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Res. 09560-2017 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 23/06/2017
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Control constitucional: Sentencia desestimatoria Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:
CONCESION.
SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:
AGUAS.
SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO *160144690007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintitres de junio de dos mil diecisiete .
Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 16-014469-0007-CO, interpuesto por ADOLFO MAURICIO ÁLVAREZ MORA, cédula de identidad 0108770217, ALEXANDER MARTÍN ALVARADO MÉNDEZ, cédula de identidad 0602420151, ANA ISABEL FERNÁNDEZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0104081414, ANAÍS LORÍA VALDEZ, cédula de identidad 0900650120, CELINA GERARDINA RODRÍGUEZ DELGADO, cédula de identidad 0601200702, CRISTINA ANET SOLÍS MORALES, cédula de identidad 0602810384, DAVID ROBERTO VILLALOBOS VILLALOBOS, cédula de identidad 0206140632, DIONISIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601980198, EDGARDO VINICIO ARAYA SIBAJA, cédula de identidad 0204830663, ELPIDIO RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601800219, FERNANDO DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0602100911, JOAQUÍN ROQUE DEL CARMEN GUIDO ÁLVAREZ, cédula de identidad 0600790290, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS, cédula de identidad 0603520373, JOSÉ ANTONIO MONGE FALLAS, cédula de identidad 0106220741, JUAN RAFAEL DE SAN GERARDO SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0601270664, JUANA EMILCE LORÍA VALDÉZ, cédula de identidad 0601610441, KAROL BEATRIZ RAMÍREZ MORALES, cédula de identidad 0604330818, KEILYN MARÍA CASTILLO GONZÁLEZ, cédula de identidad 0206680323, LUIS ADRIÁN CHAVES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602180414, LUIS ÁNGEL DE LA TRINIDAD RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601890273, MARÍA ISABEL BARAHONA BARAHONA, cédula de identidad 0401560653, MARIELA SUÁREZ LORÍA, cédula de identidad 0603660186, MARITZA DE LOS ÁNGELES SUÁREZ UGALDE, cédula de identidad 0602020960, MARITZA ELENA ARIAS ARCE, cédula de identidad 0106410749, MARJORIE MORALES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602330855, MARYURIS REYES, otro tipo de identificación 404-080693-1000P, MIGUEL CECILIO DEL CARMEN CRUZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0601080416, RAMÓN DE JESÚS CRUZ MUÑOZ, cédula de identidad 0600880320, RAMONA ELENA VILLALOBOS LORÍA, cédula de identidad 0601590475, RANDY SÁNCHEZ SUÁREZ, cédula de identidad 0603770923, RAÚL DE JESÚS RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0602350575, SERGIO URIBE HERRERA, cédula de identidad 0202620076, STUART ORLANDO SUÁREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0207620594, VICENTE CHAVARRÍA ALANIS, cédula de identidad 0601150954, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.
Resultando:
Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
II.Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
a. En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
b. El 30 de noviembre del 2000, el expediente referido ingresó a evaluación ambiental (ver informe rendido por las autoridades recurridas).
c. Mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
d. Por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
e. Por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa (ver informe y prueba aportada por la autoridad recurrida).
f. Al extinguirse una concesión por expiración del plazo, se debe solicitar una nueva concesión (ver informe rendido por las autoridades recurridas).
g. La concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
h. La concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004 (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
i. En los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
j. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
k. El 7 de junio de 2016, se presentó una denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico (ver contestación rendida por la autoridad recurrida).
l. El 19 de setiembre de 2016, se solicitó la nulidad de la concesión, por parte del señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
III.Sobre el caso concreto. En el sub examine, los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sin embargo, según consta en autos y en los informes rendidos bajo juramento por parte de las autoridades recurridas, queda claro que no llevan razón los recurrentes en su alegato, esto debido a que pudo comprobarse que, en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas.
Dicho expediente ingresó a evaluación ambiental el 30 de noviembre del 2000. Por ello, mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Igualmente, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. De esta forma, por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa. Consta en autos, que en el momento en que se extingue una concesión por cumplimiento del plazo, tal y como sucedió en el caso particular que nos ocupa, debe solicitarse una nueva concesión.
En consecuencia, pudo acreditarse que al vencimiento del plazo de la concesión, la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa realizó una segunda solicitud para la nueva concesión. Debe resaltarse que, para el momento en que empezaron a funcionar cada una de las concesiones existía diferente normativa para el efecto. Es así como, la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Sin embargo, en el caso de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, se otorgó conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004, razón por la cual cada una requirió un trámite diferente.
Ahora bien, queda claro que en los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental, lo cual sucedió en el caso en cuestión, ya que se pasó de un caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior, a un caudal de 14.99 litros por segundo, es decir, el impacto es menor. Se desprende también de los informes rendidos por las autoridades que desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco, por lo cual no puede comprobarse que en virtud de la concesión exista algún tipo de problema ambiental que esté afectando al río, además, consta que las autoridades recurridas se han encargado de realizar los monitoreos y estudios respectivos para valorar el buen funcionamiento de la concesión. Adicionalmente, si bien consta que existe una denuncia penal ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico, lo cierto es que dicha denuncia fue presentada por la misma Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, al notar una actividad irregular en el río, ajena a la realizada en virtud de la concesión.
Asimismo, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión presentada el 19 de setiembre de 2016, por lo que se programó un estudio de aforos que se está realizando actualmente con el fin de valorar la solicitud dicha. De lo anterior, se desprende que realmente lo presentado por los recurrentes es una disconformidad con lo resuelto por la autoridad recurrida en cuanto al otorgamiento de la concesión de agua a la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa, ya que, ciertamente, pudo comprobarse que en todo momento se cumplió con los requerimientos solicitados por las diversas autoridades para que se les brindaran las respectivas concesiones y en todo momento han sido aprobadas y avaladas por las autoridades de la Dirección de Aguas y el SETENA. Asimismo, a la fecha los recurrentes no han podido aportar ni demostrar con estudios técnicos que exista alguna irregularidad por parte de los concesionarios en cuanto a la administración de la concesión de aguas cuestionada.
Ciertamente, tal y como consta en autos, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión que se encuentra en estudio por parte de las autoridades accionadas, razón por la cual, si los recurrentes consideran que existe alguna irregularidad en la concesión dicha, así deberán alegarlo, si a bien lo tienen, ante las instancias de legalidad ordinarias competentes, en donde se resolverá como en derecho corresponde. En consecuencia, al descartarse la lesión alegada por los recurrentes, el recurso debe declararse sin lugar, como en efecto se dispone.
IV.Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado, con redacción del primero . Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, pero, por lo siguiente:
V.Nota separada de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista , casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace , o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7.
En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.
VI.El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental. De los autos quedó acreditado que al momento en que la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa gestionó la concesión de agua para riego en el año 2000, SETENA le dio la viabilidad ambiental el 27 de febrero de 2001, luego de presentar una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, mientras que la Dirección de Aguas del MINAE le otorgó una concesión por 10 años mediante resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002.
Ahora, que la concesión venció y se gestionó su prórroga, 10 años después, las autoridades recurridas no le requirieron la viabilidad ambiental, partiendo del hecho de que no se aumentaba el caudal de la concesión, pues así estaba dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. Si bien tal actuación no resulta imputable a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, pues, según se afirmó, así estaba dispuesto en la normativa vigente en aquel momento -2014-; no menos cierto es que tal omisión lesionó el principio precautorio en materia ambiental. En efecto, el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, señala que“[c]on el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Es decir, el principio precautorio se aplica cuando existe falta de certeza científica sobre los riesgos y los impactos de una actividad, aunque ya se cuenta con cierta información y la situación se ha evaluado, mas aun así persiste la falta de certeza. En el sub examine, la concesión inicial se brindó originalmente sujeta a determinadas condiciones del río en cuestión (entre ellas el caudal del río en sí en aquel momento), las cuales pudieron haber cambiado 10 años después (verbigracias, merced al Fenómeno del Niño). Sin embargo, sin entrar siquiera a verificar alguna situación de este tipo, las recurridas avalaron la prórroga de una concesión de extracción de agua por 10 años más, asumiendo, sin ningún estudio técnico y sin considerar el caudal actual del río, que la mera reducción del caudal a extraer (pasó de 16 a 14.99 litros por segundo), por sí sola, representa un impacto menor.
Según se advirtió en el informe de la Dirección de Aguas del MINAE, desde noviembre de 2015 a abril 2016 se realizaron las mediciones conjuntas; sin embargo, refieren que se están procesando los datos para efectos de un balance hídrico del río Acapulco. Ahora; no solo tal actuación es posterior a la prórroga de la concesión aprobada mediante resolución R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, sino que, además, a la fecha de rendir el informe en el año 2016 aún se estaban procesando los datos. Por otro lado, según indicó el Director de Aguas del MINAE, el 16 de setiembre de 2016, el diputado Edgardo Araya y los vecinos de Santa Rosa de Guacimal solicitaron la nulidad de dicha concesión, y fue en atención a ello que se programó el estudio de los aforos referidos. En criterio del suscrito, la actuación de la Dirección de Aguas del MINAE y de SETENA en excluir a dicha concesión de los estudios requeridos, es arbitraria, toda vez que lejos de tutelar el ambiente y proteger la capacidad de los recursos hídricos, ha sido omisa y negligente.
Es inaceptable que haya sido posteriormente, y no con anterioridad a la autorización de prórroga de la concesión, que las recurridas procedieron a verificar si lo actuado estaba ajustado o no a derecho en protección al ambiente. Subrayo que los impactos al ambiente deben ser valorados de modo previo, máxime que en reiteradas ocasiones esta Sala ha hecho énfasis en que los daños producidos al ambiente, resultan irreparables en muchos casos, por lo que le ha impuesto al Estado la obligación de velar, de manera pronta y oportuna, por el ambiente, conforme a lo tutelado en el artículo 50 constitucional. En consideración a lo expuesto, declaro con lugar el recurso y ordeno a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando.
En cuanto a la SETENA, le ordeno abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.
VII.Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jose Paulino Hernández G.
*YNNAXGFQZFE61* Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
Control constitucional: Sentencia desestimatoria Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Contenido de Interés:
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AGUAS.
SE CUESTIONA LA CONCESIÓN DE AGUAS SOBRE EL RÍO ACAPULCO *160144690007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintitres de junio de dos mil diecisiete .
Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 16-014469-0007-CO, interpuesto por ADOLFO MAURICIO ÁLVAREZ MORA, cédula de identidad 0108770217, ALEXANDER MARTÍN ALVARADO MÉNDEZ, cédula de identidad 0602420151, ANA ISABEL FERNÁNDEZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0104081414, ANAÍS LORÍA VALDEZ, cédula de identidad 0900650120, CELINA GERARDINA RODRÍGUEZ DELGADO, cédula de identidad 0601200702, CRISTINA ANET SOLÍS MORALES, cédula de identidad 0602810384, DAVID ROBERTO VILLALOBOS VILLALOBOS, cédula de identidad 0206140632, DIONISIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601980198, EDGARDO VINICIO ARAYA SIBAJA, cédula de identidad 0204830663, ELPIDIO RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601800219, FERNANDO DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0602100911, JOAQUÍN ROQUE DEL CARMEN GUIDO ÁLVAREZ, cédula de identidad 0600790290, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS, cédula de identidad 0603520373, JOSÉ ANTONIO MONGE FALLAS, cédula de identidad 0106220741, JUAN RAFAEL DE SAN GERARDO SÁNCHEZ ELIZONDO, cédula de identidad 0601270664, JUANA EMILCE LORÍA VALDÉZ, cédula de identidad 0601610441, KAROL BEATRIZ RAMÍREZ MORALES, cédula de identidad 0604330818, KEILYN MARÍA CASTILLO GONZÁLEZ, cédula de identidad 0206680323, LUIS ADRIÁN CHAVES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602180414, LUIS ÁNGEL DE LA TRINIDAD RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0601890273, MARÍA ISABEL BARAHONA BARAHONA, cédula de identidad 0401560653, MARIELA SUÁREZ LORÍA, cédula de identidad 0603660186, MARITZA DE LOS ÁNGELES SUÁREZ UGALDE, cédula de identidad 0602020960, MARITZA ELENA ARIAS ARCE, cédula de identidad 0106410749, MARJORIE MORALES RODRÍGUEZ, cédula de identidad 0602330855, MARYURIS REYES, otro tipo de identificación 404-080693-1000P, MIGUEL CECILIO DEL CARMEN CRUZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0601080416, RAMÓN DE JESÚS CRUZ MUÑOZ, cédula de identidad 0600880320, RAMONA ELENA VILLALOBOS LORÍA, cédula de identidad 0601590475, RANDY SÁNCHEZ SUÁREZ, cédula de identidad 0603770923, RAÚL DE JESÚS RAMÍREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0602350575, SERGIO URIBE HERRERA, cédula de identidad 0202620076, STUART ORLANDO SUÁREZ MÉNDEZ, cédula de identidad 0207620594, VICENTE CHAVARRÍA ALANIS, cédula de identidad 0601150954, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA y la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.
Resultando:
Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
II.Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
a. En la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
b. El 30 de noviembre del 2000, el expediente referido ingresó a evaluación ambiental (ver informe rendido por las autoridades recurridas).
c. Mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
d. Por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
e. Por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa (ver informe y prueba aportada por la autoridad recurrida).
f. Al extinguirse una concesión por expiración del plazo, se debe solicitar una nueva concesión (ver informe rendido por las autoridades recurridas).
g. La concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
h. La concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014 se resuelve conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004 (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
i. En los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
j. Desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
k. El 7 de junio de 2016, se presentó una denuncia penal, ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico (ver contestación rendida por la autoridad recurrida).
l. El 19 de setiembre de 2016, se solicitó la nulidad de la concesión, por parte del señor Edgardo Vinicio Araya Sibaja, diputado y vecino de San Carlos, en conjunto con vecinos de Santa Rosa de Guacimal, Puntarenas (ver informe rendido por la autoridad recurrida).
III.Sobre el caso concreto. En el sub examine, los recurrentes, manifiestan su disconformidad con que las autoridades recurridas permitan que la concesión de aguas sobre el río Acapulco, otorgada a la Sociedad de Usuarios de Aguas de Santa Rosa, en la actualidad, realice el aprovechamiento de la concesión sin ningún tipo de estudio, a pesar que el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, así lo exige, por lo que el río está siendo afectado. Por las razones expuestas, estiman lesionado en su perjuicio el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Sin embargo, según consta en autos y en los informes rendidos bajo juramento por parte de las autoridades recurridas, queda claro que no llevan razón los recurrentes en su alegato, esto debido a que pudo comprobarse que, en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se tramitó el expediente administrativo No. 428-2000-SETENA, para el proyecto denominado Riego Santa Rosa, ubicado en Guacimal de Puntarenas.
Dicho expediente ingresó a evaluación ambiental el 30 de noviembre del 2000. Por ello, mediante resolución No. 1087-2000 SETENA del 14 de diciembre del 2000, se informó a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa que cumplían con los requisitos requeridos para la concesión de agua y que se tenía por cumplido el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Igualmente, por resolución SG-325-2001-SETENA del 27 de febrero del 2001, se dio cumplido el proceso de Evaluación Ambiental realizado por la Sociedad, cuyo instrumento pertinente fue una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. De esta forma, por medio de la resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se dispuso otorgar concesión de aprovechamiento de aguas sin perjuicio a terceros de mejor derecho, por un plazo de 10 años de la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa. Consta en autos, que en el momento en que se extingue una concesión por cumplimiento del plazo, tal y como sucedió en el caso particular que nos ocupa, debe solicitarse una nueva concesión.
En consecuencia, pudo acreditarse que al vencimiento del plazo de la concesión, la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa realizó una segunda solicitud para la nueva concesión. Debe resaltarse que, para el momento en que empezaron a funcionar cada una de las concesiones existía diferente normativa para el efecto. Es así como, la concesión R-138-2002-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002, se otorgó con base en el Decreto Ejecutivo No. 26228-MINAE, de conformidad con el cual ese tipo de concesiones requieren la presentación del FEAP. Sin embargo, en el caso de la concesión R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, se otorgó conforme al Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004, razón por la cual cada una requirió un trámite diferente.
Ahora bien, queda claro que en los casos en los cuales se disminuye el caudal de una concesión al renovarla no se requiere una viabilidad ambiental, lo cual sucedió en el caso en cuestión, ya que se pasó de un caudal de 16.00 litros por segundo otorgados en la resolución anterior, a un caudal de 14.99 litros por segundo, es decir, el impacto es menor. Se desprende también de los informes rendidos por las autoridades que desde noviembre de 2015 a abril 2016, se realizaron las mediciones conjuntas y se están procesando los datos para efectos de Balance Hídrico del río Acapulco, por lo cual no puede comprobarse que en virtud de la concesión exista algún tipo de problema ambiental que esté afectando al río, además, consta que las autoridades recurridas se han encargado de realizar los monitoreos y estudios respectivos para valorar el buen funcionamiento de la concesión. Adicionalmente, si bien consta que existe una denuncia penal ante la Fiscalía Agrario Ambiental, la cual se tramita en el expediente No. 16-000080-989-PE, por presuntas tomas ilegales del recurso hídrico, lo cierto es que dicha denuncia fue presentada por la misma Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, al notar una actividad irregular en el río, ajena a la realizada en virtud de la concesión.
Asimismo, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión presentada el 19 de setiembre de 2016, por lo que se programó un estudio de aforos que se está realizando actualmente con el fin de valorar la solicitud dicha. De lo anterior, se desprende que realmente lo presentado por los recurrentes es una disconformidad con lo resuelto por la autoridad recurrida en cuanto al otorgamiento de la concesión de agua a la Sociedad de Usuarios de Santa Rosa, ya que, ciertamente, pudo comprobarse que en todo momento se cumplió con los requerimientos solicitados por las diversas autoridades para que se les brindaran las respectivas concesiones y en todo momento han sido aprobadas y avaladas por las autoridades de la Dirección de Aguas y el SETENA. Asimismo, a la fecha los recurrentes no han podido aportar ni demostrar con estudios técnicos que exista alguna irregularidad por parte de los concesionarios en cuanto a la administración de la concesión de aguas cuestionada.
Ciertamente, tal y como consta en autos, existe actualmente una solicitud de nulidad de la concesión que se encuentra en estudio por parte de las autoridades accionadas, razón por la cual, si los recurrentes consideran que existe alguna irregularidad en la concesión dicha, así deberán alegarlo, si a bien lo tienen, ante las instancias de legalidad ordinarias competentes, en donde se resolverá como en derecho corresponde. En consecuencia, al descartarse la lesión alegada por los recurrentes, el recurso debe declararse sin lugar, como en efecto se dispone.
IV.Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado, con redacción del primero . Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, pero, por lo siguiente:
V.Nota separada de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista , casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace , o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7.
En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una discusión sobre ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.
VI.El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental. De los autos quedó acreditado que al momento en que la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa gestionó la concesión de agua para riego en el año 2000, SETENA le dio la viabilidad ambiental el 27 de febrero de 2001, luego de presentar una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, mientras que la Dirección de Aguas del MINAE le otorgó una concesión por 10 años mediante resolución No. R-138-2002-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 1 de abril de 2002.
Ahora, que la concesión venció y se gestionó su prórroga, 10 años después, las autoridades recurridas no le requirieron la viabilidad ambiental, partiendo del hecho de que no se aumentaba el caudal de la concesión, pues así estaba dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), publicado en La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004. Si bien tal actuación no resulta imputable a la Sociedad de Usuarios de Agua de Santa Rosa, pues, según se afirmó, así estaba dispuesto en la normativa vigente en aquel momento -2014-; no menos cierto es que tal omisión lesionó el principio precautorio en materia ambiental. En efecto, el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, señala que“[c]on el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Es decir, el principio precautorio se aplica cuando existe falta de certeza científica sobre los riesgos y los impactos de una actividad, aunque ya se cuenta con cierta información y la situación se ha evaluado, mas aun así persiste la falta de certeza. En el sub examine, la concesión inicial se brindó originalmente sujeta a determinadas condiciones del río en cuestión (entre ellas el caudal del río en sí en aquel momento), las cuales pudieron haber cambiado 10 años después (verbigracias, merced al Fenómeno del Niño). Sin embargo, sin entrar siquiera a verificar alguna situación de este tipo, las recurridas avalaron la prórroga de una concesión de extracción de agua por 10 años más, asumiendo, sin ningún estudio técnico y sin considerar el caudal actual del río, que la mera reducción del caudal a extraer (pasó de 16 a 14.99 litros por segundo), por sí sola, representa un impacto menor.
Según se advirtió en el informe de la Dirección de Aguas del MINAE, desde noviembre de 2015 a abril 2016 se realizaron las mediciones conjuntas; sin embargo, refieren que se están procesando los datos para efectos de un balance hídrico del río Acapulco. Ahora; no solo tal actuación es posterior a la prórroga de la concesión aprobada mediante resolución R-017-2014-AGUAS-MINAE de las 9:30 horas del 30 de enero de 2014, sino que, además, a la fecha de rendir el informe en el año 2016 aún se estaban procesando los datos. Por otro lado, según indicó el Director de Aguas del MINAE, el 16 de setiembre de 2016, el diputado Edgardo Araya y los vecinos de Santa Rosa de Guacimal solicitaron la nulidad de dicha concesión, y fue en atención a ello que se programó el estudio de los aforos referidos. En criterio del suscrito, la actuación de la Dirección de Aguas del MINAE y de SETENA en excluir a dicha concesión de los estudios requeridos, es arbitraria, toda vez que lejos de tutelar el ambiente y proteger la capacidad de los recursos hídricos, ha sido omisa y negligente.
Es inaceptable que haya sido posteriormente, y no con anterioridad a la autorización de prórroga de la concesión, que las recurridas procedieron a verificar si lo actuado estaba ajustado o no a derecho en protección al ambiente. Subrayo que los impactos al ambiente deben ser valorados de modo previo, máxime que en reiteradas ocasiones esta Sala ha hecho énfasis en que los daños producidos al ambiente, resultan irreparables en muchos casos, por lo que le ha impuesto al Estado la obligación de velar, de manera pronta y oportuna, por el ambiente, conforme a lo tutelado en el artículo 50 constitucional. En consideración a lo expuesto, declaro con lugar el recurso y ordeno a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando.
En cuanto a la SETENA, le ordeno abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.
VII.Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso y ordena a la Dirección de Aguas del MINAE ejecutar de inmediato las pericias respectivas, a fin de verificar la condición actual del río en cuestión y los impactos de esta concesión; de detectarse alguna amenaza o daño al ambiente, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de prevenir el impacto causado o evitar que este continúe, de estarse dando. En cuanto a la SETENA, le ordena abstenerse de incurrir en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso y adoptar las medidas respectivas, a fin de que su normativa y directrices se ajusten al principio precautorio que rige en materia ambiental.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jose Paulino Hernández G.
*YNNAXGFQZFE61* Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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