Res. 09560-2017 Sala ConstitucionalRes. 09560-2017 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

CONCESION.

SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

AGUAS.

SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO *160144690007CO* Res. Nº 2017009560 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintitres de junio de dos mil diecisiete .

Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 16-014469-0007-CO, interpuesto por ADOLFO MAURICIO ÁLVAREZ MORA, cédula de identidad 0108770217, ALEXANDER MARTÍN ALVARADO MÉNDEZ, cédula de identidad 0602420151, ANA ISABEL FERNÁNDEZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0104081414, ANAÍS LORÍA VALDEZ, cédula de identidad 0900650120, CELINA GERARDINA RODRÍGUEZ DELGADO, cédula de identidad 0601200702, CRISTINA ANET SOLÍS MORALES, cédula de identidad 0602810384, DAVID ROBERTO VILLALOBOS VILLALOBOS, cédula de identidad 0206140632, DIONISIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601980198, EDGARDO VINICIO ARAYA SIBAJA, cédula de identidad 0204830663, ELPIDIO RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601800219, FERNANDO DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0602100911, JOAQUÍN ROQUE DEL CARMEN GUIDO ÁLVAREZ, cédula de identidad 0600790290, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS, cédula de identidad 0603520373, JOSÉ ANTONIO MONGE FALLAS, cédula de identidad 0106220741, JUAN RAFAEL DE SAN GERARDO SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0601270664, JUANA EMILCE LORÍA VALDÉZ, cédula de identidad 0601610441, KAROL BEATRIZ RAMÍREZ MORALES, cédula de identidad 0604330818, KEILYN MARÍA CASTILLO GONZÁLEZ, cédula de identidad 0206680323, LUIS ADRIÁN CHAVES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602180414, LUIS ÁNGEL DE LA TRINIDAD RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601890273, MARÍA ISABEL BARAHONA BARAHONA, cédula de identidad 0401560653, MARIELA SUÁREZ LORÍA, cédula de identidad 0603660186, MARITZA DE LOS ÁNGELES SUÁREZ UGALDE, cédula de identidad 0602020960, MARITZA ELENA ARIAS ARCE, cédula de identidad 0106410749, MARJORIE MORALES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602330855, MARYURIS REYES, otro tipo de identificación 404-080693-1000P, MIGUEL CECILIO DEL CARMEN CRUZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0601080416, RAMÓN DE JESÚS CRUZ MUÑOZ, cédula de identidad 0600880320, RAMONA ELENA VILLALOBOS LORÍA, cédula de identidad 0601590475, RANDY SÁNCHEZ SUÁREZ, cédula de identidad 0603770923, RAÚL DE JESÚS RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0602350575, SERGIO URIBE HERRERA, cédula de identidad 0202620076, STUART ORLANDO SUÁREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0207620594, VICENTE CHAVARRÍA ALANIS, cédula de identidad 0601150954, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

Resultando:

1.- Por escrito recibido a las 13:35 horas del 19 de octubre de 2016, los accionantes interponen recurso de amparo. Manifiestan que en el expediente No. 9944 de la Dirección de Aguas, se tramitó una concesión de agua sobre el río Acapulco, a nombre de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa con fines de riego de cultivos, por un total de 16 litros por segundo, por un plazo de 10 años. Lo anterior, por medio de la resolución No. 138-2002 de las 08:00 de 1 de abril de 2002. Señalan que para otorgar la concesión anteriormente citada, el único requisito que pidió la Dirección de Agua, en ese entonces, fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. Indican que desde el 28 de junio del 2004 entró en vigencia el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), el cual establece en el Anexo 2, en su lista de EIA, segmento 41 de captación, depuración y distribución de agua, que cuando se trate de concesiones de agua, mayor a 200 metros cúbicos por día, debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Comentan que, en resolución R-0117-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 hrs. de 30 de enero de 2014, se renovó la concesión ya establecida en el expediente antes mencionado, por un total de 14.99 litros por segundo. No obstante, pese que, la Ley Orgánica del Ambiente (Ley 7554) establece la obligación de contar con los estudios pertinentes para evitar un daño ambiental, en el resultando tercero de la resolución R-0117-2014-AGUAS-MINAE, se argumentó: "Que la Ley Orgánica del Ambiente N°7554 establece la obligación de contar con la evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, para realizar actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el ambiente. Asimismo el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-SMOPT- MAG-MEIC, publicado en La Gaceta N°125 de 28 de junio de 2004, establece que las concesiones de agua superficiales y subterráneas requieren evaluación ambiental por parte de SETENA, sin embargo, mediante oficio SGDEA- 1121-2010-SETENA del 06 de abril de 2010 y notificado el 07 de abril del 2010 de la SETENA indica que: "Para los aprovechamientos de agua antiguos que se encuentran operando antes del 28 de junio del 2004, no están obligados a presentar el trámite de Viabilidad (Licencia) Ambiental ante SETENA, toda vez que el Decreto Ejecutivo N° 25705-MINAE no lo exige como requisito" . Acusan que en la actualidad, el aprovechamiento de la concesión se hace sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

2.- Mediante resolución de las 13:02 horas del 20 de octubre de 2016 se dio curso al amparo, se requirió informe al Secretario Técnico Nacional Ambiental y al Director de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, sobre los hechos alegados por el recurrente.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:38 horas del 28 de octubre de 2016, informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Agua del MINAE, que la concesión R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002 que mencionan los recurrentes y que se otorgó por un plazo de diez años, venció en el año 2012. Señala que la regla del artículo 25 inciso l) de la Ley de Aguas establece: “Artículo 25. Las concesiones se extinguirán: …l) por expiración de plazo para el cual fueron otorgadas.(…)”. Por tratarse de una eficacia jurídica extinguida programada por ley, si el usuario mantiene las necesidades por el aprovechamiento del agua, debe solicitar una nueva concesión. Con respecto a la resolución R-138-2002-AGUAS-MINAE, de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, y lo manifestado por los recurrentes, en cuanto a que “el único requisito que pidió” la Dirección de Agua, en ese entonces, fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, se aclara que es la SETENA el ente que establece los instrumentos mediante los cuales evalúa los impactos ambientales potenciales de una actividad, obra o proyecto para determinar su viabilidad ambiental y la Dirección de Agua incorpora la resolución de viabilidad ambiental en la concesión. En el caso de esa concesión de agua, consta en el expediente administrativo de solicitud de concesión de agua No. 9944 de oficio S.G 325-2001 de 27 de febrero de 2001, suscrito por el entonces Secretario General de SETENA, dirigido a SENARA y Proyecto Santa Rosa informa: “En relación con la información adicional a esta Secretaría con fecha 16 de febrero de 2001: Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, la cual fue solicitada mediante Resolución 1087-2000 SETENA, emitida el 14 de diciembre de 2000, referente al proyecto indicado: “me permito comunicarle que una vez revisados dichos documentos por parte del Proceso de Evaluación Ambiental Preliminar, se determinó que la información aportada cumple con lo solicitado por este Secretaría. Por tanto, se le comunica que, de conformidad con el artículo No. 17 de la Ley Orgánica de Ambiente, se ha cumplido con el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, quedando abierta la etapa de control y seguimiento por parte de esta Secretaría…”. Reitera que SETENA utiliza los instrumentos de evaluación que técnicamente establece. Así para la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Mientras que la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. La Administración Pública se rige por el Principio de Legalidad, por lo que su actuación debe estar sometida al bloque de legalidad. En este caso SETENA, efectivamente, dictó la circular que cita el recurrente, para los casos de renovación de concesiones de agua y se cita en la parte resolutiva, si el caudal recomendado y finalmente otorgado no es mayor al de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 que se renueva, en que se disminuyó el caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior a un caudal de 14.99 litros por segundo, esto porque el impacto ya que ocurrió al ser una continuación del aprovechamiento que se venía efectuando, que es lo que indica SETENA. Sin embargo, la Dirección de Agua, aún en caso de renovación, evalúa los usos solicitados en función de las necesidades, justificaciones y se calcula con base en el “Manual Técnico del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía” (hoy Dirección de Agua), publicado en La Gaceta No. 98 de 20 de mayo de 2004. Si el caudal es mayor, debe presentar evaluación de impacto ambiental porque el impacto no ha ocurrido. En materia ambiental la afectación, si bien existe una legitimación genérica e incluso podemos hablar de una inversión de la carga de la prueba, para la Dirección de Agua las concesiones se ajustan a los parámetros técnicos recogidos en un informe de recomendación que sustenta la resolución, el estudio legal de la petición y del procedimiento, que busca que cuadre dentro del bloque de legalidad. Evaluada técnica y legalmente la solicitud, si resulta viable se otorga, por el contrario se deniega. Explica que la fuente en cuestión está siendo monitoreada por parte del MINAE, A y A y SENARA, instituciones que tienen responsabilidades compartidas sobre el control y vigilancia de las fuentes de agua superficiales y subterráneas, ese monitoreo incluye los aprovechamientos mediante concesión en el río Acapulco, monitoreo que incluye la concesión objeto de este amparo, río Acapulco. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizan las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del citado río. Se recibió una solicitud de nulidad de concesión el 19 de setiembre de 2016, la cual fue presentada por el señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas. Para lo anterior, es que se programó el estudio de aforos citado. Sostiene que han cumplido con lo dispuesto por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el otorgamiento de concesiones. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:08 horas del 3 de noviembre de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que en los artículos 17, 18 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente podemos encontrar las competencias de esa Secretaría, dentro de las que se encuentran evaluación de impacto ambiental, aprobación y costo de las evaluaciones, analizar las evaluaciones de impacto ambiental y resolverlas, así como reglamentar el proceso de evaluación ambiental que aplica para cada caso. Indica que en los archivos de esa Secretaría existe el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas. Dicho expediente ingresó a Evaluación Ambiental el 30 de noviembre de 2000. El instrumento de Evaluación Ambiental utilizado para esos efectos según la normativa que regía en esa época la Evaluación Ambiental fue un FEAP o Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, para un volumen según el formulario de 22.5 litros por segundo. De conformidad con la documentación aportada en autos y el proceso de Evaluación llevado a cabo, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. En cuanto a la aplicación del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental, y la afirmación que realizan los amparados que para concesiones de agua mayores a 200 metros cúbicos por día, debe presentarse como Instrumento de Evaluación un Estudio de Impacto Ambiental, se hacen las siguientes aclaraciones, dicho reglamento rige desde 28 de junio de 2004, razón por la cual, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, no era aplicable a la Evaluación Ambiental del expediente No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas, debido a que data del año 2000. Es impreciso asegurar que toda concesión de agua requiera de un Estudio de Evaluación Ambiental (EsIA) como instrumento de Evaluación Ambiental, esto debido a que el listado ahí indicado, debe complementarse con otros factores técnicos sea el puntaje de significancia de impacto ambiental final, que se obtiene con el llenado del Documento de Evaluación de Impacto Ambiental D1. La significancia de impacto ambiental en concordancia con el artículo 3 inciso 61 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE, es entendida como: “la valoración cualitativa y cuantitativa de un impacto ambiental dado, en el contexto de un proceso de valoración y armonización de criterios tales como el marco regulatorio ambiental vigente, la finalidad de uso –planeado- para el área a desarrollar, su condición de fragilidad ambiental, el potencial efecto social que pudiera darse y la relación de parámetros ambientales del proyecto.” En ese sentido y para continuar con el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental el artículo 19 y 20 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE, hablan sobre la calificación ambiental final y las rutas de decisión en función de la calificación final de SIA. En relación al tema de renovaciones de las concesiones realizadas con intervención de la Dirección de Aguas, se tiene que desde el punto de vista de la Evaluación Ambiental, si la renovación se refiere a la ampliación del plazo y de previo se cuenta con viabilidad ambiental, no requieren de otro trámite ante la SETENA, siempre y cuando se trate de la misma actividad y el mismo caudal o menor. En caso de una nueva concesión o ampliación que implique aumentar el caudal, se requiere de una nueva Evaluación de Impacto Ambiental, conforme a los instrumentos aplicables según el Reglamento General de los Procedimientos de Evaluación Ambiental actual. La diferenciación de uno y otro caso, debe ser evaluado a entera responsabilidad de la Dirección de Aguas, ya que son los competentes para otorgar concesiones. Indica que el oficio SG-DEA-1121-2010-SETENA, se refiere en forma puntual a pozo o fuente superficial. Sin embargo, para el caso de Proyectos de Riego, como es el caso en estudio, si existía obligación de presentar el Proceso de Evaluación Ambiental, según decreto 25705-MINAE, artículo 20, inciso b), vigente en ese entonces, de manera que esta excepción no se refiere a proyectos de riego. No obstante, este artículo fue anulado por resolución de la Sala Constitucional No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Mediante resolución de las 14:12 horas del 3 de noviembre de 2016, se previene a los recurrentes que aporten personería jurídica de la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa.

6.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 2:52 horas del 10 de noviembre de 2016, se cumplió la prevención realizada.

7.- Mediante escrito presentado a las 13:53 horas del 13 de diciembre de 2016, los recurrentes alegan que en el año 2015 existía evidencia de daño ambiental en el río y aportan acta de inspección ocular y recolección de indicios No. 22-10-URM-2015 del 17 de abril de 2015, elaborada por el Organismo de Investigación Judicial.

8.- Por resolución de las 11:13 horas del 1 de marzo de 2017, se amplió el curso del amparo y se dio traslado al Presidente de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa.

9.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:51 horas del 10 de marzo de 2017, informa Senén González Méndez, en su condición de Presidente de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, que su organización tiene una concesión para riego bajo el expediente 9944 de la Dirección de Aguas. Concesión que se obtuvo cumpliendo con todos los requisitos legales y normativos de esa fecha. El trámite que se efectuó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se hizo cumpliendo con todos los requisitos, presentaron un estudio ambiental exigido de acuerdo al decreto No. 25705-MINAE y han cumplido con cada uno de las exigencias, que para estos casos impone el Estado Costarricense. Los mismos recurrentes interesados señalan, que la concesión de agua la otorga el Estado Costarricense el primero de abril de 2002, cumpliendo los requisitos del decreto No. 25705-MINAE. Dice que no deben cercenarse derechos dados por actos jurídicos consolidados, exigiendo que se les apliquen normas que no existían cuando obtuvieron la concesión. La pretensión de los interesados crearía una inestabilidad jurídica absoluta, no solo para el proyecto de la SUA Santa Rosa, sino para todos los proyectos que fueron desarrollados bajo normativas distintas a las actuales, por lo que de aplicar normas retroactivamente atenta contra los propios derechos constitucionales, específicamente, contra el artículo 34 de la Constitución Política. Recalca que la normativa vigente establece que, para los casos de una nueva concesión, o bien de solicitar mayor causal, si se requiere una viabilidad ambiental, para el caso suyo no se aplica ya que su organización nunca ha solicitado más caudal, más bien disminuyeron el caudal de riego de 14,99 litros por segundo a 14,19 litros por segundo. Explica que su sociedad se encuentra compuesta por pequeños agricultores, que dependen del riego para sobrevivir y su zona ha sido duramente afectada por los embastes del cambio climático que tuvo como consecuencias años de poco agua, como el 2014 y 2015, el año pasado en cambio, se mostró una recuperación sustancial del recurso, y se espera que este año sea mejor aún, producto de mayor precipitación lluviosa. Acota que existen personas que roban agua del río y la comercializan, razón por la cual presentaron una denuncia penal ante la Fiscalía Agraria Ambiental, incluso contrataron previo a interponer la denuncia al Ingeniero Allan González, para que efectuara un trabajo en el río Acapulco, detectando al menos tres tomas ilegales, las cuales georreferenció. Con ese dictamen presentaron el 7 de junio de 2016, la respectiva denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE. Sostiene que su organización es la única que tiene todo en regla y cumple con todos los requisitos de ley para ser concesionaria, es la única que paga el canon y que protege el río. Resaltan que el río Acapulco, el río Aranjuez y el río Veracruz, han sido monitoreados desde el 16 de diciembre de 2016 y hasta la fecha, por la Dirección de Aguas del MINAE, SENARA y A y A, de ello existe el informe preliminar del 16 de diciembre de 2016 DA-UHTPCOSA-3273-2016, en la cual señalan los aforos, colocan el grafico Oceanic Niño index, que indican el fenómeno 72.72, 82-83.97-98 y 2015, en donde señalan que fueron eventos extremos no muy frecuentes, refiriéndose a la poca precipitación de esos años. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. Los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:

a. En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

b. El 30 de noviembre del 2000, el expediente referido ingresó a evaluación ambiental (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

c. Mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

d. Por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

e. Por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa (ver informe y prueba aportada por la autoridad recurrida).

f. Al extinguirse una concesión por expiración del plazo, se debe solicitar una nueva concesión (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

g. La concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

h. La concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004 (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

i. En los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

j. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

k. El 7 de junio de 2016, se presentó una denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico (ver contestación rendida por la autoridad recurrida).

l. El 19 de setiembre de 2016, se solicitó la nulidad de la concesión, por parte del señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

III.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sin embargo, según consta en autos y en los informes rendidos bajo juramento por parte de las autoridades recurridas, queda claro que no llevan razón los recurrentes en su alegato, esto debido a que pudo comprobarse que, en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas. Dicho expediente ingresó a evaluación ambiental el 30 de noviembre del 2000. Por ello, mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Igualmente, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. De esta forma, por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa. Consta en autos, que en el momento en que se extingue una concesión por cumplimiento del plazo, tal y como sucedió en el caso particular que nos ocupa, debe solicitarse una nueva concesión. En consecuencia, pudo acreditarse que al vencimiento del plazo de la concesión, la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa realizó una segunda solicitud para la nueva concesión. Debe resaltarse que, para el momento en que empezaron a funcionar cada una de las concesiones existía diferente normativa para el efecto. Es así como, la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Sin embargo, en el caso de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, se otorgó conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004, razón por la cual cada una requirió un trámite diferente. Ahora bien, queda claro que en los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental, lo cual sucedió en el caso en cuestión, ya que se pasó de un caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior, a un caudal de 14.99 litros por segundo, es decir, el impacto es menor. Se desprende también de los informes rendidos por las autoridades que desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco, por lo cual no puede comprobarse que en virtud de la concesión exista algún tipo de problema ambiental que esté afectando al río, además, consta que las autoridades recurridas se han encargado de realizar los monitoreos y estudios respectivos para valorar el buen funcionamiento de la concesión. Adicionalmente, si bien consta que existe una denuncia penal ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico, lo cierto es que dicha denuncia fue presentada por la misma Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, al notar una actividad irregular en el río, ajena a la realizada en virtud de la concesión. Asimismo, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión presentada el 19 de setiembre de 2016, por lo que se programó un estudio de aforos que se está realizando actualmente con el fin de valorar la solicitud dicha. De lo anterior, se desprende que realmente lo presentado por los recurrentes es una disconformidad con lo resuelto por la autoridad recurrida en cuanto al otorgamiento de la concesión de agua a la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa, ya que, ciertamente, pudo comprobarse que en todo momento se cumplió con los requerimientos solicitados por las diversas autoridades para que se les brindaran las respectivas concesiones y en todo momento han sido aprobadas y avaladas por las autoridades de la Dirección de Aguas y el SETENA. Asimismo, a la fecha los recurrentes no han podido aportar ni demostrar con estudios técnicos que exista alguna irregularidad por parte de los concesionarios en cuanto a la administración de la concesión de aguas cuestionada. Ciertamente, tal y como consta en autos, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión que se encuentra en estudio por parte de las autoridades accionadas, razón por la cual, si los recurrentes consideran que existe alguna irregularidad en la concesión dicha, así deberán alegarlo, si a bien lo tienen, ante las instancias de legalidad ordinarias competentes, en donde se resolverá como en derecho corresponde. En consecuencia, al descartarse la lesión alegada por los recurrentes, el recurso debe declararse sin lugar, como en efecto se dispone.

IV.- Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado, con redacción del primero . Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, pero, por lo siguiente:

1.- Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y su desarrollo infra constitucional a través de un vasto entramado normativo. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “ Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- Necesidad de deslindar el control de constitucionalidad y de legalidad en materia de protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- Corolario. Por lo expuesto, estimamos que el recurso de amparo, debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

V.- Nota separada de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista , casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace , o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

VI.- El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental. De los autos quedó acreditado que al momento en que la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa gestionó la concesión de agua para riego en el año 2000, SETENA le dio la viabilidad ambiental el 27 de febrero de 2001, luego de presentar una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, mientras que la Dirección de Aguas del MINAE le otorgó una concesión por 10 años mediante resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002. Ahora, que la concesión venció y se gestionó su prórroga, 10 años después, las autoridades recurridas no le requirieron la viabilidad ambiental, partiendo del hecho de que no se aumentaba el caudal de la concesión, pues así estaba dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. Si bien tal actuación no resulta imputable a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, pues, según se afirmó, así estaba dispuesto en la normativa vigente en aquel momento -2014-; no menos cierto es que tal omisión lesionó el principio precautorio en materia ambiental. En efecto, el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, señala que“[c]on el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Es decir, el principio precautorio se aplica cuando existe falta de certeza científica sobre los riesgos y los impactos de una actividad, aunque ya se cuenta con cierta información y la situación se ha evaluado, mas aun así persiste la falta de certeza. En el sub examine, la concesión inicial se brindó originalmente sujeta a determinadas condiciones del río en cuestión (entre ellas el caudal del río en sí en aquel momento), las cuales pudieron haber cambiado 10 años después (verbigracias, merced al Fenómeno del Niño). Sin embargo, sin entrar siquiera a verificar alguna situación de este tipo, las recurridas avalaron la prórroga de una concesión de extracción de agua por 10 años más, asumiendo, sin ningún estudio técnico y sin considerar el caudal actual del río, que la mera reducción del caudal a extraer (pasó de 16 a 14.99 litros por segundo), por sí sola, representa un impacto menor. Según se advirtió en el informe de la Dirección de Aguas del MINAE, desde noviembre de 2015 a abril 2016 se realizaron las mediciones conjuntas; sin embargo, refieren que se están procesando los datos para efectos de un balance hídrico del río Acapulco. Ahora; no solo tal actuación es posterior a la prórroga de la concesión aprobada mediante resolución R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, sino que, además, a la fecha de rendir el informe en el año 2016 aún se estaban procesando los datos. Por otro lado, según indicó el Director de Aguas del MINAE, el 16 de setiembre de 2016, el diputado Edgardo Araya y los vecinos de Santa Rosa de Guacimal solicitaron la nulidad de dicha concesión, y fue en atención a ello que se programó el estudio de los aforos referidos. En criterio del suscrito, la actuación de la Dirección de Aguas del MINAE y de SETENA en excluir a dicha concesión de los estudios requeridos, es arbitraria, toda vez que lejos de tutelar el ambiente y proteger la capacidad de los recursos hídricos, ha sido omisa y negligente. Es inaceptable que haya sido posteriormente, y no con anterioridad a la autorización de prórroga de la concesión, que las recurridas procedieron a verificar si lo actuado estaba ajustado o no a derecho en protección al ambiente. Subrayo que los impactos al ambiente deben ser valorados de modo previo, máxime que en reiteradas ocasiones esta Sala ha hecho énfasis en que los daños producidos al ambiente, resultan irreparables en muchos casos, por lo que le ha impuesto al Estado la obligación de velar, de manera pronta y oportuna, por el ambiente, conforme a lo tutelado en el artículo 50 constitucional. En consideración a lo expuesto, declaro con lugar el recurso y ordeno a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordeno abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.

VII.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *YNNAXGFQZFE61* Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

CONCESION.

SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

AGUAS.

SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO *160144690007CO* Res. Nº 2017009560 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintitres de junio de dos mil diecisiete .

Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 16-014469-0007-CO, interpuesto por ADOLFO MAURICIO ÁLVAREZ MORA, cédula de identidad 0108770217, ALEXANDER MARTÍN ALVARADO MÉNDEZ, cédula de identidad 0602420151, ANA ISABEL FERNÁNDEZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0104081414, ANAÍS LORÍA VALDEZ, cédula de identidad 0900650120, CELINA GERARDINA RODRÍGUEZ DELGADO, cédula de identidad 0601200702, CRISTINA ANET SOLÍS MORALES, cédula de identidad 0602810384, DAVID ROBERTO VILLALOBOS VILLALOBOS, cédula de identidad 0206140632, DIONISIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601980198, EDGARDO VINICIO ARAYA SIBAJA, cédula de identidad 0204830663, ELPIDIO RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601800219, FERNANDO DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0602100911, JOAQUÍN ROQUE DEL CARMEN GUIDO ÁLVAREZ, cédula de identidad 0600790290, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS, cédula de identidad 0603520373, JOSÉ ANTONIO MONGE FALLAS, cédula de identidad 0106220741, JUAN RAFAEL DE SAN GERARDO SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0601270664, JUANA EMILCE LORÍA VALDÉZ, cédula de identidad 0601610441, KAROL BEATRIZ RAMÍREZ MORALES, cédula de identidad 0604330818, KEILYN MARÍA CASTILLO GONZÁLEZ, cédula de identidad 0206680323, LUIS ADRIÁN CHAVES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602180414, LUIS ÁNGEL DE LA TRINIDAD RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601890273, MARÍA ISABEL BARAHONA BARAHONA, cédula de identidad 0401560653, MARIELA SUÁREZ LORÍA, cédula de identidad 0603660186, MARITZA DE LOS ÁNGELES SUÁREZ UGALDE, cédula de identidad 0602020960, MARITZA ELENA ARIAS ARCE, cédula de identidad 0106410749, MARJORIE MORALES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602330855, MARYURIS REYES, otro tipo de identificación 404-080693-1000P, MIGUEL CECILIO DEL CARMEN CRUZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0601080416, RAMÓN DE JESÚS CRUZ MUÑOZ, cédula de identidad 0600880320, RAMONA ELENA VILLALOBOS LORÍA, cédula de identidad 0601590475, RANDY SÁNCHEZ SUÁREZ, cédula de identidad 0603770923, RAÚL DE JESÚS RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0602350575, SERGIO URIBE HERRERA, cédula de identidad 0202620076, STUART ORLANDO SUÁREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0207620594, VICENTE CHAVARRÍA ALANIS, cédula de identidad 0601150954, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

Resultando:

1.- Por escrito recibido a las 13:35 horas del 19 de octubre de 2016, los accionantes interponen recurso de amparo. Manifiestan que en el expediente No. 9944 de la Dirección de Aguas, se tramitó una concesión de agua sobre el río Acapulco, a nombre de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa con fines de riego de cultivos, por un total de 16 litros por segundo, por un plazo de 10 años. Lo anterior, por medio de la resolución No. 138-2002 de las 08:00 de 1 de abril de 2002. Señalan que para otorgar la concesión anteriormente citada, el único requisito que pidió la Dirección de Agua, en ese entonces, fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. Indican que desde el 28 de junio del 2004 entró en vigencia el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), el cual establece en el Anexo 2, en su lista de EIA, segmento 41 de captación, depuración y distribución de agua, que cuando se trate de concesiones de agua, mayor a 200 metros cúbicos por día, debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Comentan que, en resolución R-0117-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 hrs. de 30 de enero de 2014, se renovó la concesión ya establecida en el expediente antes mencionado, por un total de 14.99 litros por segundo. No obstante, pese que, la Ley Orgánica del Ambiente (Ley 7554) establece la obligación de contar con los estudios pertinentes para evitar un daño ambiental, en el resultando tercero de la resolución R-0117-2014-AGUAS-MINAE, se argumentó: "Que la Ley Orgánica del Ambiente N°7554 establece la obligación de contar con la evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, para realizar actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el ambiente. Asimismo el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-SMOPT- MAG-MEIC, publicado en La Gaceta N°125 de 28 de junio de 2004, establece que las concesiones de agua superficiales y subterráneas requieren evaluación ambiental por parte de SETENA, sin embargo, mediante oficio SGDEA- 1121-2010-SETENA del 06 de abril de 2010 y notificado el 07 de abril del 2010 de la SETENA indica que: "Para los aprovechamientos de agua antiguos que se encuentran operando antes del 28 de junio del 2004, no están obligados a presentar el trámite de Viabilidad (Licencia) Ambiental ante SETENA, toda vez que el Decreto Ejecutivo N° 25705-MINAE no lo exige como requisito" . Acusan que en la actualidad, el aprovechamiento de la concesión se hace sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

2.- Mediante resolución de las 13:02 horas del 20 de octubre de 2016 se dio curso al amparo, se requirió informe al Secretario Técnico Nacional Ambiental y al Director de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, sobre los hechos alegados por el recurrente.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:38 horas del 28 de octubre de 2016, informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Agua del MINAE, que la concesión R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002 que mencionan los recurrentes y que se otorgó por un plazo de diez años, venció en el año 2012. Señala que la regla del artículo 25 inciso l) de la Ley de Aguas establece: “Artículo 25. Las concesiones se extinguirán: …l) por expiración de plazo para el cual fueron otorgadas.(…)”. Por tratarse de una eficacia jurídica extinguida programada por ley, si el usuario mantiene las necesidades por el aprovechamiento del agua, debe solicitar una nueva concesión. Con respecto a la resolución R-138-2002-AGUAS-MINAE, de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, y lo manifestado por los recurrentes, en cuanto a que “el único requisito que pidió” la Dirección de Agua, en ese entonces, fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, se aclara que es la SETENA el ente que establece los instrumentos mediante los cuales evalúa los impactos ambientales potenciales de una actividad, obra o proyecto para determinar su viabilidad ambiental y la Dirección de Agua incorpora la resolución de viabilidad ambiental en la concesión. En el caso de esa concesión de agua, consta en el expediente administrativo de solicitud de concesión de agua No. 9944 de oficio S.G 325-2001 de 27 de febrero de 2001, suscrito por el entonces Secretario General de SETENA, dirigido a SENARA y Proyecto Santa Rosa informa: “En relación con la información adicional a esta Secretaría con fecha 16 de febrero de 2001: Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, la cual fue solicitada mediante Resolución 1087-2000 SETENA, emitida el 14 de diciembre de 2000, referente al proyecto indicado: “me permito comunicarle que una vez revisados dichos documentos por parte del Proceso de Evaluación Ambiental Preliminar, se determinó que la información aportada cumple con lo solicitado por este Secretaría. Por tanto, se le comunica que, de conformidad con el artículo No. 17 de la Ley Orgánica de Ambiente, se ha cumplido con el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, quedando abierta la etapa de control y seguimiento por parte de esta Secretaría…”. Reitera que SETENA utiliza los instrumentos de evaluación que técnicamente establece. Así para la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Mientras que la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. La Administración Pública se rige por el Principio de Legalidad, por lo que su actuación debe estar sometida al bloque de legalidad. En este caso SETENA, efectivamente, dictó la circular que cita el recurrente, para los casos de renovación de concesiones de agua y se cita en la parte resolutiva, si el caudal recomendado y finalmente otorgado no es mayor al de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 que se renueva, en que se disminuyó el caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior a un caudal de 14.99 litros por segundo, esto porque el impacto ya que ocurrió al ser una continuación del aprovechamiento que se venía efectuando, que es lo que indica SETENA. Sin embargo, la Dirección de Agua, aún en caso de renovación, evalúa los usos solicitados en función de las necesidades, justificaciones y se calcula con base en el “Manual Técnico del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía” (hoy Dirección de Agua), publicado en La Gaceta No. 98 de 20 de mayo de 2004. Si el caudal es mayor, debe presentar evaluación de impacto ambiental porque el impacto no ha ocurrido. En materia ambiental la afectación, si bien existe una legitimación genérica e incluso podemos hablar de una inversión de la carga de la prueba, para la Dirección de Agua las concesiones se ajustan a los parámetros técnicos recogidos en un informe de recomendación que sustenta la resolución, el estudio legal de la petición y del procedimiento, que busca que cuadre dentro del bloque de legalidad. Evaluada técnica y legalmente la solicitud, si resulta viable se otorga, por el contrario se deniega. Explica que la fuente en cuestión está siendo monitoreada por parte del MINAE, A y A y SENARA, instituciones que tienen responsabilidades compartidas sobre el control y vigilancia de las fuentes de agua superficiales y subterráneas, ese monitoreo incluye los aprovechamientos mediante concesión en el río Acapulco, monitoreo que incluye la concesión objeto de este amparo, río Acapulco. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizan las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del citado río. Se recibió una solicitud de nulidad de concesión el 19 de setiembre de 2016, la cual fue presentada por el señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas. Para lo anterior, es que se programó el estudio de aforos citado. Sostiene que han cumplido con lo dispuesto por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el otorgamiento de concesiones. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:08 horas del 3 de noviembre de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que en los artículos 17, 18 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente podemos encontrar las competencias de esa Secretaría, dentro de las que se encuentran evaluación de impacto ambiental, aprobación y costo de las evaluaciones, analizar las evaluaciones de impacto ambiental y resolverlas, así como reglamentar el proceso de evaluación ambiental que aplica para cada caso. Indica que en los archivos de esa Secretaría existe el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas. Dicho expediente ingresó a Evaluación Ambiental el 30 de noviembre de 2000. El instrumento de Evaluación Ambiental utilizado para esos efectos según la normativa que regía en esa época la Evaluación Ambiental fue un FEAP o Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, para un volumen según el formulario de 22.5 litros por segundo. De conformidad con la documentación aportada en autos y el proceso de Evaluación llevado a cabo, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. En cuanto a la aplicación del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental, y la afirmación que realizan los amparados que para concesiones de agua mayores a 200 metros cúbicos por día, debe presentarse como Instrumento de Evaluación un Estudio de Impacto Ambiental, se hacen las siguientes aclaraciones, dicho reglamento rige desde 28 de junio de 2004, razón por la cual, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, no era aplicable a la Evaluación Ambiental del expediente No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas, debido a que data del año 2000. Es impreciso asegurar que toda concesión de agua requiera de un Estudio de Evaluación Ambiental (EsIA) como instrumento de Evaluación Ambiental, esto debido a que el listado ahí indicado, debe complementarse con otros factores técnicos sea el puntaje de significancia de impacto ambiental final, que se obtiene con el llenado del Documento de Evaluación de Impacto Ambiental D1. La significancia de impacto ambiental en concordancia con el artículo 3 inciso 61 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE, es entendida como: “la valoración cualitativa y cuantitativa de un impacto ambiental dado, en el contexto de un proceso de valoración y armonización de criterios tales como el marco regulatorio ambiental vigente, la finalidad de uso –planeado- para el área a desarrollar, su condición de fragilidad ambiental, el potencial efecto social que pudiera darse y la relación de parámetros ambientales del proyecto.” En ese sentido y para continuar con el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental el artículo 19 y 20 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE, hablan sobre la calificación ambiental final y las rutas de decisión en función de la calificación final de SIA. En relación al tema de renovaciones de las concesiones realizadas con intervención de la Dirección de Aguas, se tiene que desde el punto de vista de la Evaluación Ambiental, si la renovación se refiere a la ampliación del plazo y de previo se cuenta con viabilidad ambiental, no requieren de otro trámite ante la SETENA, siempre y cuando se trate de la misma actividad y el mismo caudal o menor. En caso de una nueva concesión o ampliación que implique aumentar el caudal, se requiere de una nueva Evaluación de Impacto Ambiental, conforme a los instrumentos aplicables según el Reglamento General de los Procedimientos de Evaluación Ambiental actual. La diferenciación de uno y otro caso, debe ser evaluado a entera responsabilidad de la Dirección de Aguas, ya que son los competentes para otorgar concesiones. Indica que el oficio SG-DEA-1121-2010-SETENA, se refiere en forma puntual a pozo o fuente superficial. Sin embargo, para el caso de Proyectos de Riego, como es el caso en estudio, si existía obligación de presentar el Proceso de Evaluación Ambiental, según decreto 25705-MINAE, artículo 20, inciso b), vigente en ese entonces, de manera que esta excepción no se refiere a proyectos de riego. No obstante, este artículo fue anulado por resolución de la Sala Constitucional No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Mediante resolución de las 14:12 horas del 3 de noviembre de 2016, se previene a los recurrentes que aporten personería jurídica de la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa.

6.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 2:52 horas del 10 de noviembre de 2016, se cumplió la prevención realizada.

7.- Mediante escrito presentado a las 13:53 horas del 13 de diciembre de 2016, los recurrentes alegan que en el año 2015 existía evidencia de daño ambiental en el río y aportan acta de inspección ocular y recolección de indicios No. 22-10-URM-2015 del 17 de abril de 2015, elaborada por el Organismo de Investigación Judicial.

8.- Por resolución de las 11:13 horas del 1 de marzo de 2017, se amplió el curso del amparo y se dio traslado al Presidente de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa.

9.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:51 horas del 10 de marzo de 2017, informa Senén González Méndez, en su condición de Presidente de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, que su organización tiene una concesión para riego bajo el expediente 9944 de la Dirección de Aguas. Concesión que se obtuvo cumpliendo con todos los requisitos legales y normativos de esa fecha. El trámite que se efectuó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se hizo cumpliendo con todos los requisitos, presentaron un estudio ambiental exigido de acuerdo al decreto No. 25705-MINAE y han cumplido con cada uno de las exigencias, que para estos casos impone el Estado Costarricense. Los mismos recurrentes interesados señalan, que la concesión de agua la otorga el Estado Costarricense el primero de abril de 2002, cumpliendo los requisitos del decreto No. 25705-MINAE. Dice que no deben cercenarse derechos dados por actos jurídicos consolidados, exigiendo que se les apliquen normas que no existían cuando obtuvieron la concesión. La pretensión de los interesados crearía una inestabilidad jurídica absoluta, no solo para el proyecto de la SUA Santa Rosa, sino para todos los proyectos que fueron desarrollados bajo normativas distintas a las actuales, por lo que de aplicar normas retroactivamente atenta contra los propios derechos constitucionales, específicamente, contra el artículo 34 de la Constitución Política. Recalca que la normativa vigente establece que, para los casos de una nueva concesión, o bien de solicitar mayor causal, si se requiere una viabilidad ambiental, para el caso suyo no se aplica ya que su organización nunca ha solicitado más caudal, más bien disminuyeron el caudal de riego de 14,99 litros por segundo a 14,19 litros por segundo. Explica que su sociedad se encuentra compuesta por pequeños agricultores, que dependen del riego para sobrevivir y su zona ha sido duramente afectada por los embastes del cambio climático que tuvo como consecuencias años de poco agua, como el 2014 y 2015, el año pasado en cambio, se mostró una recuperación sustancial del recurso, y se espera que este año sea mejor aún, producto de mayor precipitación lluviosa. Acota que existen personas que roban agua del río y la comercializan, razón por la cual presentaron una denuncia penal ante la Fiscalía Agraria Ambiental, incluso contrataron previo a interponer la denuncia al Ingeniero Allan González, para que efectuara un trabajo en el río Acapulco, detectando al menos tres tomas ilegales, las cuales georreferenció. Con ese dictamen presentaron el 7 de junio de 2016, la respectiva denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE. Sostiene que su organización es la única que tiene todo en regla y cumple con todos los requisitos de ley para ser concesionaria, es la única que paga el canon y que protege el río. Resaltan que el río Acapulco, el río Aranjuez y el río Veracruz, han sido monitoreados desde el 16 de diciembre de 2016 y hasta la fecha, por la Dirección de Aguas del MINAE, SENARA y A y A, de ello existe el informe preliminar del 16 de diciembre de 2016 DA-UHTPCOSA-3273-2016, en la cual señalan los aforos, colocan el grafico Oceanic Niño index, que indican el fenómeno 72.72, 82-83.97-98 y 2015, en donde señalan que fueron eventos extremos no muy frecuentes, refiriéndose a la poca precipitación de esos años. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. Los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:

a. En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

b. El 30 de noviembre del 2000, el expediente referido ingresó a evaluación ambiental (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

c. Mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

d. Por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

e. Por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa (ver informe y prueba aportada por la autoridad recurrida).

f. Al extinguirse una concesión por expiración del plazo, se debe solicitar una nueva concesión (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

g. La concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

h. La concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004 (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

i. En los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

j. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

k. El 7 de junio de 2016, se presentó una denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico (ver contestación rendida por la autoridad recurrida).

l. El 19 de setiembre de 2016, se solicitó la nulidad de la concesión, por parte del señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).

III.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sin embargo, según consta en autos y en los informes rendidos bajo juramento por parte de las autoridades recurridas, queda claro que no llevan razón los recurrentes en su alegato, esto debido a que pudo comprobarse que, en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas. Dicho expediente ingresó a evaluación ambiental el 30 de noviembre del 2000. Por ello, mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Igualmente, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. De esta forma, por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa. Consta en autos, que en el momento en que se extingue una concesión por cumplimiento del plazo, tal y como sucedió en el caso particular que nos ocupa, debe solicitarse una nueva concesión. En consecuencia, pudo acreditarse que al vencimiento del plazo de la concesión, la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa realizó una segunda solicitud para la nueva concesión. Debe resaltarse que, para el momento en que empezaron a funcionar cada una de las concesiones existía diferente normativa para el efecto. Es así como, la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Sin embargo, en el caso de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, se otorgó conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004, razón por la cual cada una requirió un trámite diferente. Ahora bien, queda claro que en los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental, lo cual sucedió en el caso en cuestión, ya que se pasó de un caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior, a un caudal de 14.99 litros por segundo, es decir, el impacto es menor. Se desprende también de los informes rendidos por las autoridades que desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco, por lo cual no puede comprobarse que en virtud de la concesión exista algún tipo de problema ambiental que esté afectando al río, además, consta que las autoridades recurridas se han encargado de realizar los monitoreos y estudios respectivos para valorar el buen funcionamiento de la concesión. Adicionalmente, si bien consta que existe una denuncia penal ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico, lo cierto es que dicha denuncia fue presentada por la misma Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, al notar una actividad irregular en el río, ajena a la realizada en virtud de la concesión. Asimismo, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión presentada el 19 de setiembre de 2016, por lo que se programó un estudio de aforos que se está realizando actualmente con el fin de valorar la solicitud dicha. De lo anterior, se desprende que realmente lo presentado por los recurrentes es una disconformidad con lo resuelto por la autoridad recurrida en cuanto al otorgamiento de la concesión de agua a la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa, ya que, ciertamente, pudo comprobarse que en todo momento se cumplió con los requerimientos solicitados por las diversas autoridades para que se les brindaran las respectivas concesiones y en todo momento han sido aprobadas y avaladas por las autoridades de la Dirección de Aguas y el SETENA. Asimismo, a la fecha los recurrentes no han podido aportar ni demostrar con estudios técnicos que exista alguna irregularidad por parte de los concesionarios en cuanto a la administración de la concesión de aguas cuestionada. Ciertamente, tal y como consta en autos, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión que se encuentra en estudio por parte de las autoridades accionadas, razón por la cual, si los recurrentes consideran que existe alguna irregularidad en la concesión dicha, así deberán alegarlo, si a bien lo tienen, ante las instancias de legalidad ordinarias competentes, en donde se resolverá como en derecho corresponde. En consecuencia, al descartarse la lesión alegada por los recurrentes, el recurso debe declararse sin lugar, como en efecto se dispone.

IV.- Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado, con redacción del primero . Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, pero, por lo siguiente:

1.- Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y su desarrollo infra constitucional a través de un vasto entramado normativo. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “ Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- Necesidad de deslindar el control de constitucionalidad y de legalidad en materia de protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- Corolario. Por lo expuesto, estimamos que el recurso de amparo, debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

V.- Nota separada de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista , casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace , o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

VI.- El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental. De los autos quedó acreditado que al momento en que la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa gestionó la concesión de agua para riego en el año 2000, SETENA le dio la viabilidad ambiental el 27 de febrero de 2001, luego de presentar una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, mientras que la Dirección de Aguas del MINAE le otorgó una concesión por 10 años mediante resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002. Ahora, que la concesión venció y se gestionó su prórroga, 10 años después, las autoridades recurridas no le requirieron la viabilidad ambiental, partiendo del hecho de que no se aumentaba el caudal de la concesión, pues así estaba dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. Si bien tal actuación no resulta imputable a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, pues, según se afirmó, así estaba dispuesto en la normativa vigente en aquel momento -2014-; no menos cierto es que tal omisión lesionó el principio precautorio en materia ambiental. En efecto, el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, señala que“[c]on el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Es decir, el principio precautorio se aplica cuando existe falta de certeza científica sobre los riesgos y los impactos de una actividad, aunque ya se cuenta con cierta información y la situación se ha evaluado, mas aun así persiste la falta de certeza. En el sub examine, la concesión inicial se brindó originalmente sujeta a determinadas condiciones del río en cuestión (entre ellas el caudal del río en sí en aquel momento), las cuales pudieron haber cambiado 10 años después (verbigracias, merced al Fenómeno del Niño). Sin embargo, sin entrar siquiera a verificar alguna situación de este tipo, las recurridas avalaron la prórroga de una concesión de extracción de agua por 10 años más, asumiendo, sin ningún estudio técnico y sin considerar el caudal actual del río, que la mera reducción del caudal a extraer (pasó de 16 a 14.99 litros por segundo), por sí sola, representa un impacto menor. Según se advirtió en el informe de la Dirección de Aguas del MINAE, desde noviembre de 2015 a abril 2016 se realizaron las mediciones conjuntas; sin embargo, refieren que se están procesando los datos para efectos de un balance hídrico del río Acapulco. Ahora; no solo tal actuación es posterior a la prórroga de la concesión aprobada mediante resolución R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, sino que, además, a la fecha de rendir el informe en el año 2016 aún se estaban procesando los datos. Por otro lado, según indicó el Director de Aguas del MINAE, el 16 de setiembre de 2016, el diputado Edgardo Araya y los vecinos de Santa Rosa de Guacimal solicitaron la nulidad de dicha concesión, y fue en atención a ello que se programó el estudio de los aforos referidos. En criterio del suscrito, la actuación de la Dirección de Aguas del MINAE y de SETENA en excluir a dicha concesión de los estudios requeridos, es arbitraria, toda vez que lejos de tutelar el ambiente y proteger la capacidad de los recursos hídricos, ha sido omisa y negligente. Es inaceptable que haya sido posteriormente, y no con anterioridad a la autorización de prórroga de la concesión, que las recurridas procedieron a verificar si lo actuado estaba ajustado o no a derecho en protección al ambiente. Subrayo que los impactos al ambiente deben ser valorados de modo previo, máxime que en reiteradas ocasiones esta Sala ha hecho énfasis en que los daños producidos al ambiente, resultan irreparables en muchos casos, por lo que le ha impuesto al Estado la obligación de velar, de manera pronta y oportuna, por el ambiente, conforme a lo tutelado en el artículo 50 constitucional. En consideración a lo expuesto, declaro con lugar el recurso y ordeno a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordeno abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.

VII.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

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