Res. 15301-2016 Sala ConstitucionalRes. 15301-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160041050007CO* Res. Nº 2016015301 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veintiuno de octubre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por ANA RUTH BONILLA LEIVA, cédula de identidad número 3-193-631, ÁNGEL TORRES BRAVO, cédula de identidad número 3-271-348, ANTONIO ALEXIS RODRÍGUEZ VARGAS, cédula de identidad número 1-364-094, ESTIF SOLANO ORTÍZ , cédula de identidad número 4-206-426, EVANGELINA TORRES TORRES , cédula de identidad número 9-052-768, GRETTEL DE JESÚS SOLANO MORALES , cédula de identidad número 1-576-550, HEIDI MAYELA PALMA SIBAJA, cédula de identidad número 1-1018-0313, HENRY RETANA DÍAZ, cédula de identidad número 3-275-338, JORGE ARTURO QUIRÓS RUIZ , cédula de identidad número 6-094-877, LIGIA ROXANA SÁNCHEZ BOZA, cédula de identidad número 1-419-1351, MARÍA ELENA LASTRES RODRÍGUEZ, cédula de identidad número 1-723-602, MARIANA IRELA COLLADO SOLÍS, cédula de identidad número 1-1413-0023, MARIBEL DE LOS ÁNGELES ARROYO ROJAS, cédula de identidad número 6-316-778, RONALD ARTURO CORRALES LEÓN, cédula de identidad número 1-1269-0806, y VERA VIRGINIA PICADO NÁJERA , cédula de identidad número 3-0199-1432, contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, DIRECCIÓN DE GEOLOGÍA Y MINAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA Y COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:31 horas del 1 de abril de 2016, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Municipalidad de La Unión, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía y Comisión Nacional de Emergencias. Manifiesta que por resolución número 2191-2013-SETENA, la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad ambiental al proyecto tramitado en el expediente número D1-1573-SETENA. Indican que en el 2011 la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por oficio número DPM-INF-0852-2011, señaló la necesidad que se evaluara, exhaustivamente, por medio de un estudio integral, si es viable tomar medidas correctivas, en relación con los posibles desprendimientos y las posibles avalanchas en el sector Las Cazuelas que pudieran afectar el Río Tiribí y el Río Chiquito. Sostienen que se otorgó certificado de uso favorable al proyecto citado, por licencia municipal número 04-0717, a pesar de no haber realizado los estudios requeridos por la comisión de emergencias, lo que compromete su seguridad y vidas.

2.- Por resolución de las 10:24 horas del 4 de abril de 2016, se le dio curso al amparo y se requirió informe al Alcalde y Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de La Unión, Director de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), y Presidente de la Comisión Nacional de Emergencias.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:37 horas del 6 de abril de 2016, informa bajo juramento Eduardo Mora Castro, en su condición de Apoderado General Judicial de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias que la Unidad de Investigación y Análisis de Riesgo de la CNE ha rendido varios informes de la zona. Señala que el informe DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, se realizó con el objetivo de obtener un criterio técnico del grado de vulnerabilidad del deslizamiento localizado en la margen derecha del río Chiquito, ante el cual se concluyó que: “el deslizamiento generado en la margen derecha del río Chiquito, está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que: “ por las condiciones actuales y las evidencias comprobadas en la inspección de campo y de la probabilidad irrefutable de que el proceso de movimiento del deslizamiento del río Chiquito continuará a través del tiempo, debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE. Además, el deslizamiento requiere de un proceso de análisis más detallado de los movimientos, ya que, esto es de primordial importancia para el reconocimiento de los factores que condicionan la estabilidad y aquellos que actúan como desencadenantes. El conocimiento de ambos factores permitiría una evaluación del peligro existente y, por lo tanto, las medidas necesarias para corregir de ser factible los movimientos y de integrar acciones a lo largo del cauce. Indudablemente es necesario implementar un Sistema de Alerta que involucre a la población de la parte baja de la micro cuenca del Río Chiquito. Concientizar y capacitar en la Gestión del Riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo”. Explica que el informe IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015, recalcó la necesidad de implementar un sistema de alerta temprana. Aduce que el primer informe fue remitido a la Municipalidad de La Unión y el segundo a la Dirección de Geología y Minas del MINAE y al SETENA. Precisa que el CNE cumplió con sus competencias ordinarias de evaluación del riesgo, el cual, fue realizado mediante los informes técnicos DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015 y IAR-INF-0087-2016 del 22 de febrero de 2016, con la disposición de remitirlo a la municipalidad correspondiente para que esta realice las gestiones pertinentes de prevención en materia de ordenamiento territorial.

4.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala a las 12:50 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Gilberto Mussio Vargas, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de La Unión, que el proyecto de concesión de cantera fue tramitado y resuelto como ordenan las normas del Ministerio de Ambiente y Energía, por resolución R-083-2015 de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015 a favor de la Hacienda San Rafael HSR S.A. Añade que la aprobación es un acto formal normado por el Código de Minería y competencia exclusiva del MINAE. Aduce que la concesión otorgada fue “ de extracción de materiales en una cantera, cuyos materiales a explotar son brechas de lava y lavas brechosas para la producción de agregados para la construcción y lastre, cantera ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2”. Indica que la Comisión Nacional de Emergencias desde hace muchos años ha dado atención técnica y seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cauce del Río Chiquito, tal y como consta en el oficio DPM-INFO-0852-2011, el cual, indica que: “(…) se han estado dando frecuentes desprendimientos de rocas y que es muy factible que a corto plazo se produzcan obstrucciones a raíz de la caída de material al cauce, provocando posibles represamientos o eventuales avalanchas de rocas, árboles aguas abajo que afectaría las márgenes y eventuales construcciones… indudablemente es necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a la población de las partes bajas de la microcuenca del río chiquito… concientizar y capacitar en la gestión de riesgo a las comunidades y organizaciones locales, de la existencia de la amenaza por deslizamientos y sus posibles efectos aguas abajo (…)”. Precisa que la CNE recomendó que se evaluara exhaustivamente la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área, y establecer acciones como limpieza del cauce. Acota que la Dirección General de Minas por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, señaló que en 1980, en esa misma zona, había ocurrido un deslizamiento en la margen derecha del Río Chiquito, en un área de 2.5 Km. al noroeste de la ciudad de Tres Ríos, el cual desplazó un volumen de aproximadamente 1 millón de metros cúbicos, el cual, se alojó en el cauce. Explica que dicho oficio manifiesta que con el proyecto de Hacienda San Rafael H.S.R. S.A, se pretendía extraer material del deslizamiento y ejecutar labores de estabilización y de ampliación de la sección hidráulica en la base de la zona a explotar, donde el cauce es sumamente estrecho. Al respecto, aduce que el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, del 16 de noviembre de 2015, señaló que “Con fundamento en lo señalado por la Comisión Nacional de Emergencias, podemos decir, que si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sostiene que para evitar los efectos negativos del deslizamiento, se debe realizar una limpieza adecuada y oportuna del cauce, retirando el material pétreo y cualquier otro que tienda a obstruir el paso de las aguas, y el adecuado manejo de las terrazas, ello, debido a que si no se le da mantenimiento al cauce y a las laderas podría generarse el taponamiento del río, como sucedió en eventos anteriores. Afirma que la Comisión Local de Emergencias del cantón ha asumido desde hace varios años, no solo la conformación de comités distritales, incluido el de San Rafael, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, sino que ha desarrollado una oportuna coordinación con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE. Señala que en el momento en que el proyecto inicie, la fiscalización en la ejecución de las obras derivadas de la concesión minera, serán efectuadas por los funcionarios municipales de la Unidad de Gestión Ambiental y los inspectores municipales. Agrega que en relación a los posibles deslizamientos, las recomendaciones del a CNE han sido objeto de análisis en el Concejo Municipal. Aduce que la Comisión Nacional de Emergencias indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento, y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito. Refiere que la Municipalidad de La Unión ha reconocido la condición del área y aptitud del suelo sobre la cual se llevaría a cabo la explotación, y mediante constancia de uso de suelo SPPU-1110-15-8800701 emitida el 13 de agosto de 2015, la municipalidad reconoció que la propiedad se encuentra en un área de “terreno con afectación por riesgo potencial de socavamiento de río y con antecedentes de deslizamientos importantes”. Amplía que es sobre la base de los estudios y manifestaciones de entidades como la CNE, MINAE, SETENA, SINAC y INTA, que la explotación de cantera ha encontrado respaldo técnica. Resalta que todas las instituciones se han pronunciado favorables al proyecto, visto el inminente riesgo y el impacto que tendría la inacción pública y privada sobre la población. Acota que la licencia municipal constituye el único elemento que se requiere del municipio en apoyo a una iniciativa privada que cargará con el peso financiero que implican las obras de mitigación de riesgo sobre las comunidades afectadas del cantón. Declara que la actividad que se pretende desarrollar es de interés público. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala a las 13:18 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Lidia Garita Rodríguez, en su condición de Alcaldesa de La Unión, que reitera los alegatos interpuestos por el Presidente del Concejo Municipal de La Unión. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:16 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el 11 de mayo de 2011 se recibió en la Secretaría Técnica el Formulario D1 del Proyecto “Extracción de materiales en cuenca”, al cual se le asignó el número de expediente administrativo D1-1573-2011-SETENA. Precisa que mediante resolución número 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2009, la Comisión Plenaria, quien es el órgano colegiado de la Secretaría Técnica, resolvió otorgar la viabilidad ambiental al proyecto mencionado. Acota que el 9 de febrero de 2016 se efectuó una inspección al lugar del área del proyecto, y se emitió dicho informe por oficio número ASA-0224-2016 del 9 de febrero de 2016. Sostiene que el proyecto responde directamente a una necesidad urgente de disminuir la amenaza de deslizamientos por represamiento del Río Chiquito. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:35 horas del 15 de abril de 2016, informa bajo juramento Ileana Boschini López, en su condición de Directora de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, que mediante resolución número R-083-2015-MINAE del 20 de marzo de 2015, el Poder Ejecutivo le otorgó la concesión para la explotación de una cantera a la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., cuya fuente de materiales se ubica en la localidad de Yerbabuena, del distrito de San Rafael, del cantón de La Unión, de la provincia de Cartago, gestión que fue tramitada bajo el expediente temporal número 11T-2011, una vez formalizado pasó a ser el expediente número 2754. Precisa que la Dirección de Geología y Minas al tramitar la solicitud de otorgamiento de concesión, consideró desde su génesis que la extracción de materiales en el sitio donde se encuentra la fuente, contribuiría en gran medida a eliminar parte de la presión que ejerce ese material sobre los lahares –coladas de barro originadas en las pendientes de los volcanes cuando capas inestables de cenizas y derrubios se saturan de agua y fluyen pendiente abajo siguiendo los curso de los ríos-, que por su consistencia, tienen una capacidad reducida de soportar el peso de las lavas volcánicas que se encuentran sobre estos lahares, con lo que se pretende reducir el movimiento de las masas de material que pueden generar efectos negativos hacia los cauces del río Tiribí y río Chiquito. Concluye que la extracción de materiales en la zona lejos de ser perjudicial como lo presentan los recurrentes, es todo lo contrario, ya que la extracción del material contribuye a eliminar la posibilidad de que ese material de no extraerse del sitio se deslice hacia las propiedades vecinas con consecuencias dañinas que pueden evitarse eliminando con la extracción del material por parte del concesionario, la cual, cuenta con su regente tanto geológico como ambiental, y por otra parte, la Dirección de Geología y Minas realiza controles mineros en la zona en forma periódica, con el fin de determinar que las labores se efectúan apegadas al plan de explotación aprobado por esta institución y que desde su inicio se ha considerado las características de deslizamiento que el área presenta.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:38 horas del 20 de abril de 2016, informa bajo juramento Walter Brenes Soto, como parte interesada dentro del recurso de amparo, que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental mediante resolución número 2191-2013-SETENA-le otorgó viabilidad licencia ambiental al proyecto “Estabilización con extracción de materiales en cantera”. Precisa que esa viabilidad licencia ambiental es parte de la concesión minera tramitada y otorgada bajo el expediente número 2754. Acota que la Municipalidad de La Unión otorgó el certificado de uso de suelo para el proyecto “estabilización con extracción de materiales en cantera”. Sostiene que el fundamento del recurso de amparo se relaciona con actos administrativos que son válidos y cuentan con plena eficacia y ejecutoriedad. Afirma que se pretende dirimir aspectos que son de mera legalidad, por lo que debe ser analizado en el Tribunal Contencioso Administrativo.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:05 horas del 29 de abril de 2016, Emerson Brenes Calderón, cédula de identidad número 1-1149-0947, Edith Arias Camacho, cédula de identidad número 3-215-658, Kenneth Salas Calderón, cédula de identidad número 1-1142-0446, Marisol Aguilar Chavarría, cédula de identidad número 1-1170-0960, Yuliana Salas Cambronero, cédula de identidad número 1-1186-0630, Mario Brenes Quillén, cédula de identidad número 3-209-992, Cristian Fonseca Chaves, cédula de identidad número 9-104-739, Minor Alberto Vargas Muñoz, cédula de identidad número 1-1072-0572, y Juan Sanabria Chavarría, cédula de identidad número 3-121-754, solicitan protección del interés difuso que pretenden lesionar los recurrentes con la interposición del recurso de amparo.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando:

I.- Sobre la coadyuvancia presentada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia; es decir, la eficacia de esta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes" que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En el sub examine, la Sala procede a admitir las coadyuvancias presentadas, en los términos señalados.

II.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman que por resolución número 2191-2013-SETENA, la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad ambiental al proyecto tramitado en el expediente número D1-1573-SETENA. Acotan que en el 2011 la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por oficio número DPM-INF-0852-2011 señaló la necesidad que se evaluara por medio de un estudio integral, si es viable tomar medidas correctivas, en relación con los posibles desprendimientos y las posibles avalanchas en el sector Las Cazuelas que pudieran afectar el Río Tiribí y el Río Chiquito. Sostienen que se otorgó certificado de uso favorable al proyecto citado, por licencia municipal número 04-0717, a pesar de no haber realizado los estudios requeridos por la comisión de emergencias, lo que compromete su seguridad y vidas.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque las autoridades recurridas hayan omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. En diciembre de 1980 ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual, represó el río, desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura en la ciudad de Tres Ríos y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del Volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste, con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho río está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE (informe rendido bajo juramento).

b. El deslizamiento del Río Chiquito se circunscribe a la finca de Hacienda San Rafael, terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del Volcán Irazú (informe rendido bajo juramento).

c. La Secretaría Técnica Nacional Ambiental considera que en virtud de que dicho deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que disminuyan la masa y pendiente, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe rendido bajo juramento).

d. La Municipalidad de La Unión conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde. Dicha Comisión asumió la conformación de comités distritales, para la capacitación y monitoreo de la zona, y ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE (informe rendido bajo juramento).

e. Por informe DPM-INF-852-2011 del 5 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional de Emergencias concluyó que “el deslizamiento (…) está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “(…) debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE” (ver informe rendido bajo juramento).

f. Por resolución 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A.; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras (informe rendido bajo juramento) g. La Municipalidad de La Unión por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015, otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de 15 años, para la extracción de materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2 (informe rendido bajo juramento).

h. El Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” (informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente).

i. El 23 de febrero de 2016, la Dirección de Geología y Minas realizó una nueva inspección al sitio y determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente).

j. En el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas (ver informe rendido bajo juramento por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

IV.- Sobre el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todas las personas, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. El Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, por lo que tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

V.- Sobre el caso concreto. La Sala se ha pronunciado reiteradamente en torno al tema del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A., en la zona Las Cazuelas cerca de la cuenca del Río Chiquito en el cantón de La Unión, y el caso particular traído a estrados por los recurrentes. Así, en la resolución 2016-010297 de las 9:15 horas del 22 de julio de 2016, se dijo:

V.- CASO CONCRETO. En el sub lite, la recurrente reclama las siguientes conductas en relación a la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A: a) acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo; b) que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; sin embargo, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema; c) que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información; d) que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización, y; e) que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

VI.-SOBRE LA REAPERUTA DEL TAJO SOBRE EL RÍO CHIQUITO. En lo que a este extremo atañe, este Tribunal tiene por debidamente acreditado que, en diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho deslizamiento está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Ante ello, SETENA considera que en virtud que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que, eventos naturales tales como erupción del volcán Irazú, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe). En el mismo sentido, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio No. DGMRNM- 985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sobre ese particular, del oficio de la Comisión Nacional de Emergencias DPM-INF-852-2011 se colige que “debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce”. Por otra parte, del oficio No. DEA-513-2016-SETENA, que desprende que el proyecto reclamado procura “la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización”. Así las cosas, contrario a lo alegado por la recurrente, la reapertura reclamada, lejos de agravar la situación, procura la solución del problema.

VII.SOBRE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTO Y LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES RECURRIDAS DE SOLVENTAR ESE PROBLEMA. En este extremo, sostiene la recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias ha enfatizado el riesgo del deslizamiento; empero, acusa de que ninguna de las autoridades recurridas ha solucionado el riesgo (memorial de interposición). Pese a lo alegado, este Tribunal comprobó que las autoridades recurridas han realizado diversas actuaciones con el fin de velar por que el riesgo se minimice, ya que, como se indicó en el anteriormente, la solución es la remoción de la masa para estabilizar el deslizamiento (los autos). Aunado a lo anterior, consta que desde vieja data, la Comisión Nacional de Emergencias indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las comunidades de las partes bajas de la microcuenca del río y a las organizaciones sociales y se recomendó que se evaluara, exhaustivamente, la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área y establecer acciones como limpieza del cause (informe). Igualmente, se constató que el 8 de diciembre anterior, la Comisión Nacional de Emergencias celebró una reunión con representantes de la Municipalidad de La Unión, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio del Ambiente, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (los autos). Aunado a lo anterior, según se colige del oficio de la Municipalidad de la Unión, No. MLU-INSP-054-2016 de 19 de febrero de 2016, al momento en que se interpuso este proceso de amparo, no existía extracción de material en la concesión, pues, como bien se indicó en la inspección que realizó la Dirección de Geología y Minas de 23 de ese mismo mes, a ese momento, el proyecto se encontraba en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (los autos). Por todo lo anterior, estima la Sala que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad.

VIII.- SOBRE LA FALTA DE PLANES DE ALERTA Y CAPACITACIÓN DE LA POBLACIÓN EN RIESGO. La recurrente alega que la Municipalidad de La Unión carece de planes de alerta y capacitación para la población en riesgo y de un funcionario que responda las inquietudes de los pobladores de las comunidades en riesgo (memorial de interposición). Se demostró que contrario a lo que se aduce, la Municipalidad conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde, que procura asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona (informe). Aunado a lo anterior, se verificó que esa Comisión, ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se vayan a realizar cumplan con las exigencias institucionales. A mayor abundamiento, el Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión y la Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3- 158765.

Del antecedente citado, se verifica que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad. Es decir, se ha cumplido con lo indicado por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, y se han tomado las medidas necesarias con el fin de evitar algún riesgo a la ciudadanía. Por lo anterior, dicho criterio es plenamente aplicable al caso estudiado. En consecuencia, se procede a declarar sin lugar el recurso.

VI.- Nota separada de la Magistrada Hernandez López. Como línea general sostengo que los reclamos por omisiones en relación con temas de infraestructura pueden y deben ser atendidos por los órganos administrativos competentes y de control así como por la jurisdicción ordinaria.- Pero también he dejado hecha la salvedad de que la puesta en peligro de derechos como la integridad física o la salud ameritan la intervención de este Tribunal.- Ello sucede en este caso concreto, tal y como se demuestra del elenco de hechos demostrados que permiten concluir que existe un peligro inminente para la salud de las personas y se discute la forma en que las autoridades competentes han abordado el problema.- Por estas razones es que concurro con el voto de mayoría.

VII.- Razones diferentes del Magistrado Salazar Alvarado. El Magistrado Salazar Alvarado también declara sin lugar el recurso, con base en las mismas razones que en otros asuntos similares ha suscrito con el Magistrado Jinesta Lobo, y que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VIII.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Alicia Salas T.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *9S47NDOJVH47I61*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160041050007CO* Res. Nº 2016015301 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veintiuno de octubre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por ANA RUTH BONILLA LEIVA, cédula de identidad número 3-193-631, ÁNGEL TORRES BRAVO, cédula de identidad número 3-271-348, ANTONIO ALEXIS RODRÍGUEZ VARGAS, cédula de identidad número 1-364-094, ESTIF SOLANO ORTÍZ , cédula de identidad número 4-206-426, EVANGELINA TORRES TORRES , cédula de identidad número 9-052-768, GRETTEL DE JESÚS SOLANO MORALES , cédula de identidad número 1-576-550, HEIDI MAYELA PALMA SIBAJA, cédula de identidad número 1-1018-0313, HENRY RETANA DÍAZ, cédula de identidad número 3-275-338, JORGE ARTURO QUIRÓS RUIZ , cédula de identidad número 6-094-877, LIGIA ROXANA SÁNCHEZ BOZA, cédula de identidad número 1-419-1351, MARÍA ELENA LASTRES RODRÍGUEZ, cédula de identidad número 1-723-602, MARIANA IRELA COLLADO SOLÍS, cédula de identidad número 1-1413-0023, MARIBEL DE LOS ÁNGELES ARROYO ROJAS, cédula de identidad número 6-316-778, RONALD ARTURO CORRALES LEÓN, cédula de identidad número 1-1269-0806, y VERA VIRGINIA PICADO NÁJERA , cédula de identidad número 3-0199-1432, contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, DIRECCIÓN DE GEOLOGÍA Y MINAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA Y COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:31 horas del 1 de abril de 2016, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Municipalidad de La Unión, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía y Comisión Nacional de Emergencias. Manifiesta que por resolución número 2191-2013-SETENA, la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad ambiental al proyecto tramitado en el expediente número D1-1573-SETENA. Indican que en el 2011 la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por oficio número DPM-INF-0852-2011, señaló la necesidad que se evaluara, exhaustivamente, por medio de un estudio integral, si es viable tomar medidas correctivas, en relación con los posibles desprendimientos y las posibles avalanchas en el sector Las Cazuelas que pudieran afectar el Río Tiribí y el Río Chiquito. Sostienen que se otorgó certificado de uso favorable al proyecto citado, por licencia municipal número 04-0717, a pesar de no haber realizado los estudios requeridos por la comisión de emergencias, lo que compromete su seguridad y vidas.

2.- Por resolución de las 10:24 horas del 4 de abril de 2016, se le dio curso al amparo y se requirió informe al Alcalde y Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de La Unión, Director de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), y Presidente de la Comisión Nacional de Emergencias.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:37 horas del 6 de abril de 2016, informa bajo juramento Eduardo Mora Castro, en su condición de Apoderado General Judicial de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias que la Unidad de Investigación y Análisis de Riesgo de la CNE ha rendido varios informes de la zona. Señala que el informe DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, se realizó con el objetivo de obtener un criterio técnico del grado de vulnerabilidad del deslizamiento localizado en la margen derecha del río Chiquito, ante el cual se concluyó que: “el deslizamiento generado en la margen derecha del río Chiquito, está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que: “ por las condiciones actuales y las evidencias comprobadas en la inspección de campo y de la probabilidad irrefutable de que el proceso de movimiento del deslizamiento del río Chiquito continuará a través del tiempo, debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE. Además, el deslizamiento requiere de un proceso de análisis más detallado de los movimientos, ya que, esto es de primordial importancia para el reconocimiento de los factores que condicionan la estabilidad y aquellos que actúan como desencadenantes. El conocimiento de ambos factores permitiría una evaluación del peligro existente y, por lo tanto, las medidas necesarias para corregir de ser factible los movimientos y de integrar acciones a lo largo del cauce. Indudablemente es necesario implementar un Sistema de Alerta que involucre a la población de la parte baja de la micro cuenca del Río Chiquito. Concientizar y capacitar en la Gestión del Riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo”. Explica que el informe IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015, recalcó la necesidad de implementar un sistema de alerta temprana. Aduce que el primer informe fue remitido a la Municipalidad de La Unión y el segundo a la Dirección de Geología y Minas del MINAE y al SETENA. Precisa que el CNE cumplió con sus competencias ordinarias de evaluación del riesgo, el cual, fue realizado mediante los informes técnicos DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015 y IAR-INF-0087-2016 del 22 de febrero de 2016, con la disposición de remitirlo a la municipalidad correspondiente para que esta realice las gestiones pertinentes de prevención en materia de ordenamiento territorial.

4.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala a las 12:50 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Gilberto Mussio Vargas, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de La Unión, que el proyecto de concesión de cantera fue tramitado y resuelto como ordenan las normas del Ministerio de Ambiente y Energía, por resolución R-083-2015 de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015 a favor de la Hacienda San Rafael HSR S.A. Añade que la aprobación es un acto formal normado por el Código de Minería y competencia exclusiva del MINAE. Aduce que la concesión otorgada fue “ de extracción de materiales en una cantera, cuyos materiales a explotar son brechas de lava y lavas brechosas para la producción de agregados para la construcción y lastre, cantera ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2”. Indica que la Comisión Nacional de Emergencias desde hace muchos años ha dado atención técnica y seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cauce del Río Chiquito, tal y como consta en el oficio DPM-INFO-0852-2011, el cual, indica que: “(…) se han estado dando frecuentes desprendimientos de rocas y que es muy factible que a corto plazo se produzcan obstrucciones a raíz de la caída de material al cauce, provocando posibles represamientos o eventuales avalanchas de rocas, árboles aguas abajo que afectaría las márgenes y eventuales construcciones… indudablemente es necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a la población de las partes bajas de la microcuenca del río chiquito… concientizar y capacitar en la gestión de riesgo a las comunidades y organizaciones locales, de la existencia de la amenaza por deslizamientos y sus posibles efectos aguas abajo (…)”. Precisa que la CNE recomendó que se evaluara exhaustivamente la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área, y establecer acciones como limpieza del cauce. Acota que la Dirección General de Minas por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, señaló que en 1980, en esa misma zona, había ocurrido un deslizamiento en la margen derecha del Río Chiquito, en un área de 2.5 Km. al noroeste de la ciudad de Tres Ríos, el cual desplazó un volumen de aproximadamente 1 millón de metros cúbicos, el cual, se alojó en el cauce. Explica que dicho oficio manifiesta que con el proyecto de Hacienda San Rafael H.S.R. S.A, se pretendía extraer material del deslizamiento y ejecutar labores de estabilización y de ampliación de la sección hidráulica en la base de la zona a explotar, donde el cauce es sumamente estrecho. Al respecto, aduce que el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, del 16 de noviembre de 2015, señaló que “Con fundamento en lo señalado por la Comisión Nacional de Emergencias, podemos decir, que si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sostiene que para evitar los efectos negativos del deslizamiento, se debe realizar una limpieza adecuada y oportuna del cauce, retirando el material pétreo y cualquier otro que tienda a obstruir el paso de las aguas, y el adecuado manejo de las terrazas, ello, debido a que si no se le da mantenimiento al cauce y a las laderas podría generarse el taponamiento del río, como sucedió en eventos anteriores. Afirma que la Comisión Local de Emergencias del cantón ha asumido desde hace varios años, no solo la conformación de comités distritales, incluido el de San Rafael, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, sino que ha desarrollado una oportuna coordinación con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE. Señala que en el momento en que el proyecto inicie, la fiscalización en la ejecución de las obras derivadas de la concesión minera, serán efectuadas por los funcionarios municipales de la Unidad de Gestión Ambiental y los inspectores municipales. Agrega que en relación a los posibles deslizamientos, las recomendaciones del a CNE han sido objeto de análisis en el Concejo Municipal. Aduce que la Comisión Nacional de Emergencias indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento, y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito. Refiere que la Municipalidad de La Unión ha reconocido la condición del área y aptitud del suelo sobre la cual se llevaría a cabo la explotación, y mediante constancia de uso de suelo SPPU-1110-15-8800701 emitida el 13 de agosto de 2015, la municipalidad reconoció que la propiedad se encuentra en un área de “terreno con afectación por riesgo potencial de socavamiento de río y con antecedentes de deslizamientos importantes”. Amplía que es sobre la base de los estudios y manifestaciones de entidades como la CNE, MINAE, SETENA, SINAC y INTA, que la explotación de cantera ha encontrado respaldo técnica. Resalta que todas las instituciones se han pronunciado favorables al proyecto, visto el inminente riesgo y el impacto que tendría la inacción pública y privada sobre la población. Acota que la licencia municipal constituye el único elemento que se requiere del municipio en apoyo a una iniciativa privada que cargará con el peso financiero que implican las obras de mitigación de riesgo sobre las comunidades afectadas del cantón. Declara que la actividad que se pretende desarrollar es de interés público. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax de la Sala a las 13:18 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Lidia Garita Rodríguez, en su condición de Alcaldesa de La Unión, que reitera los alegatos interpuestos por el Presidente del Concejo Municipal de La Unión. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:16 horas del 13 de abril de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el 11 de mayo de 2011 se recibió en la Secretaría Técnica el Formulario D1 del Proyecto “Extracción de materiales en cuenca”, al cual se le asignó el número de expediente administrativo D1-1573-2011-SETENA. Precisa que mediante resolución número 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2009, la Comisión Plenaria, quien es el órgano colegiado de la Secretaría Técnica, resolvió otorgar la viabilidad ambiental al proyecto mencionado. Acota que el 9 de febrero de 2016 se efectuó una inspección al lugar del área del proyecto, y se emitió dicho informe por oficio número ASA-0224-2016 del 9 de febrero de 2016. Sostiene que el proyecto responde directamente a una necesidad urgente de disminuir la amenaza de deslizamientos por represamiento del Río Chiquito. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:35 horas del 15 de abril de 2016, informa bajo juramento Ileana Boschini López, en su condición de Directora de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, que mediante resolución número R-083-2015-MINAE del 20 de marzo de 2015, el Poder Ejecutivo le otorgó la concesión para la explotación de una cantera a la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., cuya fuente de materiales se ubica en la localidad de Yerbabuena, del distrito de San Rafael, del cantón de La Unión, de la provincia de Cartago, gestión que fue tramitada bajo el expediente temporal número 11T-2011, una vez formalizado pasó a ser el expediente número 2754. Precisa que la Dirección de Geología y Minas al tramitar la solicitud de otorgamiento de concesión, consideró desde su génesis que la extracción de materiales en el sitio donde se encuentra la fuente, contribuiría en gran medida a eliminar parte de la presión que ejerce ese material sobre los lahares –coladas de barro originadas en las pendientes de los volcanes cuando capas inestables de cenizas y derrubios se saturan de agua y fluyen pendiente abajo siguiendo los curso de los ríos-, que por su consistencia, tienen una capacidad reducida de soportar el peso de las lavas volcánicas que se encuentran sobre estos lahares, con lo que se pretende reducir el movimiento de las masas de material que pueden generar efectos negativos hacia los cauces del río Tiribí y río Chiquito. Concluye que la extracción de materiales en la zona lejos de ser perjudicial como lo presentan los recurrentes, es todo lo contrario, ya que la extracción del material contribuye a eliminar la posibilidad de que ese material de no extraerse del sitio se deslice hacia las propiedades vecinas con consecuencias dañinas que pueden evitarse eliminando con la extracción del material por parte del concesionario, la cual, cuenta con su regente tanto geológico como ambiental, y por otra parte, la Dirección de Geología y Minas realiza controles mineros en la zona en forma periódica, con el fin de determinar que las labores se efectúan apegadas al plan de explotación aprobado por esta institución y que desde su inicio se ha considerado las características de deslizamiento que el área presenta.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:38 horas del 20 de abril de 2016, informa bajo juramento Walter Brenes Soto, como parte interesada dentro del recurso de amparo, que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental mediante resolución número 2191-2013-SETENA-le otorgó viabilidad licencia ambiental al proyecto “Estabilización con extracción de materiales en cantera”. Precisa que esa viabilidad licencia ambiental es parte de la concesión minera tramitada y otorgada bajo el expediente número 2754. Acota que la Municipalidad de La Unión otorgó el certificado de uso de suelo para el proyecto “estabilización con extracción de materiales en cantera”. Sostiene que el fundamento del recurso de amparo se relaciona con actos administrativos que son válidos y cuentan con plena eficacia y ejecutoriedad. Afirma que se pretende dirimir aspectos que son de mera legalidad, por lo que debe ser analizado en el Tribunal Contencioso Administrativo.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:05 horas del 29 de abril de 2016, Emerson Brenes Calderón, cédula de identidad número 1-1149-0947, Edith Arias Camacho, cédula de identidad número 3-215-658, Kenneth Salas Calderón, cédula de identidad número 1-1142-0446, Marisol Aguilar Chavarría, cédula de identidad número 1-1170-0960, Yuliana Salas Cambronero, cédula de identidad número 1-1186-0630, Mario Brenes Quillén, cédula de identidad número 3-209-992, Cristian Fonseca Chaves, cédula de identidad número 9-104-739, Minor Alberto Vargas Muñoz, cédula de identidad número 1-1072-0572, y Juan Sanabria Chavarría, cédula de identidad número 3-121-754, solicitan protección del interés difuso que pretenden lesionar los recurrentes con la interposición del recurso de amparo.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

Considerando:

I.- Sobre la coadyuvancia presentada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia; es decir, la eficacia de esta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes" que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En el sub examine, la Sala procede a admitir las coadyuvancias presentadas, en los términos señalados.

II.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman que por resolución número 2191-2013-SETENA, la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad ambiental al proyecto tramitado en el expediente número D1-1573-SETENA. Acotan que en el 2011 la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por oficio número DPM-INF-0852-2011 señaló la necesidad que se evaluara por medio de un estudio integral, si es viable tomar medidas correctivas, en relación con los posibles desprendimientos y las posibles avalanchas en el sector Las Cazuelas que pudieran afectar el Río Tiribí y el Río Chiquito. Sostienen que se otorgó certificado de uso favorable al proyecto citado, por licencia municipal número 04-0717, a pesar de no haber realizado los estudios requeridos por la comisión de emergencias, lo que compromete su seguridad y vidas.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque las autoridades recurridas hayan omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. En diciembre de 1980 ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual, represó el río, desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura en la ciudad de Tres Ríos y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del Volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste, con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho río está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE (informe rendido bajo juramento).

b. El deslizamiento del Río Chiquito se circunscribe a la finca de Hacienda San Rafael, terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del Volcán Irazú (informe rendido bajo juramento).

c. La Secretaría Técnica Nacional Ambiental considera que en virtud de que dicho deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que disminuyan la masa y pendiente, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe rendido bajo juramento).

d. La Municipalidad de La Unión conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde. Dicha Comisión asumió la conformación de comités distritales, para la capacitación y monitoreo de la zona, y ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE (informe rendido bajo juramento).

e. Por informe DPM-INF-852-2011 del 5 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional de Emergencias concluyó que “el deslizamiento (…) está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “(…) debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE” (ver informe rendido bajo juramento).

f. Por resolución 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A.; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras (informe rendido bajo juramento) g. La Municipalidad de La Unión por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015, otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de 15 años, para la extracción de materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2 (informe rendido bajo juramento).

h. El Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” (informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente).

i. El 23 de febrero de 2016, la Dirección de Geología y Minas realizó una nueva inspección al sitio y determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente).

j. En el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas (ver informe rendido bajo juramento por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

IV.- Sobre el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todas las personas, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. El Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, por lo que tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

V.- Sobre el caso concreto. La Sala se ha pronunciado reiteradamente en torno al tema del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A., en la zona Las Cazuelas cerca de la cuenca del Río Chiquito en el cantón de La Unión, y el caso particular traído a estrados por los recurrentes. Así, en la resolución 2016-010297 de las 9:15 horas del 22 de julio de 2016, se dijo:

V.- CASO CONCRETO. En el sub lite, la recurrente reclama las siguientes conductas en relación a la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A: a) acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo; b) que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; sin embargo, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema; c) que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información; d) que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización, y; e) que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

VI.-SOBRE LA REAPERUTA DEL TAJO SOBRE EL RÍO CHIQUITO. En lo que a este extremo atañe, este Tribunal tiene por debidamente acreditado que, en diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho deslizamiento está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Ante ello, SETENA considera que en virtud que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que, eventos naturales tales como erupción del volcán Irazú, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe). En el mismo sentido, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio No. DGMRNM- 985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sobre ese particular, del oficio de la Comisión Nacional de Emergencias DPM-INF-852-2011 se colige que “debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce”. Por otra parte, del oficio No. DEA-513-2016-SETENA, que desprende que el proyecto reclamado procura “la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización”. Así las cosas, contrario a lo alegado por la recurrente, la reapertura reclamada, lejos de agravar la situación, procura la solución del problema.

VII.SOBRE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTO Y LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES RECURRIDAS DE SOLVENTAR ESE PROBLEMA. En este extremo, sostiene la recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias ha enfatizado el riesgo del deslizamiento; empero, acusa de que ninguna de las autoridades recurridas ha solucionado el riesgo (memorial de interposición). Pese a lo alegado, este Tribunal comprobó que las autoridades recurridas han realizado diversas actuaciones con el fin de velar por que el riesgo se minimice, ya que, como se indicó en el anteriormente, la solución es la remoción de la masa para estabilizar el deslizamiento (los autos). Aunado a lo anterior, consta que desde vieja data, la Comisión Nacional de Emergencias indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las comunidades de las partes bajas de la microcuenca del río y a las organizaciones sociales y se recomendó que se evaluara, exhaustivamente, la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área y establecer acciones como limpieza del cause (informe). Igualmente, se constató que el 8 de diciembre anterior, la Comisión Nacional de Emergencias celebró una reunión con representantes de la Municipalidad de La Unión, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio del Ambiente, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (los autos). Aunado a lo anterior, según se colige del oficio de la Municipalidad de la Unión, No. MLU-INSP-054-2016 de 19 de febrero de 2016, al momento en que se interpuso este proceso de amparo, no existía extracción de material en la concesión, pues, como bien se indicó en la inspección que realizó la Dirección de Geología y Minas de 23 de ese mismo mes, a ese momento, el proyecto se encontraba en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (los autos). Por todo lo anterior, estima la Sala que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad.

VIII.- SOBRE LA FALTA DE PLANES DE ALERTA Y CAPACITACIÓN DE LA POBLACIÓN EN RIESGO. La recurrente alega que la Municipalidad de La Unión carece de planes de alerta y capacitación para la población en riesgo y de un funcionario que responda las inquietudes de los pobladores de las comunidades en riesgo (memorial de interposición). Se demostró que contrario a lo que se aduce, la Municipalidad conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde, que procura asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona (informe). Aunado a lo anterior, se verificó que esa Comisión, ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se vayan a realizar cumplan con las exigencias institucionales. A mayor abundamiento, el Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión y la Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3- 158765.

Del antecedente citado, se verifica que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad. Es decir, se ha cumplido con lo indicado por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, y se han tomado las medidas necesarias con el fin de evitar algún riesgo a la ciudadanía. Por lo anterior, dicho criterio es plenamente aplicable al caso estudiado. En consecuencia, se procede a declarar sin lugar el recurso.

VI.- Nota separada de la Magistrada Hernandez López. Como línea general sostengo que los reclamos por omisiones en relación con temas de infraestructura pueden y deben ser atendidos por los órganos administrativos competentes y de control así como por la jurisdicción ordinaria.- Pero también he dejado hecha la salvedad de que la puesta en peligro de derechos como la integridad física o la salud ameritan la intervención de este Tribunal.- Ello sucede en este caso concreto, tal y como se demuestra del elenco de hechos demostrados que permiten concluir que existe un peligro inminente para la salud de las personas y se discute la forma en que las autoridades competentes han abordado el problema.- Por estas razones es que concurro con el voto de mayoría.

VII.- Razones diferentes del Magistrado Salazar Alvarado. El Magistrado Salazar Alvarado también declara sin lugar el recurso, con base en las mismas razones que en otros asuntos similares ha suscrito con el Magistrado Jinesta Lobo, y que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VIII.- Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Alicia Salas T.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *9S47NDOJVH47I61*