno jurídico.
Las constituciones políticas emergidas de la Europa de la segunda pos-guerra, incluida la nuestra, hunden orgullosamente sus raíces en el pensamiento liberal y en sus máximas esenciales; entre ellas están la primacía del ser humano y su dignidad intrínseca -única razón de ser del Estado y del ejercicio del poder estatal- y la existencia de unos derechos fundamentales (naturales según la denominación de la época) inherentes a esa condición humana de sus titulares, que constituyen un tope al ejercicio de la soberanía y el poder estatal. Nada más alejado de las improntas autoritarias que durante el siglo 19 marcaron el desenvolvimiento del Estado Legislativo francés y cuya dinámica y forma de pensar se reflejan en el concepto de servicio público, al otorgar a la ley -como máxima expresión del organo de representación nacional- una preponderancia frente a la que debían rendirse los derechos de los individuos.- 10.
Resulta entonces por demás impropio en un marco constitucional como el costarricense, un empleo acrítico y cerval de la noción de servicio público, para legitimar una actuacion legislativa sin un verdadero escrutinio, todo sobre la base de que es suficiente que el Estado haya cumplido con el requisito de una “declaratoria formal y legal” de una actividad como servicio público. Impropio no solo desde la perspectiva histórico-jurídica, sino también desde el punto de vista del papel que le corresponde a esta Sala en la dinámica de funciones diseñada por el constituyente y que le asigna el deber, precisamente, de obviar las etiquetas y enjuiciar los actos legislativos frente a los parámetros de constitucionalidad, no por el prurito de insertar un bastón en los engranajes de la actividad estatal, sino para asegurar que dichos mecanismos estatales resulten equilibrados frente al obligado respeto que le debe el Estado a los derechos fundamentales de los individuos y su dignidad.
Y nada sustancial aporta a este fin, la ilustración que hacen las partes sobre las nuevas concepciones de servicio público y su cualidad dinámica que permite ahora al Estado una mayor libertad de acción con un marco jurídico administrativo más flexible. Quizás en el ámbito del derecho administrativo ello rinda frutos, pero en cuanto la cuestión toca el Derecho Constitucional y el exigido balance entre autoridad y libertad, semejantes florituras se tornan irrelevantes, a los efectos de que la Sala Constitucional cumpla con su deber.
11. Esta misma idea ha sido expresada muy claramente a lo largo de toda la existencia de este Tribunal. Por ejemplo en sentencia la número 1992-3495 que fijó claramente la tesis que se viene sustentando:
“IV- El Derecho de la Constituciòn, compuesto tanto por las normas y principios constitucionales, como por los del Internacional y, particularmente, los de sus instrumentos sobre derechos humanos, en cuanto fundamentos primarios de todo el orden jurìdico positivo, le transmiten su propia estructura lògica y sentido axiològico, a partir de valores incluso anteriores a los mismos textos legislados, los cuales son, a su vez, fuente de todo sistema normativo propio de la sociedad organizada bajo los conceptos del Estado de Derecho, el règimen constitucional, la democracia y la libertad, de modo tal que cualquier norma o acto que atente contra esos valores o principios -entre ellos los de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que son, por definiciòn, criterios de constitucionalidad-, o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas, o a callejones sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente vàlido. Respecto de tales valores y principios generales la Sala ha expresado, en su sentencia N 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992 -sobre criterios generales del debido proceso en materia penal- que:
"las normas y actos pùblicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional...deben ajustarse, no sòlo a las normas o preceptos concretos de la Constituciòn, sino tambièn al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constituciòn. De allì que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sòlo haber sido promulgados por òrganos competentes y procedimientos debidos, sino tambièn pasar la revisiòn de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constituciòn -formal y material-, como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc. que se configuran como patrones de razonabilidad.
Es decir, que una norma o acto pùblico o privado sòlo es vàlido cuando, ademàs de su conformidad formal con la Constituciòn, estè razonablemente fundado y justificado conforme a la ideologìa constitucional. De esta manera se procura, no sòlo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino ademàs que los medios seleccionados tengan una relaciòn real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad tècnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurìdica, o la adecuaciòn a la Constituciòn, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y règimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad".
Posición reforzada también con nitidez en sentencia número 2003-5090 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003:
“La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa (…) La libertad de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la Constitución, esto es, el bloque de constitucionalidad conformado por los preceptos y costumbres constitucionales, los valores y principios -dentro de los que destacan los de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación, debido proceso y defensa- de esa índole y la jurisprudencia vertida por este Tribunal para casos similares”.
12. De tal manera, los operadores jurídicos y especialmente las personas que integramos los órganos de protección de los derechos fundamentales de las personas, no podemos perder de vista que nuestra misión requiere una atenta lectura de los conceptos jurídicos, mucho más allá de etiquetas, para asegurar que se apegan al conjunto de valores que promueve nuestra Carta fundamental.- Un descuido en este sentido, omitiendo el estudio de fundados cuestionamientos al ejercicio de la autoridad estatal, terminará seguramente, abriendo oportunidades para el ejercicio autoritario del poder. En América Latina hay claros ejemplos del abuso de la autoridad estatal para nacionalizar servicios tradicionalmente reservados al ejercicio del comercio, en perjuicio de las libertades esenciales, que a la postre, entre otros factores, terminó con democracias que parecían estables. (Ej.Venezuela cuyo gobierno declaró “estratégicos” servicios privados por naturaleza, como excusa para secuestrar la libertad de comercio y convertir empresas privadas en “empresas socialistas” ) Siguiendo la clara línea señalada en el dictamen C-376-2003 de la Procuraduría General de la República, suscrito por el entonces Procurador Castillo Víquez, debemos tener presente que cuando el Estado asume la titularidad de una actividad económica, se reduce el ámbito de libertad que el Derecho de la Constitución reconoce a favor de la persona.
Ello sucede, por regla general, cuando una actividad es declarada servicio público por el Legislativo y, por consiguiente, sólo puede prestarla él directamente o por medio de los particulares a través de las técnicas de la prestación indirecta de servicios públicos. En estos casos, como bien se señala en el dictamen de cita, se ensancha la presencia del Estado en la economía, y se reduce la esfera de libertad de las personas. Por eso es que un acto de tal naturaleza es de reserva de ley, pero además deben respetarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad (además es y debe ser excepcional). Más adelante, con la aplicación de la doctrina más reconocida se señala que siempre en caso de duda, debe favorecerse la libertad, en aplicación del principio pro libertate, desarrollado en la sentencia 3173-93 que en lo que interesa señaló:
“…el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la mantera que favorezca al ser humano”.
En la misma línea, la Corte Interamericana en su consulta OC-5-85 señala que si bien es cierto las libertades fundamentales pueden estar sujetas a ciertas restricciones, deben ser “las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, y señala que para que una restricción sea “necesaria” no es suficiente que sea “útil”, “razonable” u “oportuna”, sino que debe implicar la “existencia de una necesidad social imperiosa” que sustente la restricción”.
La pura verdad, en este caso, como se verá, no se ha justificado en forma clara, dónde se da esa necesidad social imperiosa de eliminar el porteo. No explica el legislador válidamente porqué le da el mismo trato jurídico a actividades de diversa naturaleza como son el porteo y el transporte remunerado de personas en modalidad taxi. Como se sabe, el contrato de porteo es muy limitado, porque fue concebido para ser un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse además en forma discrecional. No es una actividad que se dirige al público en general, independientemente de si se anuncia o no. Se trata de una actividad típicamente privada, de naturaleza personal. A diferencia de lo que ocurre en el servicio público el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino más bien el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Lo normal es que el servicio se preste “ de puerta a puerta”, lo que conlleva la imposibilidad de realizar contratos en la vía pública (ruleteo). Como puede observarse, se trata de un contrato con características muy especiales, que se diferencia de la actividad de servicio público” (Dictamen C-376-2003) Libertad de comercio y de empresa en nuestra Carta Fundamental.
13. Se señaló anteriormente la presencia en nuestra Constitución Política de un sustrato liberal que toma partido por el individuo y por el efectivo ejercicio de la más amplia libertad posible en todos los ámbitos de su vida: económico, social, religioso, intelectual y por su supuesto en los de su ámbito más privado. Tales aspiraciones están recogidas claramente por nuestra norma jurídica fundamental y por ello deben rescatarse y protegerse por la judicatura constitucional como intérprete de dicho instrumento normativo, por encima de los vaivenes políticos y los ataques de fuerzas y grupos de interés del más diverso signo. En materia económica y para lo que interesa en este caso, ese movimiento liberal acogido por nuestros constituyentes opta por la economía de mercado como base de la constitución económica. A esa idea se sumarán luego las necesarias correcciones para desembocar en la llamada economía social de mercado abiertamente aplicada y defendida como el mejor modelo existente para que las democracias organicen los distintos recursos económicos de una sociedad.- Tal es el telón de fondo contra el que deben contrastarse las actuaciones de las autoridades estatales, procurando mantener la línea del constituyente en dicho sentido y cargando al mismo tiempo a los detentadores del poder, con la obligación de justificar suficientemente las medidas que se aparten de tal modelo.
14. Esto mismo ha sido sostenido por este Tribunal como puede concluirse sin mayor esfuerzo del texto siguiente, que resulta ampliamente ilustrativo:
“VIII.- PRESUNTA APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA AL TRATARSE DE UN PROYECTO DE LEY QUE DISPONE LA APERTURA DE UN MONOPOLIO. (…)1)(…) En la lógica de ese numeral...[se refiere al artículo 46 de la Constitución Política]... monopolio es una situación excepcional del mercado o la economía, por cuanto el párrafo 1° establece como regla general la proscripción de los monopolios privados, tanto que el párrafo 2° subraya que “Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”, lo que significa, a contrario sensu, que los poderes públicos están constitucionalmente obligados a promover la competencia en el marco de una economía de mercado. El párrafo 4° dispone que “Para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla contenida en la “constitución económica” -esto es, el conjunto de valores, principios y preceptos que regulan la economía y el mercado en el texto fundamental- de la libertad de empresa y la libre competencia y, por consiguiente, la excepción calificada del monopolio -incluso los públicos-, dado que, se precisa de una ley reforzada y, por consiguiente, de un considerable consenso de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa para establecer un monopolio público de derecho.
(...) Cabe advertir que el constituyente originario no dispuso que la supresión de un monopolio de derecho o uno de hecho sometido a una ley posterior deba serlo por una ley reforzada, dado que, en la constitución económica lo normal y ordinario es la libertad de empresa y la libre competencia. (…) La exigencia de una ley reforzada para constituir un monopolio de derecho se impone en cuanto esta figura limita o restringe la libertad de empresa que es la regla normal u ordinaria según el Derecho de la Constitución. Sobre el particular es preciso enfatizar que los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales son reserva de ley. (...) Ni siquiera la aplicación del principio del paralelismo de las formas del Derecho público, puede justificar un requisito agravado para retornar a las condiciones normales y ordinarias de una economía de mercado -libertad de empresa y libre competencia- que impone la constitución económica.
(…)” (Sentencia número 2008-004569 de las 14:30 hrs. del 26 de marzo de 2008) 15- Más concretamente, en lo que hace a la libertad de comercio y empresa deben tomarse muy en cuenta las líneas jurisprudenciales fijadas por la Sala en la sentencia número 1992-3495 antes citada, de la cual es importante repasar los siguientes extractos:
“VI- Implìcita en esos valores y principios de la libertad, ocupa lugar primordial la dimensiòn de ésta en el campo econòmico. En esta materia la Constituciòn es particularmente precisa, al establecer un règimen integrado por las normas que resguardan los vìnculos existentes entre las personas y las distintas clases de bienes; es decir, la relaciòn de aquèllas con el mundo del "tener", mediante previsones como las contenidas o implicadas en los artìculos 45 y 46, las cuales, aunque deban ceder ante necesidades normalmente màs intensas para la existencia misma del hombre -como la vida o a la libertad e integridad personales-, no crean por ello derechos de segunda clase, sino tan fundamentales como aquéllos, y con su mismo rango -no en vano la Asamblea General de las Naciones Unidas y todos los òrganos y tribunales internacionales que se ocupan de los derechos humanos han venido invariablemente caracterizàndolos como "indivisibles" e "interdependientes"-.
Así, la Constitución establece un orden econòmico de libertad que se traduce bàsicamente en los derechos de propiedad privada (art. 45) y libertad de comercio, agricultura e industria (art. 46) -que suponen, a su vez, el de libre contrataciòn-. El segundo prohibe de manera explìcita, no sólo la restricciòn de aquella libertad, sino también su amenaza, incluso originada en una ley; y a ellos se suman otros, como la libertad de trabajo y demàs que completan el marco general de la libertad econòmica.
(…)
VIII- Ademàs, la Constituciòn reconoce otra serie de "derechos instrumentales" o "garantìas", que son màs bien medios de tutela de los "de goce" o contenido inmediatamente ùtil para la vida humana, y que, en sìntesis, pueden cobijarse bajo el concepto del "debido proceso"; el cual no se refiere ùnicamente a la tutela de la libertad e integridad personales o a las garantìas procesales en vìa judicial y administrativa, sino que entraña tambièn, para todas las categorìas citadas -propietario, consumidor, empresario, trabajador, contribuyente, etc.-, la protecciòn del marco de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad a que se ha aludido, el cual comprende, a su vez, el contenido sustancial de los derechos y libertades que el ordenamiento no puede menoscabar o alterar, ni permitir que se menoscaben o alteren, aun por ley o, menos, por normas o actos de rango inferior. En todo caso, la supresiòn, disminuciòn o sustitución de las situaciones jurìdicas favorable al particular, puede y debe ùnicamente producirse mediante la declaración -juris-dictio- de un Tribunal judicial y mediante las necesarias garantìas del debido proceso.” (…)
XIII- Partiendo del reconocimiento constitucional del principio y sistema de la libertad, en general (art. 28), del derecho a la propiedad privada (art. 45) y de la libertad de empresa (art. 46), se inscribe como principio constitucional, conditio sine qua non para el ejercicio de ambos, el de libre contrataciòn, cuyo contenido esencial la Sala resume en cuatro elementos, a saber:
(…)
Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artìculo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden pùblico, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relaciòn contractual, como la determinaciòn de la cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos lìmites; y aquì resulta imprescindible aclarar que la estipulación de una determinada moneda en un contrato normalmente no puede ser dañina a la moral social o al orden pùblico pues aunque el dèficit fiscal y comercial planteen un problema pùblico -lo que sì facultarìa al legislador para imponer disposiciones tendentes a la estabilidad macroeconòmica del paìs-, el problema del precio y la determinaciòn de la forma de pago de una obligaciòn privada no es en sì pùblico, sin privado inter partes, al menos normalmente.
Sin negar la trascendencia que todo esto eventualmente pudiera tener en el giro global de la economìa, ni la posibilidad de que en casos excepcionales la libertad para contratar en moneda extranjera pudiera resultar objetivamente perjudicial para la situaciòn econòmica general del paìs, esto no podría nunca facultar al legislador para violar los contenidos esenciales de los derechos fundamentales -en lo que aquì interesa, los de libertad en general, propiedad privada, libertad de empresa y libre contrataciòn”.
16 - Y en la sentencia No. 2008-001571, de las de 2008 se explicó:
“El contenido esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el supra indicado contenido esencial; es decir, siempre y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada, por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse, previamente.
Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica, entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial, etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos, consumidores y terceros" 17 .- En conclusión, la libertad de comercio y empresa, conforman el elenco de derechos fundamentales que disfrutan los costarricenses en materia económica, sin que –tal como se dijo en la sentencia citada- deban considerarse como derechos de segunda clase por el hecho de que en determinadas circunstancias deban ceder para lograr el efectivo ejercicio y protección de otros de igual rango. No tiene el legislador una posición de privilegio sobre ellos que le permita restringirlos –y menos aún abolirlos respecto de una actividad- sin que exista la apropiada justificación de conformidad con el artículo 28 Constitucional y sin que se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Irrazonabilidad y desproporción de la medida legislativa analizada.
18. Justamente en este caso, se pide definir si el acto legislativo contenido en la Ley 8955, a través del que se extrajo la actividad del servicio remunerado de transporte terrestre de personas acordado de manera autónoma entre sujetos de derecho privado (porteo), cumple con las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad que esta Sala ha recogido desde sus primeros años de existencia.
19. En el voto salvado a la sentencia de esta Sala 2015-00146 de las 11:02 horas del siete de enero de 2015, se hizo un útil resumen de este tema con la finalidad, precisamente, de analizar otro exceso del legislador contenido en la ley que regula transporte terrestre remunerado de personas en la modalidad de taxi. Dijimos en aquella ocasión lo siguiente:
“Esta Sala ha señalado que los derechos fundamentales (como los derechos a la igualdad y libertad de comercio en este caso) pueden ser limitados por el legislador pero con respeto de los principios de razonabilidad y la proporcionalidad y que a ella le corresponde la competencia de vigilar su cumplimiento en el ejercicio del poder de legislar. Es decir, no solamente el legislador está sometido a la obligación de actuar, en su labor limitadora, exclusivamente con apego y en seguimiento de las autorizaciones contenidas en los distintos artículos de la Constitución Política (entendidos de manera restringida) sino que además de ello, tales actuaciones limitantes deben demostrar su razonabilidad y proporcionalidad respecto del cumplimiento de los objetivos y fines constitucionales que buscan cumplirse con la actividad limitadora. Esto quedó claramente establecido en la sentencia 2001-0732 que dejó establecida la validez de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las normas como parámetro de análisis de la validez del establecimiento de límites a los derechos fundamentales.
"V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva.
La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma es la adecuada para regular determinada materia, habráque examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica' hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación.
Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable.Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:
“La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional. Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial cinglo norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo cpie en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial substantive díte process of law- cpie. en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por ¡a Corte Suprema de Ios Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre ¡os Estados federados, al lulo de la Enmienda XIV a Ia C onstitucion Federal, pero c/ue entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sidoa las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez. el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos.
Ios principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto.
Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporciocionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o laadecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y linalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad." La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad v proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional:
"... La legitimidadse refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido: Idoneidadindica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido: la necesidadsignifica que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona: y la proporciocionalidaden sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea. no le sea "inexigible" al individuo ...(Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).” 20. También en el mencionada voto salvado expresé mi insatisfacción con la opción tomada por la mayoría del Tribunal de dejar de lado el empleo del test de razonabilidad y proporcionalidad para analizar la norma cuestionada en su momento, a pesar de haber sido pedido expresamente por las partes.- Ahora volvemos a encontrar la misma actitud frente a la misma temática, a saber desactivación pura y simple del contenido esencial de derechos fundamentales como el de igualdad, libertad de comercio y libertad de contratación, en el transporte terrestre remunerado de personas, como si en esta actividad no rigiera el Derecho de la Constitución.
21. Esta vez la medida sometida a escrutinio es como se explicó, la extracción absoluta de una faceta de la actividad de transporte terrestre de personas (porteo de personas) que no había sido objeto de estatalización, a saber, servicio brindado previo un acuerdo de voluntades individualizado y concreto sobre la prestación y precio entre las personas privadas interesadas para contratar un servicio de punto a punto. No concibo, en este tema específico, una media más lesiva de la libertad de comercio y a libertad en general de la que deben gozar las personas, que la opción escogida por el Estado en esta ley para ordenar tal actividad. Esto facilita, desde la perspectiva procesal constitucional, la aplicación del test de proporcionalidad y razonabilidad porque permite concentrarse en el análisis en la llamada proporcionalidad de la medida, y además elimina en gran medida el peligro de sustituir la decisión del legislador por alguna otra medida regulatoria más del gusto del juez. En este caso, repito, nada de ello ocurre, de modo que solo queda verificar si el Estado ha aportado razones que justifiquen la magnitud de semejante despojo.
22. Las partes accionantes insisten en indicar que la estatalización de ese remanente de la actividad de transporte terrestre remunerado de personas en automóvil pudo regularse de forma más benigna y en apego a las tendencias actuales del concepto de servicio público que apuntan a la regulación y no la nacionalización. En este sentido mencionan como ejemplos de gran importancia la salud y la educación, cuya importancia primordial nadie discute y que -sin embargo han encontrado apropiados mecanismos más respetuosos de los derechos fundamentales como es la regulación, versus la nacionalización. En contra de ello el Estado, a través de la Procuraduría General de la República y el Ministerio de Transportes, así como los coadyuvantes pasivos, ofrecen razones generales y conceptos indeterminados carentes de algún respaldo para justificar la decisión. Se habla de la existencia de “un claro interés público inmerso” en la actividad o de “decisión estatal dada la relevancia de la actividad...”, pero nada se concreta en demostraciones y argumentos plausibles, más allá de tales declaraciones.
23. De hecho, el eje fundamental de la defensa de la norma discurre por vía de las consideraciones dadas por la Sala cuando conoció una consulta legislativa referente al proyecto que se convirtió en la ley que ahora se impugna (sentencia número 2011-04778 de las 14:30 del 13 de abril de 2011) en donde se elaboró sobre esta cuestión y se afirmó que la nacionalización de toda manifestación de la actividad de transporte remunerado de personas por vías terrestres no lesionaba la libertad de comercio.- Sin embargo, la lectura de dicha sentencia, permite ver que la Sala omitió cualquier consideración respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de dicha nacionalización y, por otra parte, zanja la cuestión de la lesión a la libertad de comercio con un razonamiento simplemente erróneo:
“...Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45. 46 y 56 de la Constitución Política”. (sentencia número 2011-4778 citada) (el destacado no es del original) Puede verse nítidamente el error fundamental del razonamiento, cuando se señala que la autonomía de la voluntad y la libertad de comercio “rigen las relaciones privadas” sin que puedan oponerse válidamente a la voluntad estatal, si ella toma para sí una actividad.- Es la negación, no solo de la línea contundente en contrario que ha sostenido este Tribunal, sino también la desvalorización del concepto de derecho fundamental y libertad recogido en la Constitución Política justamente como límite al poder estatal según se explicó.- 24.
De tal modo, no existe en este expediente nada que amerite ser calificado como argumento suficiente para justificar y hacer aceptable la radical decisión de privar a las personas de su libertad de empresa y comercio en materia de transporte remunerado de personas en la modalidad del porteo de personas.- Nada apunta a entender esa “esencialidad para el mantenimiento del Estado de Derecho” de la que nos habla la sentencia 2011-4778 o el “relevante interés público inmerso” que citan la Procuraduría y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.- No se alega, ni menos se prueba, la necesidad de proteger principios o valores constitucionales, como la concreción de principio de solidaridad, reglas de mejor reparto de riqueza, entre otras.
Podría incluso -con abandono del papel de juez imparcial que cumple la Sala- buscarse un soporte en la defensa de poblaciones vulnerables, concreción de principios de solidaridad, reglas de mejor reparto de riqueza, entre otras, pero nada de ello se ha alegado y en los hechos resulta evidentemente forzado.- 25. Más aún,en algunos extractos de la exposición de motivos del proyecto de Ley descubren razones que acentúan la insuficiencia de motivos válidos. Se lee en el expediente legislativo:
“…durante varias semanas del presente año se llevó a cabo un arduo proceso de negociación en el cual el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus autoridades, junto con la Cámara Nacional de Transporte de Autobús, la Federación Nacional de Taxis y la Cámara de Porteadores como representante del sector, mantuvieron una sesión permanente de discusión, buscando una formulación de consenso para solucionar la situación de los señores y señoras porteadoras”.
(…)
“Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías…” (…)
“No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual.” “Lo anterior por cuanto en el momento en que se elimine la palabra “personas”, hay quienes efectivamente desarrollan esa actividad en el marco de legalidad del artículo 323 del Código de Comercio, por lo que con base en el referido artículo 34 de nuestra Constitución deben respetarse los derechos adquiridos por estas personas.” “Además se incorporan tres transitorios con el objeto de que el Ministerio de Obras y Transportes asuma la responsabilidad de tutelar el servicio de porteo de personas tanto en modalidad automóvil como en modalidad microbús a través del Consejo de Transporte Público, que es el instrumento que el legislador ha creado para regular esta materia.” “Es importante tener presente, que se trata de una situación transitoria para todo aquel interesado o interesada que logre demostrar y cumplir los requisitos ante el Consejo de Transporte Público y pueda acreditarse en el período posterior de dos meses, pues aquellos y aquellas que no cumplan con los mismos no podrán operar porque estarían actuando ilegalmente, pues ya no operarían bajo el marco del porteo ni de transportes.” “Igualmente se pretende darle un marco regulatorio de seguridad a todos aquellos usuarios para poder tutelar la responsabilidad de aquellas empresas o personas que brindan este servicio, que hoy día están tutelados solo bajo el Código de Comercio a través de la Defensoría del Consumidor.
Aquellos que incumplan la nueva normativa establecida serán sujetos del debido proceso y podrían perder el permiso o código que les permite desarrollar esa actividad, tal y como opera en el servicio de taxis formal.”
27. Así expuestas las cosas, resulta indefendible que las vicisitudes en la contratación de un servicio de transporte en automóvil acordado directamente entre personas adultas y capaces jurídicamente de velar por sus intereses y defender sus derechos, impongan una intervención del Estado de la forma más despectiva posible hacia la libertad general y de comercio en particular.
Conclusiones.
28. Del elenco fáctico queda demostrado que el legislador sí innovó el ordenamiento jurídico con la emisión de la Ley 8955, pues no solo proclamó su titularidad sobre cualquier forma de transporte remunerado de personas por la vía terrestre, sino que eliminó el porteo de personas del listado de contratos regulados por el Código de Comercio.
Esa actuación, por su radicalidad, no puede menos que imponer al Estado una amplia y convincente labor de justificación frente a los reclamos que, como en este caso lleguen a plantear las personas que se consideran afectadas en sus derechos fundamentales a la libertad y en particular a la libertad de comercio y empresa, pues como se explicó supra, no basta que el estado decida declarar una actividad comercial como de “interés público” para que ésta sea válida desde una perspectiva constitucional. Con ese argumento, se puede vaciar el contenido completo de los derechos económicos de nuestra Constitución Política, por ejemplo, para despojar servicios tradicionalmente ejercidos en competencia como la educación o la salud.- Desde mi perspectiva, los interesados en la defensa de la norma no han querido o no han podido aportar razones concretas y aceptables desde un punto de vista constitucional, para sustentar una medida tan radical como la nacionalización de esa actividad, la cual no está por demás repetirlo, involucra mayoritariamente personas en pleno uso de sus capacidades y libertades, negociando prestaciones y precios sobre una actividad omnipresente en nuestra sociedad como lo es el traslado de personas de un punto a otro. Por todo lo dicho estimo que es procedente declarar con lugar la acción y anular la norma impugnada con sus consecuencias.
XIII.Voto salvado del Magistrado Salazar Alvarado: Con el respeto debido, disiento del criterio de la mayoría del pleno de este Tribunal Constitucional, que rechazó la demanda de constitucionalidad, la que acojo en minoría, por las razones que de seguido me permito exponer.
Como primer punto en la exposición de mi criterio, es necesario resaltar el reconocimiento de la Constitución Política como norma jurídica dotada de fuerza normativa, lo que importa su supremacía en el marco formal, ubicándola en la cúspide del ordenamiento jurídico, como fuente suprema de las fuentes del derecho, con potestad de organizar el Estado, de definir el régimen político y brindando una serie de garantías a favor de todas las personas. Así, la Carta Fundamental, que rige desde 1949, cuenta con una serie de normas, valores y principios que corresponden a limitaciones al ejercicio del poder y con ello, tratar de garantizar la libertad de las personas, lo cual, tal como señalaré en líneas posteriores, considero vulneradas con la normativa impugnada en el presente proceso de inconstitucionalidad.
En este marco, se establece la necesidad de analizar, por parte de este Tribunal Constitucional, la validez de una norma, es decir, dilucidar si el contenido de la Ley N° 8955 del 26 de setiembre de 2011 “Reforma al Código de Comercio -Ley N° 3284 del 30 de abril de 1964- y de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi -Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999- encuentra regularidad con nuestra Constitución Política, que es la norma fundante del ordenamiento jurídico costarricense y de la cual deriva la validez de todas las normas que lo conforman.
Dicho lo anterior, la Constitución Política de nuestro país, a partir de sus artículos 1, 9, 11, 28, 50 y 74, define el sistema de gobierno como un Estado Social y Democrático de Derecho, lo que implica, como lo ha señalado esta Sala -v.g. Sentencia N° 13323-06, de las 17:26 horas del 6 de setiembre de 2006-, la existencia de relaciones recíprocas entre diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, incluyendo a los miembros de la sociedad civil, lo que impone, al Estado, la obligación de garantizar que las personas se desenvuelvan del modo más favorable a su dignidad, libertad y el respeto y efectividad de sus derechos fundamentales.
Esto vuelve exigibles una serie de valores y principios, dentro de los que resaltan el principio de legalidad, el principio de razonabilidad y proporcionalidad y el principio de respeto de las libertades y derechos fundamentales, todos en condiciones de igualdad. En el caso concreto, y desde esta Jurisdicción Constitucional, considero que la plena efectividad de tales principios se debe analizar desde dos ópticas, la primera, en torno a los intereses del consumidor o de la libertad de las personas como consumidoras del servicio de transporte; y, una segunda, referente a la libertad de comercio.
El principio de respeto de la libertad, inteligible a partir del contenido del artículo 28, de la Constitución Política, establece que toda persona posee una esfera individual en la cual puede, por medio de su voluntad, elegir sus opciones de vida y tomar las decisiones que mejor favorezcan a su desarrollo integral. Si bien, esto comporta la obligación que su actuar no contravenga el ordenamiento jurídico, así como las normas morales y las buenas costumbres, lo cierto es que la ley no debe invadir la esfera intangible de la libertad.
El Estado de Derecho, mediante la división de poderes y el control jurisdiccional de estos, impone la plena vigencia del principio de legalidad, sometiendo a la Administración al Derecho, siendo que la interdicción de la arbitrariedad brinda un marco de seguridad jurídica a las personas, lo que garantiza su libertad personal. De tal forma, las libertades fundamentales corresponden a una de las bases más sólidas del Estado Social y Democrático de Derecho. En el sub-examine, considero que lo dispuesto en la Ley N° 8955 “Reforma al Código de Comercio -Ley N° 3284- y de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad Taxi -Ley N° 7969- entra en una fuerte colisión con la prerrogativa en cita, pues tiene una incidencia directa en la libertad de las personas de elegir y de contratar, como consumidores y como usuarios de los servicios de transporte, la modalidad del servicio que le sea de mayor conveniencia, lo que resulta una intromisión grosera en las condiciones particulares de cada individuo.
La demanda de bienes y servicios, en este caso del servicio de transporte, tiene como fin la satisfacción de los intereses de cada persona, por lo que, de previo a externar el consentimiento para la adquisición de estos, los individuos deberían contar con los elementos de juicio necesarios que permitan expresarlo con toda la libertad -v.g. Sentencia N° 4463-96, de las 9:45 horas del 30 de agosto de 1996- y de acuerdo con sus necesidades, donde encuentra un alto valor la multiplicidad de operadores.
Asimismo, esta Sala ha señalado -ver en ese sentido, entre otras, las Sentencias N° 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de 1994, N° 6116-96 de las 15:21 horas de 12 de noviembre de 1996 y N° 6497-96 de las 11:42 horas de 2 de diciembre de 1996- que dentro de los elementos de juicio para la selección de una oferta de servicio, deben incluirse, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales que contemplan la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando sus individuos actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o del servicio a adquirir, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y la mayor protección de las personas de cara a los medios de subsistencia.
La literalidad de la citada Sentencia N° 6497-96, en la que se reitera la posición del Tribunal dispuesta en las otras sentencias igualmente mencionadas y que se mantiene a nuestros días, indica:
"...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello la relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".
Además, los derechos de los consumidores también encuentran sustento en normas de Derecho Internacional. En este marco, destaca lo dispuesto por las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, las cuales señalan que las políticas de los gobiernos deben tratar, en la medida de lo posible, que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos y, además, deben tratar de establecer procedimientos adecuados de distribución, prácticas comerciales leales, comercialización informativa y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el mercado. Además, señala la necesidad de implementar todos los esfuerzos necesarios para garantizar que todos los interesados en participar en la provisión de bienes y servicios cumplan con las leyes y normas obligatorias vigentes. Lo dicho, se traduce en la necesidad de restringir prácticas comerciales restrictivas o de tipo abusivo que puedan perjudicar a los consumidores.
Con lo expuesto, se pone de manifiesto la necesidad de satisfacción de los intereses de las personas al comprar un servicio, lo cual, además, se evidencia al tratar de precisar una definición de servicio público. Según la doctrina, el servicio público se puede conceptualizar, a partir de una característica polisémica intrínseca a este, como la prestación, administrativa o no, de un servicio con fines de satisfacer una necesidad pública, lo que justifica, por un lado, la intervención del Estado, pero también conlleva la posibilidad de participación de particulares. Así, la citada intervención estatal se debe limitar, únicamente, a establecer una serie de normas mínimas, de alcance general, que permitan la participación, en condiciones de igualdad, a todos los interesados en la venta del servicio de transporte, con la consecuente ampliación de opciones de servicio a favor de las personas.
Por otra parte, al inicio de este voto disidente, señalé la necesidad de analizar el caso concreto, además, desde la perspectiva de libertad de comercio. La norma cuestionada eliminó la palabra "persona" del artículo 323, del Código de Comercio, lo que importa la nacionalización del servicio de transporte de personas por parte del Estado, con la consecuencia de que esa actividad queda fuera del comercio de los hombres, por lo que cualquier interesado ajeno al Estado y sus agentes -definidos, para este caso en concreto, como aquellos que cuentan con concesión o permiso- en participar en el mercado de transportes, quedan con una posibilidad de intervención residual, pues, únicamente, podría hacerlo en el tema de mercaderías, artículos y dineros. Tal restricción, en criterio del suscrito, resulta contraria al Derecho de la Constitución.
Sobre la libertad de comercio, este Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia N° 4936-12 de las 15:33 horas del 18 de abril de 2012, indicó:
“VIII.- Por su parte, la libertad de empresa o comercio, contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, radica en el derecho de cada ciudadano de escoger libremente la actividad económica que desea desarrollar. Sin embargo, éste no es un derecho ilimitado, pues el Estado puede limitar dicha actividad por razones de orden público, la moral y la tutela de los derechos de terceros. Una vez que una persona escoge la actividad económica que desea desarrollar, debe ajustarse a los requisitos y lineamientos que el ordenamiento jurídico exige para llevar a cabo la actividad”.
En este pronunciamiento y a partir del contenido del artículo 46, de la Carta Política, reconoce que la libertad de comercio corresponde a que cada ciudadano tiene el derecho a escoger, libremente, la actividad económica que desea desarrollar. No obstante, también reconoce que esta garantía no es irrestricta y que el Estado puede restringir dicha actividad, pero, a criterio propio, la limitación debe darse, únicamente, por razones de orden público, la moral y la tutela de derechos de terceros.
En otras palabras, la libertad de comercio puede ser objeto de reglamentación y de restricciones legales, pero deberán superar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad, de tal forma que no se vuelva nugatorio el ejercicio del derecho fundamental. A partir de esta concepción, se ha definido que la ley no pude, ni debe, ser irracional y debe garantizar una proporcionalidad entre medios y fines, lo que, además, implica una adecuación de la norma con el contenido de la Constitución, con especial referencia a los derechos fundamentales.
En el caso concreto, considero que la restricción impuesta por la norma impugnada no alcanza tales criterios, sobre todo si se toman en consideración las coyunturas actuales por las que atraviesa el sector transporte, en las que se afectan, franca y directamente, los intereses de las personas por la falta de efectividad del servicio, con la relación entre la calidad y el precio que se debe cancelar por este y la falta de opciones o proveedores de un óptimo servicio.
Así, en tesis de principio, mi criterio se basa en el reconocimiento y en la salvaguarda del contenido mínimo de dos derechos fundamentales. El primero de ellos, la libertad, contenida en el artículo 28, de la Constitución Política, desde la posición de las personas como consumidores del servicio de transporte. El segundo, corresponde al derecho contenido en el artículo 46, de la Constitución Política, referente a la libertad de comercio. Esto, porque estimo que la restricción impuesta por la normativa impugnada se encuentra lejos de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que la nacionalización del servicio de transporte automotor modalidad Taxi y Seetaxi, cercena la potestad de selección y de contratación a la que tienen derechos los usuarios, conforme a sus intereses, preferencias y necesidades de las personas.
Además, limita la participación activa en el mercado de venta del servicio de transporte, conforme se señaló con anterioridad. Si bien es necesaria una intervención del Estado, esta debe de ser mínima, estableciendo un marco regulatorio que siente las reglas mínimas para que se permita, a todos los interesados, en la venta del servicio de transporte, para así participar en condiciones de igualdad; empero, sin los excesos que conlleva la nacionalización del servicio, pues más que los intereses del Estado, deben prevalecer los de las personas (usuarias del transporte).
Por tal motivo y en función del bien común y de los intereses de cada particular, la apertura del servicio resulta de mayor conveniencia para las personas; esto, sin perder de vista que el contenido de los servicios y de la relación entre prestatario y consumidor, comporta el derecho de los segundos a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad -aspectos previamente definidos- que pueden ser regulados por el Estado sin necesidad de la nacionalización del servicio, lo que, además, contempla la obligación de resarcimiento en los casos que se presentan daño por el mal funcionamiento del servicio.
Finalmente, la prestación del servicio de transporte no debe entenderse en el origen de este, en el que se podría justificar una severa intervención del Estado y su gestión directa por parte de la Administración, sino que debe entenderse -y definirse- a partir del destinatario de este, lo que justifica el desarrollo de lo que puede denominarse una especie de servicio público impropio de transporte, en salvaguarda de la iniciativa de todo interesado en gestionar el servicio, la cual, sin necesidad de la nacionalización del servicio, el Estado podría establecer reglas mínimas.
Por tanto:
Por mayoría, se declaran sin lugar las acciones acumuladas. El Magistrado Castillo Víquez da razones diferentes para fundar la desestimatoria, con excepción del agravio relativo a la infracción del principio de igualdad. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar las acciones acumuladas, por la creación de un monopolio a favor del Estado mediante una ley que no contó con la aprobación de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, y por vulnerar los derechos fundamentales a la propiedad y la libertad de empresa, así como el principio general de libertad. Los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado salvan el voto parcialmente y declaran con lugar las acciones planteadas por violación de la libertad de empresa protegida en los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. En consecuencia, anulan los artículos 1 y 2 de la Ley 8955 del 16 de junio de 2011, el primero, únicamente en cuanto eliminó la palabra "personas" del artículo 323 el Código de Comercio y el segundo, única y exclusivamente, en cuanto declaró como servicio público la actividad del porteo de personas del Código de Comercio.- Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A. José Paulino Hernández G.
Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
Control constitucional: Sentencia desestimatoria Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 046- Libertad empresarial. Prohibición de monopolios Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
dado que con la ley impugnada no se está creando ningún tipo de monopolio estatal, sino sólo la ratificación de que el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad taxi, es un servicio público, no existe vicio alguno de procedimiento por el hecho de que esta ley haya sido aprobada en una Comisión con potestad legislativa plena o sin la mayoría que establece el párrafo final del artículo 46 Constitucional. Sentencia 2791-17 ... Ver más Contenido de Interés:
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002791-17. SERVICIOS PUBLICOS. REGULACIÓN DE TRANSPORTE PRIVADO DE PERSONAS. Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, que es “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999” (UBER) ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y cinco minutos del veintidos de febrero de dos mil diecisiete.
Acciones de inconstitucionalidad promovidas por OTTO GUEVARA GUTH, y NATALIA DÍAZ QUINTANA; y por JUAN RICARDO FERNÁNDEZ RAMÍREZ, en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONSUMIDORES LIBRES; y otros, para que se declare inconstitucional de la Ley No. 8955: “Reforma a la Ley No. 3284, Código de Comercio, del 30 de abril de 1964, y de la Ley 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, del 22 de diciembre de 1999”;por estimarlos contrario a los artículos 7, 46, 129 y 140 de la Constitución Política. Intervinieron también en el proceso el representante de la Procuraduría General de la República, y el Ministro de Obras Públicas y Transportes.
Resultando:
62. Mediante resolución número 2017-001922 de las 11 horas del 08 de febrero del 2017 la Sala resolvió sobre la recusación presentada en contra del Magistrado Instructor, rechazar la gestión planteada y declarar habilitado al Magistrado Fernando Cruz Castro para conocer el presente asunto.
Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,
Considerando:
I.Objeto de la impugnación.- Los accionantes impugnan la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, que es “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999”. Por estimarla contraria a lo establecido en los artículos 7, 28, 39, 41, 45, 46, 129 y 140 de la Constitución Política y los principios de supremacía de la realidad en materia laboral, jerarquía normativa, razonabilidad y proporcionalidad, iniciativa privada, libertad de comercio, libertad contractual y libre elección de los consumidores. Explican que, mediante la Ley impugnada se reformó el artículo 323 del Código de Comercio, eliminando la figura del porteo de personas, y se reformó y adicionó la Ley de Taxis, n.° 7969, sobre el servicio especial estable de taxi (SEETAXI). Estiman los accionantes que tal norma es inconstitucional en virtud de que viola:
Por su parte, los coadyuvantes activos que fueron admitidos, ratifican los argumentos anteriores. Encontrándose solamente un nuevo argumento en el escrito presentado a las 11:05 horas del 15 de marzo del 2016, por el Apoderado de Inversiones Transportistas Los Guidos S.A. y otros, cuando indican que:
Ahora bien, la ley no.8955 indica literalmente lo siguiente:
“REFORMA DE LA LEY N.º 3284, CÓDIGO DE COMERCIO, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y DE LA LEY N.º 7969, LEY REGULADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS EN VEHÍCULOS EN LA MODALIDAD DE TAXI, DE 22 DE DICIEMBRE DE 1999 ARTÍCULO 1.- Reformas del Código de Comercio Refórmanse los artículos 323 y 334 del Código de Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 323.- Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.
El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores." "Artículo 334.- El remitente tiene derecho:
[...]
[...]" ARTÍCULO 2.- Reformas de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas Modifícanse los artículos 2 y 29 de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 2.- Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.
Será necesaria concesión:
Para explorar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad taxi, en las bases de operación debidamente autorizadas, de conformidad con lo establecido en los incisos b) y c) del artículo 1 de esta ley. Esta modalidad también incluye la prestación del servicio al domicilio o lugar donde se encuentre la persona usuaria, en respuesta a la solicitud expresa de este al prestador del servicio regular de taxi, por alguno de los medios con que este cuenta para tales efectos.
Se requerirá permiso:
Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual y dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta, de conformidad con el párrafo anterior.
Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en la modalidad servicio especial estable de taxi serán expedidos por el Consejo de Transporte Público, previa presentación de la copia certificada del contrato o los contratos suscritos con las personas, las instituciones o las empresas que hacen uso de su servicio. A cada persona física solo se le otorgará un permiso; estas personas podrán agruparse en una persona jurídica, adquiriendo responsabilidad solidaria. El vehículo amparado al permiso deberá ser propio o arrendado mediante leasing financiero. De incumplirse las condiciones en que originariamente se otorgó el permiso, este se podrá revocar por disposición justificada del Consejo de Transporte Público.
Sin perjuicio de otras sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, se cancelará el permiso, previo debido proceso y derecho a la defensa, por las siguientes causas:
Los permisos no conceden derechos subjetivos al titular y se prolongarán por un plazo hasta de tres años, si se ajustan a los requisitos que se establezcan al efecto.
El Consejo de Transporte Público deberá publicar, una vez al año, en el diario oficial La Gaceta y en un diario de circulación nacional, las listas de las personas físicas o jurídicas que se encuentren debidamente acreditadas para la prestación del servicio especial estable de taxi." "Artículo 29.- Concesión administrativa previa o permiso para servicios especiales estables de taxi
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones anteriores será sancionado de conformidad con lo establecido en la Ley N.º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas, sin perjuicio de que el Consejo de Transporte Público pueda cancelar el permiso." ARTÍCULO 3.- Adición y reforma a la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas Adición de un inciso l) al artículo 1 y reforma de un inciso e) al artículo 62 de la Ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Los textos dirán:
"Artículo 1.- Definiciones [.]
Los permisos para el transporte remunerado de personas mediante microbuses, busetas y autobuses, se regirán por lo dispuesto en la Ley N.º 3503, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, de 10 de mayo de 1965, y sus reformas, o cualquier otra que la sustituya en el futuro." "Artículo 62.- Reformas de la Ley N.º 7331, Modifícase la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones:
[.]
Artículo 145.- [...]
II.La legitimación en este caso.- El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el segundo de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos", que son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos.
Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país, el buen manejo del gasto público, y el derecho a la salud, entre otros. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no es taxativa. A partir de lo dicho en el párrafo anterior, es claro que los actores ostentan legitimación suficiente para demandar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, sin que para ello resulte necesario que cuenten con un asunto previo que les sirva de base a esta acción. Lo anterior porque acuden en defensa de un interés que atañe a la colectividad nacional en su conjunto, como lo es el derecho de los usuarios del servicio público de transporte de personas. Precisamente por estar en juego la prestación de un servicio público esta Sala entiende que estamos ante una acción que pretende la tutela de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, por lo que los actores se encuentran perfectamente legitimados para accionar en forma directa, a la luz de lo que dispone el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Por lo demás, se trata, en efecto, de materia cuya constitucionalidad procede revisar en esta vía, a saber, una ley. Además, los actores cumplieron los requisitos estipulados en los numerales 78 y 79 de la Ley de rito. En conclusión, la presente acción es admisible, por lo que debe entrarse de inmediato a discutir el objeto y el fondo del asunto.
III.Aclaración previa y sobre la metodología de análisis de la acción.- Como en toda acción de inconstitucionalidad, lo que corresponde a esta Jurisdicción Constitucional es la confrontación de la normativa impugnada con el Derecho de la Constitución, y no más que eso. Se observa de todas las coadyuvancias presentadas, tanto las activas como las pasivas, que el tema trasciende el ámbito constitucional, pues algunos exponen en sus escritos las dificultades concretas en la prestación del servicio remunerado de personas y hasta se plantea la cuestión de la plataforma que se conoce como UBER. Sin embargo, la regulación o la legalidad de una plataforma tal, no es una cuestión que se haya planteado en este proceso. Es decisión soberana del legislador determinar si un determinado servicio debe ser estatizado o debe liberalizarse. Pues ni la estatización ni la liberalización resultan inconstitucionales per se.
La decisión es política y no jurídica. Tampoco corresponde a esta Jurisdicción examinar si la actividad de UBER está prohibida o no actualmente en nuestro Ordenamiento Jurídico, ni analizar casos concretos de empresas de Seetaxi o porteo, y su legalidad. Se limita el análisis en esta acción, al examen de la ley impugnada en cuanto a los alegatos de inconstitucionalidad. Ahora bien, para facilitar el estudio de la normativa impugnada, en los considerandos siguientes se hará un examen del tratamiento que se le da al servicio de transporte remunerado de personas en Costa Rica. Para luego, examinar en general la ley impugnada y así finalmente, analizar cada uno de los argumentos expuestos por los accionantes y coadyuvantes.
IV.Sobre el servicio remunerado de transporte de personas en Costa Rica.- En este considerando se examinará el tratamiento que nuestro Ordenamiento Jurídico le ha dado al servicio de transporte remunerado de personas, en particular a la modalidad taxi. Resaltando si dicho servicio es considerado un servicio público, quién o quiénes pueden brindarlo y si es admisible el transporte privado de personas. Sin embargo, antes de ello conviene recordar dos conceptos básicos: qué es servicio público, los distintos tipos de gestión de servicio público que existen y el marco jurídico general del transporte remunerado de personas en Costa Rica.
1. Concepto de servicio público es dinámico : El concepto de servicio público ha sido objeto de discusión en el ámbito jurídico, durante décadas, y al respecto se pueden esbozar distintas teorías en cuanto a su definición que oscilan entre el criterio orgánico o subjetivo (servicio prestado por el Estado), funcional (servicio que reviste carácter de interés general) y material (servicio cuya regulación compete al Derecho Público). Sin embargo, en lo sí hay consenso es en que se trata de un concepto que no es estático, es decir, se trata de un concepto cambiante, según variables de tiempo (lo que en un momento dado fue servicio público puede no serlo años después) y espacio (lo que en un determinado ordenamiento jurídico es servicio público puede no serlo en otro). En nuestro ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional ha reconocido ese carácter cambiante del concepto de servicio público, cuando ha dicho:
"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por ‘naturaleza’ o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera." Sentencia n.° 517-98, de 14:32 horas del 26 de agosto de 1998.
Cuando una determinad actividad o servicio, es declarado –constitucional, legal o jurisprudencialmente- como un servicio público, en doctrina se conoce como la “publicatio” o la “publificación” del servicio. Esta declaratoria puede consistir, simplemente, en la definición de la actividad como de interés público, o bien, en la calificación expresa de la actividad como servicio público. Siendo disposición de cada Ordenamiento Jurídico las consecuencias de dicha declaratoria, las cuales se pueden referir: al marco jurídico especial de su regulación, al sujeto titular del servicio y a los sujetos prestadores del servicio, y a la sustracción del servicio del comercio de los hombres. Lo cual se traduce, por ejemplo, en el servicio de transporte de personas en que el Estado pueda exigir una concesión o permiso, fijarles un itinerario, tarifas, etc. Por regla general, al ser declarado un servicio como servicio público, es el Estado quien lo asume (a través de sus distintas instituciones si de un servicio público administrativo se trata o por medio de la creación de una empresa estatal si de un servicio público económico se trata).
Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, lo que se denomina como gestión indirecta, por medio de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.
2. Tipos de gestión del servicio público de transporte remunerado de personas (gestión directa y gestión indirecta): Examinando en concreto el servicio público de transporte remunerado de personas, por su naturaleza de servicio público, es lógico que pueda ser brindado directamente por el Estado. Empero, bien puede ser delegado en particulares mediante concesión o permiso, según la modalidad de que se trate. Así entonces, se conocen básicamente dos tipos de gestión de este servicio público: la gestión directa (por el Estado) y la gestión indirecta (por sujetos particulares). En este sentido, cada Ordenamiento Jurídico definirá cuáles actividades son consideradas servicios públicos, quien será el prestador de dichos servicios, y si pueden ser asumidos por particulares, vía concesión o permiso. En el caso del transporte remunerado de personas, como es el caso que se examina, también es admisible la gestión directa, cuando es el Estado asume su prestación, generalmente mediante una empresa estatal. Pero, particularmente en el servicio de taxi, mediante la gestión indirecta, cuando el Estado otorga una concesión o permiso a sujetos particulares.
3. El marco jurídico del transporte remunerado de personas en Costa Rica : En nuestro Ordenamiento Jurídico, el transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, constituye un servicio público. Así se desprende de varias normas:
En primer lugar, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, cuyos artículos 1 y 2 califican al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, tal como se indica:
“Artículo 1.- El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas.
(…)” “Artículo 2.- Es competencia del Ministerio de Transportes lo relativo al tránsito y transporte automotor de personas en el país. Este Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de estos servicios públicos ya sea en forma directa o mediante otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos a empresarios particulares para explotarlos. El Ministerio de Obras Públicas y Transportes ejercerá la vigilancia, el control y la regulación del tránsito y del transporte automotor de personas. El control de los servicios de transporte público concesionados o autorizados, se ejercerá conjuntamente con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para garantizar la aplicación correcta de los servicios y el pleno cumplimiento de las disposiciones contractuales correspondientes.
(…) ” Igual calificación se deriva de lo dispuesto en el artículo 5, inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996:
“Artículo 5.- Funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:
(…)
(…)” En un sentido más concreto, la actual Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, define a este medio de transporte como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, según su artículo 2:
“Artículo 2.- Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
(…)” Sin embargo, ya desde la ley anterior, No.5406 de 1973 (ley actualmente no vigente), se había definido esta modalidad de transporte como servicio público, en su artículo 1:
“Artículo 1º.- El transporte terrestre remunerado de personas en vehículos taxis automotores se considerará servicio público .” Actualmente, mediante la reforma introducida al artículo 2 de la Ley 7969, precisamente por el artículo 2 de la Ley 8955, del 16 de junio del 2011, se establece como servicio público el transporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor. El párrafo segundo de la norma en cuestión, dispone:
“El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.” De todo lo anterior se desprende que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi-, constituye un servicio público en el Ordenamiento Jurídico Costarricense. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución n.° 2011-04778, de las 14:30 horas del 13 de abril del 2011, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley aquí impugnada, en lo que interesa, se indicó:
“XIV.- (…) Este Tribunal considera necesario referirse en primer lugar a la decisión de legislador de declarar servicio público todo el transporte remunerado de personas y luego si esta medida implica o no una limitación a la libertad de comercio. El proyecto de ley consultado tiene su origen, según la exposición de motivos, en que “durante varias semanas del presente año se llevó a cabo un arduo proceso de negociación en el cual el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus autoridades, junto con la Cámara Nacional de Transporte de Autobús, la Federación Nacional de Taxis y la Cámara de Porteadores como representante del sector, mantuvieron una sesión permanente de discusión, buscando una formulación de consenso para solucionar la situación de los señores y señoras porteadoras”. (folio 2 de la copia certificada de expediente legislativo, Tomo I). Producto de esa discusión el proyecto de ley consultado, a grandes rasgos, elimina la palabra “personas” del artículo 323 del Código de Comercio; incorpora la figura del servicio especial estable de taxi en la Ley número 7969 y lo declara como una de las formas en que se explota el servicio público de transporte remunerado de personas.
XV.En un inicio, se consideró servicio público a toda la actividad desarrollada por el Estado, cuyo cumplimiento debía ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Después se restringió a cierta actividad de la Administración Pública, desarrollada exclusivamente por las entidades estatales. Sin embargo, en la actualidad, el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados, de acuerdo a reglamentaciones emitidas por las autoridades públicas. Por servicio público se entiende, entonces, toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas.
La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente, cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado dos tendencias que identifican el elemento determinante de los servicios públicos: a) el fin perseguido, teniendo por tal, la satisfacción de la necesidad o del interés general, para cuyo fin fue creado, sea a través de la Administración o por intermedio de los particulares; o b) la sujeción de esta actividad al régimen del Derecho Público, esto es, a normas de sujeción y subordinación en lo que se refiere a la regulación de la actividad aún cuando no existan normas expresas que así lo establezcan, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer (en este sentido sentencias número 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco y número 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco).
Otra precisión necesaria, para el caso en estudio, es que el constituyente no enlistó en el texto de la Constitución todos los servicios de naturaleza pública. La Constitución Política deja al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.
XVI.El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución.
El Estado -en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.
XVII.Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política. (…).”
Como apunta la sentencia anterior, mediante la ley impugnada, el legislador, dentro del marco permitido por la Constitución Política, optó por declarar como servicio público toda la actividad del transporte remunerado de personas, en atención a la trascendencia que dicha actividad tiene para la sociedad costarricense. Siendo que, el transporte remunerado de personas, independientemente del tipo de vehículo automotor que se utilice, de las personas a las que vaya dirigido –ya sea que se ofrezca al público en general o a personas usuarias de grupos determinados- y de la intervención estatal en la determinación del sistema operativo o fiscalización, sería considerado un servicio público. Debido a ello, pese a que desde el año 1965 con la Ley No.3503 ya se había declarado el transporte remunerado de personas en vehículos automotores que se lleve a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio de la República, como un servicio público; al persistir las normas 323 y 334 del Código de Comercio, es a partir de la vigencia de la Ley n.° 8955 (que viene a reformar dichas normas del Código de Comercio) en que el legislador ha querido dejar claro que, ninguna persona particular –física o jurídica- puede brindar el servicio de transporte remunerado de personas si, previo a ello, no cuenta con la autorización respectiva –concesión o permiso- conferida por el Consejo de Transporte Público mediante los procedimientos que establecen las leyes que regulan el citado servicio público.
V.En general sobre la Ley impugnada.-La Ley impugnada, “Reforma de la ley n.º 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, y de la ley n.º 7969, Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, de 22 de diciembre de 1999” que es Ley no. 8955 del 16 de junio del 2011, contiene tres normas. Por medio de ellas se:
-Reforman los artículos 323 y 334 del Código de Comercio, eliminando la palabra “personas” del porteo.
-Reforma y adiciona la Ley de Taxis, n.° 7969, para regular lo que se definió como servicio especial estable de taxi (SEETAXI), que “conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando” (según reza la exposición de motivos del proyecto original).
Así que, mediante la Ley impugnada se reformó normas del Código de Comercio, eliminando la figura del porteo de personas, actividad que pasó a estar regulada en la denominada Ley de Taxis, n.° 7969, bajo el nombre de servicio especial estable de taxi (SEETAXI). El proyecto de ley, tramitada bajo el expediente no.17874, fue presentado a la Asamblea Legislativa el 29 de setiembre del año 2010, cuya exposición de motivos conviene resaltar lo siguiente, para comprender la especie de “transformación” del porteo de personas regido hasta entonces por el Código de Comercio en el servicio especial de taxi que será regido por la Ley no.7969 Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi:
“Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías.
De esta forma se elimina el porteo de personas, pero no se elimina el porteo en sí, es decir lo que se está eliminando es la palabra “persona” del artículo 323 del Código de Comercio, pero se puede seguir transportando cosas, artículos, dineros, correspondencia, etc.
Ante la eliminación de la palabra “persona”, se crea dentro de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, una figura que se llama “transporte especial estable de taxi”, que conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando.
El servicio especial estable de taxi se distinguirá plenamente del servicio regular de taxis, porque será siempre de puerta a puerta, prevaleciendo el contrato privado entre las partes, y deberá acreditarse que forma parte de una actividad comercial, que además deben tener las patentes y que podrá ser desarrollado en esta primer etapa por personas físicas o personas jurídicas que puedan demostrar ante el Consejo de Transporte Público, en un plazo que se ha planteado perentorio de tres años (3 años), para que desarrollen esta actividad porque hay que entender que su crecimiento es muy particular y esporádico, hoy puede que sirva durante un tiempo determinado porque hay un contrato, pero eso no quiere decir que permanezca en el tiempo, por eso se habla de permiso hasta por tres años.
No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual.
(…) de manera que aquel o aquella que esté brindando ese servicio especial sin la respectiva acreditación estaría operando bajo un rango de ilegalidad, porque no hay una figura ni en el Código de Comercio ni en la Ley de tránsito que permita realizar esa actividad.” Dicho proyecto fue delegado a la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda. Luego de ser aprobado en primer debate el 15 de marzo del 2011, fue enviado a la Sala Constitucional mediante una consulta facultativa (resuelta mediante el voto número 2011-04778 donde se resolvió que el proyecto consultado no contenía vicios esenciales de procedimiento ni disposiciones inconstitucionales). Finalmente, fue aprobado en segundo debate el 24 de mayo del 2011. Publicándose el 7 de julio del 2011, fecha en la que entró a regir. Interesa resaltar que esta Sala, mediante el voto que resuelve dicha consulta facultativa de constitucionalidad, examinó ya las cuestiones relativas a si el proyecto consultado estaba creando un monopolio y si violentaba la libertad de comercio, según se dirá en los considerandos siguientes. Así entonces, luego de aclaro lo anterior, se procede el examen de cada uno de los tres alegatos de inconstitucionalidad. Siendo el primero un alegato sobre el procedimiento y el resto, alegatos sobre el fondo.
VI.Sobre el primer alegato: Violación al procedimiento legislativo por haberse aprobado la ley impugnada en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.-
Los accionantes consideran que la Ley impugnada es inconstitucional por haber creado un monopolio público en materia de transporte modalidad taxi, sin haber sido aprobada con la mayoría calificada que exige el artículo 46 de la Constitución Política. Indican que la aprobación de la Ley n.° 8955 se realizó al margen del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, ya que se hizo a través de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda, siendo que, por crear un monopolio público, requería para su aprobación de mayoría calificada (38 votos), como lo exige el artículo 46 de la Constitución Política.
La Procuraduría General de la República considera que no llevan razón los accionantes en el sentido de que la ley impugnada crea un monopolio público a favor del Estado y que, por tal razón, debió ser aprobada con mayoría calificada (38 votos). Lo que la ley en cuestión hace es declarar toda la actividad del transporte remunerado de personas como servicio público y tal regulación sí podía delegarse en una Comisión con Potestad Legislativa Plena. Inclusive, ya la Sala Constitucional avaló la constitucionalidad del procedimiento seguido en la aprobación de la Ley aquí impugnada, mediante la resolución n.° 2011-04778, al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley que dio lugar a la ley aquí impugnada, fue categórica en afirmar, primero, que no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, porque la creación de un servicio público no crea un monopolio, conforme a las previsiones constitucionales; segundo, que el artículo 46 de la Constitución Política no crea una reserva de ley agravada para la imposición de regulaciones o límites a la libertad de comercio y, tercero, que sí resultaba procedente la delegación de un proyecto de ley de tal naturaleza en una la Comisión con Potestad Plena Legislativa.
Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes considera que, no estamos en presencia de un monopolio privado y menos aún de un monopolio público, por cuanto desde el año 1965 se determinó, mediante la Ley No.3503 que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores es un servicio público del Estado. El Consejo de Transporte Público, considera que, no puede confundirse la titularidad del Estado con un monopolio, dado que para la prestación del transporte remunerado de personas, media por excelencia el proceso licitatorio. No procede la argumentación por cuanto desde su origen la Ley en cuestión no fue sometida ni tratada como monopolio estatal. El legislador no pretendió la creación de un monopolio, únicamente analizó que dicho servicio debía contemplarse como público y así eliminar de la esfera privada el porteo de personas, concluyéndose en la resolución No.2011-04778 que resolvió la consulta legislativa que dicho proyecto “No resulta inconstitucional, ni por su contenido, ni por el procedimiento legislativo utilizado para su aprobación”.
Finalmente, las coadyuvancias activasadmitidas ratifican los argumentos de los accionantes, agregando que, es la ley impugnada la que somete la totalidad de la actividad a servicio público. Las coadyuvancias pasivas admitidas indican que la intención unívoca del legislador de 1965 fue convertir en servicio público todo el transporte remunerado de personas por vía terrestre en cualquier tipo de vehículos automotores y bajo cualquier modalidad de prestación, convirtiéndolo en un nuevo monopolio estatal. Así las cosas, el argumento de los accionantes en el sentido de que la Ley número 8955 tenía que aprobarse por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa, no es de recibo, por cuanto el monopolio público en materia de transporte remunerado de personas, en cualquiera de sus modalidades (autobuses, taxis, porteo, etc.), fue creado por el artículo 1 de la Ley 3503 de 10 de mayo de 1965, norma que todavía se mantiene vigente.
Siendo, la normativa impugnada, en realidad de innecesaria promulgación, pues el porteo de personas ya había dejado de existir jurídicamente desde 1965, cuando el servicio del transporte remunerado de personas en cualquiera de sus modalidades (autobuses, taxis, porteo, etc.) fue declarado, por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, como un monopolio público, susceptible de ser delegada su prestación en los particulares por medio de las figuras administrativas de la concesión y el permiso. En consecuencia, la ley impugnada no necesitaba ser aprobada por dos tercios del total de miembros de la Asamblea Legislativa, pues simplemente vino a regular una modalidad de prestación del servicio remunerado de personas, el cual había ya sido declarado como servicio público desde 1965.
Al respecto, tal como se observa, este alegato está referido al procedimiento legislativo, en cuanto se argumenta que, como esta ley está creando un monopolio y que el párrafo final del artículo 46 Constitucional establece que para establecer nuevos monopolios a favor del Estado se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, entonces la aprobación en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda (donde no se puede alcanzar la mayoría indicada), se incurrió en un vicio de procedimiento. Ahora bien, para tener por cierto dicho argumento, es necesario estar de acuerdo con todas sus premisas. Sin embargo, en este caso, la primera premisa resulta inválida, pues esta ley NO está creando un monopolio. Tal como se dijo mediante la resolución número 2011-04778 donde se resolvió que el proyecto consultado no contenía vicios esenciales de procedimiento ni disposiciones inconstitucionales, esta Sala resolvió ya este punto, indicando en concreto lo siguiente:
“IX.- Segundo aspecto consultado: Delegación del proyecto de leyque se tramita en el expediente legislativo número 17874 en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda. Los diputados consultantes estiman que como con el proyecto de ley consultado se suprime la libertad para crear empresas de porteo, sólo el Plenario Legislativo estaría facultado para aprobar dicho proyecto mediante una votación calificada. Consideran que el proyecto de ley no debió ser delegado en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda en los términos de los artículos 28, 121 inciso 7, y 124 de la Constitución Política y artículos 160 y 208 Bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Por ello la delegación efectuada implicó una violación al procedimiento legislativo. (…) El proyecto de ley consultado no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, sino que viene a establecer otra modalidad de prestar el servicio de transporte público de personas como lo es el “servicio especial estable de taxi” y cuales con los requisitos para prestarlo.
Contrario a lo sostenido por los diputados consultantes, el proyecto de ley no configura el supuesto regulado en el artículo 121 inciso 7) de la Constitución Política, ya que éste se refiere a lo que se conoce en doctrina como el derecho de excepción, entendido como el conjunto de medidas extraordinarias previstas en los textos constitucionales para que el propio ordenamiento le haga frente a una situación de emergencia que puede traer como consecuencia una crisis del Estado.” Así entonces, resulta claro que el proyecto de ley consultado no crea ningún monopolio ni práctica monopolística. A mayor abundamiento, en un caso similar, en el que se cuestionaba como monopolio el servicio de la revisión técnica vehicular, mediante sentencia n.° 2005-04190de las dieciséis horas con cuarenta y dos minutos del veinte de abril del dos mil cinco, la Sala consideró, que en caso de concesiones era impropio hablar de monopolio:
“IV.- Las concesiones para la prestación de un servicio público no constituyen un monopolio privado.- Toda concesión pública es un contrato administrativo efectuado por la Administración con el objetivo de “delegar” en un tercero, sea la prestación de un determinado servicio que le correspondería prestar al mismo Estado, o sea la construcción de una obra pública, pero que por ciertas razones de oportunidad o conveniencia decide solicitar la colaboración a los sujetos particulares. Una de las particularidades de una concesión de servicios públicos es que, quien resulte adjudicatario debe reunir ciertas características personalísimas. No pudiendo, dicho adjudicatario ceder o traspasar a terceros esa concesión. Esto es así porque justamente fueron esas características particulares del adjudicatario las que pesaron a la hora de efectuar la escogencia entre todos los que participaron en la licitación pública.
Por otro lado, en cuanto a la decisión de elegir un solo adjudicatario, la Administración Pública tiene la potestad para hacerlo conforme a sus competencias constitucionales y de acuerdo a criterios de oportunidad y conveniencia que no corresponden a esta Jurisdicción analizar. En cuanto al titular del servicio público, es la Administración quien conserva la titularidad del servicio público, aunque sea finalmente un tercero particular el que lo presta. Por eso es que decir que una concesión para la prestación de un servicio público es un monopolio privado tendría un doble contrasentido , tanto de parte del hecho de que sea “privado” porque el Estado, sujeto público, es el verdadero titular del servicio concesionado; como de parte del hecho de que sea un “monopolio” porque no se trata de una situación de mercado ni de la prestación de servicios privados, sino de una situación dentro del ámbito público para la prestación de un servicio público.” Lo que el Estado está estableciendo en el caso del transporte remunerado de personas, es que se trata de una actividad definida como servicio público.
Ello lo que supone es la denominada “publicatio”, que es, la declaratoria constitucional o legal que define una actividad como servicio público. Pero en este caso, el Estado no está asumiendo su prestación en carácter de monopolio. Antes bien, se establece la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública (denominada gestión indirecta), por medio de la concesión de servicio público, y del permiso especial de taxi. Así entonces nos encontramos con una multiplicidad de sujetos privados, quienes una vez habilitados, pueden prestar este servicio público de transporte remunerado de personas. Por ello no se puede considerar que se trata de un monopolio estatal, pues ni siquiera es el Estado quien directamente brinda el servicio, y en el caso de los sujetos privados habilitados, tampoco se trata de un solo sujeto, sino de una multiplicidad de ellos. No hay forma de calificar el sistema que esta ley está creando, como un monopolio, de lo único que se trata es de la ratificación de que la actividad es un servicio público (y como tal abstraído del comercio de los hombres) el cual, puede ser prestado por sujetos privados, previa concesión o permiso otorgado por el Estado.
En conclusión, dado que con la ley impugnada no se está creando ningún tipo de monopolio estatal, sino sólo la ratificación de que el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad taxi, es un servicio público, no existe vicio alguno de procedimiento por el hecho de que esta ley haya sido aprobada en una Comisión con potestad legislativa plena o sin la mayoría que establece el párrafo final del artículo 46 Constitucional. En consecuencia, se desestima este alegato de inconstitucionalidad.
Los accionantes consideran que mediante la Ley impugnada se crea un monopolio público en el servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, impidiendo a los particulares dedicarse a tal actividad como lo regulaba el Código de Comercio, es decir, bajo un acuerdo de voluntades entre las partes, en el que rige la libre voluntad o conveniencia de cada quien. Por tal razón, afirman, no debió prohibirse, pues se trata de un aspecto propio de la esfera privada de los ciudadanos, en el que rige el principio de autonomía de la voluntad y en el cual el Estado no debe interferir. Agregan que, la existencia del monopolio en materia de transporte de personas se hace más evidente en la actualidad con la llegada de UBER, una plataforma digital que permite conectar a proveedores de servicio de transporte de personas con personas que necesitan ser transportadas.
La Procuraduría General de la República considera al respecto que, la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio. Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva. En el caso del transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi-, no cabe ninguna duda de que constituye un servicio público. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución n.° 2011-04778, de las 14:30 horas del 13 de abril del 2011, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley aquí impugnada.
Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes considera que, el transporte remunerado de personas al tenor del ordenamiento jurídico vigente es y debe ser una actividad del Estado, por encontrarse inmerso un interés público claro y específico. El Consejo de Transporte Público, consideran que, el legislador procuró, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar. Para esto, los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que por sus características y la existencia de un interés público, debe ser asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio.
Finalmente, las coadyuvancias activas admitidas ratifican los argumentos de los accionantes y las coadyuvancias pasivas admitidas indican que no se creó ningún nuevo monopolio a favor del Estado, pues ese monopolio ya existía desde el lejano 1965. Todas las argumentaciones se estrellan ante el hecho incontrovertible de que el artículo 1 de la Ley 3503, aprobado en 1965 y vigente a la fecha elevó todas las modalidades del transporte remunerado de personas por vías públicas a la categoría de servicio público. En consecuencia, la Ley 8955 no contiene ningún vicio de inconstitucionalidad, dado que lo único en que legisló ex novo fue en la regulación de la modalidad de servido público denominada "seetaxi", la cual, de manera inexplicable, operó a la libre, sin ninguna regulación del Estado desde 1965 hasta la promulgación de la Ley 8955.
Al respecto, en los mismos términos en que se ha venido desarrollando, el establecimiento de una actividad como “servicio público” no implica violación alguna a la libertad de comercio. Ciertamente, aún antes del dictado de la ley impugnada, ya el servicio de prestación de transporte remunerado de personas había sido calificado, de forma genérica, como un servicio público. Lo que el artículo 1° de la ley impugnada vino a reformar (en cuanto a los artículos 323 y 334 del Código de Comercio) fue para ratificarlo. De igual forma, este argumento ya fue examinado por esta Sala mediante la sentencia que resolvió la consulta facultativa de constitucionalidad no.11-004778, donde se indicó en cuanto a si el proyecto consultado violentaba los artículos 28, 45, 46 y 56 Constitucionales, lo siguiente:
“XII.- Tercer aspecto consultado: Violación a los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución, por la eliminación de la palabra "persona" del artículo 323 del Código de Comercio.Estiman los consultantes que la actividad de porteo de personas se desarrolla a partir de los artículo 323 y siguientes del Código de Comercio y que el proyecto de ley consultado propone eliminar la posibilidad de que en el futuro los particulares puedan incursionar en esa actividad, sustituyéndola por una figura de carácter público con un límite cuantitativo. Añaden que al ser una actividad privada, el legislador no tiene competencia para regularla y que está excediendo los límites de su competencia ya que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que la actividad privada del porteo lesiona la moral, el orden público, ni afecta a terceros en los términos del artículo 28 de la Constitución Política. Agregan que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, toda persona tiene derecho a escoger, sin restricciones, la actividad empresarial legalmente permitida que más convenga a sus intereses; esto es lo que han hecho los porteadores, escoger y ejercer una actividad legalmente permitida por muchos años.
Consideran que el Estado, pese al monopolio y control del transporte público mediante la concesión de placas de taxi, también dejó a la libre voluntad de los ciudadanos el uso de cualquier otra forma de contratación de transporte privado, con fundamento en los artículos 28 y 46 de la Constitución Política, que garantizan la libertad de acción y la libertad de empresa para desarrollar esa actividad mediante esquemas de unión voluntaria de los prestatarios de servicios amparados en la libertad de asociación (artículo 25 de la Constitución Política). Solicitan que la Sala reafirme que la actividad del porteo se desarrolla conforme a derecho y que la normativa que elimina del texto del artículo 323 del Código de Comercio la palabra “personas” y la figura del porteo de ellas viola, por omisión los artículos 25, 28, 46 y 56 de la Constitución Política.
(…)
Este Tribunal considera necesario referirse en primer lugar a la decisión de legislador de declarar servicio público todo el transporte remunerado de personas y luego si esta medida implica o no una limitación a la libertad de comercio.
(…)
Otra precisión necesaria, para el caso en estudio, es que el constituyente no enlistó en el texto de la Constitución todos los servicios de naturaleza pública. La Constitución Política deja al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.
XVI.El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución.
El Estado -en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.
XVII.Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política. (…).”
Así entonces, dado que el legislador ordinario puede optar por la solución que considere más oportuna para regular el servicio de transporte de personas, y que, con esta reforma, el legislador buscó abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas, al declararlo servicio público, hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar. Por lo tanto, no pueden estar de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estimó en la sentencia transcrita (número 11-004778), y lo hace de nuevo en esta, que la ley impugnada no lesiona los principios constitucionales de autonomía de la voluntad (art.28) ni la libertad de comercio (art.46) por cuanto, la declaratoria de un servicio como servicio público no es violatorio de la libertad de comercio y el legislador buscó abstraer de la esfera privada (y de sus normas y principios) la prestación del servicio de transporte de personas, al declararlo servicio público.
VIII.Sobre el tercer alegato: Violación al Tratado de Libre Comercio. REDACTA EL MAGISTRADO JINESTA LOBO. RESPECTO DE LAS PRESUNTAS INFRACCIONES AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA, CENTROAMERICA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. El punto medular a dilucidar sobre este particular es si el referido Tratado de Libre Comercio forma parte del parámetro de constitucionalidad con el que este Tribunal debe contrastar la validez de una norma o acto sujeto al Derecho Público que es impugnado por inconstitucional. Ese instrumento es lo que se denomina un acuerdo regional de comercio o de inversión, que, per se, está sujeto a los cambios dinámicos del mercado, la economía y libre comercio, por lo que, incluso, podría ser renegociado y modificado. Ciertamente, en el caso costarricense, a la luz del ordinal 7° de la Constitución Política, el referido acuerdo regional de comercio asumió la forma jurídica de un “Tratado”, por lo que, claramente, tiene rango infra constitucional pero supra legal.
En principio, los tratados o convenios internacionales que forman parte del parámetro de constitucionalidad son aquellos propios del Derecho Internacional Público referidos a los derechos humanos, así se desprende de los términos y doctrina que informa los artículos 48 de la Constitución Política, 38, párrafo 2°, y 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Incluso, tales instrumentos del Derecho Internacional Público de los derechos humanos, pueden tener, eventualmente, un rango constitucional o supra constitucional, por ejemplo, cuando le ofrecen a las personas un umbral de protección superior a los preceptos constitucionales (doctrina de la primacía de la cláusula más favorable o de los principios in dubio pro homine o pro libertate). Bajo esa inteligencia, se estima que este Tribunal Constitucional no tiene competencia para entrar a determinar si una norma legal violenta o no un acuerdo regional de comercio que asumió la forma jurídica de tratado.
Todos los extremos relativos a si una ley determinada infringe o no un acuerdo regional de comercio con rango supra legal, pero infra constitucional, le corresponde conocerlos y resolverlos al juez ordinario y no a los jueces constitucionales. Obviamente, este Tribunal sí tiene competencia para examinar la constitucionalidad de los referidos acuerdos regionales de comercio, tal y como la ha ejercido en el pasado.
IX.Conclusiones.-
X.RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ.- Los motivos que me impulsan a declarar sin lugar esta acción de inconstitucionalidad son distintos a los que se esgrimen en la sentencia. En primer término, estoy claro que, a diferencia de los que otros argumentan, la Ley que se impugna – la n.° 8955- nacionalizó a favor del Estado –excluyó del comercio de los hombres- una actividad privada –la prestación de un servicio-, que estaba regido por el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido- y sus dos componentes esenciales –los principios de la autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes contratantes-. La razón de esta postura es elemental y lógica, y es que cuando el Estado nacionalizó –reservó para el sector público esa actividad- el transporte de personas en la modalidad taxi, no incluyó dentro de ese acto legislativo el porteo de personas de conformidad con el numeral 323 del Código de Comercio.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8955, la actividad del porteo de personas era una actividad lícita regida por lo que dispone el numeral 28 de la Carta Fundamental. La prueba irrefutable de lo que vengo afirmando se sustenta en tres hechos incuestionables. Primero: la necesidad de promulgar la Ley n.° 8955 para nacionalizar la actividad del porteo de personas. Segundo: la abundante jurisprudencia de este Tribunal, en el sentido de que el porteo de personas estaba autorizado por el ordenamiento jurídico. Tercero: la abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República coincidente con la jurisprudencia judicial.
Partiendo de la premisa anterior –que el porteo de personas estaba permitido antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8955- una de las cuestiones de constitucionalidad que se plantea en este proceso constitucional resulta de la mayor relevancia, me refiero concretamente al hecho de si una limitación a la libertad de empresa –la nacionalización de una actividad privada donde el Estado asume su titularidad- requiere de Ley y, en caso afirmativo, es también necesario que su aprobación sea por una mayoría calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa de conformidad con lo que dispone el párrafo cuarto del numeral 46 constitucional.
No tengo la menor duda que para adoptar una medida en la cual una actividad económica privada sale del comercio de los hombres y el Estado asume su titularidad, de forma tal que solo este o quienes cuente con un título habilitante –permiso, concesión, etc.- pueden ejercerla, requiere de una Ley formal, en los términos que establecen los numerales 28 y 46 de la Constitución Política en relación con el artículo 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior significa, en buen castellano, que se necesita de un acto aprobatorio de la Asamblea Legislativa en ejercicio de la potestad de legislar, y que, a su vez, cuente con el beneplácito del Poder Ejecutivo –en nuestro medio este órgano fundamental del Estado es colegislador-, y donde quede claramente demostradas las razones de interés general que justifican la promulgación de la Ley, y se trate de una medida excepcional o extraordinaria. En esta dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda lo siguiente:
En la Opinión Consultiva 6/86 , en la que la República Oriental del Uruguay consulta sobre el alcance de la expresión “leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte concluye lo siguiente la pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones como " leyes ", " ley ", "disposiciones legislativas ", "disposiciones legales", "medidas legislativas ", " restricciones legales " o " leyes internas”. En cada ocasión en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente.
No obstante lo anterior, los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. E1 artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convención, que se agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.
Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a " razones de interés general " y no se aparten del " propósito para el cual han sido establecidas”. Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas.
El significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acepción del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte.
En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones diferentes.
El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.
La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos.
La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.
La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten " por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. E1 criterio según el cual las restricciones permitidas han de ser aplicadas " con el propósito para el cual han sido establecidas " se encontraba ya reconocido en el Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (1959), en el que se expresaba que tales restricciones " no podrán ser aplicadas con otro propósito o designio que aquél para el cual han sido previstas”.
El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien común " (art. 32.2 ), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es " la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " ( " Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ".
"Bien común " y " orden público " en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos " requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa " (Carta de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que " tienen como fundamento los atributos de la persona humana ", deben ser objeto de protección internacional ( Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr. 2).
La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyesa que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad. Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.
No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en el artículo 30 del propósito de todos los Estados americanos expresado en el Preámbulo de la Convención "de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre " (Convención Americana, Preámbulo, párr. 1 ). La democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte. Es un " principio " reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano. E1 régimen mismo de la Convención reconoce expresamente los derechos políticos ( art. 23 ), que son de aquellos que, en los términos del artículo 27, no se pueden suspender, lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en dicho sistema.
Las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.
Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.
La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana.
Por tanto, en respuesta a la pregunta del Gobierno del Uruguay sobre la interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención,que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.
En lo atinente al modelo de economía que adoptó nuestro Constituyente –una economía de mercado lo suficientemente abierta que admite distintas variables, sea una economía de mercado liberal, una economía social de mercado, una economía mixta e incluso un fuerte intervencionismo del Estado en la economía, siempre y cuando se respete el contenido esencial de las libertades económicas-, la posición que sigo impide que se sustituya este modelo económico por un modelo de corte centralista o socialista, pues de no ser así, se caería en la patología jurídica que, acertadamente, algunos estudiosos del Derecho Constitucional han denominado el fraude constitucional. Recapitulando: Para que se nacionalice una actividad económica privada es necesario que se haga mediante Ley formal, que existan razones de interés general que justifiquen su promulgación y se trate de una medida excepcional.
El otro aspecto a desentrañar en este proceso constitucional, es si la Ley ha de aprobarse por una mayoría calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Esta cuestión adquiere una relevancia capital, toda vez que la Ley que se impugna fue aprobada en una Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena, donde, evidentemente, no se obtuvo esa mayoría extraordinaria. Según el accionante y los coadyuvantes activos esta exigencia la impone el párrafo cuarto del artículo 46 constitucional.
Revisando los antecedentes de este numeral constitucional, encontramos que la Constitución Política de 1949 recoge la libertad de comercio en el numeral 46. En efecto, se indica, en lo que interesa, que son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Se declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Además, las empresas constituidas en monopolio de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Por último, para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades, se requiere la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Este texto resulta diferente al que se encontraba en el numeral 23 de la Constitución Política de 1871 1, en especial en cuanto a que en el actual se le impone el deber constitucional al Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, así como el someter a los monopolios de hecho a una legislación especial. El diputado Facio Brenes justificó estas innovaciones, señalando que pese a que en la Constitución de 1871 se prohibían los monopolios, en la práctica se dieron. Asimismo, señaló, que el Estado debía someter a esos monopolios a un régimen especial de reglamentación, en beneficio de los grupos productores o consumidores que resultaren víctimas de ellos y llegar, si fuere del caso, por causa de interés público, a su expropiación.
El diputado Esquivel, quien presentó junto con otros constituyentes una moción que reproducida el texto de la Constitución de 1871, se opuso a la moción de la Fracción Social Demócrata, porque en ella se admitía la posibilidad, por parte del Estado, de expropiar empresas particulares; práctica que consideraba sumamente peligrosa para los intereses económicos de la nación. Además, para él, tal concepto significaba una intervención directa del Estado en la esfera de los negocios privados. Por último, señaló, que ambas mociones están de acuerdo en prohibir los monopolios; pero que se discrepaba en la forma de actuar el Estado, ante esas situaciones. Al final del debate, fue aprobada la moción de los diputados Social Demócratas con algunas modificaciones, la que constituye el texto del artículo 46 de la Constitución Política, sin la reforma que se le introdujo por medio de la Ley n° 7697 de 29 de mayo de 1996.
En apariencia las actas de la Asamblea Nacional Constituyente no aportan mayores elementos de juicio sobre el cuarto párrafo del numeral 46 constitucional. Ahora bien, una lectura lógica y continúa de ese artículo a partir de su segundo párrafo, me hace concluir que cuando se habla de monopolios se está haciendo referencia a un concepto estrictamente económico, concretamente: a una situación del mercado en la que la oferta de un producto o servicio se reduce a un solo vendedor.
Es importante aclarar que cuando mediante Ley se hace una reserva a favor del sector público –nacionalización – de un bien o de un servicio ello puede obedecer a distintas motivaciones. Una primera justificación, puede ser que estemos en presencia de un servicio estratégico o esencial para el Estado o la Nación, tal y como ocurre con los bienes y servicios que se encuentran en el numeral 121, inciso 14; lo que la doctrina ha denominado el demanio constitucional. Un segundo motivo, sería que la prestación del servicio o la explotación de bien se realicen en condiciones de ineficiencia e ineficacia por parte del sector privado, lo que hace necesario la intervención del Estado –principio de subsidiariedad-. Un tercer supuesto, sería el hecho de que, dadas las altas inversiones, el riesgo, la rentabilidad del proyecto, etc., el sector privado decide no intervenir, lo que justifica que el Estado actúe en este caso. Otro supuesto, sería cuando una determinada actividad económica es objeto de monopolio, en cuyo caso el Estado tendría un motivo razonable para reservar esa actividad a su favor. Finalmente, también justificaría la intervención del Estado, cuando se está en presencia de un servicio público.
Hay que tener presente que cuando se hace una reserva a favor del sector público y a un sujeto privado se le afecta en su propiedad o en la actividad económica que viene desarrollando por medio de su empresa –en sus distintas modalidades-, el Estado está en la obligación de indemnizarlo mediante un precio justo. Además, se debe subrayar que el hecho de que un servicio sea esencial para la colectividad, no necesariamente significa que dicho servicio debe de ser nacionalizado, pues es claro que en un Estado social y democrático de derecho, que ha optado por una economía de mercado, determinadas actividades esenciales pueden ser satisfechas por la iniciativa privada.
No cabe duda que la discusión de esta controversia jurídica está relacionada con el tema del servicio público. Es bien sabido, que un servicio público se caracteriza por ser una actividad prestacional no consustancial al Estado –no es una función pública que conlleva el ejercicio de autoridad por parte de la Administración-, pero es indispensable para la vida social, por lo que el Estado debe garantizar que se desarrolle de forma universal, continua, eficiente, adaptable y sin discriminación, con el fin de satisfacer el interés o la necesidad colectiva. Por regla de principio, la titularidad del servicio corresponde al Estado, lo que está justificado por el interés que representa la actividad para la colectividad, por lo que los particulares requieren de un título habilitante especial de la Administración para gestionar el servicio –prestación indirecta de un servicio público-. Dado el interés que representa la prestación del servicio público para la colectividad, aun y cuando se trate de una gestión indirecta de un servicio público, la Administración conserva importantes potestades respecto al servicio, amén de que puede fijar las condiciones bajos las cuales el particular debe gestionar la actividad.
Asimismo, la gestión del servicio público puede tener distintas modalidades. Además de la gestión indirecta del servicio público a que se ha hecho referencia, también está la gestión directa, cuando es la Administración Pública quien lo presta. Por otra parte, tenemos el caso de los servicios públicos objetivos, virtuales o impropios, que, en términos generales, son aquellos casos de actividades de interés general –verbigracia la educación, la salud, la intermediación financiera, etc.-, en los cuales no se requiere de un título habilitante de la Administración Pública, sino únicamente una autorización. Tampoco puede desconocerse aquellos casos de actividades esenciales para la colectividad que son prestadas directamente por el sector privado, en ejercicio del principio de libertad y la libertad de empresa, tal y como se explicó supra, pues no toda actividad esencial para la colectividad ha de reservarse necesariamente al sector público.
Finalmente, están las actividades de gestión económica –en este caso sí sería necesario la mayoría calificada-, que se diferencia del servicio público, pues esta presupone una actividad de hacer, mientras que las primeras hacen referencia al acarreo de bienes para el mercado o cuando se trata de empresas industriales o comerciales comunes, cuando por su régimen de conjunto y los requerimiento de su giro, pueden estimarse como tales –véase el artículo 3, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública-.
Adoptando como marco de referencia lo anterior, concluyo que el Constituyente al utilizar el término monopolio no se estaba refiriendo a la “publicatio” –la titularidad que asume el Estado de una actividad a causa de interés general que representa para la sociedad, lo que conlleva una actuación pública que justifica que él se apropie de esta-, sino a un caso específico de una actividad económica: explotación de un bien o la prestación de un servicio económico no esencial por un único vendedor. Desde mi perspectiva, ni el caso de la prestación directa del servicio público –donde el Estado o un agente público, de forma exclusiva, presta el servicio público- justificaría la exigencia de la mayoría calificada, toda vez que la reserva de servicios esenciales para la colectividad mediante Ley, no fue contemplado por el Constituyente a la hora de establecer las limitaciones a la libertad de empresa.
Mucho menos en los casos de la gestión indirecta del servicio público –como ocurre con el transporte público modalidad taxi-, donde se presta el servicio en un régimen de competencia entre todos aquellos que cuentan con un título habilitante –concesión o permiso-. Nótese que en el caso que nos ocupa, se está en el último supuesto, toda vez que la Ley que se impugna opta por la modalidad indirecta de la prestación del servicio, al establecer que se requerirá de un permiso para la explotación del servicio de transporte remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual, dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta.
El artículo 73, inciso d, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que se puede incurrir en un vicio de inconstitucionalidad cuando una Ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional. Estamos, pues, en el caso de lo que la doctrina ha denominado como una inconstitucionalidad indirecta, pues la Ley o la disposición general al quebrantar el Tratado internacional, por efecto reflejo, se violenta el numeral 7 constitucional.
Esta norma, revisando los antecedentes legislativos –Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, expediente legislativo n.° 10.273, no suscitó mayor polémica. La única observación fue la que hizo la Corte Suprema de Justicia la que, en lo que interesa y refiriéndose a lo expresado sobre el artículo 2 del proyecto de ley, manifestó lo siguiente:
El artículo 2° también se ocupa de los instrumentos internacionales, ello al señalar las materias sometidas a la Jurisdicción Constitucional. En el inciso b) se incluye el control que debe hacerse “para la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario”. Se habla allí en forma amplia del “ordenamiento interno”, sin que se restrinja ese control al choque de normas de la Carta Política y normas de un tratado. De suerte, que, al discutirse alguna posible colisión entre normas comunes de derecho interno y normas de un tratado internacional, siempre corresponderá a la Sala resolver el punto, y de ese modo se suprime la potestad de los jueces ordinarios para determinar el derecho vigente, de la cual han podido hacer uso, mientras no exista norma constitucional que lo impida. Ahora, conforme al proyecto de la Asamblea, si una ley común fuere modificada implícitamente por un tratado, de acuerdo con el principio de que las normas posteriores modifican a las anteriores en todo lo que se les oponga, máxime si uno de los instrumentos es de superior jerarquía, en tal supuesto el problema tendría que plantearse ante de la Sala Constitucional, de conformidad con el citado inciso b) del artículo 2°.
(Folio 1586). No se ve la necesidad de acudir a la Sala Constitucional en todos esos casos, puesto que los jueces bien pueden decidir cuál es la norma vigente, actuando en la órbita de sus atribuciones. La Corte se limita a señalarlo así, aunque no deja de comprender que algunas veces puedan suscitarse problemas u obstáculos para la aplicación de un tratado, concretamente por requerir de la legislación complementaria. Eso puede suceder con más frecuencia acerca de tratados posteriores a la ley; pero también existe la posibilidad de que ello ocurra respecto de tratados anteriores, cuando el legislador, en vez de ajustarse al tratado, dicta normas que lo contradicen o no dicta las que debiera. En resumen, como se trata de problemas complejos, en que puede estar involucrada la potestad legislativa del Estado, ello sí podría justificar que la decisión se radique en el ámbito de la Sala Constitucional.
Por lo demás, si no se presentaren esas situaciones de carácter complejo, la Sala podría denegar la acción de inconstitucionalidad cuando la pugna fuere sólo entre un tratado y leyes anteriores y el problema estuviere circunscrito a determinar el derecho vigente, sin que ello dependa de la aplicación de las normas constitucionales.” (Folio 1587).
Desde mi perspectiva, el tema de la inconstitucionalidad indirecta es asunto de suyo complejo, no tanto por la dificultad del abordaje de la cuestión, sino porque hay que realizar una labor de integración y armonización entre el Derecho Internacional Público y el Derecho interno, en especial el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.
Por mucho tiempo fue tesis de principio en el Derecho Internacional Público que las únicas personas jurídicas reconocidas eran los Estados. Es decir, se reconocía a los Estados una personalidad jurídica internacional, capacidad jurídica y capacidad de actuar y, por consiguiente, ser sujetos que podían contraer derechos y obligaciones internacionales. Eran, pues, los Estados a quienes se les reconocía capacidad para asumir derechos y deberes internacionales dentro del sistema jurídico internacional. Con el correr del tiempo, también se les reconoció la personalidad jurídica internacional a los organismos internacionales, a los sujetos de Derecho Internacional atípicos –la Santa Sede, Soberana Orden de Malta y el Comité Internacional de la Cruz Roja-, a las comunidades beligerantes, etc. y, más recientemente, en lo referente a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, se ha reconocido a los individuos su condición de sujetos de Derecho Internacional y, por ende, legitimación activa para reclamar y pedir reparación por el incumplimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que al ser las víctimas de los actos y omisiones del Estado pueden exigirle responsabilidad a este por la vulneración de sus derechos humanos.
Así las cosas, el individuo, en lo referente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tiene legitimación activa ante los Tribunales Nacionales e Internacionales para exigir responsabilidad por la violación de sus derechos, y legitimación pasiva, para responder directamente cuando sus actuaciones han quebrantando los derechos humanos de las personas, extremo este último que se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Tratado Internacional de la Corte Penal Internacional y su puesta en funcionamiento.
Como es bien sabido, además del caso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la doctrina ha discutido, en otros ámbitos, si los individuos pueden ser o no sujetos de derechos y obligaciones de conformidad con el Derecho Internacional Público. En el caso del Derecho Internacional Económico, se han dictado tratados que le reconocen ciertos derechos a los individuos, verbigracia: el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados –CIADI-, que le permite a los individuos recurrir a procesos arbitrales en contra de los Estados. El Tratado de Libre Comercio de América Norte –NAFTA- que atribuye a los particulares el derecho de acceso a los comités binacionales para la solución de controversias. Lo anterior significa, que para determinar si los individuos tienen legitimación activa para invocar el incumplimiento de un convenio internacional en aquellos que no son relativos a los derechos humanos, donde la cuestión está clara, hay que analizar su contenido. De lo que llevamos dicho se extraen importantes reglas, entre ellas: si el Tratado no les reconoce la legitimación activa, serán los Estados partes quienes reclamen su incumplimiento. Si le reconoce legitimación activa al individuo para reclamar su incumplimiento, esta legitimación debe necesariamente circunscribirse a lo que establece el Tratado.
En el caso que nos ocupa, el Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con Centro América estableció dos supuestos de resolución de controversias. El capítulo diez, relativo a inversión, el que dispone en su sección B la solución de controversias Inversionista-Estado, en él se establece que, en caso de una controversia, el demandante y el demandado deben intentar resolver la disputa mediante consultas y negociación. En el supuesto de que las partes no lleguen a un acuerdo mediante el mecanismo de consultas o negociaciones, y siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que dan origen a la demanda, el demandante (o el accionante en nombre de una persona jurídica propiedad suya o que controla directa o indirectamente) que haya incurrido en pérdidas o daños por razón de la violación alegada, puede someter su demanda a arbitraje, ya sea al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (en caso de que la parte contendiente y la demandante sean parte de él); o las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI (en caso de que únicamente una de las dos partes sean parte del Convenio del CIADI); o a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Internacional Mercantil (CNUDMI).
Por otra parte, el capítulo veinte establece el mecanismo general de solución y controversias. Este se divide en dos secciones; la primera, trata de la solución de controversias y Estados, mientras que la segunda, se refiere a la cuestión de los procedimientos internos y solución de controversias comerciales y privadas. En la primera de las secciones, se establece la posibilidad de recurrir a distintos procedimientos, tales como: arbitrajes, negociaciones directas entre las partes, o con la mediación de la Comisión de Libre Comercio. En la segunda de las secciones, se dispone que cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este Tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una parte y cualquier otra parte considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguna de las partes, esa parte lo notificará a las otras. La Comisión debe procurar, a la brevedad posible, dar una respuesta adecuada. La parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, debe presentar a las partes cualquier interpretación acordada por la Comisión, de conformidad con los procedimientos de ese foro. Cuando la Comisión no logre llegar a un acuerdo, cualquiera de las partes puede someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo.
Así las cosas, si en el Tratado hay unos procedimientos a través de los cuales las partes y los inversionistas deben encauzar sus reclamos cuando hay una controversia jurídica sobre la interpretación y aplicación del Convenio a propósito del dictado de un acto del Estado, sea este legislativo o ejecutivo, lo primero que debe observarse son esos procedimientos para resolverla. Esta postura tiene una serie de consecuencias positivas desde la óptica jurídica y es acorde a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. En primer lugar, se observa lo que dispone el propio Tratado, lo que concretiza los principios de Pacta sunt servanda, bona fides y el principio de interpretación y aplicación de los tratados del effect utile; de lo contrario se estaría vulnerando el Tratado, hecho que este Tribunal no puede permitir ni propiciar. Se caería en la paradoja que en aras de resguardar el Tratado, este Tribunal lo vulneraría al ejercer la competencia en un caso donde se invoque una inconstitucionalidad indirecta.
En segundo término, le permite a las partes y a los inversionistas expresar en igualdad de condiciones –principio de igualdad de armas- sus distintas tesis acerca de la correcta interpretación y aplicación del Tratado. En el caso del Gobierno de Costa Rica, hay que tener presente lo que expresa el ministro de Comercio Exterior en su escrito presentado al expediente judicial en atención al auto de las quince horas y siete minutos del diez de enero del dos mil diecisiete dictado por el magistrado instructor a solicitud del suscrito, cuando afirma lo siguiente que: “(…) los incisos a), b) y d) del artículo 2 de la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996; corresponde a este Ministerio definir y dirigir las negociaciones comerciales y de inversión de Costa Rica y, además, representar al país ante los foros comerciales internacionales en el que se discutan temas de comercio e inversión. De forma que, en caso de que existan posibles desavenencias o disconformidades entre las Partes en relación con el cumplimiento, aplicación o interpretación de alguna disposición de los tratados internacionales de libre comercio, acuerdos e instrumentos de comercio exterior vigentes; COMEX es el llamado a representar al país ante los foros y órganos bilaterales, plurilaterales y multilaterales respectivos en los que se discutan tales asuntos, valga mencionar que dicha competencia comprende per se la conducción y coordinación de la estrategia de defensa del Estado bajo los distintos mecanismos de solución de controversias instituidos en los tratados, acuerdos e instrumentos internacionales en materia de comercio e inversión Así que, en lo que atañe a la supuesta violación achacada a la Ley N° 8955 del 16 de junio de 2011 en relación alguna de las disposiciones del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios” del Tratado de Libre Comercio República Dominicana- Centroamérica- Estados Unidos, Ley de Aprobación N° 8622 del 21 de noviembre de 2007, o de sus Anexos, estima este Ministerio que no resulta oportuno ni conveniente manifestarse sobre lo expresado por los accionantes ante la jurisdicción constitucional.
En ese sentido, este Ministerio debe abstenerse de emitir criterio u opinión sobre la constitucionalidad o no de las normas impugnadas y su conformidad o no al amparo del Tratado de Libre Comercio República Dominicana- Centroamérica- Estados Unidos, pues de no proceder así, se develaría y adelantaría públicamente a los otros Estados Parte la posición y estrategia de defensa del país ante la posibilidad de que –bajo las reglas del Tratado en cuestión- alguna Parte se sintiera afectada con motivo de la resolución de este asunto y llegara a activar el mecanismo de solución de controversias”. Nótese que el ministro de Comercio Exterior, entre otras cosas, se abstiene de forma juiciosa y razonable de emitir un criterio, ya que ello implicaría revelar su estrategia de defensa del Estado Costa Rica ante una eventual controversia jurídica que se presente entre el Estado de Costa Rica y un inversionista u otro Estado parte, lo que significa, ni más ni menos, que el Estado costarricense no ha ejercido el derecho de defensa a su favor en este caso.
Por otra parte, si bien el ministro de Comercio Exterior no lo dice de forma expresa, de su nota se infiere, sin lugar a duda, que el cauce normal para resolver esta controversia jurídica es la que prevé el Tratado, y no en esta sede. Por último, si bien con el magistrado Rueda Leal, de forma reiterada, he sostenido que para acudir al CIADI es necesario agotar los procedimientos internos, lo cierto del caso es que la parte recurrente no acredita en el expediente judicial que haya seguido a las normas que prevé el Tratado para la resolución de controversias, ni que haya agotado la vía interna. Por último, no resulta lógico ni justo que este Tribunal emita un juicio de constitucionalidad, en el sentido de si la Ley viola o no el Tratado sin tener acceso a las distintas posiciones de las partes, de los inversionistas, los órganos técnicos, órganos bilaterales, plurilaterales, multilaterales, etc., argumentos, contraargumentos, etc. que se deben exponer en las instancias que prevé el Tratado para la resolución de controversias.
Así las cosas, concluyo que, una vez observada las disposiciones del Tratado sobre la solución de controversias y, por ende, agotados los procedimientos respectivos, es que este Tribunal eventualmente tendría competencia para examinar el agravio de constitucionalidad que se plantea, en el sentido de si la Ley impugnada vulnera el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América y Centro América. Ergo, rechazo de plano este agravio y, por consiguiente, me abstengo de emitir cualquier juicio al respecto.
XI.El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara la inconstitucionalidad de las reformas hechas por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 a los artículos 323 y 334 inciso b) del Código de Comercio; y de las adiciones y reformas a los artículos 1 inciso l), 2, 29 y 62 inciso e) de la Ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personasen Vehículos en la Modalidad de Taxi de 22 de diciembre de 1999. Previo a analizar el fondo de lo cuestionado, es importante explicar en qué consistieron los cambios realizados por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011, lo que nos permitirá tener una visión más clara acerca de sus alcances. Al respecto, la normativa impugnada varió las siguientes normas: 1.- Reforma a los numerales 323 y 334 inciso b), del Código de Comercio (ley N. º 3284 de 30 de abril de 1964). En cuanto al ordinal 323: - La versión previa a la reforma indicaba: · Artículo 323.
“Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.” (El destacado no es original). - La versión reformada señala: · Artículo 323. “Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas.
Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales. El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores.”(El destacado no es original). De lo anterior, se deriva que se eliminó de manera total la figura que habilitaba el transporte remunerado de personas que venía siendo regulado por el Código de Comercio. Con respecto al numeral 334 inciso b): - La versión previa a la reforma consignaba: · Artículo 334. El remitente tiene derecho: (…) b) A que se le permita que viajen por su cuenta sus propios empleados para cuidar en el trayecto a los animales vivos, o a cualquier otro objeto que requiera atención; y (…) - La versión modificada dispone: · Artículo 334. El remitente tiene derecho: (…) b) A que se le permita que viajen los empleados de su empresa con todos los seguros de ley al día y debidamente identificados, para cuidar en el trayecto a los animales vivos o a cualquier otro objeto que requiera atención.; y (…) De la reforma antedicha se colige la creación de una regulación para el transporte accesorio de personas con respecto al transporte de animales vivos o cualquier otro objeto que requiera atención, en las condiciones señaladas en ese numeral. 2.- Reforma a los ordinales 2 y 29 de la ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999.
Con respecto al numeral 2: - La versión previa a la reforma contemplaba: · “ARTÍCULO 2. Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera como un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento. - La versión modificada estatuye: · “Artículo 2.-Naturaleza de la prestación del servicio Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 7 de esta ley.
El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización. Será necesaria concesión: Para explorar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad taxi, en las bases de operación debidamente autorizadas, de conformidad con lo establecido en los incisos b) y c) del artículo 1 de esta ley. Esta modalidad también incluye la prestación del servicio al domicilio o lugar donde se encuentre la persona usuaria, en respuesta a la solicitud expresa de este al prestador del servicio regular de taxi, por alguno de los medios con que este cuenta para tales efectos.
Se requerirá permiso: Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual y dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta, de conformidad con el párrafo anterior. Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en la modalidad servicio especial estable de taxi serán expedidos por el Consejo de Transporte Público, previa presentación de la copia certificada del contrato o los contratos suscritos con las personas, las instituciones o las empresas que hacen uso de su servicio. A cada persona física solo se le otorgará un permiso; estas personas podrán agruparse en una persona jurídica, adquiriendo responsabilidad solidaria. El vehículo amparado al permiso deberá ser propio o arrendado mediante leasing financiero.
De incumplirse las condiciones en que originariamente se otorgó el permiso, este se podrá revocar por disposición justificada del Consejo de Transporte Público. Sin perjuicio de otras sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, se cancelará el permiso, previo debido proceso y derecho a la defensa, por las siguientes causas: a) Cuando se incumplan las obligaciones, los deberes y las prohibiciones fijados en la presente ley, su reglamento, las leyes y los reglamentos conexos. b) Cuando se compruebe la falsedad e inexactitud en la documentación presentada ante el Consejo de Transporte Público. c) En caso de traspaso o cesión del permiso a favor de un tercero, sin autorización previa del Consejo. d) Por prestación ilegal del servicio fuera del área que autorizó el permiso, salvo en los casos en que el origen del servicio sea el área autorizada y el destino fuera de ella. e) Cuando por acto o resolución firme se cancele o revoque la patente autorizada del área geográfica correspondiente a la persona permisionaria, en vía administrativa o judicial.
Asimismo, será razón para cancelar el permiso cuando la persona permisionaria renuncie a la patente otorgada. f)Cuando el vehículo con que se preste el servicio especial estable de taxi tenga las características propias de los vehículos modalidad taxi que se autorizan en razón de una concesión, violando lo establecido al respecto en el artículo 29 de la presente ley. g) Cuando la persona permisionaria no cuente con las pólizas al día, tal y como lo establece el artículo 29 de la presente ley. h) Se cancelará el permiso al vehículo autorizado para la prestación del servicio especial estable de taxi, cuando el vehículo autorizado circule por las vías públicas en demanda de pasajeros. Los permisos no conceden derechos subjetivos al titular y se prolongarán por un plazo hasta de tres años, si se ajustan a los requisitos que se establezcan al efecto. El Consejo de Transporte Público deberá publicar, una vez al año, en el diario oficial La Gaceta y en un diario de circulación nacional, las listas de las personas físicas o jurídicas que se encuentren debidamente acreditadas para la prestación del servicio especial estable de taxi.”(El destacado no es original).
De lo citado se observa que mediante la reforma se incorporó la declaratoria expresa de servicio público y titularidad del Estado de todo transporte remunerado de personas en vehículo automotor con independencia del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización. En adición, se dispuso la regulación del Servicio Especial Estable de Taxi. En cuanto al numeral 29: - La versión previa a la reforma regulaba: · ARTÍCULO 29. Concesión administrativa previa Para la prestación del servicio de taxi, se requiere obtener de previo una concesión administrativa otorgada por el Consejo, sujeta a las siguientes condiciones: a) Las concesiones administrativas de servicio remunerado de personas en la modalidad de taxi, estarán subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda aprobados por el Consejo. b) Las concesiones se otorgarán por base de operación, según los criterios técnicos correspondientes, por un plazo improrrogable de diez años.
El Consejo podrá autorizar la existencia de bases de operación especiales con fines turísticos, dependiendo de las características de la zona o área geográfica, las cuales se determinarán mediante un reglamento especial, de acuerdo con los principios fundamentales de esta ley. c) Se otorgará una sola concesión administrativa por particular, la cual amparará la explotación del servicio público con un vehículo. d) Ninguna persona adjudicataria de una concesión podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos de concesión adjudicados a otra que, a su vez, sea adjudicataria de otra concesión de servicio público remunerado de personas, en otras modalidades de transporte terrestre. e) Las concesiones se otorgarán por medio del procedimiento especial abreviado dispuesto en las presentes normas. Ningún gestor interesado de puertos y aeropuertos podrá ser concesionario de los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de taxi; tampoco se le permitirá brindar este servicio en ninguna modalidad.” - La versión reformada plantea: · Artículo 29.-Concesión administrativa previa o permiso para servicios especiales estables de taxi. 1.-Para la prestación del servicio de taxi se requiere obtener de previo una concesión administrativa otorgada por el Consejo, sujeta a las siguientes condiciones: a) Las concesiones administrativas de servicio remunerado de personas en la modalidad de taxi estarán subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda aprobados por el Consejo. b) Las concesiones se otorgarán por base de operación, según los criterios técnicos correspondientes, por plazos prorrogables de diez años a solicitud de la persona concesionaria, previo cumplimiento de la licencia C-1 al día.
El Consejo podrá autorizar la existencia de bases de operación especiales con fines turísticos, dependiendo de las características de la zona o del área geográfica, las cuales se determinarán mediante un reglamento especial, de acuerdo con los principios fundamentales de esta ley. c) Se otorgará una sola concesión administrativa por particular, la cual amparará la explotación del servicio público con un vehículo. d)Ninguna persona adjudicataria de una concesión podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos de concesión adjudicados a otra que, a su vez, sea adjudicataria de otra concesión de servicio público remunerado de personas, en otras modalidades de transporte terrestre. e) Las concesiones se otorgarán por medio del procedimiento especial abreviado dispuesto en las presentes normas. Ningún gestor interesado de puertos y aeropuertos podrá ser concesionario de los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de taxi; tampoco se le permitirá brindar este servicio en ninguna modalidad. 2.-Para la prestación del servicio especial estable de taxi, a que se refiere el artículo 2 de esta ley, se requiere obtener un permiso otorgado por el Consejo de Transporte Público, sujeto a las siguientes condiciones: a) Las personas permisionarias especiales estables de taxi de este servicio estarán limitadas a prestar el servicio dentro de un área geográfica que se determinará en razón de la patente autorizada. b)Ninguna persona permisionaria podrá compartir, total ni parcialmente, los derechos del permiso otorgado a otro que a su vez sea titular de otro permiso de servicio público remunerado de personas. c)Los vehículos con los cuales se desarrolle la prestación de servicio público modalidad especial estable de taxi, no podrán tener las características propias de los vehículos modalidad taxi que se autorizan en razón de una concesión para prestar el servicio en una determinada base de operación autorizada por el Consejo de Transporte Público, tales como el color rojo, el uso de rótulos luminosos o no luminosos, calcomanías, el uso del taxímetro y otros similares, tal como lo defina el reglamento de rigor, así como cualquier otro distintivo que pueda inducir a error a las personas usuarias del servicio de taxi.
Además, deberán cumplir los requisitos de circulación que establece la Ley N. º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas. Estos automotores no podrán tener una antigüedad superior a los diez años, contados desde su año de fabricación. d) Los vehículos autorizados para el servicio especial estable de taxi no podrán estacionarse o realizar abordaje o desabordaje de personas en las paradas dedicadas a las demás modalidades de transporte público. Las bases de operación del servicio especial estable de taxi deberán estar ubicadas a una distancia de ciento cincuenta metros, como mínimo, de las terminales oficiales de autobuses y taxis. e) Las personas permisionarias de servicio especial estable de taxi no podrán estacionarse en ningún lugar de la vía pública para ofrecer sus servicios al público en general. Tampoco, podrán circular en demanda de pasajeros por las vías públicas. f) Cuando los automotores deban detenerse frente a edificaciones públicas, parques, centros educativos, centros comerciales, muelles, puertos, aeropuertos, iglesias, hospitales o lugares similares, será por el tiempo estrictamente necesario para permitir el abordaje y desabordaje de sus propias personas usuarias. g)Quien presente una solicitud para explotar un servicio especial estable de taxi deberá presentar certificación de que se encuentra debidamente inscrito y al día con sus obligaciones en la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS); estar inscrito como contribuyente en el Ministerio de Hacienda; estar al día en el pago del impuesto de la renta; contar con una póliza de seguros que cubra íntegramente su responsabilidad civil por lesión o muerte de terceros y daños a la propiedad de terceros, y mantenerla vigente durante todo el período que dure el permiso y la patente municipal correspondiente, de acuerdo con la legislación vigente y los demás requisitos que procedan reglamentariamente. h) En razón de los principios de proporcionabilidad, razonabilidad y necesidad, el porcentaje autorizado de servicios especiales estables de taxi no podrá superar el tres por ciento (3%) de las concesiones autorizadas por base de operación. i)El Estado está en la obligación de garantizarles el equilibrio económico y financiero del contrato a las personas concesionarias, evitando una competencia que pueda ser ruinosa, producto de una concurrencia de operadores en una zona determinada que pueda ser superior a la necesidad de esa demanda residual de la zona operacional donde se autorice la prestación del servicio, dado que cada zona presenta características diferentes entre una y otra, autorizando el número de permisos que considere necesarios. j) Una vez otorgado el permiso, las personas permisionarias deberán portar el original o la copia certificada del contrato suscrito con las personas a las que se les brinda el servicio.
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones anteriores será sancionado de conformidad con lo establecido en la Ley N. º 7331, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, y sus reformas, sin perjuicio de que el Consejo de Transporte Público pueda cancelar el permiso.” (El destacado no es original). De la reforma transcrita, se observa la regulación en la Ley Nº 7969 de los requisitos para la obtención de permisos para la prestación del servicio especial estable de taxi, así como las condiciones de cancelación. 3.- Adición del inciso l) al artículo 1 y reforma del inciso e) al artículo 62, ambos de la ley N.º 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, de 22 de diciembre de 1999, y sus reformas. Con respecto al inciso l) del artículo 1. - El inciso adicionado estatuye lo siguiente: · "Artículo 1.- Definiciones [.] l) Servicio especial estable de taxi: servicio público de transporte remunerado de personas dirigido a un grupo cerrado de personas usuarias y que satisface una demanda limitada, residual, exclusiva y estable.
Los permisos para el transporte remunerado de personas mediante microbuses, busetas y autobuses, se regirán por lo dispuesto en la Ley N. º 3503, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, de 10 de mayo de 1965, y sus reformas, o cualquier otra que la sustituya en el futuro." En ese sentido, mediante dicha adición se definió el denominado “servicio especial estable de taxi” y se delimitó la regulación de otras modalidades de transporte remunerado de personas. En cuanto al inciso e) del ordinal 62. - La versión previa a la reforma disponía: · “ARTÍCULO 62.- Reformas de la Ley No. 7331 Modificase la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres, No. 7331, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones: (…) e) Adición de un inciso d) al artículo 144, cuyo texto dirá: "Artículo 144.- [...] d) Prestar el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, violando el numeral 1 del inciso a), o el numeral 1) del inciso b), ambos del artículo 97 y el artículo 112 de esta ley." - La versión modificada establece: · “ARTÍCULO 62.- Reformas de la Ley No. 7331 Modificase la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres, No. 7331, de 13 de abril de 1993, en las siguientes disposiciones: (…) e) Adiciónase un inciso d) al artículo 145, cuyo texto dirá: Artículo 145.- [...] d)Prestar el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, violando el numeral 1 del inciso a), o el numeral 1) del inciso b), ambos del artículo 98 y el artículo 113 de esta ley.
Para aplicar la sanción regulada por este numeral y el juzgamiento, las autoridades judiciales impondrán plenamente el régimen de pruebas por presunciones e indicios claros y concordantes, que definen tanto las legislaciones procesales civiles como penales, así como las reglas de la lógica, la conveniencia, la oportunidad, la razonabilidad y la sana crítica. Se tomarán como presunciones e indicios la habitualidad en la prestación del servicio no autorizado o los signos externos e internos colocados en los vehículos para llamar la atención de la persona usuaria, a fin de inducirla a usar el vehículo que utiliza un taxi autorizado.”(El destacado no es original). Así, con los cambios efectuados se vinieron a regular las infracciones a personas que presten el servicio de transporte público en cualquier modalidad sin las autorizaciones correspondientes. Se concluye de tales modificaciones, que la reforma impugnada no solo eliminó la figura del “porteo de personas” en el Código de Comercio, sino que al mismo tiempo introduce y regula el llamado “servicio especial estable de taxi”.
En adición, sin la menor duda vino a estatuir que el transporte remunerado de personas en cualquier otro tipo de vehículo automotor y bajo cualquier modalidad, es un servicio público del cual el único titular es el Estado. Tomando en consideración lo expuesto, procedo a examinar los argumentos de la acción de inconstitucionalidad. I. Sobre el primer alegato: Violación al procedimiento legislativo por haberse aprobado la ley impugnada en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.- Visto los nuevos argumentos planteados en el sub examine, concluyo que efectivamente se ha venido a constituir un monopolio a favor del Estado por las siguientes razones. La reforma vía ley N° 8955 de 16 de junio de 2011 dispone que todo transporte de personas en un vehículo automotor debe ser considerado como un servicio público, cuya titularidad corresponde al Estado. Ahora, no se puede obviar que desde la década de 1960 existieron leyes que declararon el transporte de personas como servicio público (aspecto que se desarrollará más adelante).
Sin embargo, destaco que junto con el transporte remunerado de personas, catalogado como servicio público, también el transporte de personas de naturaleza privada-comercial (que permitía a los porteadores transportar personas a cambio de un precio) coexistió con la entrada en vigencia del Código de Comercio el 27 de mayo de 1964 hasta la reforma por la ley 8955, que comenzó a regir el 7 de julio de 2011. De esta forma, la regulación comercial conocida como el “ porteo de personas” estuvo vigente durante todo el lapso referido, existiendo como un negocio jurídico plenamente válido y, desde el punto de vista fáctico, como una realidad innegable que posibilitaba el transporte remunerado de personas en el mercado privado y libre (tanto así que tal verdad jurídica y fáctica, para variarla, tuvo que ser derogada de manera expresa por una ley). Sobre el “porteo de personas ”, este Tribunal dispuso en la sentencia Nº 2004-3580 de las 14:43 horas de 14 de abril de 2004: “V.- Sobre los porteadores en el Código de Comercio y el transporte como servicio público.
(…) El porteador o transportista es un auxiliar mercantil. El contrato de transporte regulado en la legislación mercantil tiene como finalidad regular el traslado de personas, mercaderías y otros bienes. Es un contrato comercial importante para la economía de un país, pues sirve de enlace entre el productor o el comercializador de bienes y servicios con el consumidor final. Nació como necesidad de los mercantes de trasladarse de un lugar a otro, con o sin sus bienes de comercio, de modo que en principio sirvió como un instrumento de transporte del mercader en su actividad. Si bien, la doctrina no utiliza los medios de transporte para hacer una clasificación del porteador, puede decirse que existe la forma terrestre (como sería en una carreta, o vehículo de carga o ferrocarril), acuática (panga, falúa o crucero trasatlántico) y aérea (planeador, avioneta o avión a propulsión), admitiéndose incluso que se lleve a cabo mediante la fuerza del hombre, la de un animal de carga, o de un vehículo motorizado.
Pero dada su amplia diversidad e importancia económica para el país, existen áreas reguladas por el Estado, en atención a la protección del interés general, declarando algunas formas como servicio público. Por ello resulta ser una figura contractual muy restringida, y resulta necesario identificar el origen del contrato de transporte para determinar si se trata de un acuerdo comercial o si se dirige a satisfacer una actividad que el Estado declaró servicio público. (…) Pero el hecho jurídico relevante en discusión es el traslado de personas a cambio de un precio, con sus pertenencias o no, como una actividad irrestricta, cuando desde la promulgación de la Ley No. 3503 y luego la de la Ley No. 7593, se ha declarado como servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, y consecuentemente ello convirtió al contrato de porte en una actividad limitada y residual. VI.- Sobre la Competencia Desleal.
(…) Evidentemente, el contrato de transporte tiene diversas características, entre ellas ser un contrato oneroso y no formal, su objeto puede ser el traslado de personas, cosas y noticias, como un auxiliar mercantil, pero siendo un contrato residual de transporte de personas, el público debe pertenecer a un grupo cerrado de usuarios, (…). VIII.- El caso concreto del contrato de transporte de personas como una actividad restringida. Los argumentos que se esbozan en la acción, pretenden demostrar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para regular la actividad del porteador, amparado a la legislación comercial que le permite transportar personas de un lugar a otro, así como cosas y noticias. Pero, la jurisprudencia de esta Sala define con precisión la línea divisoria entre las actividades que pertenecen al derecho privado de las del derecho público. Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público.
El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación. (…)”
Del precedente citado nuevamente se evidencia la vigencia del porteo de personasen el ordenamiento jurídico costarricense previo a la reforma que se impugna en esta ocasión. Lo anterior, con independencia de que más adelante cuestione la constitucionalidad de la declaratoria de titularidad del Estado sobre cualquier tipo de transporte remunerado de personas en vehículos automotores y bajo la aclaración de que no comparto que el “porteo” de personas haya sido catalogado como una actividad limitada o residual.
Tomando en consideración lo transcrito, cabe destacar que una actividad privada puede incidir en cuestiones de interés general; empero, esa sola cualidad no justifica que la titularidad de la misma pase a ser monopolio del Estado. Más bien, como se explica adelante, pueden existir servicios públicos propios e impropios; de acuerdo con dicha clasificación, así será el grado de intervención estatal. Además, se debe resaltar que la exposición de motivos de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 (que, como ya indiqué, vino a eliminar el porteo de personas de la legislación comercial y a instaurar el denominado “servicio especial estable de taxi” en la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi) señaló lo siguiente: “Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías.
De esta forma se elimina el porteo de personas, pero no se elimina el porteo en sí, es decir lo que se está eliminando es la palabra “persona” del artículo 323 del Código de Comercio, pero se puede seguir transportando cosas, artículos, dineros, correspondencia, etc. Ante la eliminación de la palabra “persona”, se crea dentro de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N. º 7969, una figura que se llama “transporte especial estable de taxi”, que conserva la naturaleza del servicio especial residual que hoy presta el porteo, pero amparado y regulado para darle sentido de responsabilidad, a aquellos interesados que lo estarían acreditando. El servicio especial estable de taxi se distinguirá plenamente del servicio regular de taxis, porque será siempre de puerta a puerta, prevaleciendo el contrato privado entre las partes, y deberá acreditarse que forma parte de una actividad comercial, que además deben tener las patentes y que podrá ser desarrollado en esta primer etapa por personas físicas o personas jurídicas que puedan demostrar ante el Consejo de Transporte Público, en un plazo que se ha planteado perentorio de tres años (3 años), para que desarrollen esta actividad porque hay que entender que su crecimiento es muy particular y esporádico, hoy puede que sirva durante un tiempo determinado porque hay un contrato, pero eso no quiere decir que permanezca en el tiempo, por eso se habla de permiso hasta por tres años.
No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual. (…) de manera que aquel o aquella que esté brindando ese servicio especial sin la respectiva acreditación estaría operando bajo un rango de ilegalidad, porque no hay una figura ni en el Código de Comercio ni en la Ley de tránsito que permita realizar esa actividad.” (El destacado no es original). De lo explicado se desprende que previo a la reforma en cuestión, el porteo de personas tenía plena vigencia y existencia en el mercado de transportes de Costa Rica; incluso, según lo transcrito, el objeto de la nueva regulación fue, supuestamente, brindar mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías. Por lo cual, según lo referido concluyo que: 1- con la eliminación del porteo de personas de la regulación comercial, 2- la simultánea creación del servicio especial estable de taxi para regular ese tipo de negocio jurídico pero como un servicio público, y 3- la disposición expresa de considerar todotransporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor comoun servicio público del cual solo el Estado es titular, se vino a imponer un monopolio público completo en ese tipo de actividad dentro del mercado.
Enfatizo que la regulación jurídico-positiva así como la realidad indica que previo a la reforma impugnada, en el país coexistían dos modalidades de transporte remunerado de personas, una de orden público, otra a cargo del sector privado (la opción del porteo). Con la absorción de este último por parte del Estado, se vino a imponer un monopolio público en el mercado, lo cual la Constitución Política regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. (…) Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.” (El destacado no es original). Al respecto, resulta incontrovertido que la ley Nº8955 de 16 de junio de 2011 fue aprobada por medio de una Comisión con Potestad Legislativa Plena, por lo cual, tal y como lo expresé, al constatar que dicha normativa creó un monopolio a favor del Estado, necesariamente debía cumplir con la mayoría calificada que preceptúa el numeral antes citado.
Al no haberse acatado esa disposición en la aprobación de la normativa de marras, se ha venido a configurar un vicio de constitucionalidad. En virtud de lo expuesto, considero que con las reformas aprobadas por medio de la Ley N.° 8955 a los numerales 323 y 334 inciso b), del Código de Comercio y a los ordinales 2, 29 y 62 (inciso e), junto con la adición del inciso l) al artículo 1, todos de la Ley Nº 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, se extrajo del mercado privado y libre una actividad comercial legítima, para venírsela a conferir (ciertamente con una diferente regulación) al Estado, en su condición de único titular de la misma con independencia de su grado de intervención o fiscalización. Es decir, a partir de la susodicha modificación, ningún particular más puede ser titular de la mencionada actividad, sino que la misma ahora solo pertenece al Estado, debiendo conformarse el sujeto privado apenas con aspirar a su explotación, en caso de que recibiera el correspondiente permiso por parte del Estado.
II. Sobre el segundo alegato: Violación de los principios de autonomía de la voluntad y libre comercio. En cuanto a este punto, estimo necesario aclarar ciertos aspectos. A.- La libre compre competencia y el monopolio de derecho. En el apartado anterior hice notar la inconstitucionalidad de las reformas impugnadas causada porque la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 no fue aprobada por una mayoría calificada, en aplicación de lo consignado en el artículo 46 de la Constitución Política. Ahora, independientemente de tal vicio, considero que la creación de un monopolio estatal no solo debe estar supeditada a la aprobación calificada de todos los miembros de la Asamblea Legislativa, sino que en adición se deben ponderar otros requerimientos derivados de un análisis sistémico de la Ley Fundamental, para cuyos efectos se debe recordar que el sentido jurídico de un mandato constitucional muchas veces solo puede ser develado, cuando se toman en consideración y se ponderan los diversos principios, valores, bienes y derechos constitucionales que conviven en ese supremo cuerpo normativo.
Nuestra Constitución, entre otras cualidades, se caracteriza por la promoción de derechos individuales y sociales, tendente a buscar un equilibrio entre los mismos, verbigracia entre los requerimientos propios de un estado solidario y del principio cristiano de justicia social, con aquellas condiciones que para su sano desenvolvimiento necesitan la libre competencia y la libertad de empresa. Así las cosas, a los efectos del sub lite, conviene recordar lo que en la sentencia Nº 2008-004569 de las 14:30 horas de 26 de marzo de 2008 se determinó: “1) DISTINCIÓN CONSTITUCIONAL ENTRE MONOPOLIO DE DERECHO Y DE HECHO Y TIPO DE LEY REQUERIDA PARA SUPRIMIR CUALQUIERA DE ÉSTOS. El constituyente originario, en el artículo 46 de la Constitución Política sí distingue entre monopolio de derecho y de hecho. (…) En la lógica de ese numeral el monopolio es una situación excepcional del mercado o la economía, por cuanto el párrafo 1° establece como regla general la proscripción de los monopolios privados, tanto que el párrafo 2° subraya que “Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”, lo que significa, a contrario sensu, que los poderes públicos están constitucionalmente obligados a promover la competencia en el marco de una economía de mercado.
El párrafo 4° dispone que “Para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla contenida en la “constitución económica” -esto es, el conjunto de valores, principios y preceptos que regulan la economía y el mercado en el texto fundamental- de la libertad de empresa y la libre competencia y, por consiguiente, la excepción calificada del monopolio -incluso los públicos-, dado que, se precisa de una ley reforzada y, por consiguiente, de un considerable consenso de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa para establecer un monopolio público de derecho. Es claro que este párrafo 4° del artículo 46 constitucional, al admitir, excepcionalmente, un monopolio por virtud de una ley reforzada, contempla y consagra el monopolio de derecho.
(…) La exigencia de una ley reforzada para constituir un monopolio de derecho se impone en cuanto esta figura limita o restringe la libertad de empresa que es la regla normal u ordinaria según el Derecho de la Constitución. Sobre el particular es preciso enfatizar que los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales son reserva de ley. (…) El artículo 46 de la Constitución Política, en sus primeros cuatro párrafos que no han sufrido variación, surge de una moción presentada por la Fracción Social Demócrata, según se desprende del Acta de la Asamblea Nacional Constituyente No. 101, artículo 3°, Tomo II, páginas 439-444. Así el Diputado Facio Brenes manifestó que “(…) Estamos, desde luego, con la prohibición de los monopolios, así como de cualquier otro acto que tienda a amenazar o a restringir la libertad de comercio, agricultura e industria” y luego agregó que la moción “(…) traduce una opinión o un sentimiento universal que tiende cada día a generalizarse más, en contra de las prácticas o tendencias de carácter monopolista.
Tan es así que todas las Constituciones modernas han abandonado textos similares al de nuestro estatuto derogado, para poner a cargo del Estado una acción especial en contra de los monopolios de hecho. (…)”. El constituyente Acosta Jiménez manifestó que “La moción del Social Demócrata (…) concreta una aspiración universal en contra de los monopolios, así como viene a traducir un anhelo democrático”. Finalmente el representante Arias indicó que “(…) estaba de acuerdo en que el país debe defenderse de los monopolios que son altamente perjudiciales para la economía nacional. Nosotros propiamente no podemos decir que tenemos monopolios de derecho, pero por circunstancias especiales existen varias empresas monopolizadoras de hecho”. (El destacado no es original). Además, esta Sala indicó en la sentencia Nº 2017-1104 de las 9:05 horas de 24 de enero de 2017: “IV.- SOBRE EL FONDO. Esta Sala se ha pronunciado, de forma reiterada, sobre la trascendencia de la competencia económica y la libre concurrencia para el adecuado funcionamiento del mercado y en beneficio de los consumidores o usuarios, en tanto que esto impone a las empresas la obligación de ofrecer mejor calidad, innovación y precios.
Uno de losprincipios fundamentales de la Constitución Económica lo constituye el de la libre competencia o concurrencia, tanto que es un imperativo de los poderes públicos velar por la libertad de comercio, industria y de empresa (voto No. 4569-08 de las 14:30 horas del 26 de marzo de 2008) evitándose toda acción o práctica anticompetitiva y monopólica (artículo 46 de la Constitución Política). En desarrollo del citado ordinal 46 y en tutela del proceso de competencia y libre concurrencia, se ha dictado la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en la que se definen, prohíben y sancionan diversas prácticas que, por su objeto o efectos, se constituyen en monopolísticas. En cuanto a este punto, esta Sala, en la sentencia No. 2004-01922 de las 14:54 hrs. del 25 de febrero de 2004, señaló lo siguiente: V.- Derecho a la libre concurrencia.El artículo 46 de la Constitución Política, en su texto original y luego de la reforma operada por Ley número 7607 de veintinueve de mayo de dos mil tres, reconoce un principio fundamental de nuestro sistema económico, como es la libertad de comercio y, particularmente, el aseguramiento de la libre competencia como elemento del sistema social de mercado.
Dicho artículo proscribe expresamente la formación de monopolios privados, así como las prácticas que amenacen la libertad de comercio, agricultura e industria. Limita además la constitución de monopolios públicos y ordena la regulación expresa de los monopolios de hecho. Destaca también que es de interés público la acción del Estado tendiente a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.En la actualidad, la protección constitucional de la libre concurrencia debe ser entendida en estrecha relación con la posición de inferioridad real que el consumidor suele tener en su actuación dentro del mercado, y el deber del Estado de protegerlo ante el poder de los demás agentes económicos. En ese sentido, la eliminación (o restricción) de la competencia efectiva podría llevar a consecuencias directamente opuestas a las buscadas por el sistema de mercado, exponiendo a los usuarios a tener que someterse a los designios unilaterales de el o los pocos oferentes, particularmente cuando se trata de productos de escasa elasticidad, que obligan al consumidor a adquirirlos o emplearlos, incluso en condiciones abiertamente desfavorables o injustas.
Al garantizar la libre competencia, el Estado permite que el consumidor tenga varias alternativas dentro de las cuales elegir la más favorable, de acuerdo con sus intereses y posibilidades.Asimismo, promueve que las empresas, a efecto de ganar la preferencia de sus clientes, pongan a su disposición el mejor producto o servicio al precio más conveniente. El artículo 46 constitucional, de hecho, prohíbe no únicamente la formación de monopolios privados, sino incluso las prácticas que lleven a consecuencias restrictivas de la libertad de empresa. Esta Sala en mucha de su jurisprudencia ha desarrollado el contenido esencial del principio constitucional de libre concurrencia, declarando inconstitucionales las normas y prácticas que creen monopolios particulares e impidan el libre acceso de oferentes al mercado de bienes y servicios. (Cfr. sentencias números 0550-95, 1144-90, 5056-94 y 7044-96, entre otras) (…)” (El destacado no es original).
En lo que interesa, de los precedentes citados se desprende que en Costa Rica, en razón del modelo de economía de mercado por el cual optó el constituyente, la libertad de empresa y la libre competencia son la regla general, mientras que el monopolio es la excepción, toda vez que una medida tan gravosa contra la libertad como excluir del libre comercio cierto bien económico, solo puede darse en casos sumamente calificados con un denotado interés público. Por consiguiente, el quid consiste en determinar, si cualquier tipo de actividad que explote un bien económico, puede ser monopolizada por el Estado mediante la sola aprobación de una ley con mayoría calificada, bastando para ello el mero cumplimiento de un aspecto formal o de procedimiento. Atinente a este punto, resulta vital acotar que la Sala, en sentencia Nº 11518-2000 de las 14:52 horas de 21 de diciembre de 2000, dispuso: “IV.- Es importante traer a colación la sentencia de esta Sala número 5532-2000 de las quince horas con cinco minutos del cinco de julio de dos mil (en igual sentido la sentencia número 7044-96 de las diez horas nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis), que en lo conducente señala: “(…) las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en una economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso –como en la mayoría de los países– mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado.
Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.” (El destacado no es original). En concordancia con lo citado, de los derechos constitucionales a la libertad de empresa, la libre competencia y la propiedad se extrae que la intervención del Estado a través de la monopolización de actividades que exploten cierto bien económico, para ser constitucionalmente viable debe cumplir al menos dos requerimientos: 1) que esté autorizado por la Constitución Política y las leyes; y 2) que se justifique de acuerdo con los fines pretendidos.
En cuanto a este último punto, la justificación debe satisfacer las exigencias del principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, cuyo contenido lo entiende la Sala así (sentencia No. 2007-17204 de las 15:57 horas de 27 de noviembre de 2007): “IV.- Principios de libertad, legalidad y razonabilidad. El artículo 28 de la Constitución Política establece, en lo conducente: “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley’. Del primer párrafo del texto transcrito es posible derivar el ‘principio de libertad’, según el cual para el ser humano ‘todo lo que no está prohibido está permitido’. Este principio general de libertad, armonizado con lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma en cuestión, nos permite construir además la noción del ‘sistema de libertad’, que establece no sólo la posibilidad de que el ser humano pueda hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad.
(…) el modelo de Estado costarricense postula una forma especial de sujeción de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, pues sólo pueden dictar aquellos actos jurídicos y realizar aquellas conductas materiales que estén expresa o implícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, los principios de libertad y legalidad no son los únicos límites de actuación que el Derecho de la Constitución impone a los órganos del Estado frente a los particulares. Como lo ha desarrollado la Sala en reiterados pronunciamientos, el ‘principio de razonabilidad’ o debido proceso sustantivo también constituye una exigencia fundamental para la Administración Pública, de manera que sus actos deberán ajustarse a los elementos que integran este principio, a saber, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se traduce como la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.
La necesidad se refiere a la índole o magnitud de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido debe ser aquel que represente una limitación menor. La proporcionalidad significa que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitación menor, esta limitación debe ser proporcionada, es decir, no podrá ser de tal magnitud que implique vaciar de su contenido mínimo esencial el derecho o libertad en cuestión.” (El destacado no es original). Por consiguiente, la constitución de un monopolio de derecho a favor del Estado irremediablemente viene a afectar a los derechos constitucionales a la libertad de empresa, la libre competencia y la propiedad, de manera que junto con el requerimiento de procedimiento consistente en la mayoría calificada contemplada en el numeral 46 de la Ley Fundamental, la salvaguardia de tales derechos demanda que se respete el principio de razonabilidad y proporcionalidad en relación con los fines públicos que se pretenden conseguir, de tal manera que solo un denotado interés público pueda llegar a justificar la imposición de una medida tan gravosa y extraordinaria como la de extraer del libre mercado a cierta actividad que explota un bien económico, lo que nuestra constitución económica solo admite como una cuestión extraordinaria y excepcional.
Por ello, la fundamentación de la ley creadora de un monopolio a favor del Estado, de modo expreso, debe explicar por qué una determinada actividad empresarial tiene que ser sometida a una medida tan gravosa como la de suprimirla del mercado para pasar a ser monopolio del Estado. Además, de manera contundente debe explicar las razones por las que el interés público solo podría verse satisfecho, si la actividad en cuestión es monopolizada a favor del Estado. Tal justificación puede responder, evidentemente, a un momento históricamente determinado, de forma tal que lo que en ciertas circunstancias podría considerarse razonable, en otras no lo sería. B.- Sobre el servicio remunerado de transporte de personas en Costa Rica en la modalidad taxi. Para determinar si el servicio de transporte remunerado de personas es una actividad susceptible de ser monopolizada por el Estado, resulta necesario estudiar el contexto en que se ha desarrollado. 1.
Regulación histórica del servicio en Costa Rica. En sus inicios, la actividad de transporte remunerado de personas en automóviles (distinto a la de vehículos colectivos de transporte regular y permanente entre localidades o puestos determinados que sí tenía una regulación exhaustiva) no tenía un control específico por parte del Estado. La Ley sobre el Trasporte (sic, en razón de que en la época se escribía así), creada por el Decreto Nº 7 de 24 de noviembre de 1909, establecía algunas características de los principios generales del servicio público e incluso regulaba “Reglas Especiales Referentes al Servicio Público de Transportes”; sin embargo, no hacía referencia alguna a los vehículos de alquiler y de garages (sic , así se nombraban e incluso así, posteriormente, fue consignado en la regulación), tal y como se le llamaba en aquella época, como más adelante se verá. Posteriormente, la Ley General de Transporte Remunerado de Personas, Nº1277 de 24 de abril de 1951, contenía normas referidas a los servicios públicos de transporte y exigía un trámite de licitación para nuevos servicios de transporte colectivo de personas.
No obstante, en su artículo 2 excluía expresamente los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público: “Artículo 2 "Esta ley comprende solamente los servicios públicos de transporte de personas que se hagan en forma regular y permanente entre localidades o puestos determinados y no se aplicará por tanto a los servicios extraordinarios o de excepción, excursiones, viajes expresos y de turismo, movilizaciones políticas o de cualquier otra índole, las cuales podrán seguirse haciendo libremente. Tampoco se aplicará esta ley a los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público”. Luego, ese artículo fue reformado por la Ley Nº1499 de 30 de setiembre de 1952, en el cual se incluyó a los automóviles de alquiler y garages (sic ) de servicio público bajo las siguientes condiciones: "Los servicios de los automóviles de alquiler y de los garages (sic) de servicio público o los de otros vehículos similares, solo estarán sometidos a esta ley cuando se presten en forma regular y permanente, entre lugares o puntos determinados, todos a juicio del Consejo Superior de Tránsito".
De lo anterior se colige que, para esa época solo ese tipo de transporte de personas estaba sujeto a regulación, es decir, a contrario sensu, los servicios de automóviles de alquiler y garajes que no se prestaban de forma regular y permanente, se encontraban en condiciones de libre competencia y, por tanto, la titularidad del servicio no le podía pertenecer al Estado. Más adelante, se emitió la Ley de Servicios Públicos, Nº 2658 de 16 de noviembre de 1960 (reformada por la Ley Nº 2887 de 24 de noviembre de 1961), la cual vino a ser el primer cuerpo normativo que reguló directamente el servicio de automóviles de alquiler, atribuyéndole el carácter de servicio público. Asimismo, dejó vigente la ley Nº 1277 y el Reglamento de Garages (sic) para vehículos de servicio público que establecía que solo teniendo garage (sic), se concederían placas para los carros que se ocuparían del servicio público de pasajeros.
Esta Ley de Servicios Públicos no otorgó al Estado la titularidad del servicio de automóviles de alquiler, ya que si bien su articulado hablaba de concesiones de explotación, no menos cierto es que no tenían las características propias de la concesión ni tampoco eran otorgadas mediante procedimientos de licitación, aunque sí se controlaban las tarifas y se fiscalizaba el servicio, por lo cual se asemejaba más la figura a una autorización o permiso en sentido amplio. Como veremos más adelante, no todo servicio público, necesariamente, implica que sea titularidad del Estado. Años después entró en vigencia la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, N° 3503 de 10 de mayo de 1965, en la cual, se consideraba que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores constituía un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
La versión original de su artículo 1 señalaba que el transporte remunerado de personas en vehículos automotores que se llevara a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio de la República, era un servicio público cuya prestación era facultad exclusiva del Estado, el cual la podría ejercer directamente o a través de particulares a quienes expresamente autorizara. Además, el artículo 2indicaba que era competencia del Ministerio de Transportes todo lo relativo al tránsito y al transporte automotor de personas en el país; asimismo, que ese Ministerio podía tomar a su cargo la prestación de ese servicio público en forma directa o a través de otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos para explotarlo a empresarios particulares y que en todo caso, ejercería la vigilancia, control y regulación de esa actividad, con el objeto de garantizar los intereses del público.
Con base en lo regulado en los numerales mencionados, considero que fue a partir de ese momento que se estableció que el servicio público de transporte remunerado de personas en automóviles, incluido el servicio de que hoy se conoce como taxi, pasó a ser titularidad del Estado, ya que se indicó que la prestación del servicio de transporte remunerado de personas era facultad exclusiva del Estado y podía prestarlo directamente o por medio de particulares. No obstante, ese cuerpo normativo tuvo la particularidad de que cuando hacía referencia a la operación de automóviles de servicio público, remitía a la figura del permiso como único medio para ejercer dicha actividad. En ese sentido, el artículo 3 señalaba: “CAPITULO III Requisitos para la Explotación del Servicio de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores Artículo 3.- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá la autorización previa del Ministerio de Transportes, sea cual fuere el tipo de vehículo a emplear y su sistema de propulsión.
La referida autorización podrá consistir en una concesión o en un permiso, el otorgamiento de los cuales estará sujeto a las necesidades de planeamiento del tránsito y de los transportes en el territorio de la República, de acuerdo con los estudios que al efecto lleven a cabo los departamentos de Planificación y de Transporte Automotor(*) del Ministerio de Transportes. Será necesaria concesión: (…) Se requerirá permiso: (…) e) Para operar automóviles de servicio público.” (El destacado no es original) Es importante destacar que dicha ley hacía mayor énfasis en el transporte colectivo remunerado de personas, lo cual se vino a reforzar con las reformas posteriores que excluyeron expresamente el servicio de taxi de su ámbito de aplicación. Así, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1973, derogó toda norma de la Ley Nº 3503 que se le opusiera y estableció un régimen especial para ese tipo de servicio.
Al respecto, en los artículos 1, 2 y 4, se determinó: "Artículo 1- El transporte terrestre remunerado de personas en vehículos automotores taxis se considerará servicio público. Artículo 2º.-Es de la competencia del Ministerio de Obras Públicas y Trasporte todo lo relativo al tránsito y al transporte en taxi de personas en el país; el Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de este servicio público en forma directa o a través de otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos para explotarlo a cooperativas debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social. El Ministerio de Obra Públicas y Transportes ejercerá, en todo caso, la vigilancia, control y regulación de esta actividad, con el objeto de garantizar los intereses del público. A fin de cumplir con esta obligación, el Ministerio podrá: a) Fijar paradas, condiciones y tarifas, en beneficio del usuario; b) Expedir los reglamentos que juzgue pertinentes sobre el tránsito y el transporte en taxi en el territorio de la República; y c) Adoptar las medidas que sean del caso para que se satisfagan en forma eficiente las necesidades del tránsito de vehículos y las del transporte de personas, así como las de uniformidad, seguridad, atención al usuario, etc. Artículo 4- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá concesión del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sea cual fuere el tipo de 'vehículo a emplear y su sistema de propulsión".
(El destacado no es original). Tomando en consideración la regulación citada, estimo que desde aquí se superó la confusión entre permiso y concesión contenida en la Ley Nº 3503, ya que se consignó que además de la posibilidad de brindar el servicio de forma directa (titularidad), el Estado podía conceder derechos para su explotación y, además, se estableció de manera diáfana la obligación de obtener una concesión por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para operar ese servicio. Adicionalmente, la ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996 delimitó el ámbito de aplicación de la Ley Nº 3503 a automotores colectivos, al modificar su artículo 1 de la siguiente manera: “El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas.” (El destacado no es original). Tres años después, la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 de 22 de diciembre de 1999, derogó la ley Nº 5406 y dispuso que la naturaleza del transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se consideraba como un servicio público que se debía explotar mediante la figura de la concesión administrativa, sujeta a los procedimientos especiales establecidos en esa ley y su reglamento. Asimismo, indicó el procedimiento y las condiciones para otorgar tal concesión. Esto básicamente se mantuvo hasta que por medio de la Ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011 se dispuso de forma expresa la titularidad del Estado sobre todo tipo de transporte remunerado de personas en vehículo automotor (no solo refiriéndose a los taxis como tradicionalmente se había delimitado), con independencia de su grado de intervención en la determinación del sistema operativo o en la fiscalización.
Esta situación conllevó la eliminación de la figura del porte de personas del Código de Comercio y la inclusión normativa de la figura del “servicio especial estable de taxi”, mediante la regulación del otorgamiento de permisos para su prestación en tanto servicio público. 2. Sobre el concepto de servicio público y su titularidad. Sobre el servicio público de transporte remunerado de personas en Costa Rica, este Tribunal, mediante resolución Nº 2012-12741 de las 9:05 horas de 14 de setiembre de 2012, y haciendo referencia al voto Nº 2011-04778 de las 14:31 horas de 13 de abril de 2011 (pronunciamiento que resolvió la consulta de constitucionalidad a la Ley Nº 8955), indicó lo siguiente: “IV. - Sobre el concepto de servicio público. Este concepto fue desarrollado en esa ocasión señalando que éste no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados, de acuerdo con reglamentaciones emitidas por las autoridades públicas; y que se trata de servicios que tienden a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, por lo que requieren control por parte de las autoridades públicas.
El elemento determinante de los servicios públicos es, entonces, su fin la satisfacción de la necesidad o interés general para cuyo fin fue creado- o la sujeción de la actividad al régimen de Derecho Público que la regula, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer (Considerando XV). Se indicó también que El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta.
En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución. El Estado en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi (Considerando XVI).
De ese modo se pretende con la reforma cuestionada abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas -que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador-, convertir a los particulares en colaboradores de la Administración Pública, y aplicar la normativa que rige la prestación de los servicios públicos. Por ello, no se considera que se lesionen los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política; ni tampoco que lleve razón la accionante cuando acusa que la normativa impugnada transformó en ilegal la actividad que venía desarrollando.” No obstante, bajo una mejor ponderación y tomando en consideración los argumentos expuestos en el sub examine, debo indicar lo siguiente. Si bien mantengo que la noción general de que un servicio público puede ser prestado en determinados casos tanto por el Estado como por particulares, de acuerdo con la normativa respectiva emitida por la autoridad pública competente, ya que son actividades económicas revestidas de un evidente interés general, estimo improcedente que en el caso concreto de los servicios de transporte remunerado de persona en la modalidad de taxi y servicio especial estable de taxi, sea el Estado el único que pueda ser titular de servicios de esa naturaleza, esto es, que los particulares puedan explotarlo solo por la vía de una concesión o permiso.
Nótese que la fundamentación que utilizó este Tribunal para validar la declaración de los servicios antedicho como públicos, fue la trascendencia que han ido adquiriendo desde el punto de vista social y económico hasta revestirse de interés general; sin embargo, el hecho de que una actividad sea de interés general, no quiere decir que irremediablemente solo el Estado deba ser su titular. Para tales efectos, resulta trascendental distinguir entre servicio público propio e impropio. Esta Sala ya ha precisado dichos conceptos, aunque no específicamente refiriéndose al transporte remunerado de personas. En ese sentido, mediante el voto Nº2004-1791 de las 9:02 horas de 20 de febrero de 2004, reiterado en cantidad de ocasiones, este Tribunal señaló: “EDUCACIÓN COMO UN SERVICIO PÚBLICO . La educación no solo se puede concebir como un derecho de los ciudadanos, sino también como un servicio público, esto es, como una prestación positiva que brindan a los habitantes de la república las administraciones públicas -el Estado a través del Ministerio de Educación Pública y las Universidades Públicas- con lo cual es un servicio público propio o los particulares a través de organizaciones colectivas del derecho privado -v. gr. fundaciones, asociaciones o sociedades- en el caso de las escuelas, colegios y universidades privadas, siendo en este caso un servicio público impropio.
En este último supuesto hablamos de un servicio público impropio toda vez que los particulares -personas físicas o jurídicas- lo hacen sometidos a un intenso y prolijo régimen de derecho público en cuanto a la creación, funcionamiento y fiscalización de esos centros privados. Los servicios públicos, en cuanto brindan prestaciones efectivas vitales para la vida en sociedad deben sujetarse a una serie de principios tales como los de continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad, los cuales, entratándose de los servicios públicos impropios se ven atenuados o matizados, sobre todo en cuanto el usuario opta por utilizarlos. Consecuentemente, el servicio público de educación, propio o impropio, no puede ser interrumpido o suspendido sino obedece a razones o justificaciones objetivas y graves, como podría ser, eventualmente, tratándose de la educación, la trasgresión por el educando del régimen disciplinario del centro de enseñanza.” (El destacado no es original).
De lo expuesto, se concluye que el servicio público propio es el que presta el Estado de manera directa o a través de un sujeto de derecho privado, mientras que el impropio es aquel prestado directamente por un particular eso sí sometido a un fuerte y específico control de derecho público en razón del grado de importancia para el interés público de la correspondiente actividad, como sucede con los centros de salud y farmacias privados. En adición, por medio del voto Nº 9676-2001 de las 11:25 horas de 26 de setiembre de 2001, la Sala estableció: “IV.- (…) actualmente, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados (concesionarios), de acuerdo a reglamentaciones (sic) no (sic) normas generales emitidas por las autoridades públicas.
Es así, como por servicio público deba entenderse toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas. La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente (a través de concesionarios), cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-; sin embargo, la doctrina más moderna, denomina como "servicio público impropio", aquella actividad realizada por particulares, cuyo carácter no deriva de un acto estatal expreso o de un hecho, sino de su propia naturaleza o esencia, en tanto se trata de actividades que por su función, satisfacen una necesidad o interés general, como sería el caso de las ventas o suministros de primera necesidad, como lo son los productos de la canasta básica o medicamentos; actividades que no obstante desarrollarse bajo el régimen del derecho privado, están sujetas a regulaciones y controles estatales -normas de subordinación-, como lo son las fijaciones de precios de estos artículos, control de calidad, obligatoriedad de efectuar la prestación a quien la solicite, etc. Se trata de actividades que por comprometer necesidades vitales de la colectividad, trascienden lo meramente privado, para trascender en lo social, saliendo del estricto ámbito del derecho privado, y ubicarse en una zona regulada por el derecho público.” (El destacado no es original).
Además, el Magistrado Jinesta Lobo, en la revista Ivstitia Nº 275-276 de noviembre-diciembre de 2009, en su artículo denominado “Régimen constitucional y legal de las telecomunicaciones”, explicó de manera clara tal diferenciación: “De modo que, existe una diferencia sustancial entre servicios regulados y servicios públicos, puesto que, no todo servicio sometido a una fuerte regulación o régimen de Derecho público es público, de ahí que la doctrina haya distinguido entre servicios públicos propios e impropios o virtuales, siendo los primeros los que se han calificados como tales y prestan directamente los entes públicos o indirectamente a través de sujetos de Derecho privado. En tanto que un servicio público virtual, impropio o regulado es el que presta un sujeto de Derecho privado bajo un fuerte e intenso régimen de Derecho Público.” En razón de lo expuesto, para definir cuándo un servicio público es propio o impropio, se debe precisar la diferencia entre: 1) la prestación del servicio por parte del Estado pero de modo indirecto a través de un sujeto de derecho privado (verbigracia un concesionario); y 2) la prestación del servicio directamente por un sujeto de derecho privado (aunque sometido a una intensa y específica regulación).
Al respecto, deviene necesario distinguir entre la concesión, el permiso y la autorización que pueden otorgar el Estado para la prestación de un servicio público. a. Con respecto a la concesión, este Tribunal, según la sentencia Nº 3451-96 de las 15:33 horas de 9 de julio de 1996, precisamente referido al transporte remunerado de personas, incluyendo los taxis, dispuso, indicó: “(…) b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez.
El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión. En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del término, porque al otorgar una concesión de servicio público, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. (…) El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la actividad de que se trate, de manera que por definición los tiempos indefinidos o de corta duración se encuentran excluidos de la concesión y resultan más bien propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo.
Por lo demás, adviértase que la concesión pertenece a la categoría de contratos administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario. Conviene indicar finalmente, que en algunas ocasiones el contrato de concesión puede incluir tratos especiales para el concesionario, relacionados con su actividad. La doctrina admite como posible que la administración asuma el compromiso de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, si éstas pueden afectar la prestación del mismo. (…) c.- la licitación: el procedimiento de licitación que contempla el artículo 182 constitucional resulta de interés no sólo para el Estado, sino, además, para los administrados. En términos generales podemos indicar que al Estado le interesa obtener las mayores posibilidades de acierto en el cumplimiento de sus fines, incluyendo la prestación de servicios públicos en las calidades de la prestación que se brinda a los usuarios, y, según sea la naturaleza del objeto, obtener las mejores condiciones económicas tanto desde el punto de vista del contratista como del costo para los usuarios.
Desde la perspectiva de los particulares el procedimiento de licitación está caracterizado por el principio de publicidad, lo que a su vez garantiza la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad de participación.El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y por ello es el más deseable instrumento para el trámite de los contratos administrativos. Dadas sus características, la licitación se convierte un (sic) una garantía para el interés público (…). ” De igual manera, la resolución Nº 2001-11657 de las 14:43 horas de 14 de noviembre de 2001, señaló: “(…) Se diferencia de otras figuras tales como la concesión de obras y servicios públicos en el tanto en que en estas últimas ocurre una verdadera traslación de la prestación y explotación del servicio; asimismo, en la concesión la retribución del particular se produce a partir de los pagos que reciba directamente del público, y la responsabilidad reposa siempre en el concesionario.” (El destacado no es original) b. En cuanto a los permisos, la Sala, en sentencia Nº 2007-4467 de las 17:29 horas de 28 de marzo de 2007, indicó: “Esta Sala ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el permisoreconoce un derecho al administrado a título precario que puede ser revocado sin ninguna responsabilidad para la Administración por razones calificadas de oportunidad o conveniencia.
En este sentido, es necesario dejar claro que si bien, la Administración puede anular o revocar un permiso, no se encuentra obligada a incoar un procedimiento administrativo ordinario para ello, en virtud que el permiso no otorga ningún derecho subjetivo al permisionario. Esa revocación o anulación no puede ser intempestivo o arbitraria de conformidad con lo establece el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.” (El destacado no es original). También, mediante sentencia Nº 2443-03 de las 9:57 horas de 21 de marzo de 2003, señaló: “III.- DE LA NATURALEZA DE LOS PERMISOS. El permiso es un acto que autoriza a una persona – administrado – para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado.
Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad. Los caracteres del permiso son los siguientes: a) crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, siendo que su incumplimiento implica la caducidad del permiso; b) se da intuito personae en consideración a sus motivos y al beneficiario, en principio se prohíbe su cesión y transferencia; c) confiere un derecho debilitado o un interés legítimo, la precariedad del derecho del permisionario se fundamenta en que el permiso constituye una tolerancia de la Administración Pública respectiva que actúa discrecionalmente; d) es precario, razón por la cual la Administración Pública puede revocarlo en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento o indemnización; e) su otorgamiento depende de la discrecionalidad administrativa, por lo que la Administración Pública pueda apreciar si el permiso solicitado se adecua o no al interés general.” c. Sobre la autorización, este Tribunal, mediante la sentencia Nº 1996- 02981 de las a las 14:33 horas de 19 de junio de 1996, expuso: “III.
DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. La “autorización” es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o el comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado; sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. (…)” Es decir, tomando en consideración los precedentes citados, considero que en el servicio público propio, la titularidad solo atañe al Estado, pero su explotación puede ser ejercida por este directamente o la puede delegar (verbigracia mediante concesión) en un particular, eso sí manteniendo el propio Estado la titularidad del servicio.
El permiso es otra modalidad para que el Estado le ceda la explotación a un particular, solo que en este caso se reconoce un derecho al administrado a título precario que en principio puede ser revocado sin ninguna responsabilidad para la Administración por razones calificadas de oportunidad o conveniencia. Por su parte, en el servicio público impropio, la titularidad le atañe a un particular, pero debido al interés general que reviste la actividad, para su prestación se requiere una autorización, es decir la habilitación por parte del Estado para su ejercicio. Así las cosas, el hecho de que la actividad prestada se revista de interés general, no implica que, inexorablemente, solo el Estado pueda ser titular de la misma. 3. Naturaleza del transporte remunerado de personas en vehículos automotores no colectivos en Costa Rica. Como aclaré líneas arriba, el transporte remunerado de personas en vehículos automotores no colectivos en nuestro país tuvo su génesis en el sector privado de la economía.
Incluso, en sus orígenes estuvo sometido a escasa supervisión estatal y de forma expresa se le excluyó de la regulación del transporte colectivo. Al respecto, con la N° 3503 de 10 de mayo de 1965, se estableció que el servicio público de transporte remunerado de personas en automóviles, incluido el servicio de que hoy se conoce como taxi, pasó a ser titularidad del Estado, pero con la particularidad de que cuando hacía referencia a la operación de automóviles de servicio público remitía a la figura del permiso. Con la entrada en vigencia de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1973, se consignó la potestad del Estado de brindar el servicio de forma directa o bien de otorgar derechos a un particular para que lo explotara vía concesión del Ministerio de Obras y Transportes. Tal aspecto se ha mantenido hasta la actualidad con la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 de 22 de diciembre de 1999.
Como ya se indicó, el hecho de que un servicio satisfaga un interés general no supone que su titularidad deba pasar ipso facto y de modo ineluctable a favor del Estado. Considero que para que una actividad sea sacada del libre comercio de los hombres y su titularidad asumida en condición de monopolio por el Estado, se tiene que respetar el principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad con respecto a los fines públicos que se pretenden conseguir, de manera tal que solo un denotado interés público podría llegar a justificar la imposición de una medida tan gravosa y extraordinaria como la exclusión del libre mercado de cierta actividad que explote un bien económico (a lo que por supuesto se debe sumar la votación calificada que demanda el ordinal 46 de la Constitución Política). Por ello, la fundamentación de la ley creadora de un monopolio a favor del Estado, de modo expreso, debe explicar por qué una determinada actividad empresarial tiene que ser sometida a una medida tan gravosa como la de suprimirla del mercado para trasladarla a conformar un monopolio del Estado.
Además, a la luz del principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, de manera contundente deben exponerse las razones por las que el interés público solo podría verse satisfecho si la actividad en cuestión es monopolizada a favor del Estado. Tal justificación puede responder, evidentemente, a un momento históricamente determinado, de forma tal que lo que en ciertas circunstancias podría considerarse justificado, en otras no lo sería. Al respecto, en las leyes Nº 3503, 5406 y 7969 (antes de la reforma que se impugna en esta acción), no se consignaron expresamente razones técnicas o de interés público tan relevantes y sustentadas como para justificar que una actividad comercial como la de taxi, cuya titularidad históricamente le había correspondido al sector privado, pasara ahora a manos del Estado (quien podría conceder su explotación mas nunca su titularidad), esto es se transformara de un servicio público impropio a uno propio.
Advertido lo expuesto, con anterioridad a la reforma objeto de esta acción, la existencia jurídico-positivo y real del negocio jurídico denominado “porteo de personas” durante más de 45 años, evidencia, por más que se pretenda argüir que esa figura comercial respondía a una demanda residual, la presencia de un bien económico del libre mercado, cuya titularidad correspondía a particulares, condicionada esta y su explotación al cumplimiento de los requerimientos respectivos. Atinente al punto, nuestra Constitución Políticareconoce la libertad de comercio y, particularmente, la libre competencia (elementos esenciales de la economía de mercado), lo que explica el porqué de que a nivel constitucional se le haya asignado al Estado la obligación de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Asimismo, es claro que el derecho de propiedad halla cobijo en nuestra Ley Fundamental. Ahora, la reforma introducida por la ley N° 8955 de 16 de junio de 2011 no solo elimina la figura del “porteo de personas” y crea el “servicio especial estable de taxi”, sino que, concomitantemente y por primera vez de manera expresa, estatuye que todo transporte de personas en un vehículo automotor debe ser considerado como un servicio público, cuya titularidad corresponde al Estado con independencia del grado de intervención gubernamental en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.
Sobre el particular, una vez examinados los antecedentes legislativos, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, observo que no quedaron expuestos suficientes argumentos técnicos o económicos para justificar que el servicio de taxis pasara a ser un servicio público propio, cuya titularidad fuera exclusiva del Estado (lo anterior deviene aplicable en general al servicio de transporte remunerado de personas en vehículos no colectivos). Además, con la reforma en estudio se le permitió al Estado mantener la titularidad del servicio otorgando “permisos” sin recurrir al procedimiento de la licitación, situación extraña porque cuando se trata de un servicio público que la ley aspira a tenerlo como “propio” (aunque la realidad económica demuestre que no es sino uno “impropio”), la figura del permiso debe ser la excepción, mientras que la concesión, la regla. Si el servicio especial estable de taxi se considera público y propiedad del Estado, en tesis de principio no debería operar mediante la figura del permiso, que es de naturaleza precaria.
Incluso, la imposición de requisitos para la obtención del permiso de marras asimilables a los de la concesión, sin otorgar los mismos derechos y condiciones de esta última, constituye una invención legal, cuya única finalidad fue solventar una situación político conflictiva –la derogación del “porteo de personas” del Código de Comercio–, sin entrar en consideraciones ni de fondo ni de correcta técnica jurídica. Atinente al sub judice, esta Sala, en la sentencia Nº 3451-96 de las 15:33 horas de 9 de julio de 1996, precisamente referido al transporte remunerado de personas, incluyendo los taxis, dispuso: " I.- El transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, ya sea por medio de autobuses, "busetas", o taxis, es un servicio público cuya prestación puede ser otorgada por el Estado a los particulares, celebrando con ellos contratos de concesión, y solamente por excepción, por medio de permisos transitorios de explotación del servicio.
(…) II ).- El legislador ha dispuesto, y la Sala lo ha confirmado en su jurisprudencia, que la explotación del transporte remunerado de personas se otorgue a los particulares acudiendo al procedimiento de licitación y consiguientemente, en esta materia el permiso como modo de asignar la explotación del servicio, resulta ser excepcional; por ello el permiso cede ante la obtención de una concesión por licitación y de ahí sus características de temporalidad, precariedad y excepcionabilidad. (…) Para la Sala la práctica administrativa que se cuestiona ha subvertido las fuentes del derecho y ha convertido la excepción, concebida por el legislador como caso extremo para atender singulares circunstancias, en la regla ordinaria, irrespetando de esta manera el orden constitucional y los fallos vinculantes de la Sala, entre otros, el voto número 2101-91 de las 8:40 horas del 18 de octubre de l991.
Y tal posición asumida por la Administración, desemboca en graves infracciones al ordenamiento jurídico vigente a.- infracción al principio de legalidad : la práctica administrativa de autorizar la explotación del transporte remunerado de personas, preferentemente, mediante la figura del permiso subvierte las fuentes del derecho, lo que implica la potenciación del acto administrativo discrecional por sobre lo que indica la ley - de orden público- y, desde luego, por sobre el artículo 182 constitucional, lo que para esta Sala resulta inadmisible; b) infracción a la igualdad : el procedimiento de concurso o de licitación pública para otorgar concesiones en el servicio público del transporte remunerado de personas, a su vez, da realce a uno de los principios rectores de la contratación administrativa, de la libre participación en condiciones de absoluta igualdad, lo que evidentemente se encuentra ausente en la figura del permiso, sobre todo cuando el acto administrativo que así lo dispone, no tiene ninguna justificación objetiva y razonable.
El tiempo que puede tardar la administración preparando el concurso no justifica el desconocer, por la vía generalizada del permiso, valores y principios fundamentales de nuestro sistema jurídico. Es cierto que la Comisión Técnica de Transportes tiene respaldo legal y reglamentario para otorgar "permisos" para la explotación del Transporte Remunerado de Personas; sin embargo, ello debe verse, siempre, desde la óptica de la excepción, lo que obviamente han perdido de vista las autoridades accionadas: (…)." Por lo cual, el “servicio especial estable de taxi” no es más que un intento del Estado por regular una actividad que en ningún momento debió de ser considerada como un servicio público propio, cuya titularidad solo pudiera ser del Estado. Lo anterior no quiere decir que el servicio de transporte remunerado de personas no colectivo se considere libre de regulaciones, puesto que, más bien, el interés general que el mismo representa, justifica la imposición de requerimientos para su explotación, como por ejemplo aquellos referidos a la seguridad de las personas.
Esto no obsta, sin embargo, que la titularidad de dicha actividad pertenezca al mundo de lo privado, como históricamente ha ocurrido con el porteo. De hecho, la irrupción de diversos fenómenos en el mundo del ser en cuanto a esta actividad (Piratas, Uber, Cabify), evidencian la tendencia a que las realidades económicas, tarde o temprano, terminan por imponerse sobre las ficciones jurídicas, puesto que al Derecho lo que le corresponde es fiscalizar y controlar tales fenómenos, mas no caer en la quimera de negarlos. Así las cosas, en el caso de marras estimo que en la declaratoria de titularidad a favor del Estado de todo tipo de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, no se justificó el porqué de que se prefiriera tal medida frente a otras menos lesivas a los derechos constitucionales a la libertad de empresa, libre competencia y propiedad, esto último conforme al principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad.
Subrayo que incluso al momento de la consulta legislativa de la ley N.° 8955 de 16 de junio de 2011, mediante voto N° 2011-04778 de las 14:30 horas de 13 de abril de 2011, este Tribunal señaló que el proyecto de ley tuvo su origen en un proceso de negociación entre representantes del Estado y de las cámaras y federaciones (en representación de los taxistas y porteadores), lo cual no constituye suficiente motivación para una acción que afecta a la sociedad en general y extrae del libre mercado una actividad que explota un bien económico. En virtud de lo expuesto, estimo que el hecho de que en nuestro país el servicio de transporte remunerado de personas sea un servicio propio monopolizado a favor del Estado, lesiona los derechos constitucionales a la libre competencia, la libertad de empresa y la propiedad, así como al principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad.. Al existir suficientes razones para declarar con lugar esta acción por violaciones severas y manifiestas al orden constitucional, deviene innecesario pronunciarse sobre el resto de reclamos, tal como desde un inicio ha sido la tesis de esta Sala en cantidad de asuntos (ver sentencias números 2014-008481, 2011-016592, 2001-004027, 2000-010996, 1993-001633, 1990-001463, entre otras).
Introducción.
1.Respetuosamente me separo de la decisión de la mayoría del Tribunal en este caso y declaro con lugar la acción planteada porque considero que la normativa impugnada establece una privación absoluta del derecho fundamental a la libertad de comercio y empresa en la actividad de transporte terrestre de personas, lo cual -en ausencia de razones o motivaciones capaces de justificarla-, la convierte en un ejercicio constitucionalmente ilegítimo de la potestad de legislar. Seguidamente, expongo las razones en que fundamento mi criterio, aclarando que me refiero únicamente al tema objeto del proceso –como corresponde-, es decir, al porteo y su eliminación del ordenamiento jurídico, sin que pueda dársele a esta opinión ninguna otra connotación. Es decir esta opinión no se refiere a la legitimidad o no de la modalidad de transporte denominada Uber, ni a los servicios ilegales de transporte conocidos como “piratas” que no son objeto de este proceso.
Antes de entrar a analizar los hechos del caso, quisiera expresar mi preocupación sobre la tendencia que puede observarse en países de diversas regiones del mundo –incluido el nuestro-, en abandonar la sana reserva que las sociedades y los individuos habían tenido en relación con el apropiado ejercicio del poder por parte del Estado, en resguardo de libertades fundamentales. Con extrañeza –ingenuamente- en distintas latitudes, se están dando cada vez más poderes sobre sus actividades a los órganos estatales, en la esperanza de que sean capaces de ejercerlos sin abusar de su poder y de paso resolver un sin fin de temas derivados de la vida en sociedad.
De nada sirve que día a día, desde la época histórica en que se consolidaron los Estados Nacionales -para no viajar más en el tiempo-, los agentes estatales y en general los Estados, hayan demostrado –una y otra vez -, su tendencia a abusar de su autoridad en detrimento de los derechos de las personas.- Esto resulta peligroso puesto que la dinámica estatal no reconoce grados en su ejercicio de autoridad –ni sus desviaciones-, y se ejerce sin atenuación alguna en razón del tema, de modo que, lo esencial y lo importante se funden con lo pequeño y menos trascendente, para generar una intervención estatal que conlleva una pérdida de libertad de las personas.
Creo que haría bien la sociedad costarricense en reflexionar sobre su contradictoria posición respecto del papel del Estado, al cual demeritan sin pausa por un parte, pero por otra lo invocan y acuden a él para que intervenga cada vez más en aspectos propios de la libertad y autonomía de las personas.- En este caso, una vez más -pero esta vez vía jurisprudencia-, se le da al Estado prácticamente un cheque en blanco para que secuestre un segmento del comercio (libertad esencial de la democracia), con solo que cumpla formalmente con una ley, sin respeto del contenido esencial del derecho. Así es como empezaron a implosionar democracias en la región, hasta dejar de serlo. Este es un mal síntoma, que se suma a otras potestades exorbitantes que se han ido creando poco a poco –sin que el sistema judicial haya ejercido el contrapeso que le corresponde- y a otras más que están en la corriente legislativa, en demérito de libertades fundamentales, las que fácilmente pueden ser abusadas por mayorías transitorias para poner en jaque el sistema democrático.
Los hechos del caso.
2. Si bien en este proceso se han alegado también infracciones a un tratado internacional, estimo innecesaria alguna elaboración sobre dicho punto, al existir una lesión de normas constitucionales cuya declaración torna irrelevante ulteriores consideraciones.- Para la resolución del caso estimo suficiente concentrarme en los reclamos por infracción de los artículos 28 y 46 de la Carta Fundamental.
3. De acuerdo a la delimitación anterior, los hechos que enmarcan la decisión de la Sala no son complicados:
Tampoco en esta modificación se incluye alguna disposición en relación con el contrato privado de transporte de personas en automóvil.- v) para el año 1999 se promulga la ley 7969 para reordenar específicamente el servicio de taxi y para tal efecto se deroga la ley 5406 (hecho iii.). Se reitera el concepto de que el transporte remunerado de personas “en la modalidad de taxi” es un servicio público que solo puede prestarse mediante una concesión o un permiso. En esta oportunidad la normativa tampoco recoge ninguna disposición para regular el servicio de transporte privado de personas en autmóviles; vi)Luego de transcurridos doce años,en el año 2011, se promulga la ley 8955 -aquí discutida- que modifica, tanto el artículo 323 del Código de Comercio (hecho i) para eliminar de ella la regulación del contrato de porteo de personas, como la ley 7969 (hecho v) para extender la titularidad estatal a cualquier modalidad de transporte remunerado realizado “...por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales” Planteo de la controversia.
4. La revisión del cuadro fáctico permite excluir de cualquier considerción tanto al transporte colectivo de personas como la actividad de transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, puesto que sobre ellas no incidió negativamente la ley discutida. Estas dos actividades sufrieron hace mucho tiempo un proceso de nacionalización y los interesados se cuidan de atacar tales decisiones.- En ese sentido, el reclamo de la parte accionante y los coayuvantes activos es muy puntual y consiste, resumidamente, en que con la ley 8955 se extrajo del ámbito de la libertad de empresa y comercio la actividad de transporte privado de personas, que había sobrevivido a los cambios legislativos y además que, en los hechos, se realizaba por los particulares como una actividad subsidiaria y marginal. Con esa actuación, se afirma, se lesionó la regla de mayoría calificada para la creación de monopolios recogida en el artículo 46 de la Constitución Política y se produjo también una lesión material del citado artículo y del artículo 28 y que recogen la libetad de comercio y la libertad general de actuar.
5. En su informe la Procuraduría General de la República, así como los interesados en la defensa de la ley impugnada afirman la inexistencia de lesión alguna, con apoyo de lo expuesto en la sentencia de esta Sala número 2011-4778. Sostienen que en ella no se creó ni completó monopolio alguno, pues se reafirmó solamente la ya existente titularidad estatal sobre el transporte terrestre remunerado de personas, de manera que, siendo estatal la actividad, no le resulta aplicable el concepto de monopolio más aún en este caso que ha dejado abierta la posiblidad de participación de diferentes personas en calidad de concesionarios 6. Se contesta también la supuesta lesión a la libertad general de actuar y a la libertad de comercio y empresa establecidas en la Constitución Política, remitiendo nuevamente a lo dicho por la Sala en la sentencia 2011-4778 en donde se expone que la creación de un servicio especial de taxi y la reserva de titularidad que se decreta para el resto del transporte remunerado de personas por vía terrestre, no alcanza a lesionar tales libertades, al ser la creación de un servicio especial de taxi un ejercicio de discreción y titularidad del legislador sobre aquellas actividades en las que se estime necesaria la intervención del Estado a través de la declaratoria de servicio público en cabeza del Estado.
Mas allá de etiquetas jurídicas .
7. Vemos que el reclamo se dirige contra la actuación legislativa por la cual el Estado se terminó de apropiar de la titularidad de toda actividad relacionada con el transporte remunerado de personas por las vías terrestres. Accionantes y coadyuvantes activos sostienen que con tal acto se abarcó una porción de tal actividad económica que había sido de libre acceso y que los particulares realizaban hasta 2011 de manera válida y en armonía con las disposiciones del Código de Comercio, de los artículos 28 y 46 de la Constitución Política y las necesidades de un sector de la población. En las respuestas de los interesados y de la Procuraduría General de la República se aprecia que, en el fondo, coinciden en esencia con dicho planteamiento: afirman que la ley 8955 vino a “completar” el proceso estatal tendiente a hacerse con la titularidad de toda forma de transporte terrestre remunerado de personas. Se afirma que lo anterior es constitucionalmente válido en tanto se trató de una “publicatio” vale decir, de una declaratoria de servicio público por parte de la Asamblea Legislativa, el órgano constitucional legitimado para realizarlo.
9. He sostenido en otras decisiones - en mi voto salvado a la sentencia de esta Sala Constitucional número 2015-00146 de las 11:02 del 7 de enero de 2015- que la noción de servicio público, exige imperativamente un profundo “aggiornamento” para ser aceptable como expresión constitucionalmente legítima del poder estatal.- La razón es que tal concepto tiene su origen en un marco constitucional (el francés de la segunda mitad del siglo 19) que difiere en aspectos sustanciales del que impera actualmente en la mayoría de los países de nuestro entorno jurídico.
Las constituciones políticas emergidas de la Europa de la segunda pos-guerra, incluida la nuestra, hunden orgullosamente sus raíces en el pensamiento liberal y en sus máximas esenciales; entre ellas están la primacía del ser humano y su dignidad intrínseca -única razón de ser del Estado y del ejercicio del poder estatal- y la existencia de unos derechos fundamentales (naturales según la denominación de la época) inherentes a esa condición humana de sus titulares, que constituyen un tope al ejercicio de la soberanía y el poder estatal. Nada más alejado de las improntas autoritarias que durante el siglo 19 marcaron el desenvolvimiento del Estado Legislativo francés y cuya dinámica y forma de pensar se reflejan en el concepto de servicio público, al otorgar a la ley -como máxima expresión del organo de representación nacional- una preponderancia frente a la que debían rendirse los derechos de los individuos.- 10.
Resulta entonces por demás impropio en un marco constitucional como el costarricense, un empleo acrítico y cerval de la noción de servicio público, para legitimar una actuacion legislativa sin un verdadero escrutinio, todo sobre la base de que es suficiente que el Estado haya cumplido con el requisito de una “declaratoria formal y legal” de una actividad como servicio público. Impropio no solo desde la perspectiva histórico-jurídica, sino también desde el punto de vista del papel que le corresponde a esta Sala en la dinámica de funciones diseñada por el constituyente y que le asigna el deber, precisamente, de obviar las etiquetas y enjuiciar los actos legislativos frente a los parámetros de constitucionalidad, no por el prurito de insertar un bastón en los engranajes de la actividad estatal, sino para asegurar que dichos mecanismos estatales resulten equilibrados frente al obligado respeto que le debe el Estado a los derechos fundamentales de los individuos y su dignidad.
Y nada sustancial aporta a este fin, la ilustración que hacen las partes sobre las nuevas concepciones de servicio público y su cualidad dinámica que permite ahora al Estado una mayor libertad de acción con un marco jurídico administrativo más flexible. Quizás en el ámbito del derecho administrativo ello rinda frutos, pero en cuanto la cuestión toca el Derecho Constitucional y el exigido balance entre autoridad y libertad, semejantes florituras se tornan irrelevantes, a los efectos de que la Sala Constitucional cumpla con su deber.
11. Esta misma idea ha sido expresada muy claramente a lo largo de toda la existencia de este Tribunal. Por ejemplo en sentencia la número 1992-3495 que fijó claramente la tesis que se viene sustentando:
“IV- El Derecho de la Constituciòn, compuesto tanto por las normas y principios constitucionales, como por los del Internacional y, particularmente, los de sus instrumentos sobre derechos humanos, en cuanto fundamentos primarios de todo el orden jurìdico positivo, le transmiten su propia estructura lògica y sentido axiològico, a partir de valores incluso anteriores a los mismos textos legislados, los cuales son, a su vez, fuente de todo sistema normativo propio de la sociedad organizada bajo los conceptos del Estado de Derecho, el règimen constitucional, la democracia y la libertad, de modo tal que cualquier norma o acto que atente contra esos valores o principios -entre ellos los de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que son, por definiciòn, criterios de constitucionalidad-, o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas, o a callejones sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente vàlido. Respecto de tales valores y principios generales la Sala ha expresado, en su sentencia N 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992 -sobre criterios generales del debido proceso en materia penal- que:
"las normas y actos pùblicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional...deben ajustarse, no sòlo a las normas o preceptos concretos de la Constituciòn, sino tambièn al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constituciòn. De allì que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sòlo haber sido promulgados por òrganos competentes y procedimientos debidos, sino tambièn pasar la revisiòn de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constituciòn -formal y material-, como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc. que se configuran como patrones de razonabilidad.
Es decir, que una norma o acto pùblico o privado sòlo es vàlido cuando, ademàs de su conformidad formal con la Constituciòn, estè razonablemente fundado y justificado conforme a la ideologìa constitucional. De esta manera se procura, no sòlo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino ademàs que los medios seleccionados tengan una relaciòn real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad tècnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurìdica, o la adecuaciòn a la Constituciòn, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y règimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad".
Posición reforzada también con nitidez en sentencia número 2003-5090 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003:
“La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa (…) La libertad de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la Constitución, esto es, el bloque de constitucionalidad conformado por los preceptos y costumbres constitucionales, los valores y principios -dentro de los que destacan los de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación, debido proceso y defensa- de esa índole y la jurisprudencia vertida por este Tribunal para casos similares”.
12. De tal manera, los operadores jurídicos y especialmente las personas que integramos los órganos de protección de los derechos fundamentales de las personas, no podemos perder de vista que nuestra misión requiere una atenta lectura de los conceptos jurídicos, mucho más allá de etiquetas, para asegurar que se apegan al conjunto de valores que promueve nuestra Carta fundamental.- Un descuido en este sentido, omitiendo el estudio de fundados cuestionamientos al ejercicio de la autoridad estatal, terminará seguramente, abriendo oportunidades para el ejercicio autoritario del poder. En América Latina hay claros ejemplos del abuso de la autoridad estatal para nacionalizar servicios tradicionalmente reservados al ejercicio del comercio, en perjuicio de las libertades esenciales, que a la postre, entre otros factores, terminó con democracias que parecían estables. (Ej.Venezuela cuyo gobierno declaró “estratégicos” servicios privados por naturaleza, como excusa para secuestrar la libertad de comercio y convertir empresas privadas en “empresas socialistas” ) Siguiendo la clara línea señalada en el dictamen C-376-2003 de la Procuraduría General de la República, suscrito por el entonces Procurador Castillo Víquez, debemos tener presente que cuando el Estado asume la titularidad de una actividad económica, se reduce el ámbito de libertad que el Derecho de la Constitución reconoce a favor de la persona.
Ello sucede, por regla general, cuando una actividad es declarada servicio público por el Legislativo y, por consiguiente, sólo puede prestarla él directamente o por medio de los particulares a través de las técnicas de la prestación indirecta de servicios públicos. En estos casos, como bien se señala en el dictamen de cita, se ensancha la presencia del Estado en la economía, y se reduce la esfera de libertad de las personas. Por eso es que un acto de tal naturaleza es de reserva de ley, pero además deben respetarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad (además es y debe ser excepcional). Más adelante, con la aplicación de la doctrina más reconocida se señala que siempre en caso de duda, debe favorecerse la libertad, en aplicación del principio pro libertate, desarrollado en la sentencia 3173-93 que en lo que interesa señaló:
“…el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la mantera que favorezca al ser humano”.
En la misma línea, la Corte Interamericana en su consulta OC-5-85 señala que si bien es cierto las libertades fundamentales pueden estar sujetas a ciertas restricciones, deben ser “las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, y señala que para que una restricción sea “necesaria” no es suficiente que sea “útil”, “razonable” u “oportuna”, sino que debe implicar la “existencia de una necesidad social imperiosa” que sustente la restricción”.
La pura verdad, en este caso, como se verá, no se ha justificado en forma clara, dónde se da esa necesidad social imperiosa de eliminar el porteo. No explica el legislador válidamente porqué le da el mismo trato jurídico a actividades de diversa naturaleza como son el porteo y el transporte remunerado de personas en modalidad taxi. Como se sabe, el contrato de porteo es muy limitado, porque fue concebido para ser un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse además en forma discrecional. No es una actividad que se dirige al público en general, independientemente de si se anuncia o no. Se trata de una actividad típicamente privada, de naturaleza personal. A diferencia de lo que ocurre en el servicio público el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino más bien el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Lo normal es que el servicio se preste “ de puerta a puerta”, lo que conlleva la imposibilidad de realizar contratos en la vía pública (ruleteo). Como puede observarse, se trata de un contrato con características muy especiales, que se diferencia de la actividad de servicio público” (Dictamen C-376-2003) Libertad de comercio y de empresa en nuestra Carta Fundamental.
13. Se señaló anteriormente la presencia en nuestra Constitución Política de un sustrato liberal que toma partido por el individuo y por el efectivo ejercicio de la más amplia libertad posible en todos los ámbitos de su vida: económico, social, religioso, intelectual y por su supuesto en los de su ámbito más privado. Tales aspiraciones están recogidas claramente por nuestra norma jurídica fundamental y por ello deben rescatarse y protegerse por la judicatura constitucional como intérprete de dicho instrumento normativo, por encima de los vaivenes políticos y los ataques de fuerzas y grupos de interés del más diverso signo. En materia económica y para lo que interesa en este caso, ese movimiento liberal acogido por nuestros constituyentes opta por la economía de mercado como base de la constitución económica. A esa idea se sumarán luego las necesarias correcciones para desembocar en la llamada economía social de mercado abiertamente aplicada y defendida como el mejor modelo existente para que las democracias organicen los distintos recursos económicos de una sociedad.- Tal es el telón de fondo contra el que deben contrastarse las actuaciones de las autoridades estatales, procurando mantener la línea del constituyente en dicho sentido y cargando al mismo tiempo a los detentadores del poder, con la obligación de justificar suficientemente las medidas que se aparten de tal modelo.
14. Esto mismo ha sido sostenido por este Tribunal como puede concluirse sin mayor esfuerzo del texto siguiente, que resulta ampliamente ilustrativo:
“VIII.- PRESUNTA APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA AL TRATARSE DE UN PROYECTO DE LEY QUE DISPONE LA APERTURA DE UN MONOPOLIO. (…)1)(…) En la lógica de ese numeral...[se refiere al artículo 46 de la Constitución Política]... monopolio es una situación excepcional del mercado o la economía, por cuanto el párrafo 1° establece como regla general la proscripción de los monopolios privados, tanto que el párrafo 2° subraya que “Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”, lo que significa, a contrario sensu, que los poderes públicos están constitucionalmente obligados a promover la competencia en el marco de una economía de mercado. El párrafo 4° dispone que “Para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla contenida en la “constitución económica” -esto es, el conjunto de valores, principios y preceptos que regulan la economía y el mercado en el texto fundamental- de la libertad de empresa y la libre competencia y, por consiguiente, la excepción calificada del monopolio -incluso los públicos-, dado que, se precisa de una ley reforzada y, por consiguiente, de un considerable consenso de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa para establecer un monopolio público de derecho.
(...) Cabe advertir que el constituyente originario no dispuso que la supresión de un monopolio de derecho o uno de hecho sometido a una ley posterior deba serlo por una ley reforzada, dado que, en la constitución económica lo normal y ordinario es la libertad de empresa y la libre competencia. (…) La exigencia de una ley reforzada para constituir un monopolio de derecho se impone en cuanto esta figura limita o restringe la libertad de empresa que es la regla normal u ordinaria según el Derecho de la Constitución. Sobre el particular es preciso enfatizar que los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales son reserva de ley. (...) Ni siquiera la aplicación del principio del paralelismo de las formas del Derecho público, puede justificar un requisito agravado para retornar a las condiciones normales y ordinarias de una economía de mercado -libertad de empresa y libre competencia- que impone la constitución económica.
(…)” (Sentencia número 2008-004569 de las 14:30 hrs. del 26 de marzo de 2008) 15- Más concretamente, en lo que hace a la libertad de comercio y empresa deben tomarse muy en cuenta las líneas jurisprudenciales fijadas por la Sala en la sentencia número 1992-3495 antes citada, de la cual es importante repasar los siguientes extractos:
“VI- Implìcita en esos valores y principios de la libertad, ocupa lugar primordial la dimensiòn de ésta en el campo econòmico. En esta materia la Constituciòn es particularmente precisa, al establecer un règimen integrado por las normas que resguardan los vìnculos existentes entre las personas y las distintas clases de bienes; es decir, la relaciòn de aquèllas con el mundo del "tener", mediante previsones como las contenidas o implicadas en los artìculos 45 y 46, las cuales, aunque deban ceder ante necesidades normalmente màs intensas para la existencia misma del hombre -como la vida o a la libertad e integridad personales-, no crean por ello derechos de segunda clase, sino tan fundamentales como aquéllos, y con su mismo rango -no en vano la Asamblea General de las Naciones Unidas y todos los òrganos y tribunales internacionales que se ocupan de los derechos humanos han venido invariablemente caracterizàndolos como "indivisibles" e "interdependientes"-.
Así, la Constitución establece un orden econòmico de libertad que se traduce bàsicamente en los derechos de propiedad privada (art. 45) y libertad de comercio, agricultura e industria (art. 46) -que suponen, a su vez, el de libre contrataciòn-. El segundo prohibe de manera explìcita, no sólo la restricciòn de aquella libertad, sino también su amenaza, incluso originada en una ley; y a ellos se suman otros, como la libertad de trabajo y demàs que completan el marco general de la libertad econòmica.
(…)
VIII- Ademàs, la Constituciòn reconoce otra serie de "derechos instrumentales" o "garantìas", que son màs bien medios de tutela de los "de goce" o contenido inmediatamente ùtil para la vida humana, y que, en sìntesis, pueden cobijarse bajo el concepto del "debido proceso"; el cual no se refiere ùnicamente a la tutela de la libertad e integridad personales o a las garantìas procesales en vìa judicial y administrativa, sino que entraña tambièn, para todas las categorìas citadas -propietario, consumidor, empresario, trabajador, contribuyente, etc.-, la protecciòn del marco de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad a que se ha aludido, el cual comprende, a su vez, el contenido sustancial de los derechos y libertades que el ordenamiento no puede menoscabar o alterar, ni permitir que se menoscaben o alteren, aun por ley o, menos, por normas o actos de rango inferior. En todo caso, la supresiòn, disminuciòn o sustitución de las situaciones jurìdicas favorable al particular, puede y debe ùnicamente producirse mediante la declaración -juris-dictio- de un Tribunal judicial y mediante las necesarias garantìas del debido proceso.” (…)
XIII- Partiendo del reconocimiento constitucional del principio y sistema de la libertad, en general (art. 28), del derecho a la propiedad privada (art. 45) y de la libertad de empresa (art. 46), se inscribe como principio constitucional, conditio sine qua non para el ejercicio de ambos, el de libre contrataciòn, cuyo contenido esencial la Sala resume en cuatro elementos, a saber:
(…)
Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artìculo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden pùblico, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relaciòn contractual, como la determinaciòn de la cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos lìmites; y aquì resulta imprescindible aclarar que la estipulación de una determinada moneda en un contrato normalmente no puede ser dañina a la moral social o al orden pùblico pues aunque el dèficit fiscal y comercial planteen un problema pùblico -lo que sì facultarìa al legislador para imponer disposiciones tendentes a la estabilidad macroeconòmica del paìs-, el problema del precio y la determinaciòn de la forma de pago de una obligaciòn privada no es en sì pùblico, sin privado inter partes, al menos normalmente.
Sin negar la trascendencia que todo esto eventualmente pudiera tener en el giro global de la economìa, ni la posibilidad de que en casos excepcionales la libertad para contratar en moneda extranjera pudiera resultar objetivamente perjudicial para la situaciòn econòmica general del paìs, esto no podría nunca facultar al legislador para violar los contenidos esenciales de los derechos fundamentales -en lo que aquì interesa, los de libertad en general, propiedad privada, libertad de empresa y libre contrataciòn”.
16 - Y en la sentencia No. 2008-001571, de las de 2008 se explicó:
“El contenido esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el supra indicado contenido esencial; es decir, siempre y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada, por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse, previamente.
Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica, entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial, etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos, consumidores y terceros" 17 .- En conclusión, la libertad de comercio y empresa, conforman el elenco de derechos fundamentales que disfrutan los costarricenses en materia económica, sin que –tal como se dijo en la sentencia citada- deban considerarse como derechos de segunda clase por el hecho de que en determinadas circunstancias deban ceder para lograr el efectivo ejercicio y protección de otros de igual rango. No tiene el legislador una posición de privilegio sobre ellos que le permita restringirlos –y menos aún abolirlos respecto de una actividad- sin que exista la apropiada justificación de conformidad con el artículo 28 Constitucional y sin que se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Irrazonabilidad y desproporción de la medida legislativa analizada.
18. Justamente en este caso, se pide definir si el acto legislativo contenido en la Ley 8955, a través del que se extrajo la actividad del servicio remunerado de transporte terrestre de personas acordado de manera autónoma entre sujetos de derecho privado (porteo), cumple con las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad que esta Sala ha recogido desde sus primeros años de existencia.
19. En el voto salvado a la sentencia de esta Sala 2015-00146 de las 11:02 horas del siete de enero de 2015, se hizo un útil resumen de este tema con la finalidad, precisamente, de analizar otro exceso del legislador contenido en la ley que regula transporte terrestre remunerado de personas en la modalidad de taxi. Dijimos en aquella ocasión lo siguiente:
“Esta Sala ha señalado que los derechos fundamentales (como los derechos a la igualdad y libertad de comercio en este caso) pueden ser limitados por el legislador pero con respeto de los principios de razonabilidad y la proporcionalidad y que a ella le corresponde la competencia de vigilar su cumplimiento en el ejercicio del poder de legislar. Es decir, no solamente el legislador está sometido a la obligación de actuar, en su labor limitadora, exclusivamente con apego y en seguimiento de las autorizaciones contenidas en los distintos artículos de la Constitución Política (entendidos de manera restringida) sino que además de ello, tales actuaciones limitantes deben demostrar su razonabilidad y proporcionalidad respecto del cumplimiento de los objetivos y fines constitucionales que buscan cumplirse con la actividad limitadora. Esto quedó claramente establecido en la sentencia 2001-0732 que dejó establecida la validez de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las normas como parámetro de análisis de la validez del establecimiento de límites a los derechos fundamentales.
"V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva.
La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma es la adecuada para regular determinada materia, habráque examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica' hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación.
Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable.Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:
“La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional. Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial cinglo norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo cpie en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial substantive díte process of law- cpie. en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por ¡a Corte Suprema de Ios Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre ¡os Estados federados, al lulo de la Enmienda XIV a Ia C onstitucion Federal, pero c/ue entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sidoa las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez. el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos.
Ios principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto.
Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporciocionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o laadecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y linalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad." La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad v proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional:
"... La legitimidadse refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido: Idoneidadindica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido: la necesidadsignifica que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona: y la proporciocionalidaden sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea. no le sea "inexigible" al individuo ...(Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).” 20. También en el mencionada voto salvado expresé mi insatisfacción con la opción tomada por la mayoría del Tribunal de dejar de lado el empleo del test de razonabilidad y proporcionalidad para analizar la norma cuestionada en su momento, a pesar de haber sido pedido expresamente por las partes.- Ahora volvemos a encontrar la misma actitud frente a la misma temática, a saber desactivación pura y simple del contenido esencial de derechos fundamentales como el de igualdad, libertad de comercio y libertad de contratación, en el transporte terrestre remunerado de personas, como si en esta actividad no rigiera el Derecho de la Constitución.
21. Esta vez la medida sometida a escrutinio es como se explicó, la extracción absoluta de una faceta de la actividad de transporte terrestre de personas (porteo de personas) que no había sido objeto de estatalización, a saber, servicio brindado previo un acuerdo de voluntades individualizado y concreto sobre la prestación y precio entre las personas privadas interesadas para contratar un servicio de punto a punto. No concibo, en este tema específico, una media más lesiva de la libertad de comercio y a libertad en general de la que deben gozar las personas, que la opción escogida por el Estado en esta ley para ordenar tal actividad. Esto facilita, desde la perspectiva procesal constitucional, la aplicación del test de proporcionalidad y razonabilidad porque permite concentrarse en el análisis en la llamada proporcionalidad de la medida, y además elimina en gran medida el peligro de sustituir la decisión del legislador por alguna otra medida regulatoria más del gusto del juez. En este caso, repito, nada de ello ocurre, de modo que solo queda verificar si el Estado ha aportado razones que justifiquen la magnitud de semejante despojo.
22. Las partes accionantes insisten en indicar que la estatalización de ese remanente de la actividad de transporte terrestre remunerado de personas en automóvil pudo regularse de forma más benigna y en apego a las tendencias actuales del concepto de servicio público que apuntan a la regulación y no la nacionalización. En este sentido mencionan como ejemplos de gran importancia la salud y la educación, cuya importancia primordial nadie discute y que -sin embargo han encontrado apropiados mecanismos más respetuosos de los derechos fundamentales como es la regulación, versus la nacionalización. En contra de ello el Estado, a través de la Procuraduría General de la República y el Ministerio de Transportes, así como los coadyuvantes pasivos, ofrecen razones generales y conceptos indeterminados carentes de algún respaldo para justificar la decisión. Se habla de la existencia de “un claro interés público inmerso” en la actividad o de “decisión estatal dada la relevancia de la actividad...”, pero nada se concreta en demostraciones y argumentos plausibles, más allá de tales declaraciones.
23. De hecho, el eje fundamental de la defensa de la norma discurre por vía de las consideraciones dadas por la Sala cuando conoció una consulta legislativa referente al proyecto que se convirtió en la ley que ahora se impugna (sentencia número 2011-04778 de las 14:30 del 13 de abril de 2011) en donde se elaboró sobre esta cuestión y se afirmó que la nacionalización de toda manifestación de la actividad de transporte remunerado de personas por vías terrestres no lesionaba la libertad de comercio.- Sin embargo, la lectura de dicha sentencia, permite ver que la Sala omitió cualquier consideración respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de dicha nacionalización y, por otra parte, zanja la cuestión de la lesión a la libertad de comercio con un razonamiento simplemente erróneo:
“...Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45. 46 y 56 de la Constitución Política”. (sentencia número 2011-4778 citada) (el destacado no es del original) Puede verse nítidamente el error fundamental del razonamiento, cuando se señala que la autonomía de la voluntad y la libertad de comercio “rigen las relaciones privadas” sin que puedan oponerse válidamente a la voluntad estatal, si ella toma para sí una actividad.- Es la negación, no solo de la línea contundente en contrario que ha sostenido este Tribunal, sino también la desvalorización del concepto de derecho fundamental y libertad recogido en la Constitución Política justamente como límite al poder estatal según se explicó.- 24.
De tal modo, no existe en este expediente nada que amerite ser calificado como argumento suficiente para justificar y hacer aceptable la radical decisión de privar a las personas de su libertad de empresa y comercio en materia de transporte remunerado de personas en la modalidad del porteo de personas.- Nada apunta a entender esa “esencialidad para el mantenimiento del Estado de Derecho” de la que nos habla la sentencia 2011-4778 o el “relevante interés público inmerso” que citan la Procuraduría y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.- No se alega, ni menos se prueba, la necesidad de proteger principios o valores constitucionales, como la concreción de principio de solidaridad, reglas de mejor reparto de riqueza, entre otras.
Podría incluso -con abandono del papel de juez imparcial que cumple la Sala- buscarse un soporte en la defensa de poblaciones vulnerables, concreción de principios de solidaridad, reglas de mejor reparto de riqueza, entre otras, pero nada de ello se ha alegado y en los hechos resulta evidentemente forzado.- 25. Más aún,en algunos extractos de la exposición de motivos del proyecto de Ley descubren razones que acentúan la insuficiencia de motivos válidos. Se lee en el expediente legislativo:
“…durante varias semanas del presente año se llevó a cabo un arduo proceso de negociación en el cual el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus autoridades, junto con la Cámara Nacional de Transporte de Autobús, la Federación Nacional de Taxis y la Cámara de Porteadores como representante del sector, mantuvieron una sesión permanente de discusión, buscando una formulación de consenso para solucionar la situación de los señores y señoras porteadoras”.
(…)
“Con esta iniciativa se pretende de manera muy categórica, establecer dentro del marco regulatorio de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad taxi, N.º 7969, un servicio que hoy día es una realidad y que esta tutelado de manera equivocada al estar amparado solamente ante la palabra “personas” en el Código de Comercio, con el fin de crear una legislación que garantice mejores condiciones y costos más bajos para el usuario, buscando el beneficio y el bienestar de las grandes mayorías…” (…)
“No se trata de una concesión porque no nace de un producto de una licitación pública, sino que nace de un permiso y obedece fundamentalmente que es una necesidad específica y puntual.” “Lo anterior por cuanto en el momento en que se elimine la palabra “personas”, hay quienes efectivamente desarrollan esa actividad en el marco de legalidad del artículo 323 del Código de Comercio, por lo que con base en el referido artículo 34 de nuestra Constitución deben respetarse los derechos adquiridos por estas personas.” “Además se incorporan tres transitorios con el objeto de que el Ministerio de Obras y Transportes asuma la responsabilidad de tutelar el servicio de porteo de personas tanto en modalidad automóvil como en modalidad microbús a través del Consejo de Transporte Público, que es el instrumento que el legislador ha creado para regular esta materia.” “Es importante tener presente, que se trata de una situación transitoria para todo aquel interesado o interesada que logre demostrar y cumplir los requisitos ante el Consejo de Transporte Público y pueda acreditarse en el período posterior de dos meses, pues aquellos y aquellas que no cumplan con los mismos no podrán operar porque estarían actuando ilegalmente, pues ya no operarían bajo el marco del porteo ni de transportes.” “Igualmente se pretende darle un marco regulatorio de seguridad a todos aquellos usuarios para poder tutelar la responsabilidad de aquellas empresas o personas que brindan este servicio, que hoy día están tutelados solo bajo el Código de Comercio a través de la Defensoría del Consumidor.
Aquellos que incumplan la nueva normativa establecida serán sujetos del debido proceso y podrían perder el permiso o código que les permite desarrollar esa actividad, tal y como opera en el servicio de taxis formal.”
27. Así expuestas las cosas, resulta indefendible que las vicisitudes en la contratación de un servicio de transporte en automóvil acordado directamente entre personas adultas y capaces jurídicamente de velar por sus intereses y defender sus derechos, impongan una intervención del Estado de la forma más despectiva posible hacia la libertad general y de comercio en particular.
Conclusiones.
28. Del elenco fáctico queda demostrado que el legislador sí innovó el ordenamiento jurídico con la emisión de la Ley 8955, pues no solo proclamó su titularidad sobre cualquier forma de transporte remunerado de personas por la vía terrestre, sino que eliminó el porteo de personas del listado de contratos regulados por el Código de Comercio.
Esa actuación, por su radicalidad, no puede menos que imponer al Estado una amplia y convincente labor de justificación frente a los reclamos que, como en este caso lleguen a plantear las personas que se consideran afectadas en sus derechos fundamentales a la libertad y en particular a la libertad de comercio y empresa, pues como se explicó supra, no basta que el estado decida declarar una actividad comercial como de “interés público” para que ésta sea válida desde una perspectiva constitucional. Con ese argumento, se puede vaciar el contenido completo de los derechos económicos de nuestra Constitución Política, por ejemplo, para despojar servicios tradicionalmente ejercidos en competencia como la educación o la salud.- Desde mi perspectiva, los interesados en la defensa de la norma no han querido o no han podido aportar razones concretas y aceptables desde un punto de vista constitucional, para sustentar una medida tan radical como la nacionalización de esa actividad, la cual no está por demás repetirlo, involucra mayoritariamente personas en pleno uso de sus capacidades y libertades, negociando prestaciones y precios sobre una actividad omnipresente en nuestra sociedad como lo es el traslado de personas de un punto a otro. Por todo lo dicho estimo que es procedente declarar con lugar la acción y anular la norma impugnada con sus consecuencias.
XIII.Voto salvado del Magistrado Salazar Alvarado: Con el respeto debido, disiento del criterio de la mayoría del pleno de este Tribunal Constitucional, que rechazó la demanda de constitucionalidad, la que acojo en minoría, por las razones que de seguido me permito exponer.
Como primer punto en la exposición de mi criterio, es necesario resaltar el reconocimiento de la Constitución Política como norma jurídica dotada de fuerza normativa, lo que importa su supremacía en el marco formal, ubicándola en la cúspide del ordenamiento jurídico, como fuente suprema de las fuentes del derecho, con potestad de organizar el Estado, de definir el régimen político y brindando una serie de garantías a favor de todas las personas. Así, la Carta Fundamental, que rige desde 1949, cuenta con una serie de normas, valores y principios que corresponden a limitaciones al ejercicio del poder y con ello, tratar de garantizar la libertad de las personas, lo cual, tal como señalaré en líneas posteriores, considero vulneradas con la normativa impugnada en el presente proceso de inconstitucionalidad.
En este marco, se establece la necesidad de analizar, por parte de este Tribunal Constitucional, la validez de una norma, es decir, dilucidar si el contenido de la Ley N° 8955 del 26 de setiembre de 2011 “Reforma al Código de Comercio -Ley N° 3284 del 30 de abril de 1964- y de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi -Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999- encuentra regularidad con nuestra Constitución Política, que es la norma fundante del ordenamiento jurídico costarricense y de la cual deriva la validez de todas las normas que lo conforman.
Dicho lo anterior, la Constitución Política de nuestro país, a partir de sus artículos 1, 9, 11, 28, 50 y 74, define el sistema de gobierno como un Estado Social y Democrático de Derecho, lo que implica, como lo ha señalado esta Sala -v.g. Sentencia N° 13323-06, de las 17:26 horas del 6 de setiembre de 2006-, la existencia de relaciones recíprocas entre diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, incluyendo a los miembros de la sociedad civil, lo que impone, al Estado, la obligación de garantizar que las personas se desenvuelvan del modo más favorable a su dignidad, libertad y el respeto y efectividad de sus derechos fundamentales.
Esto vuelve exigibles una serie de valores y principios, dentro de los que resaltan el principio de legalidad, el principio de razonabilidad y proporcionalidad y el principio de respeto de las libertades y derechos fundamentales, todos en condiciones de igualdad. En el caso concreto, y desde esta Jurisdicción Constitucional, considero que la plena efectividad de tales principios se debe analizar desde dos ópticas, la primera, en torno a los intereses del consumidor o de la libertad de las personas como consumidoras del servicio de transporte; y, una segunda, referente a la libertad de comercio.
El principio de respeto de la libertad, inteligible a partir del contenido del artículo 28, de la Constitución Política, establece que toda persona posee una esfera individual en la cual puede, por medio de su voluntad, elegir sus opciones de vida y tomar las decisiones que mejor favorezcan a su desarrollo integral. Si bien, esto comporta la obligación que su actuar no contravenga el ordenamiento jurídico, así como las normas morales y las buenas costumbres, lo cierto es que la ley no debe invadir la esfera intangible de la libertad.
El Estado de Derecho, mediante la división de poderes y el control jurisdiccional de estos, impone la plena vigencia del principio de legalidad, sometiendo a la Administración al Derecho, siendo que la interdicción de la arbitrariedad brinda un marco de seguridad jurídica a las personas, lo que garantiza su libertad personal. De tal forma, las libertades fundamentales corresponden a una de las bases más sólidas del Estado Social y Democrático de Derecho. En el sub-examine, considero que lo dispuesto en la Ley N° 8955 “Reforma al Código de Comercio -Ley N° 3284- y de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad Taxi -Ley N° 7969- entra en una fuerte colisión con la prerrogativa en cita, pues tiene una incidencia directa en la libertad de las personas de elegir y de contratar, como consumidores y como usuarios de los servicios de transporte, la modalidad del servicio que le sea de mayor conveniencia, lo que resulta una intromisión grosera en las condiciones particulares de cada individuo.
La demanda de bienes y servicios, en este caso del servicio de transporte, tiene como fin la satisfacción de los intereses de cada persona, por lo que, de previo a externar el consentimiento para la adquisición de estos, los individuos deberían contar con los elementos de juicio necesarios que permitan expresarlo con toda la libertad -v.g. Sentencia N° 4463-96, de las 9:45 horas del 30 de agosto de 1996- y de acuerdo con sus necesidades, donde encuentra un alto valor la multiplicidad de operadores.
Asimismo, esta Sala ha señalado -ver en ese sentido, entre otras, las Sentencias N° 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de 1994, N° 6116-96 de las 15:21 horas de 12 de noviembre de 1996 y N° 6497-96 de las 11:42 horas de 2 de diciembre de 1996- que dentro de los elementos de juicio para la selección de una oferta de servicio, deben incluirse, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales que contemplan la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando sus individuos actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o del servicio a adquirir, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y la mayor protección de las personas de cara a los medios de subsistencia.
La literalidad de la citada Sentencia N° 6497-96, en la que se reitera la posición del Tribunal dispuesta en las otras sentencias igualmente mencionadas y que se mantiene a nuestros días, indica:
"...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello la relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".
Además, los derechos de los consumidores también encuentran sustento en normas de Derecho Internacional. En este marco, destaca lo dispuesto por las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, las cuales señalan que las políticas de los gobiernos deben tratar, en la medida de lo posible, que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos y, además, deben tratar de establecer procedimientos adecuados de distribución, prácticas comerciales leales, comercialización informativa y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el mercado. Además, señala la necesidad de implementar todos los esfuerzos necesarios para garantizar que todos los interesados en participar en la provisión de bienes y servicios cumplan con las leyes y normas obligatorias vigentes. Lo dicho, se traduce en la necesidad de restringir prácticas comerciales restrictivas o de tipo abusivo que puedan perjudicar a los consumidores.
Con lo expuesto, se pone de manifiesto la necesidad de satisfacción de los intereses de las personas al comprar un servicio, lo cual, además, se evidencia al tratar de precisar una definición de servicio público. Según la doctrina, el servicio público se puede conceptualizar, a partir de una característica polisémica intrínseca a este, como la prestación, administrativa o no, de un servicio con fines de satisfacer una necesidad pública, lo que justifica, por un lado, la intervención del Estado, pero también conlleva la posibilidad de participación de particulares. Así, la citada intervención estatal se debe limitar, únicamente, a establecer una serie de normas mínimas, de alcance general, que permitan la participación, en condiciones de igualdad, a todos los interesados en la venta del servicio de transporte, con la consecuente ampliación de opciones de servicio a favor de las personas.
Por otra parte, al inicio de este voto disidente, señalé la necesidad de analizar el caso concreto, además, desde la perspectiva de libertad de comercio. La norma cuestionada eliminó la palabra "persona" del artículo 323, del Código de Comercio, lo que importa la nacionalización del servicio de transporte de personas por parte del Estado, con la consecuencia de que esa actividad queda fuera del comercio de los hombres, por lo que cualquier interesado ajeno al Estado y sus agentes -definidos, para este caso en concreto, como aquellos que cuentan con concesión o permiso- en participar en el mercado de transportes, quedan con una posibilidad de intervención residual, pues, únicamente, podría hacerlo en el tema de mercaderías, artículos y dineros. Tal restricción, en criterio del suscrito, resulta contraria al Derecho de la Constitución.
Sobre la libertad de comercio, este Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia N° 4936-12 de las 15:33 horas del 18 de abril de 2012, indicó:
“VIII.- Por su parte, la libertad de empresa o comercio, contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, radica en el derecho de cada ciudadano de escoger libremente la actividad económica que desea desarrollar. Sin embargo, éste no es un derecho ilimitado, pues el Estado puede limitar dicha actividad por razones de orden público, la moral y la tutela de los derechos de terceros. Una vez que una persona escoge la actividad económica que desea desarrollar, debe ajustarse a los requisitos y lineamientos que el ordenamiento jurídico exige para llevar a cabo la actividad”.
En este pronunciamiento y a partir del contenido del artículo 46, de la Carta Política, reconoce que la libertad de comercio corresponde a que cada ciudadano tiene el derecho a escoger, libremente, la actividad económica que desea desarrollar. No obstante, también reconoce que esta garantía no es irrestricta y que el Estado puede restringir dicha actividad, pero, a criterio propio, la limitación debe darse, únicamente, por razones de orden público, la moral y la tutela de derechos de terceros.
En otras palabras, la libertad de comercio puede ser objeto de reglamentación y de restricciones legales, pero deberán superar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad, de tal forma que no se vuelva nugatorio el ejercicio del derecho fundamental. A partir de esta concepción, se ha definido que la ley no pude, ni debe, ser irracional y debe garantizar una proporcionalidad entre medios y fines, lo que, además, implica una adecuación de la norma con el contenido de la Constitución, con especial referencia a los derechos fundamentales.
En el caso concreto, considero que la restricción impuesta por la norma impugnada no alcanza tales criterios, sobre todo si se toman en consideración las coyunturas actuales por las que atraviesa el sector transporte, en las que se afectan, franca y directamente, los intereses de las personas por la falta de efectividad del servicio, con la relación entre la calidad y el precio que se debe cancelar por este y la falta de opciones o proveedores de un óptimo servicio.
Así, en tesis de principio, mi criterio se basa en el reconocimiento y en la salvaguarda del contenido mínimo de dos derechos fundamentales. El primero de ellos, la libertad, contenida en el artículo 28, de la Constitución Política, desde la posición de las personas como consumidores del servicio de transporte. El segundo, corresponde al derecho contenido en el artículo 46, de la Constitución Política, referente a la libertad de comercio. Esto, porque estimo que la restricción impuesta por la normativa impugnada se encuentra lejos de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que la nacionalización del servicio de transporte automotor modalidad Taxi y Seetaxi, cercena la potestad de selección y de contratación a la que tienen derechos los usuarios, conforme a sus intereses, preferencias y necesidades de las personas.
Además, limita la participación activa en el mercado de venta del servicio de transporte, conforme se señaló con anterioridad. Si bien es necesaria una intervención del Estado, esta debe de ser mínima, estableciendo un marco regulatorio que siente las reglas mínimas para que se permita, a todos los interesados, en la venta del servicio de transporte, para así participar en condiciones de igualdad; empero, sin los excesos que conlleva la nacionalización del servicio, pues más que los intereses del Estado, deben prevalecer los de las personas (usuarias del transporte).
Por tal motivo y en función del bien común y de los intereses de cada particular, la apertura del servicio resulta de mayor conveniencia para las personas; esto, sin perder de vista que el contenido de los servicios y de la relación entre prestatario y consumidor, comporta el derecho de los segundos a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad -aspectos previamente definidos- que pueden ser regulados por el Estado sin necesidad de la nacionalización del servicio, lo que, además, contempla la obligación de resarcimiento en los casos que se presentan daño por el mal funcionamiento del servicio.
Finalmente, la prestación del servicio de transporte no debe entenderse en el origen de este, en el que se podría justificar una severa intervención del Estado y su gestión directa por parte de la Administración, sino que debe entenderse -y definirse- a partir del destinatario de este, lo que justifica el desarrollo de lo que puede denominarse una especie de servicio público impropio de transporte, en salvaguarda de la iniciativa de todo interesado en gestionar el servicio, la cual, sin necesidad de la nacionalización del servicio, el Estado podría establecer reglas mínimas.
Por tanto:
Por mayoría, se declaran sin lugar las acciones acumuladas. El Magistrado Castillo Víquez da razones diferentes para fundar la desestimatoria, con excepción del agravio relativo a la infracción del principio de igualdad. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar las acciones acumuladas, por la creación de un monopolio a favor del Estado mediante una ley que no contó con la aprobación de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, y por vulnerar los derechos fundamentales a la propiedad y la libertad de empresa, así como el principio general de libertad. Los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado salvan el voto parcialmente y declaran con lugar las acciones planteadas por violación de la libertad de empresa protegida en los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. En consecuencia, anulan los artículos 1 y 2 de la Ley 8955 del 16 de junio de 2011, el primero, únicamente en cuanto eliminó la palabra "personas" del artículo 323 el Código de Comercio y el segundo, única y exclusivamente, en cuanto declaró como servicio público la actividad del porteo de personas del Código de Comercio.- Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A. José Paulino Hernández G.
Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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