Res. 14028-2016 Sala ConstitucionalRes. 14028-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160060080007CO* Res. Nº 2016014028 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por FARYANIE DARBEY MAXWELL, mayor, portadora de la cédula de identidad No. 0115900081 contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 12:04 horas de 11 de mayo de 2016, Faryanie Darbey Maxwell, cédula de identidad No. 11590008, interpuso recurso de amparado contra el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifestó que recurrió contra el Oficio de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. AT-4159-2014. Sostiene que los representantes legales del proyecto turístico Free Town, ubicado en Bahía Drake, Punta San José, en Playa San Josecito, Península de Osa, solicitaron y les fueron otorgadas 3 concesiones de nacientes de agua potable que serían utilizadas para consumo del hotel. Relató que tanto el perímetro de protección de las nacientes, como su zona de recarga, forman parte de la Zona Marítimo Terrestre. Estimó que era de vital importancia, que el área de influencia de dicho proyecto fuera analizada, científica y técnicamente, para determinar si impactaría el ecosistema hidrológico que se encuentra en el área de influencia de dicho proyecto y que está conformado por el humedal, que abarca gran parte de la Zona Marítimo Terrestre, la zona de manglar y el ecosistema coralino, ubicado en la zona costera, considerado como el más importante de la zona sur, según estudio realizado por el Centro de Investigación de la Universidad de Costa Rica. Indicó que el 27 de noviembre de 2011, el Ing. Joel García Medina, funcionario de Patronato Natural del Estado- ACOSA, por Oficio No. ACOSA-PNE-AD-048-11, informó a la Contraloría General de la República, que existía un área de humedal, entre el mojón 8 al 3. Comentó que se trataba de una zona de protección que se contempla en la certificación de PNE (Patrimonio Natural del Estado) y que, de acuerdo con lo observado en el campo, podrían existir nacientes que se deben tomar en cuenta en la nueva certificación de PNE de ACOSA. Señaló que se recomendó modificar la certificación de PNE para ese sector, con el fin de que se incluyeran las zonas de protección de las quebradas, que era recomendable solicitar una inspección del Departamento de Aguas, para que se certificaran o descartaran las nacientes en el sector. Mencionó que en el expediente No. SETENA-6807-11, tomo 1. Proyecto Free Town, Estudio de Hidrogeología Ambiental, octubre 2011, Folios No. 0088-0078 se declaró lo siguiente en lo conducente: "(...) En el punto 3 (...) Se estimó la vulnerabilidad intrínseca del acuífero a la contaminación con base en las observaciones realizadas en el campo, arrojando como resultado una vulnerabilidad alta (…)” . En el punto 6 el estudio declara lo siguiente: “(…) con las observaciones realizadas en el área de proyecto y el área de Influencia directa, se estima que bajo el proyecto existe un acuífero albergado en los depósitos coluvioaluviales que afloran tanto en el área del proyecto como en el área de Influencia directa (..).". , también declara el estudio en este mismo punto " (...) se recomienda la realización de estudios hidrogeológicos de detalle que incluyan estudios geofísicos y la perforación de pozos exploratorios (...) ", también "(...) en ese sentido los resultados obtenidos deben ser tomados como preliminares y sujetos a valoraciones posteriores con mayor cantidad de fuentes de Información (...)". En el punto 7 el estudio declara: "(...) La estimación de este acuífero debe ser considerada como preliminar y sujeta a Investigaciones hidrogeológicas futuras a nivel regional (...)". En el punto 8 el estudio declara: " (...) en el presente documento, existe Incertidumbre debido a la falta de información referente a las condiciones hidrogeológicas en el área del proyecto y su influencia directa, razón por la que el conocimiento no tiene la certeza para realizar un modelado hidrogeológico certero y agrega, los resultados obtenidos deberán ser considerados sujetos a investigaciones geológicas con mayor detalle que abarquen la región en donde se encuentra el proyecto (...)". Destacó la importancia de analizar lo que ella introdujo como prueba No.2, del expediente 13671-A y señaló varios aspectos: “(...) el 18 de agosto 2014, la señora Ligia Flores G, Apoderada Especial de Free Town S.A, solicitó el criterio de la Dirección de Aguas del MINAE, para aportarlo a los funcionarios de ACOSA-SINAC, ya que dichos funcionarios insistían en que el área de protección de una naciente de agua para consumo humano es de 200 metros y no 100 metros como pretende esta desarrolladora. El 02 de setiembre 2014, el Lic. Álvaro Porras Vega, coordinador D.A.R.H, mediante Oficio AT-4159-2014, le responde a la señora Ligia Flores G, aprobando los términos que esta señora pretendía, reduciendo el área de protección de los manantiales o nacientes para uso humano a únicamente 100 metros” . Del mismo modo, la recurrente presentó como prueba No. 3 que expuso: “El 28 de abril 2015, el Ingeniero Joel García, del Patrimonio Natural de Estado ACOSAPNE-OT, mediante oficio SINAC-ACOSA-PNE-AD-075- 2015, presenta solicitud de transformación de puntos de la resolución R02222011- AGUAS-MINAET, porque ésta información la necesita para realizar el plano del área de protección de las nacientes, que ya habían sido concesionadas. Y él está realizando aún los planos del Patrimonio Natural del Estado. El 21 de mayo 2015, el Coordinador D.A.R.H, mediante Oficio AT-1837-2015, le envía la información solicitada al Ingeniero Joel García, ACOSAPNE-OT. El día 2 de diciembre de 2014, la Universidad de Costa Rica emitió un estudio técnico llamado “Ecosistemas Coralinos del Área de Conservación Osa, Costa Rica: estructura y necesidades de conservación”. Por todo lo anterior, solicitó la recurrente que: 1) se aplique el principio precautorio en relación con el criterio emitido por el Departamento de Aguas del MINAE que reduce, drásticamente el área de protección de nacientes para consumo humano de 200 a 100 metros. 2) Se realice un estudio hidrogeológico con el fin de determinar la vulnerabilidad intrínseca del acuífero que se encuentra en esa zona declarada de alta vulnerabilidad, 3) se le ordene a ACOSA seguir las recomendaciones del estudio técnico de la Universidad de Costa Rica, sobre la regulación de las actividades turísticas en San Josecito y evaluar las herramientas necesarias para seguir con la actividad turística de manera controlada y que se detenga el daño irreparable que sufre actualmente el arrecife.

2.- Por resolución de las 10:10 hrs. de 12 de mayo de 2016, se le dio curso al amparo y se requirió el informe correspondiente.

3.- Mediante escrito recibo en esta Sala el 20 de mayo 2016, informó, bajo juramento, José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y manifestó que en el expediente administrativo 13671 que se tramitó en esa Dirección, a nombre de Free Town S.A., se otorgó concesión de aguas mediante resolución No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011, a dicha empresa para uso Turístico (restaurante, hotel y piscina), solicitada el 18 de noviembre de 2009. El agua se tomará de tres nacimientos en finca folio real 00000006Z000, ubicada en distrito Sierpe, cantón de Osa, de la provincia de Puntarenas, propiedad de la sociedad concesionaria, según certificación del Registro Público. Agregó que el 18 de agosto de 2014, la representante de la concesionaria, solicitó aclaración acerca de la zona de protección de las nacientes. Consultó específicamente si las nacientes captadas para el uso turístico, debían respetar lo indicado en el artículo 31 de la Ley de Aguas. Comentó que mediante el oficio No. AT-4159-2014 de 2 de setiembre de 2014, se contestó la consulta de la concesionaria y le indicó que el artículo 31 de la Ley de Aguas es aplicable únicamente en aquellos casos que las nacientes estén captadas para uso poblacional, es decir, que un ente prestatario del servicio público facultado por ley, como A y A, o las Municipalidades, esté captando la naciente para brindar el servicio público a una población determinada. Aclaró que la Ley de Aguas de 1942 estableció una norma especial en el artículo 31 al disponer sobre las “tomas surtidoras de agua potable” y estableció un perímetro no menor de 200 metros de radio. Indicó que en todo momento debe tenerse presente que el régimen legal hídrico establece los radios de protección de manera fija y por ley, por lo que no es posible su reducción mediante estudios técnicos aunque estos aseguraran la inocuidad de la toma y de la salud. Como se indicó que única y exclusivamente tratándose de tomas surtidoras de agua potable aplica el radio de protección citado en la norma, porque existía un uso de abastecimiento poblacional del agua, o sea existe un ente operador prestatario del servicio público de agua potable, encargado de brindarlo a una población determinada, llámese ASADA o A y A o Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros. El recurrente hace referencia especial al inciso A del artículo 33 de la Ley Forestal el cuál dice en lo literal “Se declaran áreas protección las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de 100 metros medidos de modo horizontal”. Con respecto a todo lo anterior, relató que todas las otras nacientes que no estén captadas y las que se utilicen para otros usos (por no ser surtidoras de agua potable) o no existe uso alguno de las mismas, les es aplicable este artículo 33 de la Ley Forestal. Comentó que una vez revisado el expediente 13671, determinó que llevaba razón el funcionario de la Dirección de Agua, Álvaro Porras Vega, por cuanto de las nacientes que se otorgaron, no existen captaciones de ningún ente prestatario de servicio público; no se trataba de una toma surtidora de agua potable. Es por esto que definió que la zona de protección que se aplica es la dispuesta en el artículo 33 de la Ley Forestal, que lo fija en 100 metros. Alegó que no es cierto lo que intentó ver la recurrente, que se esté reduciendo drásticamente el área de protección a través del Oficio No. AT4159-2014 aquí impugnado. Aclaró que la Dirección de Aguas no redujo el radio de protección, más bien aplicó el artículo 33 de la Ley Forestal o el 31 de la Ley de Aguas, una vez revisado cada caso el Registro Nacional de Concesiones de Aguas y Cauces, responsabilidad de esa Dirección y después de verificar si existen captaciones de entes prestatarios de servicios de abastecimiento de aguas para poblaciones, facultados por ley. En este sentido, agregó que el Principio Precautorio con relación al informe de la Dirección de Agua era materialmente imposible porque para empezar no ha generado esa Dirección un criterio para disminuir el radio de protección de 200 metros a 100 metros, sino que el Oficio No. AT-4159-2014, indicó que el uso de la concesión es turístico y por lo tanto, no tratándose de una toma surtidora de agua potable, y al ser la naturaleza de las fuentes naciente de tipo permanente, debía aplicarse el artículo 33 de la Ley Forestal. Manifestó además que con respecto a la viabilidad ambiental, en el expediente administrativo 13671, encontraron la Resolución No. 820-2006-SETENA, de las 8:40 hrs de 10 de mayo de 2006, que otorgó la viabilidad ambiental al Proyecto Ecoturístico Bahía Paraíso S.A. No. de finca Z000006-000, la cual se prorrogó mediante Resolución No. 883-2008-SETENA de las 8:30 hrs del 17 de abril de 2008. Asimismo, en certificación de SETENA, consecutivo SG-DGI-231-2009-SETENA, de 16 de febrero de 2009, en lo conducente decía: “ 8 (…) 3) Consta en el expediente administrativo y el Plan de Gestión Ambiental (PGA) del proyecto indicado, la presentación de: a) el estudio hidrogeológico en el cual se demuestra la capacidad de las fuentes de agua (flujo de agua subsuperficial que discurre por las zonas de contribución de incipientes quebradas), las cuales tienen un aporte de 0.90 litros por segundo que se capta de las tres tomas, b) Copia de trámite de solicitud a la concesión por las tomas de agua ante el Depto. De Aguas del MINAET, c) Resultados de los análisis químico y bacteriólogo de las tomas, 4) Las fuentes de agua, se encuentran ubicadas en las siguientes coordenadas (…). Por tanto, tomando en consideración que el estudio de hidrogeología, presentado demuestra la capacidad de las fuentes y que el mismo es parte del análisis de la evaluación de impacto ambiental bajo el instrumento de evaluación de un Plan de Gestión Ambiental, la viabilidad ambiental otorgada al proyecto Ecoturismo Bahía Paraíso, contempla el aprovechamiento de las fuentes de agua para el aprovechamiento en mención.”. Por lo anterior, y por los documentos que constan en el expediente que está bajo custodia en la Dirección de Agua, SETENA cuando analizó la actividad y el uso de agua en la misma, tuvo a la vista estudios hidrogeológicos, que se presentaron por la desarrolladora. Concluyó que en lo referente a la solicitud de la recurrente sobre estudios hidrogeológicos éstos ya se tuvieron por presentados y si la recurrente los refiere al desarrollo propio del proyecto, no correspondía a esa Dirección evaluarlos, sino a SETENA, por lo que deberían ser consultados sobre el tema a dicha entidad, la cual se encontraba también recurrida.

4.- Mediante escrito recibo en esta Sala el 23 de mayo 2016, informó bajo juramento, el Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, manifestó que debe señalar que ninguna de las pretensiones del recurrente tiene relación directa con actos dictados en esa dependencia, todo que, tal como se desprendió de los hechos relevantes que se encontraba archivado por resolución firme, por lo que dicho proyecto no cuenta con la Viabilidad Ambiental correspondiente. Mencionó que le resulta imposible emitir criterio con respecto a actos administrativos dictados por otras Dependencias Administrativas, como lo sería el Oficio de la Dirección de Aguas, No. AT-4159-2014, impugnado por la recurrente: el cual fue emitido posterior al archivo del expediente de esa plaza, por la Resolución No. 1917-2013-SETENA. Agregó que de conformidad con los autos del expediente D1-6807-2011-SETENA, las concesiones alegadas, fueron otorgadas por un plazo de 20 años a partir del 1ero de setiembre de 1992, es decir fueron otorgadas con anterioridad a la creación de la SETENA por la Ley Orgánica del Ambiente, cuya vigencia rigió a partir del 13 de noviembre de 1995, por lo que no fueron sujetas al requisito de Evaluación de Impacto Ambiental dispuesto en el artículo 17 del mismo cuerpo legal. De esta manera no era posible para la Dependencia, valorar dichos actos administrativos, por ser ajenos a su competencia en razón de tiempo. Mencionó que tal y como lo dispone la resolución 1917-2013- SETENA, en concordancia con lo señalado anteriormente, dichas concesiones se encontraron vigentes hasta el 1ero de setiembre 2012, y que si bien fueron renovadas en la sesión ordinaria 36-2012 de 1º de setiembre de 2012, celebrada por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Osa; éstas fueron dejadas sin efecto, hasta tanto no se tuviera certeza absoluta que los terrenos a concesionar se encuentran libres de Patrimonio Natural del Estado, de conformidad con la certificación ACOSA-PNE-021-2012 y el informe técnico ACOSA-PNE-AD-15-2012” y la resolución judicial 793-2013 del expediente judicial No. 12-014168-0007-CO, razón por la cual se fundamentó el archivo de la gestión en esta Secretaría.

5.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reprocha que la concesión de tres nacientes de agua al proyecto turístico Free Town, para que sean utilizadas para consumo de ese hotel, impactaría el ecosistema hidrológico que se encuentra en el área de influencia de dicho proyecto y que está conformado por un humedal, que abarca gran parte de la Zona Marítimo Terrestre, la zona de manglar y el ecosistema coralino. Asimismo, reclama la interpretación que hizo el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía respecto del área de protección de esas nacientes.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) El 18 de noviembre de 2009, Freetown, Sociedad Anónima, solicitó la concesión de aguas de tres nacientes que se ubican en el inmueble inscrito bajo el sistema de folio real del Partido de Puntarenas 00006-Z-000 (los autos). 2) Mediante resolución de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011, se otorgó esa concesión para uso Turístico (informe). 3) El 15 de diciembre del 2011 , se recibió el Documento de Evaluación Ambiental (D1) y la DJCA del proyecto: Free Town, presentado por Sergio Miranda Torres, cédula 105220606, expediente administrativo número D1-6807-2011-SETENA en la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (informe). 4) El 22 de febrero de 2012, el Departamento de Evaluación Ambiental de la Secretaría Técnica realizó una inspección del área del proyecto (los autos). 5) Mediante el oficio SGDEA-0688-2012 de 27 de febrero de 2012 , se solicitó un criterio al Área de Conservación Osa respecto de la cercanía del área del proyecto a la Reserva Biológica Marenco (los autos). 6) Por oficio de esa Área de Conservación, No. ACOSA-RFGD-DOT-066-2011 de 13 de abril de 2012 , se indicó que era necesario realizar una inspección conjunta (los autos). 7) En oficio No. ACOSA-RFGD-DOT120-2012 de 10 de junio del 2012 , se emitió el criterio solicitado indicando, entre otros aspectos, lo siguiente: “1. Por encontrarse el área del proyecto muy cercano a un área de Patrimonio Natural del Estado ambientalmente frágil, como lo es un humedal costero, se debe poner especial atención al manejo de aguas residuales, servidas y jabonosos, especialmente las aguas negras. 2. Para ello el estudio de impacto ambiental debe definir claramente cómo será el manejo de estos residuos y la SETENA lo considera adecuado para esta zona, donde los niveles freáticos son muy altos. 3. Por encontrarse una parte del proyecto dentro de la Zona Marítimo Terrestre del Refugio Nacional de Vida Silvestre Categoría Mixta Punta Río Claro debe consultarse al Programa de Refugios de ACOSA, con respecto a los usos permitidos en el Plan de este refugio. 4. Se recomienda realizar consulta sobre los usos autorizados al señor Gerardo Chávez, Programa de Refugios de Vida Silvestre de ACOSA” (informe). 8) Mediante oficio No. SGDEA-2874-2012-SETENA de 8 de agosto de 2012, se solicitó al Programa de Refugios de Vida Silvestre, de ACOSA, indicar los usos permitidos en el Plan de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Categoría Mixta Punta Río Claro (informe). 9) En oficio NO. ACOSA-RVS-046-12 de 12 de setiembre de 2012, se brindó respuesta a ese oficio, indicando lo siguiente: “(…) 1. Que a la fecha no se tramita en esta Oficina, solicitud alguna para permiso de Uso, por parte del Señor Sergio Miranda o bien del Proyecto Free Town. 2. Que el Señor Guillermo Miranda 0uesada, presenta solicitud de creación del Refugio de Vida Silvestre Punta Río Claro, con fecha 25 de agosto del año 1996. 3. Que el Refugio se establece a través del Decreto Ejecutivo número 25937-MINAE, con fecha del 4 de noviembre de 1996 y publicado en la Gaceta 73 del 17 de abril de 1997. 4. Que el 12 de octubre del año 2001, se recibe solicitud por primera vez, ante ACOSA, de prórroga para el citado Refugio, cumpliendo el propietario inscrito con lo que dicta la normativa vigente para mantener el estatus de Refugio de Vida Silvestre, en su momento. 5. Que el O5 de octubre del año 2011, se recibe solicitud por segunda vez, ante ACOSA, de prórroga para el citado Refugio, cumpliendo el propietario inscrito con lo que dicta la normativa vigente para mantener el estatus de Refugio de Vida Silvestre, en su momento. 6. Que dichas solicitudes, no son tramitadas por el Área de Conservación Osa, debido a que los terrenos propiedad privada del citado Refugio, se encuentran en un litigio que se está tramitando en la vía judicial. 7. Que finalizado el litigio y con fundamento a la disposición del Poder Judicial, el ACOSA procederá con la prórroga solicitada o bien desestimará la solicitud (…)” (informe). 10) Por oficio No. SGDEA-4918-2012-SETENA de 12 de diciembre de 2012, se le solicitó a la Municipalidad de Osa que indicara el estado actual de la concesión (informe). 11) Mediante oficio de esa Municipalidad, No. AZM0122013 de 15 de enero de 2013, se dio respuesta a ese oficio, indicando que: "(...) en virtud de que el plazo de la concesión venció el O1 de setiembre del 2012, el Concejo Municipal acordó en la sesión ordinaria Nº 36-2012 celebrada el O1 de setiembre del 2012, que se renueve el contrato de concesión por un período de 20 años, siendo claro que la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditado a que se ajuste el plano a la versión final de la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado que emite la Dirección ACOSA a fin de constatar que el terreno a concesionar esté libre del PNE (...)" (informe). 12) El 19 de junio de 2013, se notificó la sentencia de esta Sala No. 2013007934 de las 9:05 hrs. de 14 de junio de 2014 -que declaró con lugar el recurso No. 2012-014168-0007-CO- y dejó sin efectos los acuerdos municipales mediante los que se prorrogaron las concesiones de Sergio Miranda Torres y Free Town, hasta tanto no se tuviera certeza absoluta que los terrenos a concesionar se encuentran libres de PNE (informe). 13) Mediante la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, No. 19172013-SETENA de 31 de julio de 2013, se archivó el expediente administrativo D1-6807-2011-SETENA (los autos). 14) El 2 de setiembre de 2013, el desarrollador interpuso recurso de revocatoria y apelación contra la resolución No. 19172013-SETENA (informe). 15) Mediante la resolución No. 2534-2013-SETENA de 10 de octubre de 2013, se declaró sin lugar el recurso de revocatoria (los autos). 16) Por resolución del Ministro de Ambiente y Energía, No. 606-2013-MINAE de 16 de diciembre del 2013 , se rechazó el recurso de apelación (los autos). 17) El proyecto denominado 'Free Town' del expediente administrativo D16807-2011- SETENA, se encuentra archivado por resolución firme, por lo que, no cuenta con la Viabilidad Ambiental correspondiente (los autos). El 15 de agosto de 2014, la Apoderada Especial de Free Town, S. A., requirió una aclaración de esa Dirección, respecto del área de protección de una naciente (los autos). 18) Mediante el oficio No. AT-159-2014 de 2 de setiembre de 2014, se contestó la consulta de la concesionaria y le indicó que el artículo 31 de la Ley de Aguas es aplicable únicamente en aquellos casos que las nacientes estén captadas para uso poblacional, es decir, que un ente prestatario del servicio público facultado por ley, como A y A, o las Municipalidades, esté captando la naciente para brindar el servicio público a una población determinada (informe).

III.- CASO CONCRETO. Si bien mediante la resolución de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011 , se otorgó la concesión de agua para uso Turístico que solicitó Freetown, Sociedad Anónima, lo cierto del caso es que desde el año 2013, el expediente administrativo de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, número D1-6807-2011-SETENA, en el que se tramita el proyecto denominado 'Free Town' se encuentra archivado, habida cuenta que no contaba con viabilidad ambiental, dado que no existía certeza absoluta que los terrenos concesionados no se encontraban afectados por el Patrimonio Natural del Estado (los autos). Como se puede advertir, esa Secretaría Técnica desde mucho antes de interpuesto el recurso, garantizó la tutela del ambiente. Precisamente, por lo anterior, descarta la Sala que se haya producido el agravio reclamado.

IV.- SOBRE EL PERÍMETRO DE PROTECCIÓN DE LAS NACIENTES. A juicio de la recurrente, el criterio del Departamento de Aguas del MINAE que reduce, drásticamente el área de protección de nacientes para consumo humano de 200 a 100 metros, vulnera el principio precautorio. En la sentencia No. 2016012369 de las 14:30 hrs. de 30 de agosto de 2016, esta Sala se pronunció sobre este extremo del proceso, estimando en lo que interesa, lo siguiente:

“(…) Los gestionantes consideran que, dado el conflicto de interpretación que puedan presentar las disposiciones de la Ley Forestal y la Ley de Aguas, este Tribunal debe proceder a anular la norma menos favorable para el ambiente. No obstante, tal conflicto no implica necesariamente un asunto de constitucionalidad, sino de interpretación legal de las mismas, pues podría ocurrir que la normativa en cuestión ampare diferentes zonas o supuestos contemplados por el legislador, o que eventualmente, una norma haya derogado tácitamente a la otra, si fuese posterior. En tales casos, corresponde al juez de legalidad ordinario, verificar si se produce tal contradicción y resolver lo pertinente. De manera que, no es vía amparo que procede el cuestionamiento de una disposición normativa en particular, y en este caso, tampoco procede dar plazo para interponer acción de inconstitucionalidad, pues en el sub examine, el recurso de amparo es inadmisible en los términos ya indicados. Si bien la Sala ha señalado que el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, otorga la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella; también ha señalado, que para esos casos es absolutamente necesario que estos sean admisibles; es decir, que efectivamente se trate de un asunto en el que estén de por medio no solo derechos fundamentales de las personas, sino también que para su resolución hayan de aplicarse las normas cuya inconstitucionalidad se pretende; un amparo o hábeas corpus manifiestamente improcedente no constituye medio razonable de amparar ningún derecho o interés, y por ello no puede pretenderse dentro de aquél una declaratoria de inconstitucionalidad, pues ello implicaría reconocer, por esa vía, la existencia en nuestro ordenamiento de una acción popular como presupuesto de legitimación para el acceso al control de constitucionalidad de las normas, situación que en reiteradas oportunidades se ha sido rechazado, tanto en la doctrina especializada, como la propia jurisprudencia de esta Sala. Dado lo expuesto y que el amparo es inadmisible, pues lo alegado constituye un diferendo de legalidad (…)”.

Dado que no existe razón alguna para variar el criterio allí vertido, lo procedente es descartar el agravio reclamado.

V.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes, que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VI.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone desestimar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

Ricardo Madrigal J.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *WPSTWKRBJ5061*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160060080007CO* Res. Nº 2016014028 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por FARYANIE DARBEY MAXWELL, mayor, portadora de la cédula de identidad No. 0115900081 contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 12:04 horas de 11 de mayo de 2016, Faryanie Darbey Maxwell, cédula de identidad No. 11590008, interpuso recurso de amparado contra el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifestó que recurrió contra el Oficio de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. AT-4159-2014. Sostiene que los representantes legales del proyecto turístico Free Town, ubicado en Bahía Drake, Punta San José, en Playa San Josecito, Península de Osa, solicitaron y les fueron otorgadas 3 concesiones de nacientes de agua potable que serían utilizadas para consumo del hotel. Relató que tanto el perímetro de protección de las nacientes, como su zona de recarga, forman parte de la Zona Marítimo Terrestre. Estimó que era de vital importancia, que el área de influencia de dicho proyecto fuera analizada, científica y técnicamente, para determinar si impactaría el ecosistema hidrológico que se encuentra en el área de influencia de dicho proyecto y que está conformado por el humedal, que abarca gran parte de la Zona Marítimo Terrestre, la zona de manglar y el ecosistema coralino, ubicado en la zona costera, considerado como el más importante de la zona sur, según estudio realizado por el Centro de Investigación de la Universidad de Costa Rica. Indicó que el 27 de noviembre de 2011, el Ing. Joel García Medina, funcionario de Patronato Natural del Estado- ACOSA, por Oficio No. ACOSA-PNE-AD-048-11, informó a la Contraloría General de la República, que existía un área de humedal, entre el mojón 8 al 3. Comentó que se trataba de una zona de protección que se contempla en la certificación de PNE (Patrimonio Natural del Estado) y que, de acuerdo con lo observado en el campo, podrían existir nacientes que se deben tomar en cuenta en la nueva certificación de PNE de ACOSA. Señaló que se recomendó modificar la certificación de PNE para ese sector, con el fin de que se incluyeran las zonas de protección de las quebradas, que era recomendable solicitar una inspección del Departamento de Aguas, para que se certificaran o descartaran las nacientes en el sector. Mencionó que en el expediente No. SETENA-6807-11, tomo 1. Proyecto Free Town, Estudio de Hidrogeología Ambiental, octubre 2011, Folios No. 0088-0078 se declaró lo siguiente en lo conducente: "(...) En el punto 3 (...) Se estimó la vulnerabilidad intrínseca del acuífero a la contaminación con base en las observaciones realizadas en el campo, arrojando como resultado una vulnerabilidad alta (…)” . En el punto 6 el estudio declara lo siguiente: “(…) con las observaciones realizadas en el área de proyecto y el área de Influencia directa, se estima que bajo el proyecto existe un acuífero albergado en los depósitos coluvioaluviales que afloran tanto en el área del proyecto como en el área de Influencia directa (..).". , también declara el estudio en este mismo punto " (...) se recomienda la realización de estudios hidrogeológicos de detalle que incluyan estudios geofísicos y la perforación de pozos exploratorios (...) ", también "(...) en ese sentido los resultados obtenidos deben ser tomados como preliminares y sujetos a valoraciones posteriores con mayor cantidad de fuentes de Información (...)". En el punto 7 el estudio declara: "(...) La estimación de este acuífero debe ser considerada como preliminar y sujeta a Investigaciones hidrogeológicas futuras a nivel regional (...)". En el punto 8 el estudio declara: " (...) en el presente documento, existe Incertidumbre debido a la falta de información referente a las condiciones hidrogeológicas en el área del proyecto y su influencia directa, razón por la que el conocimiento no tiene la certeza para realizar un modelado hidrogeológico certero y agrega, los resultados obtenidos deberán ser considerados sujetos a investigaciones geológicas con mayor detalle que abarquen la región en donde se encuentra el proyecto (...)". Destacó la importancia de analizar lo que ella introdujo como prueba No.2, del expediente 13671-A y señaló varios aspectos: “(...) el 18 de agosto 2014, la señora Ligia Flores G, Apoderada Especial de Free Town S.A, solicitó el criterio de la Dirección de Aguas del MINAE, para aportarlo a los funcionarios de ACOSA-SINAC, ya que dichos funcionarios insistían en que el área de protección de una naciente de agua para consumo humano es de 200 metros y no 100 metros como pretende esta desarrolladora. El 02 de setiembre 2014, el Lic. Álvaro Porras Vega, coordinador D.A.R.H, mediante Oficio AT-4159-2014, le responde a la señora Ligia Flores G, aprobando los términos que esta señora pretendía, reduciendo el área de protección de los manantiales o nacientes para uso humano a únicamente 100 metros” . Del mismo modo, la recurrente presentó como prueba No. 3 que expuso: “El 28 de abril 2015, el Ingeniero Joel García, del Patrimonio Natural de Estado ACOSAPNE-OT, mediante oficio SINAC-ACOSA-PNE-AD-075- 2015, presenta solicitud de transformación de puntos de la resolución R02222011- AGUAS-MINAET, porque ésta información la necesita para realizar el plano del área de protección de las nacientes, que ya habían sido concesionadas. Y él está realizando aún los planos del Patrimonio Natural del Estado. El 21 de mayo 2015, el Coordinador D.A.R.H, mediante Oficio AT-1837-2015, le envía la información solicitada al Ingeniero Joel García, ACOSAPNE-OT. El día 2 de diciembre de 2014, la Universidad de Costa Rica emitió un estudio técnico llamado “Ecosistemas Coralinos del Área de Conservación Osa, Costa Rica: estructura y necesidades de conservación”. Por todo lo anterior, solicitó la recurrente que: 1) se aplique el principio precautorio en relación con el criterio emitido por el Departamento de Aguas del MINAE que reduce, drásticamente el área de protección de nacientes para consumo humano de 200 a 100 metros. 2) Se realice un estudio hidrogeológico con el fin de determinar la vulnerabilidad intrínseca del acuífero que se encuentra en esa zona declarada de alta vulnerabilidad, 3) se le ordene a ACOSA seguir las recomendaciones del estudio técnico de la Universidad de Costa Rica, sobre la regulación de las actividades turísticas en San Josecito y evaluar las herramientas necesarias para seguir con la actividad turística de manera controlada y que se detenga el daño irreparable que sufre actualmente el arrecife.

2.- Por resolución de las 10:10 hrs. de 12 de mayo de 2016, se le dio curso al amparo y se requirió el informe correspondiente.

3.- Mediante escrito recibo en esta Sala el 20 de mayo 2016, informó, bajo juramento, José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y manifestó que en el expediente administrativo 13671 que se tramitó en esa Dirección, a nombre de Free Town S.A., se otorgó concesión de aguas mediante resolución No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011, a dicha empresa para uso Turístico (restaurante, hotel y piscina), solicitada el 18 de noviembre de 2009. El agua se tomará de tres nacimientos en finca folio real 00000006Z000, ubicada en distrito Sierpe, cantón de Osa, de la provincia de Puntarenas, propiedad de la sociedad concesionaria, según certificación del Registro Público. Agregó que el 18 de agosto de 2014, la representante de la concesionaria, solicitó aclaración acerca de la zona de protección de las nacientes. Consultó específicamente si las nacientes captadas para el uso turístico, debían respetar lo indicado en el artículo 31 de la Ley de Aguas. Comentó que mediante el oficio No. AT-4159-2014 de 2 de setiembre de 2014, se contestó la consulta de la concesionaria y le indicó que el artículo 31 de la Ley de Aguas es aplicable únicamente en aquellos casos que las nacientes estén captadas para uso poblacional, es decir, que un ente prestatario del servicio público facultado por ley, como A y A, o las Municipalidades, esté captando la naciente para brindar el servicio público a una población determinada. Aclaró que la Ley de Aguas de 1942 estableció una norma especial en el artículo 31 al disponer sobre las “tomas surtidoras de agua potable” y estableció un perímetro no menor de 200 metros de radio. Indicó que en todo momento debe tenerse presente que el régimen legal hídrico establece los radios de protección de manera fija y por ley, por lo que no es posible su reducción mediante estudios técnicos aunque estos aseguraran la inocuidad de la toma y de la salud. Como se indicó que única y exclusivamente tratándose de tomas surtidoras de agua potable aplica el radio de protección citado en la norma, porque existía un uso de abastecimiento poblacional del agua, o sea existe un ente operador prestatario del servicio público de agua potable, encargado de brindarlo a una población determinada, llámese ASADA o A y A o Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros. El recurrente hace referencia especial al inciso A del artículo 33 de la Ley Forestal el cuál dice en lo literal “Se declaran áreas protección las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de 100 metros medidos de modo horizontal”. Con respecto a todo lo anterior, relató que todas las otras nacientes que no estén captadas y las que se utilicen para otros usos (por no ser surtidoras de agua potable) o no existe uso alguno de las mismas, les es aplicable este artículo 33 de la Ley Forestal. Comentó que una vez revisado el expediente 13671, determinó que llevaba razón el funcionario de la Dirección de Agua, Álvaro Porras Vega, por cuanto de las nacientes que se otorgaron, no existen captaciones de ningún ente prestatario de servicio público; no se trataba de una toma surtidora de agua potable. Es por esto que definió que la zona de protección que se aplica es la dispuesta en el artículo 33 de la Ley Forestal, que lo fija en 100 metros. Alegó que no es cierto lo que intentó ver la recurrente, que se esté reduciendo drásticamente el área de protección a través del Oficio No. AT4159-2014 aquí impugnado. Aclaró que la Dirección de Aguas no redujo el radio de protección, más bien aplicó el artículo 33 de la Ley Forestal o el 31 de la Ley de Aguas, una vez revisado cada caso el Registro Nacional de Concesiones de Aguas y Cauces, responsabilidad de esa Dirección y después de verificar si existen captaciones de entes prestatarios de servicios de abastecimiento de aguas para poblaciones, facultados por ley. En este sentido, agregó que el Principio Precautorio con relación al informe de la Dirección de Agua era materialmente imposible porque para empezar no ha generado esa Dirección un criterio para disminuir el radio de protección de 200 metros a 100 metros, sino que el Oficio No. AT-4159-2014, indicó que el uso de la concesión es turístico y por lo tanto, no tratándose de una toma surtidora de agua potable, y al ser la naturaleza de las fuentes naciente de tipo permanente, debía aplicarse el artículo 33 de la Ley Forestal. Manifestó además que con respecto a la viabilidad ambiental, en el expediente administrativo 13671, encontraron la Resolución No. 820-2006-SETENA, de las 8:40 hrs de 10 de mayo de 2006, que otorgó la viabilidad ambiental al Proyecto Ecoturístico Bahía Paraíso S.A. No. de finca Z000006-000, la cual se prorrogó mediante Resolución No. 883-2008-SETENA de las 8:30 hrs del 17 de abril de 2008. Asimismo, en certificación de SETENA, consecutivo SG-DGI-231-2009-SETENA, de 16 de febrero de 2009, en lo conducente decía: “ 8 (…) 3) Consta en el expediente administrativo y el Plan de Gestión Ambiental (PGA) del proyecto indicado, la presentación de: a) el estudio hidrogeológico en el cual se demuestra la capacidad de las fuentes de agua (flujo de agua subsuperficial que discurre por las zonas de contribución de incipientes quebradas), las cuales tienen un aporte de 0.90 litros por segundo que se capta de las tres tomas, b) Copia de trámite de solicitud a la concesión por las tomas de agua ante el Depto. De Aguas del MINAET, c) Resultados de los análisis químico y bacteriólogo de las tomas, 4) Las fuentes de agua, se encuentran ubicadas en las siguientes coordenadas (…). Por tanto, tomando en consideración que el estudio de hidrogeología, presentado demuestra la capacidad de las fuentes y que el mismo es parte del análisis de la evaluación de impacto ambiental bajo el instrumento de evaluación de un Plan de Gestión Ambiental, la viabilidad ambiental otorgada al proyecto Ecoturismo Bahía Paraíso, contempla el aprovechamiento de las fuentes de agua para el aprovechamiento en mención.”. Por lo anterior, y por los documentos que constan en el expediente que está bajo custodia en la Dirección de Agua, SETENA cuando analizó la actividad y el uso de agua en la misma, tuvo a la vista estudios hidrogeológicos, que se presentaron por la desarrolladora. Concluyó que en lo referente a la solicitud de la recurrente sobre estudios hidrogeológicos éstos ya se tuvieron por presentados y si la recurrente los refiere al desarrollo propio del proyecto, no correspondía a esa Dirección evaluarlos, sino a SETENA, por lo que deberían ser consultados sobre el tema a dicha entidad, la cual se encontraba también recurrida.

4.- Mediante escrito recibo en esta Sala el 23 de mayo 2016, informó bajo juramento, el Marco Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, manifestó que debe señalar que ninguna de las pretensiones del recurrente tiene relación directa con actos dictados en esa dependencia, todo que, tal como se desprendió de los hechos relevantes que se encontraba archivado por resolución firme, por lo que dicho proyecto no cuenta con la Viabilidad Ambiental correspondiente. Mencionó que le resulta imposible emitir criterio con respecto a actos administrativos dictados por otras Dependencias Administrativas, como lo sería el Oficio de la Dirección de Aguas, No. AT-4159-2014, impugnado por la recurrente: el cual fue emitido posterior al archivo del expediente de esa plaza, por la Resolución No. 1917-2013-SETENA. Agregó que de conformidad con los autos del expediente D1-6807-2011-SETENA, las concesiones alegadas, fueron otorgadas por un plazo de 20 años a partir del 1ero de setiembre de 1992, es decir fueron otorgadas con anterioridad a la creación de la SETENA por la Ley Orgánica del Ambiente, cuya vigencia rigió a partir del 13 de noviembre de 1995, por lo que no fueron sujetas al requisito de Evaluación de Impacto Ambiental dispuesto en el artículo 17 del mismo cuerpo legal. De esta manera no era posible para la Dependencia, valorar dichos actos administrativos, por ser ajenos a su competencia en razón de tiempo. Mencionó que tal y como lo dispone la resolución 1917-2013- SETENA, en concordancia con lo señalado anteriormente, dichas concesiones se encontraron vigentes hasta el 1ero de setiembre 2012, y que si bien fueron renovadas en la sesión ordinaria 36-2012 de 1º de setiembre de 2012, celebrada por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Osa; éstas fueron dejadas sin efecto, hasta tanto no se tuviera certeza absoluta que los terrenos a concesionar se encuentran libres de Patrimonio Natural del Estado, de conformidad con la certificación ACOSA-PNE-021-2012 y el informe técnico ACOSA-PNE-AD-15-2012” y la resolución judicial 793-2013 del expediente judicial No. 12-014168-0007-CO, razón por la cual se fundamentó el archivo de la gestión en esta Secretaría.

5.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reprocha que la concesión de tres nacientes de agua al proyecto turístico Free Town, para que sean utilizadas para consumo de ese hotel, impactaría el ecosistema hidrológico que se encuentra en el área de influencia de dicho proyecto y que está conformado por un humedal, que abarca gran parte de la Zona Marítimo Terrestre, la zona de manglar y el ecosistema coralino. Asimismo, reclama la interpretación que hizo el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía respecto del área de protección de esas nacientes.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) El 18 de noviembre de 2009, Freetown, Sociedad Anónima, solicitó la concesión de aguas de tres nacientes que se ubican en el inmueble inscrito bajo el sistema de folio real del Partido de Puntarenas 00006-Z-000 (los autos). 2) Mediante resolución de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011, se otorgó esa concesión para uso Turístico (informe). 3) El 15 de diciembre del 2011 , se recibió el Documento de Evaluación Ambiental (D1) y la DJCA del proyecto: Free Town, presentado por Sergio Miranda Torres, cédula 105220606, expediente administrativo número D1-6807-2011-SETENA en la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (informe). 4) El 22 de febrero de 2012, el Departamento de Evaluación Ambiental de la Secretaría Técnica realizó una inspección del área del proyecto (los autos). 5) Mediante el oficio SGDEA-0688-2012 de 27 de febrero de 2012 , se solicitó un criterio al Área de Conservación Osa respecto de la cercanía del área del proyecto a la Reserva Biológica Marenco (los autos). 6) Por oficio de esa Área de Conservación, No. ACOSA-RFGD-DOT-066-2011 de 13 de abril de 2012 , se indicó que era necesario realizar una inspección conjunta (los autos). 7) En oficio No. ACOSA-RFGD-DOT120-2012 de 10 de junio del 2012 , se emitió el criterio solicitado indicando, entre otros aspectos, lo siguiente: “1. Por encontrarse el área del proyecto muy cercano a un área de Patrimonio Natural del Estado ambientalmente frágil, como lo es un humedal costero, se debe poner especial atención al manejo de aguas residuales, servidas y jabonosos, especialmente las aguas negras. 2. Para ello el estudio de impacto ambiental debe definir claramente cómo será el manejo de estos residuos y la SETENA lo considera adecuado para esta zona, donde los niveles freáticos son muy altos. 3. Por encontrarse una parte del proyecto dentro de la Zona Marítimo Terrestre del Refugio Nacional de Vida Silvestre Categoría Mixta Punta Río Claro debe consultarse al Programa de Refugios de ACOSA, con respecto a los usos permitidos en el Plan de este refugio. 4. Se recomienda realizar consulta sobre los usos autorizados al señor Gerardo Chávez, Programa de Refugios de Vida Silvestre de ACOSA” (informe). 8) Mediante oficio No. SGDEA-2874-2012-SETENA de 8 de agosto de 2012, se solicitó al Programa de Refugios de Vida Silvestre, de ACOSA, indicar los usos permitidos en el Plan de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Categoría Mixta Punta Río Claro (informe). 9) En oficio NO. ACOSA-RVS-046-12 de 12 de setiembre de 2012, se brindó respuesta a ese oficio, indicando lo siguiente: “(…) 1. Que a la fecha no se tramita en esta Oficina, solicitud alguna para permiso de Uso, por parte del Señor Sergio Miranda o bien del Proyecto Free Town. 2. Que el Señor Guillermo Miranda 0uesada, presenta solicitud de creación del Refugio de Vida Silvestre Punta Río Claro, con fecha 25 de agosto del año 1996. 3. Que el Refugio se establece a través del Decreto Ejecutivo número 25937-MINAE, con fecha del 4 de noviembre de 1996 y publicado en la Gaceta 73 del 17 de abril de 1997. 4. Que el 12 de octubre del año 2001, se recibe solicitud por primera vez, ante ACOSA, de prórroga para el citado Refugio, cumpliendo el propietario inscrito con lo que dicta la normativa vigente para mantener el estatus de Refugio de Vida Silvestre, en su momento. 5. Que el O5 de octubre del año 2011, se recibe solicitud por segunda vez, ante ACOSA, de prórroga para el citado Refugio, cumpliendo el propietario inscrito con lo que dicta la normativa vigente para mantener el estatus de Refugio de Vida Silvestre, en su momento. 6. Que dichas solicitudes, no son tramitadas por el Área de Conservación Osa, debido a que los terrenos propiedad privada del citado Refugio, se encuentran en un litigio que se está tramitando en la vía judicial. 7. Que finalizado el litigio y con fundamento a la disposición del Poder Judicial, el ACOSA procederá con la prórroga solicitada o bien desestimará la solicitud (…)” (informe). 10) Por oficio No. SGDEA-4918-2012-SETENA de 12 de diciembre de 2012, se le solicitó a la Municipalidad de Osa que indicara el estado actual de la concesión (informe). 11) Mediante oficio de esa Municipalidad, No. AZM0122013 de 15 de enero de 2013, se dio respuesta a ese oficio, indicando que: "(...) en virtud de que el plazo de la concesión venció el O1 de setiembre del 2012, el Concejo Municipal acordó en la sesión ordinaria Nº 36-2012 celebrada el O1 de setiembre del 2012, que se renueve el contrato de concesión por un período de 20 años, siendo claro que la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditado a que se ajuste el plano a la versión final de la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado que emite la Dirección ACOSA a fin de constatar que el terreno a concesionar esté libre del PNE (...)" (informe). 12) El 19 de junio de 2013, se notificó la sentencia de esta Sala No. 2013007934 de las 9:05 hrs. de 14 de junio de 2014 -que declaró con lugar el recurso No. 2012-014168-0007-CO- y dejó sin efectos los acuerdos municipales mediante los que se prorrogaron las concesiones de Sergio Miranda Torres y Free Town, hasta tanto no se tuviera certeza absoluta que los terrenos a concesionar se encuentran libres de PNE (informe). 13) Mediante la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, No. 19172013-SETENA de 31 de julio de 2013, se archivó el expediente administrativo D1-6807-2011-SETENA (los autos). 14) El 2 de setiembre de 2013, el desarrollador interpuso recurso de revocatoria y apelación contra la resolución No. 19172013-SETENA (informe). 15) Mediante la resolución No. 2534-2013-SETENA de 10 de octubre de 2013, se declaró sin lugar el recurso de revocatoria (los autos). 16) Por resolución del Ministro de Ambiente y Energía, No. 606-2013-MINAE de 16 de diciembre del 2013 , se rechazó el recurso de apelación (los autos). 17) El proyecto denominado 'Free Town' del expediente administrativo D16807-2011- SETENA, se encuentra archivado por resolución firme, por lo que, no cuenta con la Viabilidad Ambiental correspondiente (los autos). El 15 de agosto de 2014, la Apoderada Especial de Free Town, S. A., requirió una aclaración de esa Dirección, respecto del área de protección de una naciente (los autos). 18) Mediante el oficio No. AT-159-2014 de 2 de setiembre de 2014, se contestó la consulta de la concesionaria y le indicó que el artículo 31 de la Ley de Aguas es aplicable únicamente en aquellos casos que las nacientes estén captadas para uso poblacional, es decir, que un ente prestatario del servicio público facultado por ley, como A y A, o las Municipalidades, esté captando la naciente para brindar el servicio público a una población determinada (informe).

III.- CASO CONCRETO. Si bien mediante la resolución de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, No. R-0220-2011-AGUAS-MINAET, de las 9:55 hrs. de 22 de febrero de 2011 , se otorgó la concesión de agua para uso Turístico que solicitó Freetown, Sociedad Anónima, lo cierto del caso es que desde el año 2013, el expediente administrativo de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, número D1-6807-2011-SETENA, en el que se tramita el proyecto denominado 'Free Town' se encuentra archivado, habida cuenta que no contaba con viabilidad ambiental, dado que no existía certeza absoluta que los terrenos concesionados no se encontraban afectados por el Patrimonio Natural del Estado (los autos). Como se puede advertir, esa Secretaría Técnica desde mucho antes de interpuesto el recurso, garantizó la tutela del ambiente. Precisamente, por lo anterior, descarta la Sala que se haya producido el agravio reclamado.

IV.- SOBRE EL PERÍMETRO DE PROTECCIÓN DE LAS NACIENTES. A juicio de la recurrente, el criterio del Departamento de Aguas del MINAE que reduce, drásticamente el área de protección de nacientes para consumo humano de 200 a 100 metros, vulnera el principio precautorio. En la sentencia No. 2016012369 de las 14:30 hrs. de 30 de agosto de 2016, esta Sala se pronunció sobre este extremo del proceso, estimando en lo que interesa, lo siguiente:

“(…) Los gestionantes consideran que, dado el conflicto de interpretación que puedan presentar las disposiciones de la Ley Forestal y la Ley de Aguas, este Tribunal debe proceder a anular la norma menos favorable para el ambiente. No obstante, tal conflicto no implica necesariamente un asunto de constitucionalidad, sino de interpretación legal de las mismas, pues podría ocurrir que la normativa en cuestión ampare diferentes zonas o supuestos contemplados por el legislador, o que eventualmente, una norma haya derogado tácitamente a la otra, si fuese posterior. En tales casos, corresponde al juez de legalidad ordinario, verificar si se produce tal contradicción y resolver lo pertinente. De manera que, no es vía amparo que procede el cuestionamiento de una disposición normativa en particular, y en este caso, tampoco procede dar plazo para interponer acción de inconstitucionalidad, pues en el sub examine, el recurso de amparo es inadmisible en los términos ya indicados. Si bien la Sala ha señalado que el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, otorga la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella; también ha señalado, que para esos casos es absolutamente necesario que estos sean admisibles; es decir, que efectivamente se trate de un asunto en el que estén de por medio no solo derechos fundamentales de las personas, sino también que para su resolución hayan de aplicarse las normas cuya inconstitucionalidad se pretende; un amparo o hábeas corpus manifiestamente improcedente no constituye medio razonable de amparar ningún derecho o interés, y por ello no puede pretenderse dentro de aquél una declaratoria de inconstitucionalidad, pues ello implicaría reconocer, por esa vía, la existencia en nuestro ordenamiento de una acción popular como presupuesto de legitimación para el acceso al control de constitucionalidad de las normas, situación que en reiteradas oportunidades se ha sido rechazado, tanto en la doctrina especializada, como la propia jurisprudencia de esta Sala. Dado lo expuesto y que el amparo es inadmisible, pues lo alegado constituye un diferendo de legalidad (…)”.

Dado que no existe razón alguna para variar el criterio allí vertido, lo procedente es descartar el agravio reclamado.

V.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes, que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VI.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone desestimar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

Ricardo Madrigal J.

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