Res. 14027-2016 Sala ConstitucionalRes. 14027-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Constitución Política,Desarrollo de Principios Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: INFORMACIÓN Subtemas:

CONFIDENCIAL.

COMISIÓN LEGISLATIVA SOLICITA AL ICE INFORMACIÓN PROTEGIDA POR EL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES *160031750007CO* Res. Nº 2016014027 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo presentado por Jorge Arguedas Mora, Mario Redondo Poveda, Antonio Álvarez Desanti, Ottón Solís Fallas, Rolando González Ulloa, Otto Guevara Guth, Epsy Campbell Barr, Humberto Vargas Corrales y Gonzalo Ramírez Ulloa, contra el Instituto Costarricense de Electricidad y Cable Visión Sociedad Anónima.

Resultando

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 8 de marzo de 2016, los recurrentes presentan recurso de amparo aduciendo violación a su derecho de acceso a la información pública. Señalan que el 5 de diciembre de 2013, el Grupo ICE adquirió con fondos públicos la totalidad del capital accionario de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, incluyendo el servicio de televisión por cable e Internet de banda ancha vía cable módem, por lo que en la Comisión Legislativa Permanente de Ingreso y Gasto Público se acordó realizar una investigación para esclarecer la situación de los estados financieros del ICE, expediente al que se le asignó el número 19.656. Agregan que también se acordó realizar una auditoría especial a la empresa Cable Visión, para analizar la razonabilidad de la información financiera sobre las erogaciones que el Grupo ICE realizó en el proceso de adquisión y puesta en marcha de la empresa, especialmente del estado de la red y la cartera de clientes, y si esta última fue la que finalmente recibió el ICE al concretarse la compra de la empresa. Afirman que particularmente se acordó solicitar a la Gerencia de Cable Visión y a la Proveeduría del ICE, la lista de contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE para Cablevisión, incluyendo diversa información particular, como el número de contratación, la figura y objeto de contratación, los montos adjudicados, las fechas de invitación para concursar y la de adjudicación, y otros. Este detalle de información la Comisión Legislativa la solicitó el 19 de octubre de 2015 a la Gerencia de Cablevisión y a la Proveeduría de Grupo ICE, pero el Gerente General de Cablevisión contestó el 27 de octubre de 2015 denegando la información solicitada sobre la lista de contrataciones, aduciendo que según el artículo 35 de la Ley 8660, se trata de información confidencial y estratégica comercial, por lo que queda fuera del alcance de terceros. Agregan que también el 19 de octubre de 2015 se solicitó a la Presidencia Ejecutiva del ICE, los informes elaborados por la Auditoría Interna de la institución sobre la empresa Cablevisión, a lo que el 21 de octubre siguiente se les contestó denegando tales informes, pues según el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, se permite mantener dicha información fuera del alcance de terceros, ya que se trata de información confidencial y estratégica comercial. Estiman que ambas respuestas contradicen los artículos 30 y 121.3 de la Constitución Política, así como el artículo 89 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues no se está ante información sensible, siendo así que tales denegatorias obstaculizan el cumplimiento de los fines de la Comisión Legislativa para Control del Ingreso y Gasto Público, la cual consideran como una autoridad competente para la solicitar tal información, por lo que la Comisión debe considerarse incluida en el primer párrafo del artículo 35 de la ley de cita como una de las excepciones para acceder al tipo de información solicitada, más aún cuando la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido a las comisiones legislativas de investigación un acceso privilegiado a la información administrativa. Así, afirman que el mencionado secreto de información estratégica comercial es contradictorio e improcedente con el derecho de la Constitución. Aseguran, además, que cuando el mencionado artículo 35 se refiere al manejo de información confidencial, lo hace refiriéndose a los secretos comerciales o industriales protegidos de forma genérica por la Ley de Información no Divulgada, y que la lista de compras ejecutadas con fondos públicos y los informes de auditoría no son secretos industriales, comerciales o económicos, sino que son insumos necesarios para la fiscalización y control político de la hacienda pública. Requieren se ordene el suministro de la información aquí señalada. Solicitan declarar con lugar el recurso.

2.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 17 de marzo de 2016, informa bajo fe de juramento Carlos Manuel Obregón Quesada, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, e informa Marvin Rojas Varela, Gerente de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, quienes señalan que para permitir el adecuado funcionamiento del ICE en el mercado competitivo de las telecomunicaciones, el legislador dispuso una excepción a los principios de publicidad y acceso a la información pública, facultando a sus autoridades determinar si cierta información debía calificarse como confidencial. Por ello, indican, el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, dispuso que sería confidencial aquella información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, y que fueran calificadas por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resultara conveniente su divulgación a terceros. Agregan que los artículos 34 y 36 de la misma ley estableció el deber del ICE de informar y rendir cuentas, pero señalando ante qué órganos, cuales son la Contraloría General de la República, la ARESEP, la Superintendencia de Pensiones, el MINAE, el Ministerio de Hacienda, el Consejo Consultivo de Energía y Telecomunicaciones y el Consejo de Gobierno, y no las comisiones legislativas, pues la intención de los legisladores fue poner al ICE y sus empresas en condición semejante a la de los competidores privados, para una competencia equilibrada, sana y justa. Enfatizan que en la discusión de tal proyecto de ley sí se abogó por la transparencia de actuaciones, pero en un marco de competitividad, sin que en momento alguno los legisladores propusieran incluir a las comisiones legislativas como órganos de control, como sí lo hicieron con las entidades citadas, por lo que ahora lo que pretenden es modificar la ley sin observar el procedimiento constitucionalmente establecido para ello. Así, continúan, el Consejo Directivo del ICE aprobó en el 2011 la Política de Seguridad de la Información, cuyo apartado 4.2 inciso c), dispone la responsabilidad de las Gerencias de identificar si el tipo de información solicitada por terceros –como los recurrentes- es de naturaleza confidencial, y realizar la declaratoria de confidencialidad mediante un acto motivado. Afirman que la jurisprudencia de la Sala es reiterada en reconocer esa condición especial del ICE frente al derecho de acceso a la información pública, y reiteran que una comisión legislativa no es un órgano ante el cual el ICE está obligado a suministrar información protegida por el artículo 35 de la ley de cita. Reconocen que el 19 de octubre de 2015, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público solicitó información de cinco puntos sobre la empresa Cable Visión y la Proveeduría, a lo cual, el 21 de octubre siguiente la Presidencia Ejecutiva del ICE contestó haciendo alusión a la competencia de fiscalización que sí tiene la Contraloría General de la República, y aclarando que la restricción de suministro de información lo es en cumplimiento del artículo 35 de la Ley 8660. Asimismo, el 22 de octubre de 2015, la Proveeduría del ICE contestó a la Comisión que respecto del cuarto punto solicitado –número, figura, objeto de las contrataciones, partidas presupuestarias, montos adjudicados, fechas de los concursos, aperturas y adjudicaciones, y observancia o no de los principios de contratación administrativa-, se carecía de información que aportar, explicando que la Proveeduría no resuelve procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión. También, que el 27 de octubre del mismo año, la Gerencia de dicha empresa ratificó su negativa a entregar la información del cuarto punto de la solicitud, con base en lo dispuesto en el referido artículo 35. En todo caso, mencionan que la Comisión Legislativa ya había girado instrucciones a la Contraloría General de la República para que realizara una auditoría especial en Cable Visión, y para que el ente contralor la información no sería confidencial. Enfatizan que la información requerida por la Comisión había sido expresamente declarada como confidencial por parte del Consejo Directivo del ICE en diferentes sesiones entre los años 2011 y 2015. Explican que lo solicitado es información que se maneja con confidencialidad ante los competidores, pues representa detalles cómo se ha manejado el negocio hasta el momento y cómo se proyecta, y podría revelarse información sobre costos operativos y de inversión con información financiera acerca de la distribución de costos en la empresa, y cuántos son los costos por usuario, lo cual es sensible frente a la competencia. Afirman que las razones tenidas por el ICE para estimar la información como confidencial, constituyen reserva de ley, a la vez que son conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad protegidos por el artículo 24 de la Constitución Política, pues se trata de información cubierta por el secreto comercial, industrial o económico en el contexto de un mercado abierto de telecomunicaciones, por lo que no se trata de información de interés público. Concluyen que no se vulneró ningún derecho constitucional, pues la no entrega de la información requerida se hizo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 8660. Solicitan declarar sin lugar el recurso.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de junio de 2016, el recurrente Jorge Arguedas Mora se refiere a la existencia del decreto 35148-MINAET, señalando que el mismo indica el deber del Instituto Costarricense de Electricidad de suministrar la información requerida por órganos públicos, por lo que siendo la Comisión Legislativa de Ingreso y Gasto Público la solicitante de la información, la entidad recurrida carece de posibilidad de negar acceso a la misma.

4.- Mediante resolución de esta Sala, de las dieciséis horas cuarenta y ocho minutos del 7 de julio de 2016, se solicita prueba para mejor resolver a la Contraloría General de la República.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 19 de julio de 2016, informa bajo fe de juramento Marta Eugenia Acosta Zúñiga, Contralora General de la República, quien señala que el 19 de octubre de 2015, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa, comunicó a la Contraloría la moción número 1-27, en la que se solicita al órgano contralor efectuar una auditoría de carácter especial en la empresa Cable Visión de Costa Rica, que abarque temas relacionados con la información financiera, los procesos de adquisiciones y un proyecto realizado por dicha empresa en Aserrí. Ante ello, el Área de Fiscalización de Servicios de Infraestructura de la Contraloría, comunicó a la Comisión que se tenía previsto para el año 2016 realizar una auditoría en temas como los solicitados, cuyo alcance se efectuaría conforme a las regulaciones técnicas del procedimiento de auditoría, por lo que una vez concluida la misma se proporcionarían la información correspondiente. Así, afirma que el 19 de febrero de 2016 se comunicó al Gerente General de Cable Visión el inicio de la fase de planificación de una serie de estudios sobre su proceso de adquisiciones, su situación financiera y la condición general de la infraestructura de red. Explica que la auditoría especial sobre el proceso de adquisición de bienes y servicios tiene fecha de finalización el 23 de setiembre de 2016; por su parte, la auditoría especial sobre condición de la red CATV, tiene fecha de finalización el 30 de diciembre de este año; y la auditoría especial sobre la condición financiera de la empresa, tiene fecha de finalización el 23 de noviembre de 2016. Agrega que estas auditorías se encuentran actualmente en fase de ejecución y no han finalizado, por lo que no se han emitido los informes que podrían ser presentados ante la Comisión Legislativa.

6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando

I.- Sobre el objeto del recurso. Aducen los recurrentes que de forma ilegítima y aduciendo confidencialidad de la información, el Grupo ICE y la empresa Cable Visión Sociedad Anónima, deniegan el suministro de información que estiman de interés público.

II.- El amparo contra sujetos de derecho privado. En materia de amparo contra sujetos de derecho privado, la reiterada jurisprudencia de la Sala es clara al definir que:

"Por su excepcional naturaleza, el trámite ordinario de los recursos de amparo contra sujetos de derecho privado exige comenzar por examinar si, en la especie, estamos o no ante alguno de los supuestos que lo hacen admisible, para –posteriormente y en caso afirmativo– dilucidar si es estimable o no." -sentencia número 151-97 de las quince horas veintisiete minutos de 8 de enero de 1997- El artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, señala que esta clase de recursos se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o bien, se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el inciso a) del artículo 2 de la misma Ley. En el caso bajo estudio, la situación que se pone en conocimiento de la Sala evidencia que el sujeto privado recurrido –Cable Visión Sociedad Anónima, que es una empresa del Grupo ICE- puede asumir una posición de poder frente a las personas amparadas, frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resultarían tardíos para garantizar los derechos constitucionales que se acusan violentados, toda vez que por supuestas actuaciones de dicha entidad recurrida, pudiere ponerse en riesgo el derecho de acceso a la información en los términos solicitados por los recurrentes. Por ese motivo, se hace necesario tramitar el recurso, a fin escuchar los argumentos de la parte recurrida, y así verificar si efectivamente en su actuación se dio algún exceso que roce con alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos a los amparados.

III.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente demostrados los siguientes hechos:

1. Que mediante notas de la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, de 19 de octubre de 2015, se comunica al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, al Departamento de Proveeduría de dicha institución, y a la Gerencia General de Cable Visión, una moción aprobada para solicitar diversas actuaciones a la Contraloría General de la República, y para requerir información a la Proveeduría del ICE y a la Gerencia de Cable Visión, la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, que incluya: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

2. Que mediante oficio de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad, número 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, indicando que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, se restringe el acceso a la información solicitada por dicha Comisión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

3. Que mediante oficio de la Dirección de Proveeduría Institucional de la Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas del Instituto Costarricense de Electricidad, número 5201-0098-2015, de 22 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Legislativa que dicha Dirección carece de información que aportar, ya que la Proveeduría no conduce procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

4. Que mediante oficio de la Gerencia General de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, número CVGG-0440-2015, de 27 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Legislativa indicándole que en virtud del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, se ven a obligados a restringir el acceso a la información solicitada por la Comisión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

5. Que la Contraloría General de la República se encuentra realizando auditorías especiales sobre el proceso de adquisición de bienes y servicios, la condición de la red CATV y la condición financiera, todo respecto de la empresa Cable Visión, cuya finalización está prevista para los días 23 de setiembre, 30 de diciembre y 23 de noviembre, respectivamente, fechas todas de 2016 (documentación aportada por la Contraloría General de la República).

IV.- Sobre el derecho a la información. La Sala se ha ocupado de manera extensa en la definición de la naturaleza, alcance, contenido, sujetos y límites del derecho y el acceso a la información de las dependencias públicas. Especialmente ilustrativa sobre este tema y para el caso concreto, resulta la sentencia de esta Sala número 2003-136, en la que se desarrolla y establece:

“I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política). Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa.

II.- EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. Es menester indicar que no siempre la información administrativa de interés público que busca un administrado se encuentra en un expediente, archivo o registro administrativo. El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. El derecho de acceso a la información administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, los cuales, al propio tiempo, actúa. Así, la participación ciudadana efectiva y directa en la gestión y manejo de los asuntos públicos resulta inconcebible si no se cuenta con un bagaje importante de información acerca de las competencias y servicios administrativos, de la misma forma, el principio democrático se ve fortalecido cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, económicos y políticos participan activa e informadamente en la formación y ejecución de la voluntad pública. Finalmente, el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable, como otras tantas, para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad administrativas. El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y edificios públicos; b) acceso a los archivos, registros, expedientes y documentos físicos o automatizados –bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos y expedientes físicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo, certificaciones o copias de los mismos.

III.- TIPOLOGIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. Se puede distinguir con claridad meridiana entre el derecho de acceso a la información administrativa (a) ad extra –fuera- y (b) ad intra –dentro- de un procedimiento administrativo. El primero se otorga a cualquier persona o administrado interesado en acceder una información administrativa determinada –uti universi- y el segundo, únicamente, a las partes interesadas en un procedimiento administrativo concreto y específico –uti singuli-. Este derecho se encuentra normado en la Ley General de la Administración Pública en su Capítulo Sexto intitulado “Del acceso al expediente y sus piezas”, Título Tercero del Libro Segundo en los artículos 272 a 274. El numeral 30 de la Constitución Política, evidentemente, se refiere al derecho de acceso ad extra, puesto que, es absolutamente independiente de la existencia de un procedimiento administrativo. Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional. La regulación de este derecho ha sido fragmentada y sectorial, así, a título de ejemplo, la Ley del Sistema Nacional de Archivos No. 7202 del 24 de octubre de 1990, lo norma respecto de los documentos con valor científico y cultural de los entes y órganos públicos –sujetos pasivos- que conforman el Sistema Nacional de Archivos (Poderes Legislativo, Judicial, Ejecutivo y demás entes públicos con personalidad jurídica, así como los depositados en los archivos privados y particulares sometidos a las previsiones de ese cuerpo legal).

IV.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El sujeto activo del derecho consagrado en el artículo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo administrado, por lo que el propósito del constituyente fue reducir a su mínima expresión el secreto administrativo y ampliar la transparencia y publicidad administrativas. Independientemente de lo anterior, el texto constitucional prevé, también, un acceso institucional privilegiado a la información administrativa como, por ejemplo, del que gozan las comisiones de investigación de la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 23, de la Constitución Política) para el ejercicio de su control político. Debe advertirse que el acceso institucional privilegiado es regulado por el ordenamiento infraconstitucional para otras hipótesis tales como la Contraloría General de la República (artículos 13 de la Ley Orgánica No. 7428 del 26 de agosto de 1994; 20, párrafo 2º, de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No. 6872 del 17 de junio de 1983 y sus reformas), la Defensoría de los Habitantes (artículo 12, párrafo 2º, de la Ley No. 7319 del 17 de noviembre de 1992 y sus reformas), las comisiones para Promover la Competencia y Nacional del Consumidor (artículo 64 de la Ley No. 7274 del 20 de diciembre de 1994), la administración tributaria (artículos 105, 106, y 107 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), etc.. En lo tocante a los sujetos pasivos del derecho de acceso a la información administrativa, debe tomarse en consideración que el numeral 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos”, con lo que serán sujetos pasivos todos los entes públicos y sus órganos, tanto de la Administración Central –Estado o ente público mayor- como de la Administración Descentralizada institucional o por servicios –la mayoría de las instituciones autónomas-, territorial –municipalidades- y corporativa –colegios profesionales, corporaciones productivas o industriales como la Liga Agroindustrial de la Caña de Azúcar, el Instituto del Café, la Junta del Tabaco, la Corporación Arrocera, las Corporaciones Ganadera y Hortícola Nacional, etc.-. El derecho de acceso debe hacerse extensivo, pasivamente, a las empresas públicas que asuman formas de organización colectivas del derecho privado a través de las cuales alguna administración pública ejerce una actividad empresarial, industrial o comercial e interviene en la economía y el mercado, tales como la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL), Radiográfica de Costa Rica Sociedad Anónima (RACSA), Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (EPSH), etc., sobre todo, cuando poseen información de interés público. Por último, las personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos, ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse en sujetos pasivos cuando manejan o poseen información –documentos- de un claro interés público.

V.- OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El texto constitucional en su numeral 30 se refiere al libre acceso a los “departamentos administrativos”, siendo que el acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas administrativas sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener administrados informados y conocedores de la gestión administrativa. Consecuentemente, una hermenéutica finalista o axiológica de la norma constitucional, debe conducir a concluir que los administrados o las personas pueden acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc..

VI.- LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho es la “información sobre asuntos de interés público”, de modo que cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30 constitucional al estipularse “Quedan a salvo los secretos de Estado”. El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias clasificadas. Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a su entender, secreto de Estado. Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. artículo 284 del Código Penal, al tipificar el delito de “revelación de secretos”). No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas y materiales (ratione materia), referido a los tres aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa nacionales y relaciones exteriores) y el secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos (ratione personae) quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva (vid. artículo 337 del Código Penal al tipificar y sancionar el delito de “divulgación de secretos). El secreto de Estado se encuentra regulado en el bloque de legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa (v. gr. Ley General de Policía No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al calificar de confidenciales y, eventualmente, declarables secreto de Estado por el Presidente de la República los informes y documentos de la Dirección de Seguridad del Estado –artículo 16-; la Ley General de Aviación Civil respecto de algunos acuerdos del Consejo Técnico de Aviación Civil –artículo 303-, etc.). El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva. En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas.” Este pronunciamiento de la Sala ha sido igualmente desarrollado por la jurisprudencia posterior de este órgano, precisando cómo se relaciona este derecho con los principios de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad, y cómo inciden en él el desarrollo de las nuevas tecnologías. Así, mediante sentencia número 2014-4037, reiterada, entre otras, por sentencia número 2015-15074, señaló la Sala que:

“El acceso a la información pública que se encuentra en manos de la Administración ha sido reconocido como derecho constitucional en reiterados fallos de este Tribunal. Su raigambre constitucional se encuentra en el artículo 30 de la Constitución, amén que también ha recibido reconocimiento en el derecho convencional. De esta forma, instrumentos básicos del Derecho Internacional lo han reconocido como un componente del derecho de información que se encuentra a su vez asociado a la libertad de expresión. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su artículo 19 que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones (…)”. De la misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica en el artículo 19 inciso 2): “2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (…)” (El subrayado es agregado. Véase asimismo el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). (…)

El derecho a acceder a la información pública se encuentra matizado en ocasiones por la materia: por ejemplo, hay áreas que se encuentran excluidas del derecho (verbigracia, los secretos de Estado) y, por el contrario, campos en los que explícitamente se debe promover el acceso (por ejemplo, en materia ambiental según el principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo).

En la actualidad, el derecho de acceso a la información también se ha visto moldeado por el desarrollo de las nuevas tecnologías y los medios de comunicación. Dicha evolución no ha pasado desapercibida para algunas legislaciones nacionales, como el Freedom of Information Act británico o la española Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La comunidad internacional en general también ha hecho reparo en él. Así, la Organización de Estados Americanos (OEA) ha alentado en múltiples ocasiones a sus Estados Miembros a que “…a través de su respectiva legislación nacional y otros medios apropiados, adopten las medidas necesarias para facilitar la disponibilidad electrónica de la información pública.” (Véanse las resoluciones AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08), AG/RES. 2057 (XXXIV-O/04) y AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03), tituladas Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia).

De hecho, la OEA ha llegado a incluir en su Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa el deber de la Administración de publicar anualmente y cuando sea posible en forma electrónica o digital, un informe sobre el desarrollo de sus funciones (artículo 11) y la posibilidad de entregar al administrado la información solicitada de forma electrónica (artículo 15), entre otros.

Sin perjuicio de los límites que afectan al derecho de acceso a la información pública, ya analizados en diferentes ocasiones por esta Sala, y haciendo hincapié en el carácter progresivo de su desarrollo, la Sala reconoce que tal derecho conlleva en la sociedad de la información una ampliación de las obligaciones estatales, las que ahora van más allá de la simple respuesta a una solicitud de información.

Como se puede inferir de la Ley Modelo citada y las resoluciones de la OEA, hoy en día, la Administración está obligada a informar al administrado acerca de sus actuaciones y progresivamente hacer accesible la información que se encuentra en su poder mediante los medios tecnológicos que tenga a su alcance.

En este desarrollo ideal del derecho al cual el Estado debe aspirar a que la información que sea puesta de oficio al alcance de los administrados por vías informáticas, debe ser completa, actual, ordenada, accesible, en la medida de lo posible, mediante programas o interfases de uso común, sin que se impongan barreras injustificadas. El usuario tiene derecho a saber cómo ha sido recolectada la información administrativa y la fuente de la que proviene. El cumplimiento de estos lineamientos permite que se potencie el carácter instrumental del derecho de acceso a la información pública y, en consecuencia, el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad de prensa.

De este modo, el Estado debe procurar poner a disposición del público, la información de la manera más actual y completa posible, eso sí observando límites como el requerido resguardo de aquellos datos privados que son recopilados por la Administración, conforme a la Ley 8968, Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales.

Asimismo, cuando la información se encuentra digitalizada, los formatos en que se suministren deben procurar la aplicación de paquetes informáticos de uso muy común, incluso aquellos libres pues la disminución de costos por software facilita enormemente el acceso a la información pública. Tales medidas dependen, claro está, de condicionantes financieras y tecnológicas, toda vez que no toda Administración Pública está posibilitada para suministrar la información de la manera más óptima, amén que razones de seguridad informática, de fundada conveniencia tecnológica y presupuestaria pueden determinar el tipo de software por utilizar. Así, la digitalización de la información pública demanda una adaptación progresiva acorde a las posibilidades presupuestarias, tecnológicas y de recursos humanos de cada Administración, no sea que por digitalizar toda la información pública o entregarla en un determinado formato, se descuiden otros aspectos esenciales del servicio público que se brinda a la población en general.

De manera que criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben ser aplicados en esta materia, lo que no obsta para subrayar desde ya el escenario ideal al que el Estado debe acercarse paulatinamente a fin de satisfacer de modo pleno el derecho fundamental al acceso a la información pública.

El respeto a estos parámetros posibilita que la información sea utilizada de manera efectiva por el administrado y, con ello, se fomenta tanto la participación informada de las personas en el gobierno, como la transparencia y control de las actuaciones de las autoridades. Más aún, la actuación proactiva de la Administración en el suministro de la información redunda en su beneficio, pues conforme esta sea puesta a disposición de manera general y accesible, se tornará innecesario plantear y responder solicitudes particulares." V.- Sobre el derecho de acceso a la información y su relación con la actividad comercial del Instituto Costarricense de Electricidad. La situación en torno al artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. El derecho de acceso a la información, en los términos en que es reconocido según lo señalado en el considerando anterior, guarda una relación especial cuando se considera el mismo respecto del ejercicio mercantil que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad en el marco del proceso de apertura de las telecomunicaciones, adquiriendo con base en ello una dimensión particular que ha sido igualmente reconocida como válida por esta Sala Constitucional. Es por tal razón, que la Sala ha reconocido que la previsión normativa del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas, cumple con la formalidad de revestir con el principio de reserva de ley, las decisiones de las autoridades del Instituto Costarricense de Electricidad que declaran como confidencial cierto tipo de información que, particularmente en el tema de las telecomunicaciones, incida o guarde relación con el giro comercial que el Instituto y sus empresas realizan en ese ámbito –telecomunicaciones-, pues se erige en una protección que se brinda para permitir el adecuado desempeño de la institución dentro de un mercado donde existen otros competidores. Así, la jurisprudencia de la Sala valida la limitación que razonable y proporcionalmente el ICE aplique al acceso a la información que sobre el sector telecomunicaciones se le solicite, precisamente porque tal limitación se encuentra conforme con la norma de cita, siempre que tal información verse sobre esa variable del ejercicio institucional y se le declare como confidencial por las autoridades involucradas. De tal forma, una denegación de información con base en tal norma y tales supuestos, dista de ser ilegítima o contraria al derecho de acceso a la información. Así, mediante sentencia número 2010-8672, reiterada, entre otras, por sentencia número 2015-18209, señaló la Sala que:

“No cabe la menor duda que algunos entes públicos, tales como el Instituto Costarricense de Electricidad y el Instituto Nacional de Seguros, que, tradicionalmente, ejercieron ciertas funciones o prestaron servicios públicos de carácter económico o industrial a través de un monopolio de hecho o de derecho, se han visto, sustancialmente, modificados en su actuación y régimen jurídico aplicable. En efecto, esa modificación arranca con la suscripción del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicana el 5 de agosto de 2004 y su posterior aprobación mediante la Ley Referendaria No. 8622, del 21 de noviembre del 2007. Ulteriormente, como parte de la denominada “agenda de implementación” de ese acuerdo multilateral de comercio, fueron dictados varios instrumentos legislativos de relevancia para el logro de la apertura de sectores de actividad como las telecomunicaciones y los seguros, tales como la Ley General de Telecomunicaciones, No. 8642 de 30 de junio de 2008, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653 de 22 de julio de 2008 y la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de 2008. (…) Como parte de ese nuevo conjunto normativo, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones, introdujo una serie de medidas compensatorias necesarias y adecuadas para evitar que la apertura del mercado de ese sector a la libre competencia, le cause a los entes públicos dedicados a ese giro serios perjuicios o desventajas, por su condición y naturaleza pública frente a los competidores que asumen formas de organización colectiva del Derecho privado más flexibles. Una de las grandes preocupaciones de la colectividad nacional que quedó reflejada y cristalizada normativamente en el instrumento legislativo señalado, fue fortalecer a tales entes públicos y empresas públicas para evitar su debilitamiento ante el papel histórico y protagónico que han tenido en la construcción del Estado nacional y la satisfacción de la demanda nacional. El legislador, con el aval de este Tribunal Constitucional, estimó que no resultaba oportuno y conveniente que la apertura de los mercados supusiera un debilitamiento y hasta la eventual extinción de tales entes públicos, de ahí que para equilibrar su posición sometida a las rígidas formas del Derecho Público se le otorgaron una serie de compensaciones y medidas, en el tanto desplieguen una actividad empresarial, mercantil o industrial, las que son naturales y esperables entre sujetos del Derecho privado. En conclusión, este nuevo entramado normativo y jurisprudencial determinó cambios materiales de importancia en el régimen jurídico de los entes públicos que prestan un servicio industrial o comercial ahora en régimen de competencia. Esta transformación, tiene, a su vez, implicaciones en el derecho de acceso a la información administrativa o de interés público consagrado en el artículo 30 de la Constitución, dado que, si se quiere que tales entes públicos actúen de manera expedita y flexible no se les puede someter, irrestricta o indiscriminadamente, a las mismas disposiciones que rigen para cualquier ente público que no ejercita ese tipo de actividades de carácter comercial, industrial o empresarial, por cuanto, implicaría su debilitamiento que fue, precisamente, lo que se quiso evitar.

V.- CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES No. 8660 DE 13 DE AGOSTO DE 2008.

Como parte de tales medidas mencionadas en el acápite precedente, el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, dispuso lo siguiente:

“La información que el ICE y sus empresas obtengan de sus usuarios y clientes, será de carácter confidencial y solo podrá ser utilizada y compartida entre el ICE y sus empresas, para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, justificando su necesidad y por los medios respectivos. Es confidencial la información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte conveniente su divulgación a terceros.” Esta norma legislativa cumple con el principio de reserva de ley en materia de establecimiento de límites a los Derechos fundamentales (artículos 28 de la Constitución y 19 de la Ley General de la Administración Pública). Nótese que la información a la que se refiere la norma legislativa es de dos tipos, a saber: a) La que puedan obtener el ICE y sus subsidiarias, en sus relaciones comerciales, de sus clientes, la que, por definición es información confidencial en tanto atañe a éstos quienes la brindan para obtener un servicio; incluso se prevé, excepcionalmente, que la autoridad competente permita su acceso a terceros cuando se justifique su necesidad; y b) aquella información relacionada con la actividad del ICE y sus empresas subsidiarias que se haya calificado cubierta por el secreto industrial, comercial o económico, cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades. La calificación que hacen las propias entidades de una determinada información pasa por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso particular y, obviamente, según la naturaleza de la misma puede ser objeto de control por esta Sala. Tal y como se apuntó por este Tribunal Constitucional desde el Voto No. 2120-03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003 y todos los que lo reiteran, uno de los límites extrínsecos del Derecho de acceso a la información administrativa de interés público lo es el artículo 24 de la Constitución Política., el que, según se indica en el Voto 2120-2003 le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario (…) y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios (…). De modo que la presente sentencia no supone un cambio de criterio, como tampoco una regresión jurisprudencial, simplemente, se trata de un caso diferente con una hipótesis fáctica y un marco normativo diferente, respecto, del que este Tribunal no había tenido, oportunidad de analizar. Debe tomarse en consideración que el casuismo judicial es sumamente diverso, de manera, que cada caso concreto tiene sus propios presupuestos fácticos y jurídicos, los que pueden pasar inadvertidos para los legos en Derecho no así para este Tribunal Constitucional. La determinación de cuál información que detentan el ICE y sus subsidiarias está cubierta por la confidencialidad, el secreto industrial, comercial o económica, habrá de determinarla este Tribunal Constitucional caso por caso, como necesariamente resulta de un ejercicio responsable de la función jurisdiccional, de manera que habrá casos o situaciones en que el Tribunal estime que la información se encuentra cobijada por la excepción del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones -que tiene asidero en el numeral 24 de la Constitución y la doctrina que lo informa- y otras en que no, sin que se trate de inconsistencias o líneas jurisprudenciales contradictorias. En esta materia resulta imposible y judicialmente irresponsable establecer reglas rígidas y absolutas que se aparten del casuismo del caso concreto que es juzgado. Debe tomarse en consideración que el ICE y sus subsidiarias ejercen su actividad industrial y comercial sometidas al Derecho común u ordinario -civil y mercantil-, más aún en un mercado abierto a la libre competencia, así lo prescribe el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública, desde 1978, al preceptuar que “El derecho privado regulará la actividad de los entes públicos- que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. De modo que no resulta jurídicamente acertado someter a tales entidades a las exigencias, requisitos y demás condiciones que se demandan de los entes públicos que no desarrollan una actividad industrial o mercantil común para ser debilitados y vulnerados por sus competidores del sector privado (…)”.

A mayor abundamiento, y en concreto sobre el artículo 35 de la ley de cita, en la misma sentencia 2015-18209 señaló la Sala que:

“[E]l artículo 35 de la Ley 8660 establece, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Política, que es confidencial la información de clientes y usuarios, y además prevé un régimen especial, que faculta al Instituto Costarricense de Electricidad a declarar confidencial información sobre sus actividades y las de sus subsidiarias, previamente calificada como secreto industrial, comercial o económico, “cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades” Sin embargo, tal y como ya señaló este Tribunal en la sentencia N.2010-0226, de las 11:00 horas del 8 de enero del 2010, refiriéndose a las actas del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad, se trata de documentos públicos, y si contienen información confidencial, es un deber de la institución recurrida tutelarla y limitar el derecho en este sentido, según lo preceptúa el artículo 35 de la Ley N.8660, sin embargo, ello no justifica un cuestionamiento previo de toda la información bajo dicho supuesto, que resulta excepcional. En similar sentido, el voto N.2011-9455 de las 8:43 horas del 22 de julio del 2011, señaló:

“Considera este Tribunal que lleva razón la autoridad recurrida en indicar que en dichos estados financieros se pueda encontrar información confidencial, máxime bajo el nuevo contexto que opera actualmente el Instituto Costarricense de Electricidad; no obstante, tal y como lo señala el recurrido en el informe aportado, la información relacionada con el sector de energía sí es de acceso público. Por lo tanto, tal y como procedió el recurrido, en estos casos se debe facilitar la información sin cuestionamiento previo, eso sí excluyendo la información que se considere confidencial.” En esa tesitura, es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que, con relación a la información del sector energía, no opera ninguna excepción legal en esta materia (sentencias N.2011-6123 de las 9:15 horas del 13 de mayo de 2011 y N.2012-11871 de las 16:01 horas del 28 de agosto de 2012). La información confidencial del ICE es aquella respecto de los segmentos de su actividad o función que han sido abiertos al libre mercado, como el caso de la telefonía móvil o celular, la transmisión de datos y el servicio de internet, siendo inconducente y jurídicamente inválido que se pretenda extender, por analogía, a otros renglones de actividad que no están plenamente abiertos al libre mercado. El artículo 35 de la Ley 8660 prevé la reserva de datos que puedan dejar en desventaja competitiva al instituto frente a la competencia…” (énfasis añadidos) VI.- Sobre el caso concreto. La denegatoria de la información solicitada. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, conoció y aprobó una moción para requerir la intervención de la Contraloría General de la República en diversos asuntos relacionados con el Instituto Costarricense de Electricidad, y para solicitar a la Proveeduría de dicha institución y a la empresa Cable Visión –empresa del ICE-, información relacionada con la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, y que incluyera: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras. Tal solicitud de información se formalizó por parte de la Comisión mediante notas de 19 de octubre de 2015, enviadas a la Presidencia Ejecutiva del ICE, a la Dirección de Proveeduría Institucional y a la Gerencia General de la empresa Cable Visión, las cuales fueron contestadas por cada entidad u órgano requerido. Así, la Presidencia Ejecutiva del ICE contestó mediante oficio 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, indicando a la Comisión que la Contraloría General de la República tenía toda la potestad para proceder conforme la Comisión se lo estaba solicitando, y en concreto sobre la información requerida, le manifestó a la Comisión que en virtud del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, tal información es de carácter restringido, pues se trata de temas confidenciales que pueden identificarse como información estratégica comercial cuya divulgación no resulta conveniente; en similares términos contestó la Gerencia General de Cable Visión mediante oficio número CVGG-0440-2015, de 27 de octubre de 2015, mientras que la Dirección de Proveeduría Institucional, contestó a la comisión mediante oficio 5201-0098-2015, de 22 de octubre de 2015, que en esa instancia no se tramitaba proceso alguno de contratación de la empresa Cable Visión. De tal forma, las diferentes instancias contactadas por la Comisión Legislativa dieron pronta y oportuna respuesta, comunicando la imposibilidad de suministrar la información requerida, por lo que la valoración que se impone es determinar si la denegación de información manifestada por la Presidencia Ejecutiva del ICE y la Gerencia General de su empresa Cable Visión, es legítima o ilegítima. Sobre el particular, la jurisprudencia de cita en los considerandos precedentes es clara en establecer el contenido del derecho de acceso a la información respecto de determinadas actividades del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, reconociendo la dualidad que dicha institución tiene en cuanto a institución pública y en cuanto a empresa en un marco de apertura y competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, definiendo -tal como se señala en el considerando precedente- la potestad de la institución de definir como confidencial, aquel tipo de información que especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones –no de la energía- revistan el carácter de secreto comercial, definición que puede realizar la institución por expreso reconocimiento del referido artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. En este sentido, se aprecia que todos los puntos de la información requerida versan sobre el contenido y variables propias de las contrataciones otorgadas por el Instituto Costarricense de Electricidad a una de sus empresas para el desarrollo, implementación y gerenciamiento de proyectos en el ámbito propio de la empresa Cable Visión, cual es el servicio de Internet, telefonía y televisión, es decir, telecomunicaciones. En efecto, la información sobre la lista de contrataciones otorgadas a dicha empresa, el monto de las mismas, las fechas, las partidas presupuestarias, la modalidad de contratación, entre otros, son aspectos propios del desarrollo de la actividad de telecomunicaciones del Grupo ICE que pueden revelar información sensible sobre las estrategias comerciales de la institución, por lo que de hacerse pública la misma, ciertamente se situaría a dichas entidades en un contexto de desventaja respecto de los demás competidores del sector. De ahí que con base en lo dispuesto por el referido artículo 35, y de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia de cita, la actuación de las autoridades recurridas en el caso bajo estudio dista de ser ilegítima, desproporcionada e irrazonable, sino, por el contrario, ajustada a la obligación legal de evitar la publicación de información sensible que comprometa el desempeño institucional en un contexto de apertura de mercado. Uno de los recurrentes señala la existencia del decreto 35148-MINAET, con base en el cual estima que el Instituto Costarricense de Electricidad tiene la obligación de suministrar la información solicitada; sin embargo, debe tomarse en consideración que dicha normativa es de carácter reglamentario, y por su propia naturaleza carece de la posibilidad de ser oponible al referido artículo 35 de la Ley de cita, y a la jurisprudencia dictada respecto de la misma. En consecuencia, al acreditarse que la solicitud de la Comisión Legislativa fue contestada de forma oportuna por las diferentes entidades involucradas, y que la denegación de información dista de ser ilegítima, lo que corresponde es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.

VII.- Nota con razones diferentes del Magistrado Castillo Víquez. El asunto que plantean los (as) recurrentes presenta una serie de aristas que deben ser analizas por este Tribunal. Unos aspectos están referidos a la legitimación de los (as) recurrentes, pues invocan su condición de ciudadanos (as), de diputados (as), en el ejercicio de la función de representación, y de miembros de una comisión que tiene dentro de sus atribuciones, entre otras, la vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública. Asimismo, es necesario analizar los alcances de la empresa pública- ente público, la que está en un régimen de competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Comenzando por el final, tal y como lo sostuve ya hace muchos años en un libro que publiqué, la empresa pública se encuentra en una encrucijada. Por un lado, si se le trata como un órgano o ente público y, por ende, sujeto a una serie de controles y requerimiento, sus posibilidades de supervivencia en el mercado son muy escasas. Por el otro, si le libera de todo control, se podrían presentar graves abusos con la utilización de los fondos públicos. De ahí la necesidad de que haya un justo equilibrio entre las necesidades que requiere la empresa pública-ente público para competir en igualdad de condiciones con los otros agentes económicos del sector privado y los necesarios controles sobre la utilización correcta y eficiente de los fondos públicos, partiendo de un principio elemental: ahí donde van los fondos públicos debe ir el control. Empero, este tiene que ser acorde con la realidad que enfrenta la empresa pública, es decir, controles que no constituyan un obstáculo o una rémora para que la empresa pública no quede en desventaja en un mercado competitivo.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, no cabe duda que es fundamental que a la empresa pública se le garantice que cierta información estratégica no caerá en manos de la competencia, pues de lo contrario, su desaparición será una cuestión de tiempo. Esto conlleva que cualquier solicitud de información atinente a la actividad financiera, bancaria, industrial o comercial debe de ser analizada en caso concreto; además, de que su denegatoria debe ir precedida por una motivación donde se justifique objetiva y razonablemente cómo la liberalización de esa información la podría afectar.

Es público y notorio que el Instituto Costarricense de Electricidad –empresa pública-ente público-, compite abiertamente en el mercado de las telecomunicaciones con otras empresas, públicas y privadas, y, por consiguiente, debe de desarrollar una estrategia comercial para promocionar sus servicios, así como empresarial para tener éxito en el mercado. Frente a este panorama, para la mayoría de este Tribunal, la información que solicitan los (as) recurrentes se encuentra subsumida dentro lo que dispone el numeral 35 de la Ley n.° 8660 y, por ende, por motivos estratégicos y de competencia no resulta conveniente su divulgación a terceros. Por lo tanto, no se denota que con la respuesta dada por la entidad recurrida se haya violado algún derecho fundamental de los (as) recurrentes, actuando en su condición de ciudadanos (as), pues se comprueba que la información solicitada tiene relación con actividades empresariales y comerciales del Instituto recurrido en el mercado de las telecomunicaciones, mercado que está en un régimen de competencia, siendo que no constituye una decisión arbitraria la denegatoria de su entrega.

Tampoco se vulneran los derechos fundamentales de los (as) recurrentes, pues por su condición de diputados (as), en el ejercicio de la función de representación, el ordenamiento jurídico no les otorga ninguna atribución o derecho para acceder a información que tiene el carácter de confidencial, prueba de ello, es que no se encuentran dentro de las excepciones que prevé la Ley n.° 8660 en los numerales 34 y 36. En este ámbito, el (la) diputado (a) no tiene más derechos que el que posee el (la) ciudadano (a) común. Si no fuese así, el (la) representante, a manera de ejemplo, tendría acceso a las declaraciones juradas de los (as) funcionarios público que por imperativo legal deben declarar sus bienes, a la información tributaria de los (as) contribuyentes, a la información de los usuarios de los servicios de la banca estatal, etc. En todos estos casos, y en otros que el ordenamiento jurídico califica a la información con el carácter de confidencial, los (as) diputados (as) no tienen más derecho que los (as) habitantes de la República, de ahí que también, esta legitimación es insuficiente para acceder a la información denegada por la entidad recurrida.

El tema que nos ocupa reviste un importante grado de dificultad en relación con la invocación que hacen los (as) recurrentes al carácter o condición que ostentan como miembros de una Comisión Permanente Especial de la Asamblea Legislativa, pues consideran que la denegatoria de información obstaculiza el ejercicio de las funciones de ese órgano preparatorio. Así planteadas las cosas, y al estar de por medio el ejercicio de una potestad constitucional, el tema tiene un ribete de constitucionalidad, que debe tramitarse como acción de inconstitucionalidad de conformidad con el numeral 73, inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuyo caso lo que correspondería es que los (as) recurrentes plantean la acción de inconstitucionalidad, para lo que se encuentran legitimados, toda vez de que está de por medio uso correcto y eficiente de los fondos público y, por ende, hay un interés difuso donde no se requiere de un caso previo. Como puede observarse, lo que se está afectando con el acto denegatorio impugnado es la función de control político que corresponde al Parlamento, y no un derecho fundamental de un (a) parlamentario (a). En un caso cercano al que nos ocupa, el Tribunal se refirió, en la sentencia 11870-2012, a la relación entre el proceso constitucional de amparo y los derechos funcionariales de los (as) diputados (as). Al respecto, se expresó lo siguiente:

“IV.- El recurso de amparo y los derechos funcionariales de los (as) diputados (as). Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar si a través del proceso constitucional de garantía de amparo este Tribunal tiene competencia o no para examinar el asunto cuestionado. Como es bien sabido, el recurso de amparo, en su dimensión objetiva, tiene por finalidad el mantener y restablecer el goce de los derechos fundamentales -no garantizados por el recurso de hábeas corpus- establecidos en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables en la República. Desde esta perspectiva, la interrogante que debemos plantearnos es si los derechos que el Derecho Parlamentario reconoce a los (as) diputados (as) son o no amparables. El tema que nos ocupa no está relacionado con aquellas situaciones en los cuales al (la) diputado (a) se le lesiona un derecho fundamental con motivo del ejercicio de su funciones, piénsese en el caso donde es objeto de una discriminación o cuando se le impide ejerce su libertad de expresión, etc. En todo estos supuestos, es evidente que el recurso de amparo no solo es admisible sino procedente, tal y como lo ha establecido la doctrina de este Tribunal en los votos números 2009-011096 y 2009-012229, así como la del Tribunal Constitucional español a partir de la STC 44/1.995, en la que acrisola la tendencia apuntada en la STC/1.990, en una línea de ampliación del control de las resoluciones parlamentarias mediante el amparo constitucional, siempre que se vulneren derechos fundamentales y libertades públicas de un (a) parlamentario (a). Se trata de otro supuesto, nos referimos a derechos que emergen o surgen con motivo del cargo, una especie situaciones jurídicas subjetivas que posee la persona por el hecho de desempeñar un determinado puesto, status activae civitatis. El tema que estamos analizando no tiene una respuesta unívoca, aunque sí resulta posible sentar algunas tesis de principio. En primer lugar, los derechos que ostenta la persona por su condición de diputado (a) no son amparables; las controversias jurídicas sobre la interpretación, alcance y aplicación de los principios, normas, costumbres, usos, etc., deben resolverse a través de los cauces procesales que prevé el Derecho parlamentario costarricense, sin perjuicio, claro está, de la participación de este Tribunal cuando se solicite su intervención para determinar su conformidad con el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) por medio de los procesos constitucionales de defensa de la Constitución, concretamente: a través de la acción de inconstitucionalidad o la consulta de constitucionalidad. Por otra parte, al no tener esos derechos la condición de derechos fundamentales, es decir, una proposición de la Constitución Política o de un tratado internacional sobre derechos humanos (un derecho humano)- de donde se pueda derivar un derecho subjetivo fundamental, razón de más para abogar por la tesis de su no amparabilidad. A lo que venimos puntualizando debemos agregar una razón adicional, que consiste en el hecho de que si admitiera el recurso de amparo, en todos estos casos, estaría el Tribunal abordando de forma permanente – e inconveniente- controversias jurídicas con consecuencias políticas o controversias políticas revestidas de un ropaje jurídico, las cuales deben ser resueltas en las instancias políticas y parlamentaria en absoluto respeto de la regla acta interna corporis y al principio de autonormación, lo que garantiza el buen funcionamiento institucional. Por último, se podría alegar que las violaciones a los derechos que se derivan de la condición de parlamentario (a), en la jurisdicción constitucional, encuentra su cauce, no a través del amparo, sino por medio de la acción de inconstitucionalidad o de la consulta de constitucionalidad en lo referente a la violación a trámites sustanciales del procedimiento parlamentario, tal y como lo ha reconocido este Tribunal, a manera de ejemplo: en la opinión consultiva, voto n.° 2008-004569, en la que consideró que la denegación arbitraria de derecho de apelación constituye un vicio esencial del procedimiento parlamentario que ´(…) no resultó legítimo que le Presidente del Directorio rechazará en forma unilateral el recurso de apelación presentado, con lo cual se produjo un vicio esencial del procedimiento parlamentario ´. También en la opinión consultiva, voto n.° 2007-002901, se concluyó que el rechazo ad portas del recurso de apelación provoca un vicio sustancial del trámite o del procedimiento legislativo especial ‘(…) el derecho a recurrir de los Diputados de las resoluciones de la presidencia de la Comisión o del Plenario para lograr una eventual rectificación de lo dispuesto es un trámite de carácter sustancial, cuya inobservancia o infracción provoca, ineluctablemente, un vicio de la misma naturaleza…”. Por ello, “(…) independientemente que la apelación interpuesta por algún Diputado sea manifiestamente improcedente o impertinente, lo cierto del caso es que, tanto en los procedimientos ordinarios como en el especial que es objeto de análisis, se prevé ese derecho para los legisladores, siendo que la Presidencia de la Comisión debe apegarse al trámite pautado y no dictar una resolución de rechazo de plano o ad portas…’, pues ‘(…) el rechazo ad portas de las apelaciones interpuestas, con fundamento en el argumento del estricto apego al procedimiento especial y la ausencia de interpretaciones por parte de la Presidencia, quebrantó flagrantemente el principio democrático y los derechos derivados de éste tales como la representación, participación política, derecho de enmienda y respeto de las minorías y se configura, a todas luces, como un vicio sustancial del procedimiento…’. Así las cosas, con base en lo que venimos exponiendo, el recurso de amparo presentado por la recurrente debe ser declarado sin lugar como en efecto se hace”.

Ahora bien, en el ámbito jurisprudencial y doctrinal, la tesis de la Sala Constitucional, no es pacífica. En efecto, CALAJEÓN CASTILLA, Eddie, nos recuerda que a causa de la función de representación política que desempeñan los (as) parlamentarios (as), el Tribunal Constitucional español ha desarrollado la doctrina del “ius in officium”.

“A partir de la naturaleza de los derechos de los parlamentarios, entendidos como las facultades o poderes del titular reconocidas por las convicciones sociales generalmente compartidas, el derecho al acceso a los cargos públicos representativos, unido a la participación en los asuntos públicos, no sólo se limita a la facultad de acceder o a ser elegido, sino que una vez elegido, pueda permanecer o mantenerse en el cargo y pueda ejercer libremente las facultades del mismo que se le han confiado, consideradas como “ius in officium”. La privación del cargo o de las facultades, importa el despojo del cargo o la enajenación de las facultades que forman parte de la imagen del derecho socialmente reconocida, y por tanto, produciría la desnaturalización e irrecognoscibilidad del mismo, vaciándose el contenido esencial del derecho.

De acuerdo a los intereses jurídicamente protegidos, los derechos no se limitan a la mera descripción de dichas facultades sino a la comprensión de los intereses y bienes relevantes relacionados con el mismo que le dan vida y justificación; al respecto, el Artículo 23.2 de la Constitución Española se justifica en la relación de representación entre electores y elegidos (Art. 23.1) que se construye por el parlamentario una vez elegido, para la toma de decisiones que satisfagan los deseos e intereses de los ciudadanos, formando la voluntad política del Estado, indispensable para el funcionamiento del sistema democrático de la voluntad política; por ello, resumiendo el interés más relevante es sin duda la construcción de la representación política. Por ello, necesariamente, el acceso a los cargos públicos representativos no puede quedar en la simple elección, sino que exige la permanencia en el cargo y el ejercicio de las facultades por parte del parlamentario una vez elegido, para construir la representación política de los electores y adoptar las decisiones políticas del Estado; de otra forma, el contenido del derecho quedaría desvirtuado si dicho interés relevante es sometido a limitaciones que los hacen impracticables, los dificultan más allá de lo razonable o se les despoja de la protección que requieren.

Son también intereses y bienes jurídicos que dan vida a estas facultades, la participación ciudadana en los asuntos públicos que exige el principio de ciudadanía, y la protección de las minorías opositoras en su relación con la mayoría parlamentaria y el Gobierno.

El Tribunal Constitucional ha interpretado el Artículo 23.2 de la Constitución Española 1 en el sentido que a los representantes elegidos por los ciudadanos, por antonomasia los parlamentarios, no se les reconozca únicamente el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos sino que ‘comprende también el derecho a permanecer en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido’ (STC 5/1983, F.J. 3), o en términos negativos ‘el de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos’ (STC 10/1983, F.J. 2°); así como además que ‘los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga …, ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetado el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera ser mediatizado o impedido sin remedio jurídico” (STC 161/1988, F.J. 5)’.

“1.2.3.1.3.- El desempeño efectivo de las facultades del ius in officium .- En otro caso, los diputados de las Cortes de Castilla-La Mancha José Lara Alén, Rodrigo Merchante Heras, Francisco Moreno Arenas y José Rieta Viscaya, presentaron demanda de amparo contra el Acuerdo de Mesa de las Cortes que denegaron admitir a trámite las solicitudes de documentación formuladas por los diputados al Consejo de Gobierno de las Comunidades de Castilla-La Mancha; para el tribunal, “las solicitudes de información de los recurrentes versaron, en todos los casos, sobre asuntos que, por afectar a un aspecto de la gestión de la Administración autonómica, pueden reclamar la atención de los Diputados ‘para el mejor cumplimiento de sus funciones’ (art. 12.2 del Reglamento) y ello debió bastar para que la Mesa, al no apreciar defecto formal en los escritos presentados diera curso a los mismos y al no haberlo así acordado, desconoció el derecho de aquéllos a ejercer, sin traba legítima, las funciones que el Reglamento de la Cámara les atribuye y, en su consecuencia, lesionó el derecho fundamental que a los mismos reconoce el art. 23.3 (sic) de la Constitución’ (STC 161/1988, F.J. 9).

Y en el caso del recurso de amparo interpuesto por Gaspar Llamazares Trigo, Manuel García Fonseca, Amalia Maceda Rubio, Noemí Martín Gonzáles, José Antonio Saavedra Rodríguez y Francisco Javier García Valledor, del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, contra el Acuerdo de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias que inadmitió la proposición de ley presentada por dicho grupo para otorgar la facultad al Presidente del Consejo de Gobierno de disolver la junta; el Tribunal Constitucional, luego del examen correspondiente, concluye que ‘a la vista de que la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias ha inadmitido la Proposición de Ley promovida por los aquí recurrentes en amparo mediante un enjuiciamiento sobre su contenido, cuando la misma cumplía con todas las formalidades que el Reglamento le exigía, no nos cabe sino estimar el presente recurso de amparo y considerar que los Acuerdos de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias aquí impugnados han vulnerado el art. 23.2 en relación con el 23.1 C.E.’ (STC 38/1999, F.J. 4).

Sobre el particular, el tribunal ratificó su anterior doctrina jurisprudencial en el sentido que ‘a la Mesa le compete, por estar sujeta al Ordenamiento jurídico, en particular a la Constitución y a los Reglamentos parlamentarios que regulan sus atribuciones y funcionamiento, y en aras de la mencionada eficiencia del trabajo parlamentario, verificar la regularidad jurídica y la viabilidad procesal de la iniciativa (STC 205/1990), esto es, examinar si la iniciativa cumple con los requisitos formales exigidos por la norma parlamentaria’ (STC 38/1999, F.J. 3); en tal sentido, ‘en cualquier caso, dicho examen no debe suplantar las funciones que le corresponden a la Asamblea legislativa, y que gozan de relevancia constitucional cuando consisten, precisamente, en ejercer la función legislativa por los representantes de los ciudadanos, máxima expresión del ejercicio de la soberanía popular en el Estado democrático’ (STC 38/1999, F.J. 3).

En relación a la interpretación del contenido y alcances del ius in officium de los parlamentarios, el tribunal reafirma que ‘puesto que la participación en el ejercicio de dicha función y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan, entre los que indudablemente debe contarse con el derecho a la iniciativa legislativa, constituyen una manifestación constitucionalmente relevante del ius in officium del representante, toda decisión de la Mesa sobre la admisibilidad y tramitación de una iniciativa legislativa promovida por un representante de los ciudadanos afecta a su derecho al libre e igual ejercicio de su cargo público, de forma que, perturbado o coartado éste, se perturba y coarta la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, infringiendo, así pues, el art. 23.1 y 2 C.E.’ (STC 38/1999, F.J. 3)”.

También admito que la posición que estoy siguiendo con base en el precedente del 2012 de este Tribunal, se aleja de la que sostuvo en la sentencia n.° 5582-98, en la que por mayoría, con el voto salvado del magistrado Piza Escalante, quien se decantó por conocer el asunto a través de un proceso constitucional de defensa de la Constitución –artículo 73, inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, y no por uno de garantías, admitió la doctrina “ius in officium”, aunque no de manera expresa, al establecer lo siguiente:

“V.- La vulneración de derechos fundamentales. En este orden de razones, lo que sigue es saber si la inadmisión del proyecto de ley a que este recurso de amparo se contrae, tiene la virtud, como pretende el recurrente, de infringir el derecho de petición que le reconoce el artículo 27 de la Constitución. Este artículo garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. La simple lectura de esta disposición basta para comprender que el derecho de petición allí esbozado, que tienen todas las personas, no alcanza a hipótesis como la que trae al recurrente ante esta Sala, es decir, no se refiere al caso de la iniciativa legislativa, facultad cuya naturaleza, modulación y efectos jurídicos tiene su régimen constitucional propio, como ya se ha explicado.

La Sala admite, sin embargo, que en los diputados, en cuanto representantes populares, es decir, no puros órganos del Estado, sino más bien, como a veces se ha dicho, verdaderos órganos del pueblo, tiene cabida una suerte de legitimación refleja en materia de amparo, puesto que es mediante ellos que los ciudadanos participan en los asuntos públicos; de donde se infiere que el hecho de sustraer al diputado facultades que tiene como representante, lesiona los derechos de todos aquellos que él representa. Pero, además, le afecta a él directa y personalmente, puesto que él también –en la condición para la que ha sido electo- ejercita sus propios derechos a la participación política.

Es en esta perspectiva que este tribunal se inclina por declarar la vulneración del derecho fundamental a la participación política, como resultado de la inadmisión del proyecto de ley que el recurrente, Antonio Alvarez Desanti, intentó depositar en la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa”.

He de reconocer que la postura del Tribunal Constitucional español, al igual que la sostenida por este Tribunal otrora, tiene mucho asidero, empero, desde mi perspectiva, y siguiendo, en cierta medida, la doctrina de la cuestión política desarrollada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, concluyo que, en nuestro medio, la doctrina “ ius in officium” tendría efectos prácticos severos sobre el funcionamiento del Parlamento. En efecto, si llegásemos a aceptar que todas las facultades que entrañan el cargo del (de la) diputado (a) son amparables, la consecuencia sería la paralización permanente de la Asamblea Legislativa a causa de los recursos de amparo que plantearían los (as) representantes populares cuando en la tramitación y debate de un asunto invoquen la vulneración a una de sus atribuciones. Nótese que las atribuciones que se derivan del cargo de diputado (a) no sólo se ejerce ante órgano y entes externos al Parlamento, sino ante sus propios órganos, lo que lanzaría al Tribunal Constitucional a participar activamente en el quehacer parlamentario y, por consiguiente, a resolver controversias políticas que deben resolver políticamente. De ahí que me decanto por conocer estos asuntos a través de los procesos constitucionales de defensa de la Constitución, concretamente como violaciones sustanciales a los trámites parlamentarios de conformidad con el numeral 73, inciso c, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y en el caso externo, es decir, de actos de órganos y entes públicos que obstruyen las atribuciones constitucionales del Parlamento, a través de la acción de inconstitucionalidad, sin descartar, claro está, el proceso constitucional de conflictos de competencias constitucionales cuando jurídicamente corresponda.

Ergo, por las razones apuntadas declaro sin lugar el recurso.

VIII.- El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso ordenando la entrega inmediata de la información a los recurrentes, con base en las siguientes consideraciones. En mi voto salvado en la sentencia No. 2016-5108, consideré que este Tribunal debe perfilar los alcances de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, y no tolerar la denegatoria de toda información relativa al manejo de los fondos públicos por el mero hecho de que ahora los servicios de telefonía móvil e internet estén abiertos a la competencia, sin mayor profundización. Tomo en consideración que tratándose del manejo de fondos públicos, la regla siempre debe ser la publicidad , y la excepción , el secretismo. Por ello, a partir del presupuesto cierto e indubitable de que las empresas públicas administran fondos públicos, estimo que todo habitante de este país, en principio, tiene el derecho de conocer el manejo de estos recursos públicos y fiscalizar su sana administración, de manera que solo por excepción podría justificarse que por cierto tiempo determinada información no sea divulgada, condicionado esto a que se argumente y explique con profundidad y precisión cómo tal divulgación afectaría la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas. Obsérvese, además, que con fundamento en los numerales 11 y 46 de la Constitución Política, los consumidores tienen derecho tanto a conocer y ponderar los diversos elementos utilizados para fijar las tarifas de los servicios públicos, como a verificar el uso adecuado que el ICE y cualesquiera empresas públicas hacen de los fondos públicos que administran, lo que en el sub examine deber ser ponderado a los efectos de precisar los alcances del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. La relevancia de la fiscalización de los fondos públicos incluso ha sido reconocida por la Sala con el propósito de afirmar la existencia de intereses difusos: “(…) Estima la Sala que en el presente asunto, efectivamente se está en presencia de los llamados intereses difusos, según lo ha definido su propia jurisprudencia (…) en tanto, con la impugnación de las distintas normas de la Ley General de la Contratación Administrativa y su Reglamento, pretende la defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos, puesto que en los procedimientos de la contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado, en el sentido que fue considerado con anterioridad por este Tribunal, en que señaló que al comprometerse fondos públicos: "[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (sentencia número 2864-92, de las quince horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos) (…)” (ver sentencia No. 1998-998, reiterada en los votos No. 2012-14531 y No. 2013-6626, entre otros).

Por consiguiente, reitero que aunque hayan cambiado las reglas del mercado atinentes a algunos servicios públicos, lo cierto es que el ICE continúa siendo una empresa pública del Estado que administra fondos públicos, por lo que, en principio, la información relativa a sus empresas debe ser de acceso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política en relación con los numerales 11 y 46 de ese cuerpo normativo, así como lo reiterado por este Tribunal en su jurisprudencia. Lo autorizado por el numeral 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector de Telecomunicaciones, regulación infraconstitucional, consiste en una excepción a la regla constitucional citada, de modo que sin una profusa explicación no puede serle aplicada a toda información financiera solicitada al ICE, como sucede en el sub examine, en donde el petente, “la Comisión Legislativa Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público” ostenta funciones de la mayor relevancia y, según el numeral 121 inciso 23) de la Constitución Política, tiene potestades constitucionales para investigar asuntos que sean de interés de la Asamblea Legislativa. Estas potestades han sido ampliamente reconocidas por este Tribunal a este tipo de Comisiones cuando lo investigado se relaciona con el uso de fondos públicos. Precisamente, en sentencia No. 2000-2107 se precisó lo siguiente:

“El hecho de que fondos públicos puedan resultar afectados por el mal manejo o abuso que se haga de estos incentivos turísticos dentro de esta actividad comercial hace factible que se dispongan medios de control que permitan la fiscalizalización de los mismos. No es posible encontrar en el derecho a la intimidad, y en general en los integran la vida privada de la persona, y que garantiza la Constitución Política, un escollo insalvable para la actuación del Estado en protección de terceros, cuando se transciende el ámbito de la privacidad y se les involucra. Por ello, en el caso de estudio, esta Sala entiende, que tratándose de la administración de fondos públicos, el Instituto recurrido y la Asamblea Legislativa tienen potestades para revisar este tipo de información y así poder lograr una fiscalización adecuada de este tipo de beneficios por el deber de vigilancia que ello conlleva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política que garantiza el libre acceso a las oficinas públicas con propósito de información sobre asuntos de interés público. Esta norma, sin duda alguna, tutela el derecho a generar noticia al gran público, entendiéndose comprendida dentro del precepto, aquellos hechos que puedan resultar de trascendencia general. La norma solo permite dos exclusiones: la información de interés público que sea "Secreto de Estado", y la que no es de interés público, por ser única o estrictamente de interés privado y protegida ésta, por ende, por el artículo 24 constitucional. Esta Sala en sentencia No. 6776-94 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, expresó:

"Como lo reconoce la doctrina del Derecho Constitucional existe una gran dificultad en clarificar los derechos que integran la vida privada. Ello es así porque puede examinarse desde un punto de vista intimista o, por el contrario, introducir en ella todas las libertades fundamentales, corriéndose, en consecuencia, el riesgo de que este derecho pierda especificidad. El derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas, como por ejemplo: el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada." A criterio de esta Sala, lo solicitado por la Asamblea Legislativa, en razón de su naturaleza, no lesiona el derecho a la intimidad protegido por el numeral 24 constitucional, antes bien, resulta evidente que persigue controlar la sana administración de los recursos públicos en la actividad turística. En el caso en cuestión, entratándose del control de incentivos con fondos públicos, su inversión y la sana administración que de ellos debe hacerse, la Asamblea tiene plenas potestades para solicitar la información que considere pertinente para cumplir con el control político correspondiente. Así las cosas, en virtud de que al Instituto recurrido le fue suministrada la información en cuestión voluntariamente, y que además el envío de esa información a la Asamblea Legislativa no resulta arbitrario, por estar ésta facultada a fiscalizar los incentivos tratándose de fondos públicos, el presente recurso debe ser desestimado.” En consecuencia, insisto en que la aplicación del artículo 35 en mención implica que la confidencialidad de la información de marras debe ser debida y profundamente sustentada en los únicos supuestos establecidos con toda claridad en dicho ordinal. En consecuencia, resulta inválido extender la confidencialidad dispuesta en dicha norma a toda actividad del ICE, solo porque esté referida a cuestiones financieras relacionadas con la prestación de servicios de telefonía móvil e internet, sin que de previo y ante el peticionario se dé una clara demostración por parte del ICE -no de esta Sala- que con tal rendición de cuentas se estarían divulgando secretos industriales, comerciales o económicos que vendrían a afectar la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas, a tal grado que deba ceder el derecho de los consumidores a conocer el manejo de los fondos públicos y su sana administración.

En el sub judice, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, mediante notas del 19 de octubre de 2015, comunicó al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, al Departamento de Proveeduría de dicha institución, y a la Gerencia General de Cable Visión, la aprobación de una moción que implicaba requerirles a la Proveeduría del ICE y a la Gerencia de Cable Visión, la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, que incluyera: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; y, j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras. Al Presidente Ejecutivo del Grupo ICE, lo acordado fue solicitarle los informes elaborados por la Auditoría Interna del ICE relacionados con la empresa Cablevisión. No obstante, mediante oficio número 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, por parte de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad se denegó lo solicitado a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, con base en este lacónico argumento: “Esta Institución no objeta, de ninguna manera, que la Contraloría General de la República ejerza sus competencias constitucionales de fiscalización sobre la Hacienda Pública, en este caso materializadas dichas competencias en la investigación, en tanto la referida empresa forma parte del Grupo ICE. No obstante lo anterior, debemos llamar la atención sobre lo dispuesto por el marco normativo que rige al ICE en la Ley N° 8660 LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES, en Io que se refiere al manejo de la información confidencial. Concretamente la disposición contenida en el artículo 35 de dicha Ley constituye no solo una facultad para mantener cierta información fuera del alcance de terceros, sino que la hemos entendido como un poder-deber que el legislador le impuso a los representantes de esta Institución, a fin de evitar que se divulgue información que pudiera calificarse como estratégica comercial y que por lo tanto no resulte conveniente su divulgación, especialmente si dicha divulgación pudiera debilitar el régimen de fortalecimiento que el legislador otorgó a la Institución en este aspecto. Visto lo anterior y en cumplimiento de la referida legislación, nos vemos obligados a restringir el acceso a la información solicitada a los miembros de la Comisión que usted preside.” Con idéntica redacción, mediante oficio número CVGG-0440-2015 de 27 de octubre de 2015, la Gerencia General de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, se rehusó a entregarle información a la Comisión Legislativa. Asimismo, y por oficio número 5201-0098-2015 de 22 de octubre de 2015, la Dirección de Proveeduría Institucional de la Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas del Instituto Costarricense de Electricidad respondió que carecía de la información que se solicitaba aportar, ya que la Proveeduría no conduce procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión.

Nótese entonces que ni la Presidencia Ejecutiva del ICE ni la Gerencia de Cable Visión fundamentaron con la profundidad debida, en qué medida la entrega de la información solicitada por un órgano de control de tanta relevancia nacional como el recurrente, vendría a implicar la divulgación de secretos industriales, comerciales o económicos que afectarían la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas, respecto lo cual, como ya afirmé, no le compete a esta jurisdicción venir a sustituir el deber de fundamentación omitido por el ICE. En virtud de lo expuesto, considero que el amparo debe ser declarado con lugar, y conminar al ICE y a Cable Visión a entregar la información solicitada por los recurrentes.

IX.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota y da razones diferentes. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso, ordenando la entrega inmediata de la información solicitada por los recurrentes.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

Ricardo Madrigal J.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *RXAPGYNNDLG61* ------------------------- 1 El Artículo 23.2 de la Constitución Española señala que los ciudadanos “asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

------------------------- Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Constitución Política,Desarrollo de Principios Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: INFORMACIÓN Subtemas:

CONFIDENCIAL.

COMISIÓN LEGISLATIVA SOLICITA AL ICE INFORMACIÓN PROTEGIDA POR EL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES *160031750007CO* Res. Nº 2016014027 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo presentado por Jorge Arguedas Mora, Mario Redondo Poveda, Antonio Álvarez Desanti, Ottón Solís Fallas, Rolando González Ulloa, Otto Guevara Guth, Epsy Campbell Barr, Humberto Vargas Corrales y Gonzalo Ramírez Ulloa, contra el Instituto Costarricense de Electricidad y Cable Visión Sociedad Anónima.

Resultando

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 8 de marzo de 2016, los recurrentes presentan recurso de amparo aduciendo violación a su derecho de acceso a la información pública. Señalan que el 5 de diciembre de 2013, el Grupo ICE adquirió con fondos públicos la totalidad del capital accionario de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, incluyendo el servicio de televisión por cable e Internet de banda ancha vía cable módem, por lo que en la Comisión Legislativa Permanente de Ingreso y Gasto Público se acordó realizar una investigación para esclarecer la situación de los estados financieros del ICE, expediente al que se le asignó el número 19.656. Agregan que también se acordó realizar una auditoría especial a la empresa Cable Visión, para analizar la razonabilidad de la información financiera sobre las erogaciones que el Grupo ICE realizó en el proceso de adquisión y puesta en marcha de la empresa, especialmente del estado de la red y la cartera de clientes, y si esta última fue la que finalmente recibió el ICE al concretarse la compra de la empresa. Afirman que particularmente se acordó solicitar a la Gerencia de Cable Visión y a la Proveeduría del ICE, la lista de contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE para Cablevisión, incluyendo diversa información particular, como el número de contratación, la figura y objeto de contratación, los montos adjudicados, las fechas de invitación para concursar y la de adjudicación, y otros. Este detalle de información la Comisión Legislativa la solicitó el 19 de octubre de 2015 a la Gerencia de Cablevisión y a la Proveeduría de Grupo ICE, pero el Gerente General de Cablevisión contestó el 27 de octubre de 2015 denegando la información solicitada sobre la lista de contrataciones, aduciendo que según el artículo 35 de la Ley 8660, se trata de información confidencial y estratégica comercial, por lo que queda fuera del alcance de terceros. Agregan que también el 19 de octubre de 2015 se solicitó a la Presidencia Ejecutiva del ICE, los informes elaborados por la Auditoría Interna de la institución sobre la empresa Cablevisión, a lo que el 21 de octubre siguiente se les contestó denegando tales informes, pues según el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, se permite mantener dicha información fuera del alcance de terceros, ya que se trata de información confidencial y estratégica comercial. Estiman que ambas respuestas contradicen los artículos 30 y 121.3 de la Constitución Política, así como el artículo 89 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues no se está ante información sensible, siendo así que tales denegatorias obstaculizan el cumplimiento de los fines de la Comisión Legislativa para Control del Ingreso y Gasto Público, la cual consideran como una autoridad competente para la solicitar tal información, por lo que la Comisión debe considerarse incluida en el primer párrafo del artículo 35 de la ley de cita como una de las excepciones para acceder al tipo de información solicitada, más aún cuando la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido a las comisiones legislativas de investigación un acceso privilegiado a la información administrativa. Así, afirman que el mencionado secreto de información estratégica comercial es contradictorio e improcedente con el derecho de la Constitución. Aseguran, además, que cuando el mencionado artículo 35 se refiere al manejo de información confidencial, lo hace refiriéndose a los secretos comerciales o industriales protegidos de forma genérica por la Ley de Información no Divulgada, y que la lista de compras ejecutadas con fondos públicos y los informes de auditoría no son secretos industriales, comerciales o económicos, sino que son insumos necesarios para la fiscalización y control político de la hacienda pública. Requieren se ordene el suministro de la información aquí señalada. Solicitan declarar con lugar el recurso.

2.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 17 de marzo de 2016, informa bajo fe de juramento Carlos Manuel Obregón Quesada, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, e informa Marvin Rojas Varela, Gerente de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, quienes señalan que para permitir el adecuado funcionamiento del ICE en el mercado competitivo de las telecomunicaciones, el legislador dispuso una excepción a los principios de publicidad y acceso a la información pública, facultando a sus autoridades determinar si cierta información debía calificarse como confidencial. Por ello, indican, el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, dispuso que sería confidencial aquella información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, y que fueran calificadas por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resultara conveniente su divulgación a terceros. Agregan que los artículos 34 y 36 de la misma ley estableció el deber del ICE de informar y rendir cuentas, pero señalando ante qué órganos, cuales son la Contraloría General de la República, la ARESEP, la Superintendencia de Pensiones, el MINAE, el Ministerio de Hacienda, el Consejo Consultivo de Energía y Telecomunicaciones y el Consejo de Gobierno, y no las comisiones legislativas, pues la intención de los legisladores fue poner al ICE y sus empresas en condición semejante a la de los competidores privados, para una competencia equilibrada, sana y justa. Enfatizan que en la discusión de tal proyecto de ley sí se abogó por la transparencia de actuaciones, pero en un marco de competitividad, sin que en momento alguno los legisladores propusieran incluir a las comisiones legislativas como órganos de control, como sí lo hicieron con las entidades citadas, por lo que ahora lo que pretenden es modificar la ley sin observar el procedimiento constitucionalmente establecido para ello. Así, continúan, el Consejo Directivo del ICE aprobó en el 2011 la Política de Seguridad de la Información, cuyo apartado 4.2 inciso c), dispone la responsabilidad de las Gerencias de identificar si el tipo de información solicitada por terceros –como los recurrentes- es de naturaleza confidencial, y realizar la declaratoria de confidencialidad mediante un acto motivado. Afirman que la jurisprudencia de la Sala es reiterada en reconocer esa condición especial del ICE frente al derecho de acceso a la información pública, y reiteran que una comisión legislativa no es un órgano ante el cual el ICE está obligado a suministrar información protegida por el artículo 35 de la ley de cita. Reconocen que el 19 de octubre de 2015, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público solicitó información de cinco puntos sobre la empresa Cable Visión y la Proveeduría, a lo cual, el 21 de octubre siguiente la Presidencia Ejecutiva del ICE contestó haciendo alusión a la competencia de fiscalización que sí tiene la Contraloría General de la República, y aclarando que la restricción de suministro de información lo es en cumplimiento del artículo 35 de la Ley 8660. Asimismo, el 22 de octubre de 2015, la Proveeduría del ICE contestó a la Comisión que respecto del cuarto punto solicitado –número, figura, objeto de las contrataciones, partidas presupuestarias, montos adjudicados, fechas de los concursos, aperturas y adjudicaciones, y observancia o no de los principios de contratación administrativa-, se carecía de información que aportar, explicando que la Proveeduría no resuelve procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión. También, que el 27 de octubre del mismo año, la Gerencia de dicha empresa ratificó su negativa a entregar la información del cuarto punto de la solicitud, con base en lo dispuesto en el referido artículo 35. En todo caso, mencionan que la Comisión Legislativa ya había girado instrucciones a la Contraloría General de la República para que realizara una auditoría especial en Cable Visión, y para que el ente contralor la información no sería confidencial. Enfatizan que la información requerida por la Comisión había sido expresamente declarada como confidencial por parte del Consejo Directivo del ICE en diferentes sesiones entre los años 2011 y 2015. Explican que lo solicitado es información que se maneja con confidencialidad ante los competidores, pues representa detalles cómo se ha manejado el negocio hasta el momento y cómo se proyecta, y podría revelarse información sobre costos operativos y de inversión con información financiera acerca de la distribución de costos en la empresa, y cuántos son los costos por usuario, lo cual es sensible frente a la competencia. Afirman que las razones tenidas por el ICE para estimar la información como confidencial, constituyen reserva de ley, a la vez que son conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad protegidos por el artículo 24 de la Constitución Política, pues se trata de información cubierta por el secreto comercial, industrial o económico en el contexto de un mercado abierto de telecomunicaciones, por lo que no se trata de información de interés público. Concluyen que no se vulneró ningún derecho constitucional, pues la no entrega de la información requerida se hizo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 8660. Solicitan declarar sin lugar el recurso.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de junio de 2016, el recurrente Jorge Arguedas Mora se refiere a la existencia del decreto 35148-MINAET, señalando que el mismo indica el deber del Instituto Costarricense de Electricidad de suministrar la información requerida por órganos públicos, por lo que siendo la Comisión Legislativa de Ingreso y Gasto Público la solicitante de la información, la entidad recurrida carece de posibilidad de negar acceso a la misma.

4.- Mediante resolución de esta Sala, de las dieciséis horas cuarenta y ocho minutos del 7 de julio de 2016, se solicita prueba para mejor resolver a la Contraloría General de la República.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 19 de julio de 2016, informa bajo fe de juramento Marta Eugenia Acosta Zúñiga, Contralora General de la República, quien señala que el 19 de octubre de 2015, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa, comunicó a la Contraloría la moción número 1-27, en la que se solicita al órgano contralor efectuar una auditoría de carácter especial en la empresa Cable Visión de Costa Rica, que abarque temas relacionados con la información financiera, los procesos de adquisiciones y un proyecto realizado por dicha empresa en Aserrí. Ante ello, el Área de Fiscalización de Servicios de Infraestructura de la Contraloría, comunicó a la Comisión que se tenía previsto para el año 2016 realizar una auditoría en temas como los solicitados, cuyo alcance se efectuaría conforme a las regulaciones técnicas del procedimiento de auditoría, por lo que una vez concluida la misma se proporcionarían la información correspondiente. Así, afirma que el 19 de febrero de 2016 se comunicó al Gerente General de Cable Visión el inicio de la fase de planificación de una serie de estudios sobre su proceso de adquisiciones, su situación financiera y la condición general de la infraestructura de red. Explica que la auditoría especial sobre el proceso de adquisición de bienes y servicios tiene fecha de finalización el 23 de setiembre de 2016; por su parte, la auditoría especial sobre condición de la red CATV, tiene fecha de finalización el 30 de diciembre de este año; y la auditoría especial sobre la condición financiera de la empresa, tiene fecha de finalización el 23 de noviembre de 2016. Agrega que estas auditorías se encuentran actualmente en fase de ejecución y no han finalizado, por lo que no se han emitido los informes que podrían ser presentados ante la Comisión Legislativa.

6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando

I.- Sobre el objeto del recurso. Aducen los recurrentes que de forma ilegítima y aduciendo confidencialidad de la información, el Grupo ICE y la empresa Cable Visión Sociedad Anónima, deniegan el suministro de información que estiman de interés público.

II.- El amparo contra sujetos de derecho privado. En materia de amparo contra sujetos de derecho privado, la reiterada jurisprudencia de la Sala es clara al definir que:

"Por su excepcional naturaleza, el trámite ordinario de los recursos de amparo contra sujetos de derecho privado exige comenzar por examinar si, en la especie, estamos o no ante alguno de los supuestos que lo hacen admisible, para –posteriormente y en caso afirmativo– dilucidar si es estimable o no." -sentencia número 151-97 de las quince horas veintisiete minutos de 8 de enero de 1997- El artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, señala que esta clase de recursos se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o bien, se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el inciso a) del artículo 2 de la misma Ley. En el caso bajo estudio, la situación que se pone en conocimiento de la Sala evidencia que el sujeto privado recurrido –Cable Visión Sociedad Anónima, que es una empresa del Grupo ICE- puede asumir una posición de poder frente a las personas amparadas, frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resultarían tardíos para garantizar los derechos constitucionales que se acusan violentados, toda vez que por supuestas actuaciones de dicha entidad recurrida, pudiere ponerse en riesgo el derecho de acceso a la información en los términos solicitados por los recurrentes. Por ese motivo, se hace necesario tramitar el recurso, a fin escuchar los argumentos de la parte recurrida, y así verificar si efectivamente en su actuación se dio algún exceso que roce con alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos a los amparados.

III.- Hechos probados. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente demostrados los siguientes hechos:

1. Que mediante notas de la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, de 19 de octubre de 2015, se comunica al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, al Departamento de Proveeduría de dicha institución, y a la Gerencia General de Cable Visión, una moción aprobada para solicitar diversas actuaciones a la Contraloría General de la República, y para requerir información a la Proveeduría del ICE y a la Gerencia de Cable Visión, la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, que incluya: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

2. Que mediante oficio de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad, número 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, indicando que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, se restringe el acceso a la información solicitada por dicha Comisión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

3. Que mediante oficio de la Dirección de Proveeduría Institucional de la Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas del Instituto Costarricense de Electricidad, número 5201-0098-2015, de 22 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Legislativa que dicha Dirección carece de información que aportar, ya que la Proveeduría no conduce procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

4. Que mediante oficio de la Gerencia General de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, número CVGG-0440-2015, de 27 de octubre de 2015, se responde a la Comisión Legislativa indicándole que en virtud del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, se ven a obligados a restringir el acceso a la información solicitada por la Comisión (documentación aportada con el informe de la autoridad recurrida).

5. Que la Contraloría General de la República se encuentra realizando auditorías especiales sobre el proceso de adquisición de bienes y servicios, la condición de la red CATV y la condición financiera, todo respecto de la empresa Cable Visión, cuya finalización está prevista para los días 23 de setiembre, 30 de diciembre y 23 de noviembre, respectivamente, fechas todas de 2016 (documentación aportada por la Contraloría General de la República).

IV.- Sobre el derecho a la información. La Sala se ha ocupado de manera extensa en la definición de la naturaleza, alcance, contenido, sujetos y límites del derecho y el acceso a la información de las dependencias públicas. Especialmente ilustrativa sobre este tema y para el caso concreto, resulta la sentencia de esta Sala número 2003-136, en la que se desarrolla y establece:

“I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política). Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa.

II.- EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. Es menester indicar que no siempre la información administrativa de interés público que busca un administrado se encuentra en un expediente, archivo o registro administrativo. El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. El derecho de acceso a la información administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, los cuales, al propio tiempo, actúa. Así, la participación ciudadana efectiva y directa en la gestión y manejo de los asuntos públicos resulta inconcebible si no se cuenta con un bagaje importante de información acerca de las competencias y servicios administrativos, de la misma forma, el principio democrático se ve fortalecido cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, económicos y políticos participan activa e informadamente en la formación y ejecución de la voluntad pública. Finalmente, el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable, como otras tantas, para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad administrativas. El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y edificios públicos; b) acceso a los archivos, registros, expedientes y documentos físicos o automatizados –bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos y expedientes físicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo, certificaciones o copias de los mismos.

III.- TIPOLOGIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. Se puede distinguir con claridad meridiana entre el derecho de acceso a la información administrativa (a) ad extra –fuera- y (b) ad intra –dentro- de un procedimiento administrativo. El primero se otorga a cualquier persona o administrado interesado en acceder una información administrativa determinada –uti universi- y el segundo, únicamente, a las partes interesadas en un procedimiento administrativo concreto y específico –uti singuli-. Este derecho se encuentra normado en la Ley General de la Administración Pública en su Capítulo Sexto intitulado “Del acceso al expediente y sus piezas”, Título Tercero del Libro Segundo en los artículos 272 a 274. El numeral 30 de la Constitución Política, evidentemente, se refiere al derecho de acceso ad extra, puesto que, es absolutamente independiente de la existencia de un procedimiento administrativo. Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional. La regulación de este derecho ha sido fragmentada y sectorial, así, a título de ejemplo, la Ley del Sistema Nacional de Archivos No. 7202 del 24 de octubre de 1990, lo norma respecto de los documentos con valor científico y cultural de los entes y órganos públicos –sujetos pasivos- que conforman el Sistema Nacional de Archivos (Poderes Legislativo, Judicial, Ejecutivo y demás entes públicos con personalidad jurídica, así como los depositados en los archivos privados y particulares sometidos a las previsiones de ese cuerpo legal).

IV.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El sujeto activo del derecho consagrado en el artículo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo administrado, por lo que el propósito del constituyente fue reducir a su mínima expresión el secreto administrativo y ampliar la transparencia y publicidad administrativas. Independientemente de lo anterior, el texto constitucional prevé, también, un acceso institucional privilegiado a la información administrativa como, por ejemplo, del que gozan las comisiones de investigación de la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 23, de la Constitución Política) para el ejercicio de su control político. Debe advertirse que el acceso institucional privilegiado es regulado por el ordenamiento infraconstitucional para otras hipótesis tales como la Contraloría General de la República (artículos 13 de la Ley Orgánica No. 7428 del 26 de agosto de 1994; 20, párrafo 2º, de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No. 6872 del 17 de junio de 1983 y sus reformas), la Defensoría de los Habitantes (artículo 12, párrafo 2º, de la Ley No. 7319 del 17 de noviembre de 1992 y sus reformas), las comisiones para Promover la Competencia y Nacional del Consumidor (artículo 64 de la Ley No. 7274 del 20 de diciembre de 1994), la administración tributaria (artículos 105, 106, y 107 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), etc.. En lo tocante a los sujetos pasivos del derecho de acceso a la información administrativa, debe tomarse en consideración que el numeral 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos”, con lo que serán sujetos pasivos todos los entes públicos y sus órganos, tanto de la Administración Central –Estado o ente público mayor- como de la Administración Descentralizada institucional o por servicios –la mayoría de las instituciones autónomas-, territorial –municipalidades- y corporativa –colegios profesionales, corporaciones productivas o industriales como la Liga Agroindustrial de la Caña de Azúcar, el Instituto del Café, la Junta del Tabaco, la Corporación Arrocera, las Corporaciones Ganadera y Hortícola Nacional, etc.-. El derecho de acceso debe hacerse extensivo, pasivamente, a las empresas públicas que asuman formas de organización colectivas del derecho privado a través de las cuales alguna administración pública ejerce una actividad empresarial, industrial o comercial e interviene en la economía y el mercado, tales como la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL), Radiográfica de Costa Rica Sociedad Anónima (RACSA), Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (EPSH), etc., sobre todo, cuando poseen información de interés público. Por último, las personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos, ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse en sujetos pasivos cuando manejan o poseen información –documentos- de un claro interés público.

V.- OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El texto constitucional en su numeral 30 se refiere al libre acceso a los “departamentos administrativos”, siendo que el acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas administrativas sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener administrados informados y conocedores de la gestión administrativa. Consecuentemente, una hermenéutica finalista o axiológica de la norma constitucional, debe conducir a concluir que los administrados o las personas pueden acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc..

VI.- LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho es la “información sobre asuntos de interés público”, de modo que cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30 constitucional al estipularse “Quedan a salvo los secretos de Estado”. El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias clasificadas. Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a su entender, secreto de Estado. Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. artículo 284 del Código Penal, al tipificar el delito de “revelación de secretos”). No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas y materiales (ratione materia), referido a los tres aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa nacionales y relaciones exteriores) y el secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos (ratione personae) quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva (vid. artículo 337 del Código Penal al tipificar y sancionar el delito de “divulgación de secretos). El secreto de Estado se encuentra regulado en el bloque de legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa (v. gr. Ley General de Policía No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al calificar de confidenciales y, eventualmente, declarables secreto de Estado por el Presidente de la República los informes y documentos de la Dirección de Seguridad del Estado –artículo 16-; la Ley General de Aviación Civil respecto de algunos acuerdos del Consejo Técnico de Aviación Civil –artículo 303-, etc.). El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva. En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas.” Este pronunciamiento de la Sala ha sido igualmente desarrollado por la jurisprudencia posterior de este órgano, precisando cómo se relaciona este derecho con los principios de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad, y cómo inciden en él el desarrollo de las nuevas tecnologías. Así, mediante sentencia número 2014-4037, reiterada, entre otras, por sentencia número 2015-15074, señaló la Sala que:

“El acceso a la información pública que se encuentra en manos de la Administración ha sido reconocido como derecho constitucional en reiterados fallos de este Tribunal. Su raigambre constitucional se encuentra en el artículo 30 de la Constitución, amén que también ha recibido reconocimiento en el derecho convencional. De esta forma, instrumentos básicos del Derecho Internacional lo han reconocido como un componente del derecho de información que se encuentra a su vez asociado a la libertad de expresión. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su artículo 19 que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones (…)”. De la misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica en el artículo 19 inciso 2): “2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (…)” (El subrayado es agregado. Véase asimismo el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). (…)

El derecho a acceder a la información pública se encuentra matizado en ocasiones por la materia: por ejemplo, hay áreas que se encuentran excluidas del derecho (verbigracia, los secretos de Estado) y, por el contrario, campos en los que explícitamente se debe promover el acceso (por ejemplo, en materia ambiental según el principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo).

En la actualidad, el derecho de acceso a la información también se ha visto moldeado por el desarrollo de las nuevas tecnologías y los medios de comunicación. Dicha evolución no ha pasado desapercibida para algunas legislaciones nacionales, como el Freedom of Information Act británico o la española Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La comunidad internacional en general también ha hecho reparo en él. Así, la Organización de Estados Americanos (OEA) ha alentado en múltiples ocasiones a sus Estados Miembros a que “…a través de su respectiva legislación nacional y otros medios apropiados, adopten las medidas necesarias para facilitar la disponibilidad electrónica de la información pública.” (Véanse las resoluciones AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08), AG/RES. 2057 (XXXIV-O/04) y AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03), tituladas Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia).

De hecho, la OEA ha llegado a incluir en su Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa el deber de la Administración de publicar anualmente y cuando sea posible en forma electrónica o digital, un informe sobre el desarrollo de sus funciones (artículo 11) y la posibilidad de entregar al administrado la información solicitada de forma electrónica (artículo 15), entre otros.

Sin perjuicio de los límites que afectan al derecho de acceso a la información pública, ya analizados en diferentes ocasiones por esta Sala, y haciendo hincapié en el carácter progresivo de su desarrollo, la Sala reconoce que tal derecho conlleva en la sociedad de la información una ampliación de las obligaciones estatales, las que ahora van más allá de la simple respuesta a una solicitud de información.

Como se puede inferir de la Ley Modelo citada y las resoluciones de la OEA, hoy en día, la Administración está obligada a informar al administrado acerca de sus actuaciones y progresivamente hacer accesible la información que se encuentra en su poder mediante los medios tecnológicos que tenga a su alcance.

En este desarrollo ideal del derecho al cual el Estado debe aspirar a que la información que sea puesta de oficio al alcance de los administrados por vías informáticas, debe ser completa, actual, ordenada, accesible, en la medida de lo posible, mediante programas o interfases de uso común, sin que se impongan barreras injustificadas. El usuario tiene derecho a saber cómo ha sido recolectada la información administrativa y la fuente de la que proviene. El cumplimiento de estos lineamientos permite que se potencie el carácter instrumental del derecho de acceso a la información pública y, en consecuencia, el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad de prensa.

De este modo, el Estado debe procurar poner a disposición del público, la información de la manera más actual y completa posible, eso sí observando límites como el requerido resguardo de aquellos datos privados que son recopilados por la Administración, conforme a la Ley 8968, Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales.

Asimismo, cuando la información se encuentra digitalizada, los formatos en que se suministren deben procurar la aplicación de paquetes informáticos de uso muy común, incluso aquellos libres pues la disminución de costos por software facilita enormemente el acceso a la información pública. Tales medidas dependen, claro está, de condicionantes financieras y tecnológicas, toda vez que no toda Administración Pública está posibilitada para suministrar la información de la manera más óptima, amén que razones de seguridad informática, de fundada conveniencia tecnológica y presupuestaria pueden determinar el tipo de software por utilizar. Así, la digitalización de la información pública demanda una adaptación progresiva acorde a las posibilidades presupuestarias, tecnológicas y de recursos humanos de cada Administración, no sea que por digitalizar toda la información pública o entregarla en un determinado formato, se descuiden otros aspectos esenciales del servicio público que se brinda a la población en general.

De manera que criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben ser aplicados en esta materia, lo que no obsta para subrayar desde ya el escenario ideal al que el Estado debe acercarse paulatinamente a fin de satisfacer de modo pleno el derecho fundamental al acceso a la información pública.

El respeto a estos parámetros posibilita que la información sea utilizada de manera efectiva por el administrado y, con ello, se fomenta tanto la participación informada de las personas en el gobierno, como la transparencia y control de las actuaciones de las autoridades. Más aún, la actuación proactiva de la Administración en el suministro de la información redunda en su beneficio, pues conforme esta sea puesta a disposición de manera general y accesible, se tornará innecesario plantear y responder solicitudes particulares." V.- Sobre el derecho de acceso a la información y su relación con la actividad comercial del Instituto Costarricense de Electricidad. La situación en torno al artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. El derecho de acceso a la información, en los términos en que es reconocido según lo señalado en el considerando anterior, guarda una relación especial cuando se considera el mismo respecto del ejercicio mercantil que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad en el marco del proceso de apertura de las telecomunicaciones, adquiriendo con base en ello una dimensión particular que ha sido igualmente reconocida como válida por esta Sala Constitucional. Es por tal razón, que la Sala ha reconocido que la previsión normativa del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas, cumple con la formalidad de revestir con el principio de reserva de ley, las decisiones de las autoridades del Instituto Costarricense de Electricidad que declaran como confidencial cierto tipo de información que, particularmente en el tema de las telecomunicaciones, incida o guarde relación con el giro comercial que el Instituto y sus empresas realizan en ese ámbito –telecomunicaciones-, pues se erige en una protección que se brinda para permitir el adecuado desempeño de la institución dentro de un mercado donde existen otros competidores. Así, la jurisprudencia de la Sala valida la limitación que razonable y proporcionalmente el ICE aplique al acceso a la información que sobre el sector telecomunicaciones se le solicite, precisamente porque tal limitación se encuentra conforme con la norma de cita, siempre que tal información verse sobre esa variable del ejercicio institucional y se le declare como confidencial por las autoridades involucradas. De tal forma, una denegación de información con base en tal norma y tales supuestos, dista de ser ilegítima o contraria al derecho de acceso a la información. Así, mediante sentencia número 2010-8672, reiterada, entre otras, por sentencia número 2015-18209, señaló la Sala que:

“No cabe la menor duda que algunos entes públicos, tales como el Instituto Costarricense de Electricidad y el Instituto Nacional de Seguros, que, tradicionalmente, ejercieron ciertas funciones o prestaron servicios públicos de carácter económico o industrial a través de un monopolio de hecho o de derecho, se han visto, sustancialmente, modificados en su actuación y régimen jurídico aplicable. En efecto, esa modificación arranca con la suscripción del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicana el 5 de agosto de 2004 y su posterior aprobación mediante la Ley Referendaria No. 8622, del 21 de noviembre del 2007. Ulteriormente, como parte de la denominada “agenda de implementación” de ese acuerdo multilateral de comercio, fueron dictados varios instrumentos legislativos de relevancia para el logro de la apertura de sectores de actividad como las telecomunicaciones y los seguros, tales como la Ley General de Telecomunicaciones, No. 8642 de 30 de junio de 2008, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653 de 22 de julio de 2008 y la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de 2008. (…) Como parte de ese nuevo conjunto normativo, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones, introdujo una serie de medidas compensatorias necesarias y adecuadas para evitar que la apertura del mercado de ese sector a la libre competencia, le cause a los entes públicos dedicados a ese giro serios perjuicios o desventajas, por su condición y naturaleza pública frente a los competidores que asumen formas de organización colectiva del Derecho privado más flexibles. Una de las grandes preocupaciones de la colectividad nacional que quedó reflejada y cristalizada normativamente en el instrumento legislativo señalado, fue fortalecer a tales entes públicos y empresas públicas para evitar su debilitamiento ante el papel histórico y protagónico que han tenido en la construcción del Estado nacional y la satisfacción de la demanda nacional. El legislador, con el aval de este Tribunal Constitucional, estimó que no resultaba oportuno y conveniente que la apertura de los mercados supusiera un debilitamiento y hasta la eventual extinción de tales entes públicos, de ahí que para equilibrar su posición sometida a las rígidas formas del Derecho Público se le otorgaron una serie de compensaciones y medidas, en el tanto desplieguen una actividad empresarial, mercantil o industrial, las que son naturales y esperables entre sujetos del Derecho privado. En conclusión, este nuevo entramado normativo y jurisprudencial determinó cambios materiales de importancia en el régimen jurídico de los entes públicos que prestan un servicio industrial o comercial ahora en régimen de competencia. Esta transformación, tiene, a su vez, implicaciones en el derecho de acceso a la información administrativa o de interés público consagrado en el artículo 30 de la Constitución, dado que, si se quiere que tales entes públicos actúen de manera expedita y flexible no se les puede someter, irrestricta o indiscriminadamente, a las mismas disposiciones que rigen para cualquier ente público que no ejercita ese tipo de actividades de carácter comercial, industrial o empresarial, por cuanto, implicaría su debilitamiento que fue, precisamente, lo que se quiso evitar.

V.- CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES No. 8660 DE 13 DE AGOSTO DE 2008.

Como parte de tales medidas mencionadas en el acápite precedente, el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, dispuso lo siguiente:

“La información que el ICE y sus empresas obtengan de sus usuarios y clientes, será de carácter confidencial y solo podrá ser utilizada y compartida entre el ICE y sus empresas, para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, justificando su necesidad y por los medios respectivos. Es confidencial la información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte conveniente su divulgación a terceros.” Esta norma legislativa cumple con el principio de reserva de ley en materia de establecimiento de límites a los Derechos fundamentales (artículos 28 de la Constitución y 19 de la Ley General de la Administración Pública). Nótese que la información a la que se refiere la norma legislativa es de dos tipos, a saber: a) La que puedan obtener el ICE y sus subsidiarias, en sus relaciones comerciales, de sus clientes, la que, por definición es información confidencial en tanto atañe a éstos quienes la brindan para obtener un servicio; incluso se prevé, excepcionalmente, que la autoridad competente permita su acceso a terceros cuando se justifique su necesidad; y b) aquella información relacionada con la actividad del ICE y sus empresas subsidiarias que se haya calificado cubierta por el secreto industrial, comercial o económico, cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades. La calificación que hacen las propias entidades de una determinada información pasa por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso particular y, obviamente, según la naturaleza de la misma puede ser objeto de control por esta Sala. Tal y como se apuntó por este Tribunal Constitucional desde el Voto No. 2120-03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003 y todos los que lo reiteran, uno de los límites extrínsecos del Derecho de acceso a la información administrativa de interés público lo es el artículo 24 de la Constitución Política., el que, según se indica en el Voto 2120-2003 le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario (…) y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios (…). De modo que la presente sentencia no supone un cambio de criterio, como tampoco una regresión jurisprudencial, simplemente, se trata de un caso diferente con una hipótesis fáctica y un marco normativo diferente, respecto, del que este Tribunal no había tenido, oportunidad de analizar. Debe tomarse en consideración que el casuismo judicial es sumamente diverso, de manera, que cada caso concreto tiene sus propios presupuestos fácticos y jurídicos, los que pueden pasar inadvertidos para los legos en Derecho no así para este Tribunal Constitucional. La determinación de cuál información que detentan el ICE y sus subsidiarias está cubierta por la confidencialidad, el secreto industrial, comercial o económica, habrá de determinarla este Tribunal Constitucional caso por caso, como necesariamente resulta de un ejercicio responsable de la función jurisdiccional, de manera que habrá casos o situaciones en que el Tribunal estime que la información se encuentra cobijada por la excepción del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones -que tiene asidero en el numeral 24 de la Constitución y la doctrina que lo informa- y otras en que no, sin que se trate de inconsistencias o líneas jurisprudenciales contradictorias. En esta materia resulta imposible y judicialmente irresponsable establecer reglas rígidas y absolutas que se aparten del casuismo del caso concreto que es juzgado. Debe tomarse en consideración que el ICE y sus subsidiarias ejercen su actividad industrial y comercial sometidas al Derecho común u ordinario -civil y mercantil-, más aún en un mercado abierto a la libre competencia, así lo prescribe el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública, desde 1978, al preceptuar que “El derecho privado regulará la actividad de los entes públicos- que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. De modo que no resulta jurídicamente acertado someter a tales entidades a las exigencias, requisitos y demás condiciones que se demandan de los entes públicos que no desarrollan una actividad industrial o mercantil común para ser debilitados y vulnerados por sus competidores del sector privado (…)”.

A mayor abundamiento, y en concreto sobre el artículo 35 de la ley de cita, en la misma sentencia 2015-18209 señaló la Sala que:

“[E]l artículo 35 de la Ley 8660 establece, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Política, que es confidencial la información de clientes y usuarios, y además prevé un régimen especial, que faculta al Instituto Costarricense de Electricidad a declarar confidencial información sobre sus actividades y las de sus subsidiarias, previamente calificada como secreto industrial, comercial o económico, “cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades” Sin embargo, tal y como ya señaló este Tribunal en la sentencia N.2010-0226, de las 11:00 horas del 8 de enero del 2010, refiriéndose a las actas del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad, se trata de documentos públicos, y si contienen información confidencial, es un deber de la institución recurrida tutelarla y limitar el derecho en este sentido, según lo preceptúa el artículo 35 de la Ley N.8660, sin embargo, ello no justifica un cuestionamiento previo de toda la información bajo dicho supuesto, que resulta excepcional. En similar sentido, el voto N.2011-9455 de las 8:43 horas del 22 de julio del 2011, señaló:

“Considera este Tribunal que lleva razón la autoridad recurrida en indicar que en dichos estados financieros se pueda encontrar información confidencial, máxime bajo el nuevo contexto que opera actualmente el Instituto Costarricense de Electricidad; no obstante, tal y como lo señala el recurrido en el informe aportado, la información relacionada con el sector de energía sí es de acceso público. Por lo tanto, tal y como procedió el recurrido, en estos casos se debe facilitar la información sin cuestionamiento previo, eso sí excluyendo la información que se considere confidencial.” En esa tesitura, es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que, con relación a la información del sector energía, no opera ninguna excepción legal en esta materia (sentencias N.2011-6123 de las 9:15 horas del 13 de mayo de 2011 y N.2012-11871 de las 16:01 horas del 28 de agosto de 2012). La información confidencial del ICE es aquella respecto de los segmentos de su actividad o función que han sido abiertos al libre mercado, como el caso de la telefonía móvil o celular, la transmisión de datos y el servicio de internet, siendo inconducente y jurídicamente inválido que se pretenda extender, por analogía, a otros renglones de actividad que no están plenamente abiertos al libre mercado. El artículo 35 de la Ley 8660 prevé la reserva de datos que puedan dejar en desventaja competitiva al instituto frente a la competencia…” (énfasis añadidos) VI.- Sobre el caso concreto. La denegatoria de la información solicitada. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, conoció y aprobó una moción para requerir la intervención de la Contraloría General de la República en diversos asuntos relacionados con el Instituto Costarricense de Electricidad, y para solicitar a la Proveeduría de dicha institución y a la empresa Cable Visión –empresa del ICE-, información relacionada con la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, y que incluyera: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras. Tal solicitud de información se formalizó por parte de la Comisión mediante notas de 19 de octubre de 2015, enviadas a la Presidencia Ejecutiva del ICE, a la Dirección de Proveeduría Institucional y a la Gerencia General de la empresa Cable Visión, las cuales fueron contestadas por cada entidad u órgano requerido. Así, la Presidencia Ejecutiva del ICE contestó mediante oficio 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, indicando a la Comisión que la Contraloría General de la República tenía toda la potestad para proceder conforme la Comisión se lo estaba solicitando, y en concreto sobre la información requerida, le manifestó a la Comisión que en virtud del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, tal información es de carácter restringido, pues se trata de temas confidenciales que pueden identificarse como información estratégica comercial cuya divulgación no resulta conveniente; en similares términos contestó la Gerencia General de Cable Visión mediante oficio número CVGG-0440-2015, de 27 de octubre de 2015, mientras que la Dirección de Proveeduría Institucional, contestó a la comisión mediante oficio 5201-0098-2015, de 22 de octubre de 2015, que en esa instancia no se tramitaba proceso alguno de contratación de la empresa Cable Visión. De tal forma, las diferentes instancias contactadas por la Comisión Legislativa dieron pronta y oportuna respuesta, comunicando la imposibilidad de suministrar la información requerida, por lo que la valoración que se impone es determinar si la denegación de información manifestada por la Presidencia Ejecutiva del ICE y la Gerencia General de su empresa Cable Visión, es legítima o ilegítima. Sobre el particular, la jurisprudencia de cita en los considerandos precedentes es clara en establecer el contenido del derecho de acceso a la información respecto de determinadas actividades del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, reconociendo la dualidad que dicha institución tiene en cuanto a institución pública y en cuanto a empresa en un marco de apertura y competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, definiendo -tal como se señala en el considerando precedente- la potestad de la institución de definir como confidencial, aquel tipo de información que especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones –no de la energía- revistan el carácter de secreto comercial, definición que puede realizar la institución por expreso reconocimiento del referido artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. En este sentido, se aprecia que todos los puntos de la información requerida versan sobre el contenido y variables propias de las contrataciones otorgadas por el Instituto Costarricense de Electricidad a una de sus empresas para el desarrollo, implementación y gerenciamiento de proyectos en el ámbito propio de la empresa Cable Visión, cual es el servicio de Internet, telefonía y televisión, es decir, telecomunicaciones. En efecto, la información sobre la lista de contrataciones otorgadas a dicha empresa, el monto de las mismas, las fechas, las partidas presupuestarias, la modalidad de contratación, entre otros, son aspectos propios del desarrollo de la actividad de telecomunicaciones del Grupo ICE que pueden revelar información sensible sobre las estrategias comerciales de la institución, por lo que de hacerse pública la misma, ciertamente se situaría a dichas entidades en un contexto de desventaja respecto de los demás competidores del sector. De ahí que con base en lo dispuesto por el referido artículo 35, y de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia de cita, la actuación de las autoridades recurridas en el caso bajo estudio dista de ser ilegítima, desproporcionada e irrazonable, sino, por el contrario, ajustada a la obligación legal de evitar la publicación de información sensible que comprometa el desempeño institucional en un contexto de apertura de mercado. Uno de los recurrentes señala la existencia del decreto 35148-MINAET, con base en el cual estima que el Instituto Costarricense de Electricidad tiene la obligación de suministrar la información solicitada; sin embargo, debe tomarse en consideración que dicha normativa es de carácter reglamentario, y por su propia naturaleza carece de la posibilidad de ser oponible al referido artículo 35 de la Ley de cita, y a la jurisprudencia dictada respecto de la misma. En consecuencia, al acreditarse que la solicitud de la Comisión Legislativa fue contestada de forma oportuna por las diferentes entidades involucradas, y que la denegación de información dista de ser ilegítima, lo que corresponde es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.

VII.- Nota con razones diferentes del Magistrado Castillo Víquez. El asunto que plantean los (as) recurrentes presenta una serie de aristas que deben ser analizas por este Tribunal. Unos aspectos están referidos a la legitimación de los (as) recurrentes, pues invocan su condición de ciudadanos (as), de diputados (as), en el ejercicio de la función de representación, y de miembros de una comisión que tiene dentro de sus atribuciones, entre otras, la vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública. Asimismo, es necesario analizar los alcances de la empresa pública- ente público, la que está en un régimen de competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Comenzando por el final, tal y como lo sostuve ya hace muchos años en un libro que publiqué, la empresa pública se encuentra en una encrucijada. Por un lado, si se le trata como un órgano o ente público y, por ende, sujeto a una serie de controles y requerimiento, sus posibilidades de supervivencia en el mercado son muy escasas. Por el otro, si le libera de todo control, se podrían presentar graves abusos con la utilización de los fondos públicos. De ahí la necesidad de que haya un justo equilibrio entre las necesidades que requiere la empresa pública-ente público para competir en igualdad de condiciones con los otros agentes económicos del sector privado y los necesarios controles sobre la utilización correcta y eficiente de los fondos públicos, partiendo de un principio elemental: ahí donde van los fondos públicos debe ir el control. Empero, este tiene que ser acorde con la realidad que enfrenta la empresa pública, es decir, controles que no constituyan un obstáculo o una rémora para que la empresa pública no quede en desventaja en un mercado competitivo.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, no cabe duda que es fundamental que a la empresa pública se le garantice que cierta información estratégica no caerá en manos de la competencia, pues de lo contrario, su desaparición será una cuestión de tiempo. Esto conlleva que cualquier solicitud de información atinente a la actividad financiera, bancaria, industrial o comercial debe de ser analizada en caso concreto; además, de que su denegatoria debe ir precedida por una motivación donde se justifique objetiva y razonablemente cómo la liberalización de esa información la podría afectar.

Es público y notorio que el Instituto Costarricense de Electricidad –empresa pública-ente público-, compite abiertamente en el mercado de las telecomunicaciones con otras empresas, públicas y privadas, y, por consiguiente, debe de desarrollar una estrategia comercial para promocionar sus servicios, así como empresarial para tener éxito en el mercado. Frente a este panorama, para la mayoría de este Tribunal, la información que solicitan los (as) recurrentes se encuentra subsumida dentro lo que dispone el numeral 35 de la Ley n.° 8660 y, por ende, por motivos estratégicos y de competencia no resulta conveniente su divulgación a terceros. Por lo tanto, no se denota que con la respuesta dada por la entidad recurrida se haya violado algún derecho fundamental de los (as) recurrentes, actuando en su condición de ciudadanos (as), pues se comprueba que la información solicitada tiene relación con actividades empresariales y comerciales del Instituto recurrido en el mercado de las telecomunicaciones, mercado que está en un régimen de competencia, siendo que no constituye una decisión arbitraria la denegatoria de su entrega.

Tampoco se vulneran los derechos fundamentales de los (as) recurrentes, pues por su condición de diputados (as), en el ejercicio de la función de representación, el ordenamiento jurídico no les otorga ninguna atribución o derecho para acceder a información que tiene el carácter de confidencial, prueba de ello, es que no se encuentran dentro de las excepciones que prevé la Ley n.° 8660 en los numerales 34 y 36. En este ámbito, el (la) diputado (a) no tiene más derechos que el que posee el (la) ciudadano (a) común. Si no fuese así, el (la) representante, a manera de ejemplo, tendría acceso a las declaraciones juradas de los (as) funcionarios público que por imperativo legal deben declarar sus bienes, a la información tributaria de los (as) contribuyentes, a la información de los usuarios de los servicios de la banca estatal, etc. En todos estos casos, y en otros que el ordenamiento jurídico califica a la información con el carácter de confidencial, los (as) diputados (as) no tienen más derecho que los (as) habitantes de la República, de ahí que también, esta legitimación es insuficiente para acceder a la información denegada por la entidad recurrida.

El tema que nos ocupa reviste un importante grado de dificultad en relación con la invocación que hacen los (as) recurrentes al carácter o condición que ostentan como miembros de una Comisión Permanente Especial de la Asamblea Legislativa, pues consideran que la denegatoria de información obstaculiza el ejercicio de las funciones de ese órgano preparatorio. Así planteadas las cosas, y al estar de por medio el ejercicio de una potestad constitucional, el tema tiene un ribete de constitucionalidad, que debe tramitarse como acción de inconstitucionalidad de conformidad con el numeral 73, inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuyo caso lo que correspondería es que los (as) recurrentes plantean la acción de inconstitucionalidad, para lo que se encuentran legitimados, toda vez de que está de por medio uso correcto y eficiente de los fondos público y, por ende, hay un interés difuso donde no se requiere de un caso previo. Como puede observarse, lo que se está afectando con el acto denegatorio impugnado es la función de control político que corresponde al Parlamento, y no un derecho fundamental de un (a) parlamentario (a). En un caso cercano al que nos ocupa, el Tribunal se refirió, en la sentencia 11870-2012, a la relación entre el proceso constitucional de amparo y los derechos funcionariales de los (as) diputados (as). Al respecto, se expresó lo siguiente:

“IV.- El recurso de amparo y los derechos funcionariales de los (as) diputados (as). Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar si a través del proceso constitucional de garantía de amparo este Tribunal tiene competencia o no para examinar el asunto cuestionado. Como es bien sabido, el recurso de amparo, en su dimensión objetiva, tiene por finalidad el mantener y restablecer el goce de los derechos fundamentales -no garantizados por el recurso de hábeas corpus- establecidos en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables en la República. Desde esta perspectiva, la interrogante que debemos plantearnos es si los derechos que el Derecho Parlamentario reconoce a los (as) diputados (as) son o no amparables. El tema que nos ocupa no está relacionado con aquellas situaciones en los cuales al (la) diputado (a) se le lesiona un derecho fundamental con motivo del ejercicio de su funciones, piénsese en el caso donde es objeto de una discriminación o cuando se le impide ejerce su libertad de expresión, etc. En todo estos supuestos, es evidente que el recurso de amparo no solo es admisible sino procedente, tal y como lo ha establecido la doctrina de este Tribunal en los votos números 2009-011096 y 2009-012229, así como la del Tribunal Constitucional español a partir de la STC 44/1.995, en la que acrisola la tendencia apuntada en la STC/1.990, en una línea de ampliación del control de las resoluciones parlamentarias mediante el amparo constitucional, siempre que se vulneren derechos fundamentales y libertades públicas de un (a) parlamentario (a). Se trata de otro supuesto, nos referimos a derechos que emergen o surgen con motivo del cargo, una especie situaciones jurídicas subjetivas que posee la persona por el hecho de desempeñar un determinado puesto, status activae civitatis. El tema que estamos analizando no tiene una respuesta unívoca, aunque sí resulta posible sentar algunas tesis de principio. En primer lugar, los derechos que ostenta la persona por su condición de diputado (a) no son amparables; las controversias jurídicas sobre la interpretación, alcance y aplicación de los principios, normas, costumbres, usos, etc., deben resolverse a través de los cauces procesales que prevé el Derecho parlamentario costarricense, sin perjuicio, claro está, de la participación de este Tribunal cuando se solicite su intervención para determinar su conformidad con el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) por medio de los procesos constitucionales de defensa de la Constitución, concretamente: a través de la acción de inconstitucionalidad o la consulta de constitucionalidad. Por otra parte, al no tener esos derechos la condición de derechos fundamentales, es decir, una proposición de la Constitución Política o de un tratado internacional sobre derechos humanos (un derecho humano)- de donde se pueda derivar un derecho subjetivo fundamental, razón de más para abogar por la tesis de su no amparabilidad. A lo que venimos puntualizando debemos agregar una razón adicional, que consiste en el hecho de que si admitiera el recurso de amparo, en todos estos casos, estaría el Tribunal abordando de forma permanente – e inconveniente- controversias jurídicas con consecuencias políticas o controversias políticas revestidas de un ropaje jurídico, las cuales deben ser resueltas en las instancias políticas y parlamentaria en absoluto respeto de la regla acta interna corporis y al principio de autonormación, lo que garantiza el buen funcionamiento institucional. Por último, se podría alegar que las violaciones a los derechos que se derivan de la condición de parlamentario (a), en la jurisdicción constitucional, encuentra su cauce, no a través del amparo, sino por medio de la acción de inconstitucionalidad o de la consulta de constitucionalidad en lo referente a la violación a trámites sustanciales del procedimiento parlamentario, tal y como lo ha reconocido este Tribunal, a manera de ejemplo: en la opinión consultiva, voto n.° 2008-004569, en la que consideró que la denegación arbitraria de derecho de apelación constituye un vicio esencial del procedimiento parlamentario que ´(…) no resultó legítimo que le Presidente del Directorio rechazará en forma unilateral el recurso de apelación presentado, con lo cual se produjo un vicio esencial del procedimiento parlamentario ´. También en la opinión consultiva, voto n.° 2007-002901, se concluyó que el rechazo ad portas del recurso de apelación provoca un vicio sustancial del trámite o del procedimiento legislativo especial ‘(…) el derecho a recurrir de los Diputados de las resoluciones de la presidencia de la Comisión o del Plenario para lograr una eventual rectificación de lo dispuesto es un trámite de carácter sustancial, cuya inobservancia o infracción provoca, ineluctablemente, un vicio de la misma naturaleza…”. Por ello, “(…) independientemente que la apelación interpuesta por algún Diputado sea manifiestamente improcedente o impertinente, lo cierto del caso es que, tanto en los procedimientos ordinarios como en el especial que es objeto de análisis, se prevé ese derecho para los legisladores, siendo que la Presidencia de la Comisión debe apegarse al trámite pautado y no dictar una resolución de rechazo de plano o ad portas…’, pues ‘(…) el rechazo ad portas de las apelaciones interpuestas, con fundamento en el argumento del estricto apego al procedimiento especial y la ausencia de interpretaciones por parte de la Presidencia, quebrantó flagrantemente el principio democrático y los derechos derivados de éste tales como la representación, participación política, derecho de enmienda y respeto de las minorías y se configura, a todas luces, como un vicio sustancial del procedimiento…’. Así las cosas, con base en lo que venimos exponiendo, el recurso de amparo presentado por la recurrente debe ser declarado sin lugar como en efecto se hace”.

Ahora bien, en el ámbito jurisprudencial y doctrinal, la tesis de la Sala Constitucional, no es pacífica. En efecto, CALAJEÓN CASTILLA, Eddie, nos recuerda que a causa de la función de representación política que desempeñan los (as) parlamentarios (as), el Tribunal Constitucional español ha desarrollado la doctrina del “ius in officium”.

“A partir de la naturaleza de los derechos de los parlamentarios, entendidos como las facultades o poderes del titular reconocidas por las convicciones sociales generalmente compartidas, el derecho al acceso a los cargos públicos representativos, unido a la participación en los asuntos públicos, no sólo se limita a la facultad de acceder o a ser elegido, sino que una vez elegido, pueda permanecer o mantenerse en el cargo y pueda ejercer libremente las facultades del mismo que se le han confiado, consideradas como “ius in officium”. La privación del cargo o de las facultades, importa el despojo del cargo o la enajenación de las facultades que forman parte de la imagen del derecho socialmente reconocida, y por tanto, produciría la desnaturalización e irrecognoscibilidad del mismo, vaciándose el contenido esencial del derecho.

De acuerdo a los intereses jurídicamente protegidos, los derechos no se limitan a la mera descripción de dichas facultades sino a la comprensión de los intereses y bienes relevantes relacionados con el mismo que le dan vida y justificación; al respecto, el Artículo 23.2 de la Constitución Española se justifica en la relación de representación entre electores y elegidos (Art. 23.1) que se construye por el parlamentario una vez elegido, para la toma de decisiones que satisfagan los deseos e intereses de los ciudadanos, formando la voluntad política del Estado, indispensable para el funcionamiento del sistema democrático de la voluntad política; por ello, resumiendo el interés más relevante es sin duda la construcción de la representación política. Por ello, necesariamente, el acceso a los cargos públicos representativos no puede quedar en la simple elección, sino que exige la permanencia en el cargo y el ejercicio de las facultades por parte del parlamentario una vez elegido, para construir la representación política de los electores y adoptar las decisiones políticas del Estado; de otra forma, el contenido del derecho quedaría desvirtuado si dicho interés relevante es sometido a limitaciones que los hacen impracticables, los dificultan más allá de lo razonable o se les despoja de la protección que requieren.

Son también intereses y bienes jurídicos que dan vida a estas facultades, la participación ciudadana en los asuntos públicos que exige el principio de ciudadanía, y la protección de las minorías opositoras en su relación con la mayoría parlamentaria y el Gobierno.

El Tribunal Constitucional ha interpretado el Artículo 23.2 de la Constitución Española 1 en el sentido que a los representantes elegidos por los ciudadanos, por antonomasia los parlamentarios, no se les reconozca únicamente el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos sino que ‘comprende también el derecho a permanecer en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido’ (STC 5/1983, F.J. 3), o en términos negativos ‘el de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos’ (STC 10/1983, F.J. 2°); así como además que ‘los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga …, ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetado el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera ser mediatizado o impedido sin remedio jurídico” (STC 161/1988, F.J. 5)’.

“1.2.3.1.3.- El desempeño efectivo de las facultades del ius in officium .- En otro caso, los diputados de las Cortes de Castilla-La Mancha José Lara Alén, Rodrigo Merchante Heras, Francisco Moreno Arenas y José Rieta Viscaya, presentaron demanda de amparo contra el Acuerdo de Mesa de las Cortes que denegaron admitir a trámite las solicitudes de documentación formuladas por los diputados al Consejo de Gobierno de las Comunidades de Castilla-La Mancha; para el tribunal, “las solicitudes de información de los recurrentes versaron, en todos los casos, sobre asuntos que, por afectar a un aspecto de la gestión de la Administración autonómica, pueden reclamar la atención de los Diputados ‘para el mejor cumplimiento de sus funciones’ (art. 12.2 del Reglamento) y ello debió bastar para que la Mesa, al no apreciar defecto formal en los escritos presentados diera curso a los mismos y al no haberlo así acordado, desconoció el derecho de aquéllos a ejercer, sin traba legítima, las funciones que el Reglamento de la Cámara les atribuye y, en su consecuencia, lesionó el derecho fundamental que a los mismos reconoce el art. 23.3 (sic) de la Constitución’ (STC 161/1988, F.J. 9).

Y en el caso del recurso de amparo interpuesto por Gaspar Llamazares Trigo, Manuel García Fonseca, Amalia Maceda Rubio, Noemí Martín Gonzáles, José Antonio Saavedra Rodríguez y Francisco Javier García Valledor, del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, contra el Acuerdo de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias que inadmitió la proposición de ley presentada por dicho grupo para otorgar la facultad al Presidente del Consejo de Gobierno de disolver la junta; el Tribunal Constitucional, luego del examen correspondiente, concluye que ‘a la vista de que la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias ha inadmitido la Proposición de Ley promovida por los aquí recurrentes en amparo mediante un enjuiciamiento sobre su contenido, cuando la misma cumplía con todas las formalidades que el Reglamento le exigía, no nos cabe sino estimar el presente recurso de amparo y considerar que los Acuerdos de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias aquí impugnados han vulnerado el art. 23.2 en relación con el 23.1 C.E.’ (STC 38/1999, F.J. 4).

Sobre el particular, el tribunal ratificó su anterior doctrina jurisprudencial en el sentido que ‘a la Mesa le compete, por estar sujeta al Ordenamiento jurídico, en particular a la Constitución y a los Reglamentos parlamentarios que regulan sus atribuciones y funcionamiento, y en aras de la mencionada eficiencia del trabajo parlamentario, verificar la regularidad jurídica y la viabilidad procesal de la iniciativa (STC 205/1990), esto es, examinar si la iniciativa cumple con los requisitos formales exigidos por la norma parlamentaria’ (STC 38/1999, F.J. 3); en tal sentido, ‘en cualquier caso, dicho examen no debe suplantar las funciones que le corresponden a la Asamblea legislativa, y que gozan de relevancia constitucional cuando consisten, precisamente, en ejercer la función legislativa por los representantes de los ciudadanos, máxima expresión del ejercicio de la soberanía popular en el Estado democrático’ (STC 38/1999, F.J. 3).

En relación a la interpretación del contenido y alcances del ius in officium de los parlamentarios, el tribunal reafirma que ‘puesto que la participación en el ejercicio de dicha función y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan, entre los que indudablemente debe contarse con el derecho a la iniciativa legislativa, constituyen una manifestación constitucionalmente relevante del ius in officium del representante, toda decisión de la Mesa sobre la admisibilidad y tramitación de una iniciativa legislativa promovida por un representante de los ciudadanos afecta a su derecho al libre e igual ejercicio de su cargo público, de forma que, perturbado o coartado éste, se perturba y coarta la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, infringiendo, así pues, el art. 23.1 y 2 C.E.’ (STC 38/1999, F.J. 3)”.

También admito que la posición que estoy siguiendo con base en el precedente del 2012 de este Tribunal, se aleja de la que sostuvo en la sentencia n.° 5582-98, en la que por mayoría, con el voto salvado del magistrado Piza Escalante, quien se decantó por conocer el asunto a través de un proceso constitucional de defensa de la Constitución –artículo 73, inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, y no por uno de garantías, admitió la doctrina “ius in officium”, aunque no de manera expresa, al establecer lo siguiente:

“V.- La vulneración de derechos fundamentales. En este orden de razones, lo que sigue es saber si la inadmisión del proyecto de ley a que este recurso de amparo se contrae, tiene la virtud, como pretende el recurrente, de infringir el derecho de petición que le reconoce el artículo 27 de la Constitución. Este artículo garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. La simple lectura de esta disposición basta para comprender que el derecho de petición allí esbozado, que tienen todas las personas, no alcanza a hipótesis como la que trae al recurrente ante esta Sala, es decir, no se refiere al caso de la iniciativa legislativa, facultad cuya naturaleza, modulación y efectos jurídicos tiene su régimen constitucional propio, como ya se ha explicado.

La Sala admite, sin embargo, que en los diputados, en cuanto representantes populares, es decir, no puros órganos del Estado, sino más bien, como a veces se ha dicho, verdaderos órganos del pueblo, tiene cabida una suerte de legitimación refleja en materia de amparo, puesto que es mediante ellos que los ciudadanos participan en los asuntos públicos; de donde se infiere que el hecho de sustraer al diputado facultades que tiene como representante, lesiona los derechos de todos aquellos que él representa. Pero, además, le afecta a él directa y personalmente, puesto que él también –en la condición para la que ha sido electo- ejercita sus propios derechos a la participación política.

Es en esta perspectiva que este tribunal se inclina por declarar la vulneración del derecho fundamental a la participación política, como resultado de la inadmisión del proyecto de ley que el recurrente, Antonio Alvarez Desanti, intentó depositar en la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa”.

He de reconocer que la postura del Tribunal Constitucional español, al igual que la sostenida por este Tribunal otrora, tiene mucho asidero, empero, desde mi perspectiva, y siguiendo, en cierta medida, la doctrina de la cuestión política desarrollada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, concluyo que, en nuestro medio, la doctrina “ ius in officium” tendría efectos prácticos severos sobre el funcionamiento del Parlamento. En efecto, si llegásemos a aceptar que todas las facultades que entrañan el cargo del (de la) diputado (a) son amparables, la consecuencia sería la paralización permanente de la Asamblea Legislativa a causa de los recursos de amparo que plantearían los (as) representantes populares cuando en la tramitación y debate de un asunto invoquen la vulneración a una de sus atribuciones. Nótese que las atribuciones que se derivan del cargo de diputado (a) no sólo se ejerce ante órgano y entes externos al Parlamento, sino ante sus propios órganos, lo que lanzaría al Tribunal Constitucional a participar activamente en el quehacer parlamentario y, por consiguiente, a resolver controversias políticas que deben resolver políticamente. De ahí que me decanto por conocer estos asuntos a través de los procesos constitucionales de defensa de la Constitución, concretamente como violaciones sustanciales a los trámites parlamentarios de conformidad con el numeral 73, inciso c, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y en el caso externo, es decir, de actos de órganos y entes públicos que obstruyen las atribuciones constitucionales del Parlamento, a través de la acción de inconstitucionalidad, sin descartar, claro está, el proceso constitucional de conflictos de competencias constitucionales cuando jurídicamente corresponda.

Ergo, por las razones apuntadas declaro sin lugar el recurso.

VIII.- El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso ordenando la entrega inmediata de la información a los recurrentes, con base en las siguientes consideraciones. En mi voto salvado en la sentencia No. 2016-5108, consideré que este Tribunal debe perfilar los alcances de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, y no tolerar la denegatoria de toda información relativa al manejo de los fondos públicos por el mero hecho de que ahora los servicios de telefonía móvil e internet estén abiertos a la competencia, sin mayor profundización. Tomo en consideración que tratándose del manejo de fondos públicos, la regla siempre debe ser la publicidad , y la excepción , el secretismo. Por ello, a partir del presupuesto cierto e indubitable de que las empresas públicas administran fondos públicos, estimo que todo habitante de este país, en principio, tiene el derecho de conocer el manejo de estos recursos públicos y fiscalizar su sana administración, de manera que solo por excepción podría justificarse que por cierto tiempo determinada información no sea divulgada, condicionado esto a que se argumente y explique con profundidad y precisión cómo tal divulgación afectaría la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas. Obsérvese, además, que con fundamento en los numerales 11 y 46 de la Constitución Política, los consumidores tienen derecho tanto a conocer y ponderar los diversos elementos utilizados para fijar las tarifas de los servicios públicos, como a verificar el uso adecuado que el ICE y cualesquiera empresas públicas hacen de los fondos públicos que administran, lo que en el sub examine deber ser ponderado a los efectos de precisar los alcances del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. La relevancia de la fiscalización de los fondos públicos incluso ha sido reconocida por la Sala con el propósito de afirmar la existencia de intereses difusos: “(…) Estima la Sala que en el presente asunto, efectivamente se está en presencia de los llamados intereses difusos, según lo ha definido su propia jurisprudencia (…) en tanto, con la impugnación de las distintas normas de la Ley General de la Contratación Administrativa y su Reglamento, pretende la defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos, puesto que en los procedimientos de la contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado, en el sentido que fue considerado con anterioridad por este Tribunal, en que señaló que al comprometerse fondos públicos: "[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (sentencia número 2864-92, de las quince horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos) (…)” (ver sentencia No. 1998-998, reiterada en los votos No. 2012-14531 y No. 2013-6626, entre otros).

Por consiguiente, reitero que aunque hayan cambiado las reglas del mercado atinentes a algunos servicios públicos, lo cierto es que el ICE continúa siendo una empresa pública del Estado que administra fondos públicos, por lo que, en principio, la información relativa a sus empresas debe ser de acceso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política en relación con los numerales 11 y 46 de ese cuerpo normativo, así como lo reiterado por este Tribunal en su jurisprudencia. Lo autorizado por el numeral 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector de Telecomunicaciones, regulación infraconstitucional, consiste en una excepción a la regla constitucional citada, de modo que sin una profusa explicación no puede serle aplicada a toda información financiera solicitada al ICE, como sucede en el sub examine, en donde el petente, “la Comisión Legislativa Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gasto Público” ostenta funciones de la mayor relevancia y, según el numeral 121 inciso 23) de la Constitución Política, tiene potestades constitucionales para investigar asuntos que sean de interés de la Asamblea Legislativa. Estas potestades han sido ampliamente reconocidas por este Tribunal a este tipo de Comisiones cuando lo investigado se relaciona con el uso de fondos públicos. Precisamente, en sentencia No. 2000-2107 se precisó lo siguiente:

“El hecho de que fondos públicos puedan resultar afectados por el mal manejo o abuso que se haga de estos incentivos turísticos dentro de esta actividad comercial hace factible que se dispongan medios de control que permitan la fiscalizalización de los mismos. No es posible encontrar en el derecho a la intimidad, y en general en los integran la vida privada de la persona, y que garantiza la Constitución Política, un escollo insalvable para la actuación del Estado en protección de terceros, cuando se transciende el ámbito de la privacidad y se les involucra. Por ello, en el caso de estudio, esta Sala entiende, que tratándose de la administración de fondos públicos, el Instituto recurrido y la Asamblea Legislativa tienen potestades para revisar este tipo de información y así poder lograr una fiscalización adecuada de este tipo de beneficios por el deber de vigilancia que ello conlleva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política que garantiza el libre acceso a las oficinas públicas con propósito de información sobre asuntos de interés público. Esta norma, sin duda alguna, tutela el derecho a generar noticia al gran público, entendiéndose comprendida dentro del precepto, aquellos hechos que puedan resultar de trascendencia general. La norma solo permite dos exclusiones: la información de interés público que sea "Secreto de Estado", y la que no es de interés público, por ser única o estrictamente de interés privado y protegida ésta, por ende, por el artículo 24 constitucional. Esta Sala en sentencia No. 6776-94 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, expresó:

"Como lo reconoce la doctrina del Derecho Constitucional existe una gran dificultad en clarificar los derechos que integran la vida privada. Ello es así porque puede examinarse desde un punto de vista intimista o, por el contrario, introducir en ella todas las libertades fundamentales, corriéndose, en consecuencia, el riesgo de que este derecho pierda especificidad. El derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas, como por ejemplo: el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada." A criterio de esta Sala, lo solicitado por la Asamblea Legislativa, en razón de su naturaleza, no lesiona el derecho a la intimidad protegido por el numeral 24 constitucional, antes bien, resulta evidente que persigue controlar la sana administración de los recursos públicos en la actividad turística. En el caso en cuestión, entratándose del control de incentivos con fondos públicos, su inversión y la sana administración que de ellos debe hacerse, la Asamblea tiene plenas potestades para solicitar la información que considere pertinente para cumplir con el control político correspondiente. Así las cosas, en virtud de que al Instituto recurrido le fue suministrada la información en cuestión voluntariamente, y que además el envío de esa información a la Asamblea Legislativa no resulta arbitrario, por estar ésta facultada a fiscalizar los incentivos tratándose de fondos públicos, el presente recurso debe ser desestimado.” En consecuencia, insisto en que la aplicación del artículo 35 en mención implica que la confidencialidad de la información de marras debe ser debida y profundamente sustentada en los únicos supuestos establecidos con toda claridad en dicho ordinal. En consecuencia, resulta inválido extender la confidencialidad dispuesta en dicha norma a toda actividad del ICE, solo porque esté referida a cuestiones financieras relacionadas con la prestación de servicios de telefonía móvil e internet, sin que de previo y ante el peticionario se dé una clara demostración por parte del ICE -no de esta Sala- que con tal rendición de cuentas se estarían divulgando secretos industriales, comerciales o económicos que vendrían a afectar la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas, a tal grado que deba ceder el derecho de los consumidores a conocer el manejo de los fondos públicos y su sana administración.

En el sub judice, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, mediante notas del 19 de octubre de 2015, comunicó al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, al Departamento de Proveeduría de dicha institución, y a la Gerencia General de Cable Visión, la aprobación de una moción que implicaba requerirles a la Proveeduría del ICE y a la Gerencia de Cable Visión, la lista de las contrataciones adjudicadas por el Grupo ICE a dicha empresa, que incluyera: a) número de contratación; b) figura de contratación; c) objeto de contratación; d) subpartidas presupuestarias; e) montos adjudicados (iniciales, ampliaciones y prórrogas); f) cédula física o jurídica y nombre de adjudicatarios; g) fecha de invitación a concursar; h) fecha de apertura de ofertas; i) fecha de adjudicación; y, j) si las compras fueron realizadas prescindiendo de los principios de contratación administrativa, y suministrar la lista de proveedores a quienes se han realizado dichas compras. Al Presidente Ejecutivo del Grupo ICE, lo acordado fue solicitarle los informes elaborados por la Auditoría Interna del ICE relacionados con la empresa Cablevisión. No obstante, mediante oficio número 0060-447-2015, de 21 de octubre de 2015, por parte de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad se denegó lo solicitado a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos, con base en este lacónico argumento: “Esta Institución no objeta, de ninguna manera, que la Contraloría General de la República ejerza sus competencias constitucionales de fiscalización sobre la Hacienda Pública, en este caso materializadas dichas competencias en la investigación, en tanto la referida empresa forma parte del Grupo ICE. No obstante lo anterior, debemos llamar la atención sobre lo dispuesto por el marco normativo que rige al ICE en la Ley N° 8660 LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES, en Io que se refiere al manejo de la información confidencial. Concretamente la disposición contenida en el artículo 35 de dicha Ley constituye no solo una facultad para mantener cierta información fuera del alcance de terceros, sino que la hemos entendido como un poder-deber que el legislador le impuso a los representantes de esta Institución, a fin de evitar que se divulgue información que pudiera calificarse como estratégica comercial y que por lo tanto no resulte conveniente su divulgación, especialmente si dicha divulgación pudiera debilitar el régimen de fortalecimiento que el legislador otorgó a la Institución en este aspecto. Visto lo anterior y en cumplimiento de la referida legislación, nos vemos obligados a restringir el acceso a la información solicitada a los miembros de la Comisión que usted preside.” Con idéntica redacción, mediante oficio número CVGG-0440-2015 de 27 de octubre de 2015, la Gerencia General de Cable Visión de Costa Rica Sociedad Anónima, se rehusó a entregarle información a la Comisión Legislativa. Asimismo, y por oficio número 5201-0098-2015 de 22 de octubre de 2015, la Dirección de Proveeduría Institucional de la Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas del Instituto Costarricense de Electricidad respondió que carecía de la información que se solicitaba aportar, ya que la Proveeduría no conduce procedimientos de contratación de la empresa Cable Visión.

Nótese entonces que ni la Presidencia Ejecutiva del ICE ni la Gerencia de Cable Visión fundamentaron con la profundidad debida, en qué medida la entrega de la información solicitada por un órgano de control de tanta relevancia nacional como el recurrente, vendría a implicar la divulgación de secretos industriales, comerciales o económicos que afectarían la estabilidad financiera o capacidad de competencia del ICE y sus empresas, respecto lo cual, como ya afirmé, no le compete a esta jurisdicción venir a sustituir el deber de fundamentación omitido por el ICE. En virtud de lo expuesto, considero que el amparo debe ser declarado con lugar, y conminar al ICE y a Cable Visión a entregar la información solicitada por los recurrentes.

IX.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota y da razones diferentes. El Magistrado Rueda Leal salva el voto y declara con lugar el recurso, ordenando la entrega inmediata de la información solicitada por los recurrentes.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

Ricardo Madrigal J.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *RXAPGYNNDLG61* ------------------------- 1 El Artículo 23.2 de la Constitución Española señala que los ciudadanos “asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

------------------------- Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.